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3. Jahrgang Oktober 2014 Seiten 1–40

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EnergieRecht Zeitschrift für die gesamte Energierechtspraxis

Wissenschaftlicher Beirat: Dr. Markus Appel, LL.M. Karsten Bourwieg Dr. Felix Engelsing Prof. Dr.-Ing. Martin Faulstich Dr. Michael Koch Katrin van Rossum Prof. Dr. Rüdiger Rubel Dr. Christian Schneller Dr. Boris Scholtka Prof. Dr. Thomas Schomerus

Aufsätze

Florian Valentin Die verpflichtende Direkt­ver­marktung – neuer Regelfall der Förderung im EEG 2014

Boris Scholtka/Reinald Günther Die Privilegierung der Eigenerzeugung im EEG 2014

Oliver Antoni/Charlotte Probst/Christian Witschel Überblick zu den Neuregelungen für Biomasse im EEG 2014

Markus Kahles/Katharina Merkel/Fabian Pause Ausschreibungen auf Grundlage des EEG 2014

Katherina Grashof Ausgestaltung von Ausschreibungen auf Grund­lage des EEG 2014

Patric Bachert Die Änderungen der Besonderen Ausgleichs­regelung im neuen EEG

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EEG 2014 81128

Herausgeber und Schriftleitung: Prof. Dr. Tilman Cosack


Mehr als ein Lehrbuch Kompakt, strukturiert und auf die wichtigsten Umweltgesetze des Bundes konzentriert vermittelt Ihnen dieses Standardwerk die entscheidenden Grundkenntnisse. Dazu zählen Ziele und Maßnahmen, Organisation und Verfahren sowie Sanktionen und Rechtsschutz des in Deutschland geltenden Umweltrechts. Auch die enge Verflechtung mit dem europäischen Umweltunionsrecht wird in diesem Zusammenhang verdeutlicht.

EEG 2014 bereits berücksichtigt!

Umweltrecht Einführung

Von Prof. Dr. iur. Peter-Christoph Storm, Honorarprofessor der Jur. Fakultät der Universität Tübingen, Direktor und Professor beim Umweltbundesamt a. D., Mitglied des International Council of Environmental Law (ICEL) 10., völlig neu bearbeitete Auflage 2015, 406 Seiten, € (D) 29,80, ISBN 978-3-503-15768-6

Auch als eBook erhältlich: mit komplett verlinkten Inhalts- und Stichwortverzeichnissen.

Das Buch berücksichtigt gegenüber der Vorauflage vor allem O den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der seit 2009 geltenden Fassung, O die Umsetzung der neugefassten europäischen Richtlinie über Industrieemissionen zur integrierten Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung (IE-Richtlinie), O das 2013 neugefasste Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG), O das 2012 neu erlassene Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) sowie O die am 1.8.2014 in Kraft getretene grundlegende Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG 2014).

Stimmen zur Vorauflage: »Insgesamt kann das Buch für den ersten Überblick und gleichermaßen für vertiefte Recherchen uneingeschränkt empfohlen werden.« Prof. Dr. Wilfried Erbguth, Rostock, in: Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), 7/2011

»Wer ein reines Lehrbuch erwartet, der wird überrascht sein. Dieses Buch ist mehr als das.« Nyree Putlitz, auf www.justament.de, 05.07.2011

Weitere Informationen: www.ESV.info/978-3-503-15768-6

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ER Sonderheft 01/14

Editorial

Prof. Dr. Tilman Cosack IREK – Institut für das Recht der Erneuerbaren Energien, Energieeffizienzrecht und Klimaschutzrecht; Hochschule Trier, Umwelt-Campus Birkenfeld

Liebe Leserinnen und Leser, das EEG 2014 – es hätte eine entspannte Geburt werden können. Diverse durchaus erfolgversprechende Konzepte und Ideen waren im Verlauf des Jahres 2013 vorgelegt und auch eingehend diskutiert worden, um die vehement von der Bundesregierung verkündeten Reformziele – wie insbesondere Kostenreduktion und angemessene Kostenbeteiligung aller Stromverbraucher, Gesetzesvereinfachung, europarechtskonforme Ausgestaltung – erreichen zu können. Am Ende glich das Gesetzgebungsverfahren aber eher einem überhastet eingeleiteten Kaiserschnitt, weil der zuständige Arzt am nächsten Tag dringend in die schon lange geplanten Sommerferien fahren musste. Ob es zwingend nottut, die Novelle gleich als „EEG-Deform“ zu bezeichnen, sei an dieser Stelle dahingestellt. Zumindest ist nun die lange erwartete Änderung des Fördersystems in Form der verpflichtenden Direktvermarktung und damit ein weiterer Schritt zur Marktintegration der Erneuerbaren Energien erfolgt, flankiert durch eine umfassende Mengensteuerung über den Ausbaukorridor und den zu seiner Absicherung vorgesehenen Maßnahmen. Fakt ist aber auch, dass das EEG 2.0 nur ein Übergangsgesetz sein wird hin zum EEG 3.0, in dem ab spätestens 2017 die Förderung Erneuerbarer Energien ausschließlich über ein Ausschreibungssystem erfolgen soll, dessen konkrete Ausgestaltung aber noch in den Sternen steht. Ob für diese Übergangszeit allein mit Hilfe der jetzt vorgesehenen Maßnahmen das EEG 2014 die angestrebte Kostenbegrenzung unter Beibehaltung des bisherigen Ausbautempos wird bewirken können, bleibt abzuwarten. Noch dringender wäre es allerdings gewesen, den finanziellen Ausgleichsmechanismus zur Berechnung der EEG-Umlage anzugehen, dessen lediglich zwei Stellschrauben – obere Basis Gesamtsumme der EEG-Vergütungen, untere Basis Spotmarktpreis der Strombörse – dazu führen, dass die Differenzkosten infolge des seit Jahren sinkenden Börsenstrompreises umso höher werden, je erfolgreicher der Ausbau der Erneuerbaren Energien ist. Es fällt schwer, ein solches Paradoxon in der Öffentlichkeit zu kommunizieren. Erfolgversprechende Lösungsansätze für dieses Problem (wie z. B. die Vermarktung der Erneuerbaren Energien über die Stromvertriebe oder eine Dynamisierung der EEG-Umlage in Abhängigkeit von der Stromnachfrage) haben vorgelegen, wurden aber im Verlauf der Novelle nicht weiter verfolgt. Erschwerend kommt hinzu, dass die Höhe der EEG-Umlage wesentlich auch durch die Privilegien der stromintensiven Industrie bestimmt wird. Deren weitgehende Befreiung von der Umlage ist – entgegen anderslautenden Ankündigungen der Großen Koalition – im Rahmen der Reform im Großen und Ganzen unangetastet geblieben und muss insoweit nach wie vor von den privaten Endverbrauchern und den nicht befreiten Unternehmen mitgetragen werden. Allein die Beseitigung – oder auch nur Umschichtung – dieses Privilegs hätte eine Reduktion der EEG-Umlage um 1,25 ct/KWh bewirken können. Letztlich ist den Vertretern der Industrieunternehmen hier eine perfekte Lobbyarbeit zu

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bescheinigen, erleichtert durch den Umstand, dass die gesamte EEG-Reformdiskussion überraschenderweise von einer eher fatalistisch geprägten Grundhaltung der von der Novelle negativ betroffenen Interessengruppen geprägt war. Gesetzesvereinfachung? Die komplette Neunummerierung des Gesetzes, die Entschlackung und Schärfung diverser Vorschriften lassen durchaus das ernsthafte Bemühen des Gesetzgebers erkennen. Einige Klarstellungen (wie etwa zum Inbetriebnahmebegriff oder beim Variantenvergleich zur Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Netzverknüpfungspunktes) sind – endlich – erfolgt und durchaus geglückt. Andere komplett überarbeitete Regelungen (wie z. B. die Bestimmungen zur Eigenversorgung) wiederum sind durch ein derart umfangreiches Wirrwarr von Ausnahmebestimmungen gekennzeichnet, dass sie für einen „objektiven Durchschnittsmenschen“ nur noch schwer verständlich sind. Auch die komplizierten Übergangsregelungen sind – ohne Not – ein Musterbeispiel für verfehlte Gesetzgebungstechnik. Für den versierten Rechtsanwender ist das EEG 2014 zwar im Ergebnis als geglückte Arbeitsbeschaffungsmaßnahme einzuordnen, aber das war ja nicht das Ziel der Novelle (oder doch?). Erhebliche Verhandlungseffizienz ist den Politikern allerdings – zumindest für den Moment – im Ringen mit der EU-Kommission um die Europarechtskonformität des EEG zu bescheinigen. Das – wider Erwarten – nationale EE-Fördersysteme bestärkende Ålands Vindkraft-Urteil des EuGH hat weiteren Druck aus der zwischenzeitlich überbordenden Debatte um die Europarechtskonformität des EEG heraus genommen. Fazit: Es ist sicherlich kein großer Wurf, das neue EEG 2014. Aber es ist zumindest ein weiterer richtiger Schritt – Stichwort verpflichtende Direktvermarktung – zur Marktintegration der Erneuerbaren Energien. Der nächste Schritt hin zum Ausschreibungssystem ab 2017 wird wesentlich größer sein. Elementare Bedeutung wird insoweit der Erhaltung der Akteursvielfalt zukommen, um die Akzeptanz der Energiewende in der Bevölkerung aufrechterhalten zu können. Zu unseren Beiträgen: Unser EEG-Sonderheft soll Ihnen einerseits einen Überblick über die aktuell wichtigsten Änderungen des EEG 2014 geben, ohne natürlich den Anspruch auf Vollständigkeit erheben zu können. Der thematische Bogen der Artikel spannt sich von der Ausgestaltung der verpflichtenden Direktvermarktung (Florian Valentin), dem zukünftigen rechtlichen Schicksal der Biomasse (Oliver Antoni, Charlotte Probst und Christian Witschel) über das Reizthema Privilegierung der Eigenerzeugung (Boris Scholtka und Reinald Günther) bis hin zur Besonderen Ausgleichsregelung (Patric Bachert). Zum anderen beschäftigen wir uns intensiv mit dem zukünftigen Fördersystem, also dem vorgesehenen Ausschreibungsverfahren. Dies erfolgt sowohl auf Grundlage der Analyse der rechtlichen Vorgaben (Markus Kahles, Katharina Merkel und Fabian Pause) als auch der Möglichkeiten zu seiner tatsächlichen Ausgestaltung unter Berücksichtigung der Erfahrungen mit ausländischen EE-Ausschreibungssystemen (Katherina Grashof). Ich wünsche Ihnen einen nachhaltigen Erkenntnisgewinn und verbleibe mit den besten Grüßen Ihr

Prof. Dr. Tilman Cosack


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Sonderheft EnergieRecht

Zeitschrift für die gesamte Energierechtspraxis

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3. Jahrgang Seiten 1–40

Inhalt EDITORIAL AUFSÄTZE

Dr. Florian Valentin Die verpflichtende Direktvermarktung – neuer Regelfall der Förderung im EEG 2014 _____

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Dr. Boris Scholtka und Dr. Reinald Günther Die Privilegierung der Eigenerzeugung im EEG 2014 _____________________________

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Oliver Antoni, LL.M., Charlotte Probst und Christian Witschel Überblick zu den Neuregelungen für Biomasse im EEG 2014 – Flexibilisierung und Einschränkung der Stromerzeugung aus Biomasse ______________________________ 15 Markus Kahles, Katharina Merkel und Fabian Pause Ausschreibungen auf Grundlage des EEG 2014 – Rechtliche Vorgaben und Herausforderungen ______________________________________________________ 21 Dipl.-Pol. Katherina Grashof Ausgestaltung von Ausschreibungen auf Grundlage des EEG 2014 __________________ 28 Prof. Dr. Patric Bachert Die Änderungen der Besonderen Ausgleichsregelung im neuen EEG _________________ 34 ÜBERBLICK

Der Weg der EEG-Reform 2014 _____________________________________________ 40


Impressum ER EnergieRecht

Anzeigenleitung: Sibylle Böhler

3. Jahrgang (2014). Erscheinungsweise: 6 mal jährlich

Es gilt Anzeigenpreisliste Nr. 3 vom 1. Januar 2014, die unter http://mediadaten. ERdigital.de bereitsteht oder auf Wunsch zugesandt wird.

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Manuskripte: Hinweise für die Abfassung von Beiträgen stehen Ihnen auch als PDF zur Verfügung unter: www.ESV.info/zeitschriften.html. Von Text und Tabellen erbitten wir neben einem sauberen Ausdruck auf Papier – möglichst ohne handschriftliche Zusätze – das Manuskript auf CD-ROM oder per E-Mail bevorzugt in Word, sonst zusätzlich im RTF-Format. Zur Veröffentlichung angebotene Beiträge müssen frei sein von Rechten Dritter. Sollten sie auch an anderer Stelle zur Veröffentlichung oder gewerblichen Nutzung angeboten worden sein, muss dies angegeben werden. Mit der Annahme zur Veröffentlichung überträgt der Autor dem Verlag das ausschließliche Verlagsrecht und das Recht zur Herstellung von Sonderdrucken für die Zeit bis zum Ablauf des Urheberrechts. Das Verlagsrecht umfasst auch die Rechte, den Beitrag in fremde Sprachen zu übersetzen, Übersetzungen zu vervielfältigen und zu verbreiten sowie die Befugnis, den Beitrag bzw. Übersetzungen davon in Datenbanken einzuspeichern und auf elektronischem Wege zu verbreiten (online und / oder offline), das Recht zur weiteren Vervielfältigung und Verbreitung zu gewerblichen Zwecken im Wege eines fotomechanischen oder eines anderen Verfahrens sowie das Recht zur Lizenzvergabe. Dem Autor verbleibt das Recht, nach Ablauf eines Jahres eine einfache Abdruckgenehmigung zu erteilen; sich ggf. hieraus ergebende Honorare stehen dem Autor zu. Bei Leserbriefen sowie bei angeforderten oder auch bei unaufgefordert eingereichten Manuskripten behält sich die Redaktion das Recht der Kürzung und Modifikation der Manuskripte ohne Rücksprache mit dem Autor vor.

Herausgeber und Schriftleitung: Professor Dr. Tilman Cosack IREK – Institut für das Recht der Erneuerbaren Energien, Energieeffizienzrecht und Klimaschutzrecht; Hochschule Trier, Umwelt-Campus Birkenfeld Telefon (0 651) 46 08 999, Telefax (0 651) 46 38 473, E-Mail: ER@ESVmedien.de Wissenschaftlicher Beirat: Rechtsanwalt Dr. Markus Appel, LL.M., Linklaters LLP, Berlin; Karsten Bourwieg, Bundesnetzagentur, Referatsleiter Energierecht, Bonn; Dr. Felix Engelsing, Vorsitzender 8. Beschlussabteilung, Bundeskartellamt, Bonn; Prof. Dr.-Ing. Martin Faulstich, TU Clausthal, Vorsitzender des Sachverständigenrats für Umweltfragen, Berlin; Dr. Michael Koch, Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft, Berlin; Katrin van Rossum, Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht, Düsseldorf; Prof. Dr. Rüdiger Rubel, Vorsitzender Richter des 4. Senats des Bundesverwaltungsgerichts; Dr. Christian Schneller, TenneT TSO GmbH, Bayreuth; Rechtsanwalt Dr. Boris Scholtka, Scholtka & Partner Rechtsanwälte, Berlin; Prof. Dr. Dr. h.c. (GTU Tiflis) Thomas Schomerus, Leuphana Universität, Lüneburg Verlag: Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG Genthiner Straße 30 G, 10785 Berlin Telefon (0 30) 25 00 85-0, Telefax (0 30) 25 00 85-305 E-Mail: ESV@ESVmedien.de, Internet: www.ESV.info

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ISSN: 2194-5829

Zitierweise: ER Jahr, Seite.

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Strommarkt 2050 Im Lichte einer Langfristvision für einen Strommarkt der erneuerbaren Energien entwickelt der SRU Vorschläge für einen Übergang, der kontinuierliches Wachstum der erneuerbaren Energien, mehr Effizienz, Versorgungssicherheit und eine bessere politische Steuerung der Energiewende gewährleistet. In Zukunft wird mehr Markt für die Koordination der vielen dezentralen Entscheidungen unerlässlich sein. Der Markt wird aber nicht alles leisten können. Die Vergütung der erneuerbaren Energien wird auch langfristig auf zwei Säulen stehen müssen: einer marktbasierten Arbeitsvergütung und einem weiteren Deckungsbeitrag für die erheblichen Kapitalkosten von Anlagen und der dazugehörigen Infrastruktur.

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Scholtka/Günther, Die Privilegierung der Eigenerzeugung

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Die Privilegierung der Eigenerzeugung im EEG 2014 Dr. Boris Scholtka Rechtsanwalt in der auf das Energie- und Regulierungsrecht spezialisierten Sozietät SCHOLTKA & PARTNER, Berlin

Dr. Boris Scholtka und Dr. Reinald Günther Lange Zeit und über mehrere Fassungen des EEG hinweg war es keine Frage, dass selbst erzeugte und verbrauchte Strommengen nicht der EEG-Umlage unterfallen. Selbst das EEG 2012 rüttelte zwar an diesem Grundsatz, hob ihn jedoch nicht auf. Das EEG 2014 dreht diese Verhältnisse nun um: In der Regel muss jetzt auch für Strommengen EEG-Umlage gezahlt werden, die der Letztverbraucher selbst erzeugt hat. Verschont bleiben – zunächst – nur Strommengen aus Bestandsanlagen. Nachfolgend soll die Neuregelung vorgestellt und auf ihre Auswirkungen auf Neu- und Bestandsanlagen eingegangen werden.

Dr. Reinald Günther Rechtsanwalt in der auf das Energie- und Regulierungsrecht spezialisierten Sozietät SCHOLTKA & PARTNER, Berlin

I. Einleitung Das sogenannte Eigenerzeugungsprivileg ist seit dem EEG 2000 und der damit einhergehenden Wälzung der Förderkosten1 insbesondere für die stromintensive Industrie von erheblicher Bedeutung. Zwar verpflichtet das EEG bis heute nicht die Letztverbraucher, sondern die sie beliefernden Elektrizitätsversorgungsunternehmen (EltVU) zur anteiligen Zahlung der Förderkosten, zunächst in Form eines Austauschverhältnisses (Stromlieferung in Höhe der jeweils abzunehmenden EEG-Quote gegen Zahlung des sich ergebenden EEG-Strompreises) und seit Mitte 20092 in Form der EEGUmlage. Allerdings war es den EltVU nicht verwehrt, die Zahlungen auf vertraglicher Grundlage an ihre Letztverbraucher weiterzureichen. In der Anfangszeit des EEG mussten sich die EltVU hierfür noch auf die regelmäßig in Energielieferverträgen enthaltene Steuer- und Abgabenklausel stützen, die der BGH dahingehend ergänzend auslegte.3 Inzwischen ist die ausdrückliche vertragliche Weitergabe der Förderkosten bzw. der EEG-Umlage an die belieferten Letztverbraucher der Regelfall. Die Eigenerzeugung war dabei – neben dem durch das EEG 2012 stark eingeschränkten4 und nunmehr gänzlich weggefallenen5 Grünstromprivileg – die einzige6 Möglichkeit, die Stromkosten vollständig von der EEGUmlage zu entlasten; für die stromintensive Industrie gerade mit dem kontinuierlichen Anstieg der EEG-Umlage7 zunehmend eine Frage der Wettbewerbsfähigkeit und der Existenz.

1 Vgl. § 11 Abs. 4 Satz 1 EEG 2000. 2 Vgl. die Verordnung zur Weiterentwicklung des bundesweiten Ausgleichsmechanismus (AusglMechV) v. 17.07.2009 (BGBl. I S. 2101 ff.), mit der die physische Wälzung weggefallen ist. 3 BGH, Urt. v. 22.12.2003 – VIII ZR 90/02, RdE 2004, 105 ff. 4 Vgl. § 39 und – für Bestandsanlagen – § 66 Abs. 16 EEG 2012. 5 Siehe aber die Verordnungsermächtigung in § 95 Nr. 6 EEG 2014. 6 Siehe – der Vollständig halber – aber § 37 Abs. 4 EEG 2012 und § 60 Abs. 3 EEG 2014. 7 Hierzu Wustlich, NVwZ 2014, 1113 (1113 f.).

Das EEG 20148 bricht mit dem Grundsatz der EEG-Umlagefreiheit von Eigenstrommengen und regelt die Eigenerzeugung (jetzt: Eigenversorgung) erstmals sehr ausdifferenziert. Dies bedeutet einen wesentlichen Einschnitt insbesondere für die stromintensive Industrie. Dennoch verbleiben auch in Zukunft Möglichkeiten, die Stromkosten jedenfalls teilweise von der EEG-Umlage zu entlasten. Bestandsanlagen genießen dabei ohnehin einen – abhängig von der konkreten Situation mehr oder weniger ausgeprägten – Vertrauensschutz.

II. Hintergrund des Eigenerzeugungsprivilegs Der in der Diskussion während des Gesetzgebungsverfahrens verwendete Begriff „Eigenerzeugungsprivileg“, der im Grundsatz die Befreiung des selbst letztverbrauchenden Eigenerzeugers von der EEG-Umlage beschreibt, ist wirtschaftlich betrachtet richtig, rechtlich aber nicht ganz zutreffend. Die EEG-Umlagefreiheit von Eigenstrommengen war bisher, anders als z. B. die Besondere Ausgleichsregelung gemäß §§ 63 ff. EEG 2014 oder die Netzentgeltermäßigungen gemäß § 19 Abs. 1 und 2 StromNEV, keine Ausnahme im eigentlichen Sinne, sondern beruhte schlicht auf der gesetzlichen Systematik.9 Dies ändert sich nun mit dem EEG 2014. 1. Systematische Nichterfassung von Eigenstrommengen Gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 EEG 2014 können die Übertragungsnetzbetreiber von „Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern“, die EEG-Umlage verlangen. Eine

8 Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-EnergienGesetz – EEG 2014) v. 21.07.2014 (BGBl. I S. 1066 ff.); einen Überblick gibt Wustlich, NVwZ 2014, 1113 ff. 9 So auch Riedel/Weiss, EnWZ 2013, 402 (403 f.); Böhme/Schellberg, EnWZ 2014, 147 (150); Brahms/Maslaton, NvWZ 2014, 760 (763).


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vergleichbare Regelung findet sich in den früheren Fassungen des EEG.10 § 60 Abs. 1 Satz 1 EEG 2014 setzt damit eine Personenverschiedenheit von EltVU und Letztverbraucher voraus. Die Stromerzeugung für den eigenen Verbrauch ist infolgedessen keine Stromlieferung an Letztverbraucher.11 Nach der Struktur des EEG konnte nur die Eigenerzeugung zum eigenen Letztverbrauch „privilegiert“ sein. Verbraucht der Eigenerzeuger nämlich nicht selbst, muss er den Strom einem anderen Abnehmer zur Verfügung stellen. Allein dadurch entsteht im Grundsatz bereits die „EEG-Pflichtigkeit“.12 Dass selbst erzeugte und verbrauchte Strommengen nicht der EEG-Umlage unterfallen, ist also keine „echte“ Ausnahme von der EEG-Umlagepflicht oder eine dahingehende Privilegierung solcher Strommengen oder gar eine Umgehung der EEG-Umlagepflicht.13 Dies beruht vielmehr auf der bis heute beibehaltenen Gesetzessystematik, welcher der – folgerichtige – Gedanke (im Grundsatz) zugrunde lag, dass Eigenstrom nicht gefördert, aber auch nicht belastet wird.14 Gleichwohl dürfte es sich bei der Eigenerzeugung seit der Neuregelung um eine Ausnahme im eigentlichen Sinne handeln. Denn klar ist: Die Eigenerzeugung ist nunmehr grundsätzlich immer „ein Fall der EEG-Umlage“. Ob sie privilegiert ist, hängt sodann von verschiedenen Voraussetzungen ab. Allerdings ist bei der wirtschaftlichen Betrachtung dieser Situation Vorsicht geboten. In der bisherigen Diskussion waren auch Forderungen laut geworden, Eigenstrommengen ungeschmälert mit der EEG-Umlage zu belasten. Der Vorwurf lautete, die Eigenerzeuger würden sich entsolidarisieren. Schließlich würden sie, wenn die Erzeugungsanlage nicht läuft, Strom aus dem öffentlichen Netz entnehmen und sollten sich daher an den Kosten beteiligen. Abgesehen davon, dass diese Diskussion (erneut) die Unterschiede zwischen Energielieferung einerseits und Netzkosten andererseits missachtet, ist die Argumentation so pauschal auch nicht zutreffend. Sie mag für kleine Erzeugungsanlagen, insbesondere geförderte EEG- oder KWK-Anlagen richtig sein. Unzutreffend ist sie aber für die „große“ Eigenerzeugung, etwa im gewerblichen oder industriellen Bereich. Denn diese Unternehmen haben nicht nur regelmäßig EEG-umlagepflichtige Reservestromlieferungen vereinbart, sondern auch beim Netzbetreiber Netzreservekapazität gebucht und bezahlt. 2. Einbeziehung der Eigenerzeugung Die Einbeziehung der Eigenerzeugung in den EEG-Belastungsausgleich und die damit einhergehende Erstreckung der EEGUmlage auf Eigenstrommengen wiegt daher – gesetzessystematisch gesehen – umso schwerer. Die grundsätzliche Belastung von

10 Vgl. § 11 Abs. 4 Satz 1 EEG 2000, § 14 Abs. 3 Satz 1 EEG 2004, § 37 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 und § 37 Abs. 2 Satz 1 EEG 2012. 11 Scholtka, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira, Festschrift für Gunther Kühne, 2009, 343 (354); in diesem Sinne BGH, Urt. v. 09.12.2009 – VIII ZR 35/09, RdE 2010, 225 (228). Nur akademischer Natur ist die Frage, ob es seit der erstmaligen Definition in § 3 Nr. 2d EEG 2012 dann nicht bereits an einem „Elektrizitätsversorgungsunternehmen“ fehlt. Grundsätzlich zur Eigenerzeugung/Eigenversorgung auch Brodowski, Der Belastungsausgleich im EEG und im KWKG im Rechtsvergleich, 2006, 89 ff. 12 Hierzu Scholtka, in: Baur/Sandrock/Scholtka/Shapira, Festschrift für Gunther Kühne, 2009, 343 (347 f.); Brodowski, Der Belastungsausgleich im EEG und im KWKG im Rechtsvergleich, 2006, 89 ff.; Altrock, in: Altrock/ Oschmann/Theobald, EEG, 4. Aufl. 2013, § 37 Rn. 18 ff.; Strauch/Wustlich, RdE 2012, 409 (410 f.); Brahms/Maslaton, NVwZ 2014, 760 (761); a. A. zunächst Salje, EEG, 5. Aufl. 2009, § 37 Rn. 46 ff. 13 Wie auch die jeweiligen Gesetzesbegründungen zeigen, siehe Ruttloff, NVwZ 2014, 1128 (1129). 14 Ruttloff, NVwZ 2014, 1128 (1129), unter Bezugnahme auf Salje, in: Baur/ Sandrock/Scholtka/Shapira, Festschrift für Gunther Kühne, 2009, 311 (319 f.).

Scholtka/Günther, Die Privilegierung der Eigenerzeugung Eigenstrommengen mit der EEG-Umlage gemäß § 37 Abs. 3 Satz 2 EEG 2012 stellt ebenso wie die Neuregelung in § 61 EEG 2014 einen Bruch in der gesetzlichen Systematik dar. Allerdings ließ § 37 Abs. 3 Satz 2 EEG 2012 einer EEG-umlagefreien Eigenerzeugung noch Raum: Wurde der Strom nicht durch ein Netz für die allgemeine Versorgung durchgeleitet oder bestand ein „räumlicher Zusammenhang“ zwischen Stromerzeugung und -verbrauch, fiel keine EEG-Umlage an. Vor dem 01.09.2011 existierende Eigenerzeugungen waren gemäß § 66 Abs. 15 EEG 2012 von diesen Voraussetzungen ausgenommen. § 61 EEG 2014 lässt hingegen bei Neuanlagen bis auf wenige Ausnahmen keine EEGumlagefreie Eigenerzeugung mehr zu.15 Betrachtet man die ursprüngliche gesetzgeberische Absicht, Stromlieferanten als „Verursacher einer klima- und umweltgefährdenden Energieerzeugung“ verursachungsgerecht in die Pflicht zu nehmen,16 ist die Einbeziehung auch von Eigenerzeugungssachverhalten allerdings grundsätzlich nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass es durch die Ausweitung der Eigenerzeugung in den vergangenen Jahren wohl zu Ungleichbehandlungen und Wettbewerbsverzerrungen im gewerblichen Bereich gekommen ist.17 Damit war das Eigenerzeugungsprivileg erheblich unter Druck geraten, so dass eine Neuordnung im EEG 2014 unausweichlich war, zumal die Bundesregierung anstrebte, den Kostenanstieg für Letztverbraucher aufgrund des EEG zu bremsen. Ob es ein geeignetes Mittel ist, die Eigenerzeugung „stärker in die Pflicht“ zu nehmen, darf jedoch bezweifelt werden. So zeigen Berechnungen des Fraunhofer Instituts, dass die EEG-Umlage bei Abschaffung der Industrieprivilegien (gleichwohl) bei 4,24 Cent/ kWh gelegen hätte,18 also nur 1,04 Cent/kWh niedriger. Die Beteiligung der stromintensiven Industrie an den Gesamtkosten der Förderung regenerativen Stroms ist angesichts ihres erheblichen Stromverbrauchs deutlich höher als allgemein angenommen. Jedenfalls hatte der Gesetzgeber bei der Novellierung des Eigenerzeugungsprivilegs einen schwierigen Interessenausgleich vorzunehmen, war doch der Wettbewerbsfähigkeit der Industrie in besonderem Maße Rechnung zu tragen.19 Dies zeigt nicht zuletzt das Gesetzgebungsverfahren. Obwohl bereits das am 22.01.2014 von der Bundesregierung in Meseberg beschlossene Eckpunktepapier die Belastung von Eigenstrommengen mit der EEG-Umlage vorsah, enthielt erst der Referentenentwurf vom 31.03.2014 statt eines Platzhalters überhaupt eine Neuregelung des Eigenerzeugungsprivilegs, wobei die genaue Höhe der zu zahlende EEG-Umlage weiter unklar blieb. Die sodann in dem Referentenentwurf vom 07.04.2014 genannten Zahlen erfuhren mit dem am 08.04.2014 von der Bundesregierung beschlossenen Gesetzentwurf und – wie die Struktur der Regelung20 – mit der Beschlussempfehlung des Wirtschaftsausschusses vom 26.06.201421 noch einmal Änderungen.

15 Brahms/Maslaton, NVwZ 2014, 760 (763 f.), sehen dies als (finanz-)verfassungsrechtlich unzulässig an; zu dieser Problematik bereits vergangenes Jahr Riedel/Weiss, EnWZ 2013, 402 ff.; siehe auch BGH, Urt. v. 25.06.2014 – VIII ZR 169/13, RdE 2014, 391 ff. 16 Bericht des Umweltausschusses zum EEG 2004, BT-Drs. 15/2864, 48. 17 Regierungsbegründung zum EEG 2014, BT-Drs. 18/1304, 234. 18 Fraunhofer ISE, Kernstudie zur historischen Entwicklung der EEG-Umlage v. 21.05.2014 (14.07.2014), 12. 19 So spricht Wustlich, NVwZ 2014, 1113 (1120), davon, dass es sich bei der Neuregelung des Eigenerzeugungsprivilegs um „die im Gesetzgebungsverfahren am intensivsten diskutierte Frage“ gehandelt habe. 20 Siehe den Hinweis in der Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 18/1891, 198. 21 Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 18/1891, 65 ff.


Scholtka/Günther, Die Privilegierung der Eigenerzeugung

III. Die Neuregelung des Eigenerzeugungsprivilegs im Einzelnen Für das Verständnis des § 61 EEG 2014 ist entscheidend, dass die Vorschrift aus Sicht des Gesetzgebers keine Belastung von Eigenstrommengen mit der EEG-Umlage regelt, sondern – umgekehrt – eine „echte“ Ausnahme von der EEG-Umlagepflicht. Daneben ist zwischen Neuanlagen sowie Bestandsanlagen und „alten“ Bestandsanlagen zu unterscheiden. 1. Neue Eigenversorgungsanlagen a) Definition der Eigenversorgung In § 5 Nr. 12 EEG 2014 ist erstmals „Eigenversorgung“ definiert als „der Verbrauch von Strom, den eine natürliche oder juristische Person im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Stromerzeugungsanlage selbst verbraucht, wenn der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird und diese Person die Stromerzeugungsanlage selbst betreibt“. Diese Definition unterstreicht die Koppelung von Eigenerzeugung und Eigenverbrauch, nunmehr also die „Eigenversorgung“. Die Voraussetzungen, das „Eingangstor“ in eine privilegierte Eigenversorgung, sind denen des § 37 Abs. 3 Satz 2 EEG 2012 nachgebildet. Sie sind jedoch insoweit enger, als eine Eigenversorgung ausscheidet, wenn für die Eigenstrommengen ein Netz für die allgemeine Versorgung in Anspruch genommen wird. Eine Alternativität zwischen Nicht-Nutzung eines Netzes für die allgemeine Versorgung und räumlichem Zusammenhang zwischen Stromerzeugung und -verbrauch besteht nicht mehr. aa) Unmittelbarer räumlicher Zusammenhang Die Forderung eines „unmittelbaren“ räumlichen Zusammenhangs bedeutet – ungeachtet der nicht immer ganz nachvollziehbaren Begriffsverwendung während des Gesetzgebungsverfahrens22 – hingegen wohl keine Verengung der Voraussetzungen. So verweist der Wirtschaftsausschuss darauf, dass § 5 Nr. 12 EEG 2014 inhaltlich die Regelungen in § 58 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 6 des Regierungsentwurfs aufgreife. Sodann heißt es: „Neue Anforderungen enthält die Vorschrift nicht.“23 Nach der Begründung zu § 58 Abs. 2 Satz 3 des Regierungsentwurfs entspricht die Regelung insoweit § 37 Abs. 3 EEG 2012. Dem Umstand, dass in § 58 Abs. 6 des Regierungsentwurfs abweichend von Abs. 2 Satz 3 der Begriff „räumliche Nähe“ verwendet wird, soll offensichtlich keine Bedeutung zukommen. Die Begründung hält dies nicht für erwähnenswert.24 Die Begrifflichkeiten sind denn auch im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens vereinheitlicht worden. Damit gilt die bisherige Rechtsprechung des BFH zu § 9 Abs. 1 Nr. 3 StromStG weiter,25 dass zumindest bei einer Entfernung zwischen Stromerzeugungsanlage und Abnahmestellen von 4,5 km innerhalb des in seiner Ausdehnung genau definierten Gebiets einer kleinen Gemeinde noch von einem räumlichen Zusammenhang gesprochen werden könne.26 Allerdings stellt diese Rechtsprechung in Ermangelung verlässlicher behördlicher Aussagen oder anderer gerichtlicher Entscheidungen nur eine „grobe Krücke“ dar. Denn ob ein solcher Zusammenhang besteht, ist

22 Hierzu, aber ohne greifbares Ergebnis Herz/Valentin, EnWZ 2014, 358 (363 f.). 23 Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 18/1891, 192. 24 Regierungsbegründung zum EEG 2014, BT-Drs. 18/1304, 236 und 238 f. 25 Vgl. die Fraktionsbegründung zum EEG 2012, BT-Drs. 17/6071, 83. 26 BFH, Urt. v. 20.04.2004 – VII R 44/03, 16.

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letztlich eine Einzelfallentscheidung.27 Ziel dieser Regelung ist es nämlich vor allem, Missbrauch zu verhindern. Die Rechtsprechung des BFH schließt es daher nicht aus, selbst bei größeren Entfernungen noch von einem „unmittelbaren räumlichen Zusammenhang“ auszugehen, z. B. wenn bei Produktionsverbünden Strom„lieferungen“ innerhalb desselben Stadtgebiets erfolgen.28 bb) Betreiberstellung sowie Identität von Betreiber und Verbraucher Ebenso unverändert geblieben ist die Voraussetzung, dass der Betreiber der Stromerzeugungsanlage und der Verbraucher der Strommengen identisch sein müssen. Wann dies zu bejahen ist, hat der BGH bereits geklärt.29 Für eine Betreiberstellung bedarf es der Tragung des wirtschaftlichen Betriebsrisikos der Erzeugungsanlage und eines bestimmenden Einflusses auf ihre Fahrweise.30 Bei der Frage der Identität zwischen Stromerzeuger und -verbraucher ist eine rein formale Betrachtung gefordert. Insbesondere spielt es keine Rolle, ob Stromerzeuger und -verbraucher wirtschaftlich miteinander verflochten sind. Handelt es sich um unterschiedliche natürliche oder juristische Personen, scheidet eine Eigenversorgung aus.31 b) Belastung mit der EEG-Umlage Strommengen aus neuen Eigenversorgungsanlagen werden gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2014 ab 01.01.2017 einheitlich mit 40 % der EEG-Umlage belastet. Zuvor erfolgt ein „gleitender Einstieg“ mit Belastungsstufen von 30 und 35 % in den Vorjahren (vgl. § 61 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EEG 2014).32 Ausweislich der Begründung des Wirtschaftsausschusses wird damit ein einheitlicher, nicht-diskriminierender und objektiver Maßstab für alle neuen Formen der Eigenversorgung eingeführt. Zugleich werde hierdurch verfassungsrechtlichen Bedenken Rechnung getragen, die gegen die noch im Regierungsentwurf vorgesehene Differenzierung der zu zahlenden EEG-Umlagesätze bestanden hätten.33 Allerdings kommen von den Betreibern neuer Eigenversorgungsanlagen gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EEG 2014 nur die Betreiber von EEG-Anlagen oder hocheffizienten KWK-Anlagen mit einem Monats- oder Jahresnutzungsgrad von mindestens 70 %34 in den Genuss der abgesenkten EEG-Umlage. Der Gesetzgeber sieht diese Ungleichbehandlung dadurch gerechtfertigt, dass andere Stromerzeugungsanlagen nicht zu den Zielen des EEG oder des KWKG beitrügen.35

27 So auch Klemm, REE 2013, 1 (9). 28 So auch Salje, RdE 2014, 149 (154 ff.); Altrock, in: Altrock/Oschmann/ Theobald, EEG, 4. Aufl. 2013, § 37 Rn. 49 ff. 29 Die Notwendigkeit, diese Voraussetzungen dann auch vertraglich sorgfältig abzubilden, zeigt der Aufsatz von Strauch/Wustlich, RdE 2012, 409 ff.; hierzu auch Panknin, EnWZ 2014, 13 (15). 30 BGH, Urt. v. 13.02.2008 – VIII ZR 280/05, NVwZ 2008, 1154 (1155); BGH, Urt. v. 14.07.2004 – VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300 (302 f.); Herz/Valentin, EnWZ 2014, 358 (363). 31 BGH, Urt. v. 09.12.2009 – VIII ZR 35/09, RdE 2010, 225 (228 f.); zuletzt OLG Celle, Urt v. 15.05.2014 – 13 U 153/13, RdE 2014, 334 (335); OLG Naumburg, Urt. v. 06.02.2014 – 2 U 50/13, 7 ff. (Jurion). 32 Siehe aber die zugleich in § 7 Abs. 7 KWKG eingefügte Verordnungsermächtigung. 33 Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 18/1891, 198. 34 § 53a Abs. 1 Satz 3 und Satz 2 Nr. 2 EnergieStG. 35 Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 18/1891, 198.


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c) Ausnahmen Jedoch keine Regel ohne Ausnahme: § 61 Abs. 2 Nrn. 1 bis 4 EEG 2014 zählt Tatbestände auf, bei deren Vorliegen Eigenstrommengen nicht mit der EEG-Umlage belastet werden. Dabei ist auch in diesen Fällen die Definition der Eigenversorgung in § 5 Nr. 12 EEG 2014 mitzulesen.36 Nach Nr. 1 ist Kraftwerkseigenverbrauch vollständig von der EEG-Umlagepflicht befreit. Zur weiteren Auslegung der Definition des Kraftwerkseigenverbrauchs verweist der Gesetzgeber auf die Definition in § 12 Abs. 1 Nr. 1 StromStV. Kommt es zu einer gekoppelten Strom-/Wärmeerzeugung, ist die auf die Wärmeerzeugung entfallende Eigenstrommenge ebenfalls von der EEG-Umlagepflicht befreit, es sei denn in kesselbetriebenen Anlagen wird Dampf vor den Dampfturbinen ausgekoppelt.37 Nach Nr. 2 entfällt die EEG-Umlagepflicht auch, wenn der Eigenversorger nicht an das Netz für die öffentliche Versorgung angeschlossen ist. Das betrifft nur „autarke Netze“, also Inselnetze oder isolierte Kleinstnetze. Beispiele sind Almhütten, frei bewegliche und nur vorübergehend für kurze Zeit an das Netz angeschlossene Eigenversorgungsanlagen sowie Schiffe, da diese sich weit überwiegend auf Gewässern aufhalten und nur wenige Stunden oder höchstens Tage im Hafen landseitig an das Netz angeschlossen sind.38 Findet allerdings dann eine landseitige Fremdbelieferung statt, dürfte dieser tatsächlich gelieferte, also von Dritten bezogene Strom mit der EEG-Umlage belastet sein. Nicht begünstigt sind dagegen Eigenversorgungsanlagen, die an ein nicht-öffentliches Netz angeschlossen sind, dieses nicht-öffentliche Netz jedoch seinerseits mit dem Netz für die öffentliche Versorgung verbunden ist. Ebenfalls nicht nach Nr. 2 (aber wohl nach Nr. 4) begünstigt sind Elektrofahrräder.39 Eine weitere Ausnahme betrifft nach Nr. 3 Eigenversorger, die sich vollständig selbst mit Strom aus Erneuerbaren Energien versorgen und keine finanzielle Förderung nach dem EEG in Anspruch nehmen. Auch hier können z. B. Almhütten oder ähnliche autarke Vollversorger in Betracht kommen. Nr. 4 regelt ein sogenanntes Kleinanlagenprivileg. Anders als in den Fällen der Nr. 1 bis 3 handelt es sich jedoch nicht um eine vollständige, sondern mengengebundene (bis höchstens 10 MWh Eigenverbrauch) und zeitlich beschränkte (für 20 Kalenderjahre zuzüglich des Inbetriebnahmejahres, also in der Regel 20 Jahre plus „X“ Monate) Privilegierung für Eigenversorgungsanlagen mit einer installierten Leistung von höchstens 10 kW. d) Zusätzliche Anforderungen § 61 Abs. 6 EEG 2014 verlangt, dass der Letztverbraucher die der EEG-Umlage unterfallenden Eigenstrommengen mit geeichten Messeinrichtungen erfassen muss. Kommt der Letztverbraucher dem nicht nach, droht ihm keine Sanktion. Allerdings ist der Übertragungsnetzbetreiber dann zu einer Schätzung der betreffenden Strommengen berechtigt. Zudem ist nunmehr in § 61 Abs. 7 EEG 2014 die Zeitgleichheit von Stromerzeugung und -verbrauch geregelt. Von der EEGUmlage befreit sind nur solche Eigenstrommengen, die bezogen auf jedes 15-Minuten-Intervall „parallel“ erzeugt und verbraucht wurden. Dies erfordert eine registrierende Leistungsmessung, wenn

36 Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 18/1891, 199. 37 Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 18/1891, 199. 38 Regierungsbegründung zum EEG 2014, BT-Drs. 18/1304, 236. 39 Regierungsbegründung zum EEG 2014, BT-Drs. 18/1304, 236.

Scholtka/Günther, Die Privilegierung der Eigenerzeugung die Zeitgleichheit nicht bereits anderweitig technisch sichergestellt40 und eine registrierende Leistungsmessung nicht aufgrund anderer Vorschriften, wie z. B. § 9 Abs. 1 EEG 2014, zwingend ist. Wie insbesondere im EEG schon häufiger, soll es sich auch bei dieser Regelung lediglich um eine „Klarstellung“ handeln,41 obwohl die Frage bislang nicht geregelt und umstritten war.42 Von gleicher Bedeutung hinsichtlich der bei einem Verstoß drohenden Sanktion ist die Gleichstellung von Eigenversorgern mit EltVU im Rahmen der Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten. Gemäß § 74 EEG 2014 müssen Eigenversorger ihrem regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber – gegebenenfalls bilanzkreisscharf – unverzüglich die Eigenstrommengen elektronisch mitteilen und bis 31.05. die Endabrechnung für das Vorjahr vorlegen. Wird der 31.05. nicht eingehalten, ist gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EEG 2014 die EEG-Umlage in voller Höhe zu zahlen. In § 60 Abs. 1 Satz 2 EEG 2014 ist ergänzend geregelt, dass bei aus einem Bilanzkreis an physikalische Entnahmestellen abgegebenen Energiemengen, für die keine bilanzkreisscharfe Meldung nach § 74 EEG 2014 vorliegt, eine widerlegliche Vermutung für eine EEG-umlagepflichtige Stromlieferung besteht. Von § 74 EEG 2014 ausgenommen ist jedoch Strom aus Eigenversorgungsanlagen, die nach § 61 Abs. 2 Nr. 4 EEG 2014 das Kleinanlagenprivileg in Anspruch nehmen können. Soweit die bilanzkreisscharfe Meldung daher zugleich viertelstundenscharf ist, dürfte damit auch die bisher umstrittene Frage nach einem viertelstundenscharfen Ausgleich zwischen Erzeugung und Verbrauch beantwortet sein. Indes beantwortet dies nicht die Frage, ob bereits im System des EEG 2012 ein solcher viertelstundenscharfer Ausgleich, also Zeitgleichheit zwischen Erzeugung und Verbrauch erforderlich war. Da dies im alten Recht nicht ausdrücklich geregelt war und die Bilanzierung vor allem Aspekte des Netzzugangs sowie der physikalischen Abwicklung und weniger der „Lieferung“ bzw. des „Kaufs“ von Strom selbst betrifft, wird man mit guten Gründen hier auch andere Nachweisformen, etwa testierte Monats- oder sogar Jahresbilanzen des Eigenstromerzeugers, ausreichen lassen müssen. Dies gilt um so mehr, als im System des EEG 2012 die überwiegenden Eigenstromerzeugungsmodelle gesetzestechnisch eine andere Rolle einnahmen als im EEG 2014. 2. Bestehende Eigenversorgungsanlagen a) Privilegierung von Bestandsanlagen Zentral und von besonderer Bedeutung ist die Regelung in § 61 Abs. 3 EEG 2014. Diese Vorschrift betrifft allein Bestandsanlagen und nimmt dort erzeugte Eigenstrommengen – wie bislang – von der EEG-Umlage aus.43 Gemäß § 61 Abs. 3 Satz 1 EEG 2014 ist dafür Voraussetzung, dass der Letztverbraucher die Stromerzeugungsanlage als Eigenerzeuger betreibt, den Strom selbst verbraucht und der Strom nicht durch ein Netz für die öffentliche Versorgung durchgeleitet wird, es sei denn es kommt zu einem Verbrauch in räumlichem Zusammenhang zu der Stromerzeugungsanlage. Hierbei handelt es sich – konsequenterweise – um die auch zuvor schon geltenden Voraussetzungen des § 37 Abs. 3

40 Beispielsweise bei gegenseitiger Belieferung mehrerer Eigenversorger, Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 18/1891, 200. 41 Regierungsbegründung zum EEG 2014, BT-Drs. 18/1304, 239. 42 So auch Ruttloff, NVwZ 2014, 1128 (1132). 43 Zu der Frage, inwieweit § 61 Abs. 3, 4 und 7 EEG 2014 den grundrechtlich gebotenen Vertrauensschutz wahren: Ruttloff, NVwZ 2014, 1128 (1130 ff.); Müller/Kahl/Sailer, ER 2014, 139 (144); Brahms/Maslaton, NVwZ 2014, 760 (764).


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Scholtka/Günther, Die Privilegierung der Eigenerzeugung Satz 2 EEG 2012. Dies bedeutet zugleich, dass die teilweise enger gefasste Definition der Eigenversorgung in § 5 Nr. 12 EEG 201444 für Bestandsanlagen nicht gilt.45 § 61 Abs. 3 Satz 2 EEG 2014 regelt sodann, welche Eigenversorgungsanlagen „Bestandsanlagen“ sind. Der „Grundfall“ ist nach Nr. 1, dass der Letztverbraucher die Stromerzeugungsanlage bereits vor dem 01.08.2014, also vor dem Inkrafttreten des EEG 2014, als Eigenerzeuger entsprechend § 61 Abs. 3 Satz 1 EEG 2014 bzw. § 37 Abs. 3 Satz 2 EEG 2012 betrieben hat.46 Fehlt es daran, reicht es nach Nr. 2, wenn die Stromerzeugungsanlage vor dem 01.01.2015 zur Eigenversorgung genutzt wird, soweit sie erstmals nach dem 01.08.2014 Strom erzeugt hat und vor dem 23.01.2014 – der Veröffentlichung des in Meseberg beschlossenen Eckpunktepapiers – nach dem BImschG genehmigt oder nach einer anderen Vorschrift des Bundesrechts zugelassen wurde. Dieser Fall wird auch als „erweiterter Bestandschutz“ bezeichnet.47 Nach Nr. 3 behält eine Bestandsanlage – und das ist von besonderer Bedeutung – ihren Bestandscharakter auch bei Erneuerungs-, Erweiterungs- oder Ersetzungsmaßnahmen, wenn es hierdurch nicht zu einer Erhöhung der installierten Leistung um mehr als 30 % kommt. In dem Fall der Erneuerung muss die neue Stromerzeugungsanlage räumlich nicht genau an gleicher Stelle errichtet werden. Ausreichend ist die Errichtung auf demselben (umzäunten) Betriebsgelände oder ein räumlicher Zusammenhang zu der zu ersetzenden Anlage.48 b) Privilegierung von „alten“ Bestandsanlagen § 61 Abs. 4 EEG 2014 regelt die zweite Gruppe von Bestandsanlagen, nämlich die bereits vor dem 01.01.2012 in Betrieb genommenen, „alten“ Bestandsanlagen. Eine solche differenzierte Regelung ist notwendig, da erst mit der EEG-Novelle 2012 die EEG-umlagenfreie Eigenerzeugung durch die Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 2 EEG 2012 eingeschränkt wurde. Über die Übergangsvorschrift in § 66 Abs. 15 EEG 2012 galten diese Voraussetzungen schon bislang nicht für „alte“ Bestandsanlagen. Bedauerlicherweise besticht die Regelung in § 61 Abs. 4 EEG 2014 nicht durch die Verständlichkeit der Regelungen in den vorhergehenden Absätzen. § 61 Abs. 4 Nr. 1 EEG 2014 erklärt § 61 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EEG 2014 für unanwendbar und führt so § 66 Abs. 15 EEG 2012 fort. Ob Eigenstrommengen aus „alten“ Bestandsanlagen der EEG-Umlage unterfallen hängt weiterhin nicht davon ab, ob ein Netz für die allgemeine Versorgung in Anspruch genommen wird und wenn ja, ob das Kriterium des räumlichen Zusammenhangs erfüllt ist. Dies dürfte insbesondere für die Eigenversorgungsanlagen im Bereich der Schwerindustrie, der Chemieindustrie und der Automobilproduktion von Bedeutung sein, weil dort einzelne Großunternehmen über große Kraftwerkskapazitäten verfügen, die zum Teil der Versorgung mehrerer Standorte dienen.49 Schwierig zu verstehen ist der Hintergrund für die Regelung in § 61 Abs. 4 Nr. 2 EEG 2014. Dort sind zwei Sachverhalte erfasst. Zunächst bestimmt die Vorschrift, dass Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 anzuwenden ist, also auch „alte“ Bestandsanlagen ihren Bestands-

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charakter in bestimmten Fällen der Erneuerung, Erweiterung oder Ersetzung nicht verlieren. Wie sich aus Abs. 4 Nr. 2 Buchst. a ergibt, gilt diese Privilegierung allerdings nur, wenn die Anforderungen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 erfüllt sind. Mit anderen Worten kommt es nach der Erneuerung, Erweiterung oder Ersetzung einer „alten“ Bestandsanlage – anders als bei einem Verzicht auf solche Maßnahmen – für die EEG-Umlagepflicht darauf an, ob für die Eigenstrommengen ein Netz für die allgemeine Versorgung in Anspruch genommen wird und wenn ja, ob das Kriterium des räumlichen Zusammenhangs erfüllt ist. Eine Ausnahme gilt nach Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b für Stromerzeugungsanlagen, die bereits vor dem 01.01.2011 im Eigentum des jetzigen Letztverbrauchers standen und auf dessen Betriebsgrundstück errichtet wurden. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Gesetzgeber „alte“ Bestandsanlagen mit ihrer – aus seiner Sicht – sehr weitgehenden Privilegierung „auslaufen“ lassen will. Geschützt werden sollen lediglich Eigenversorgungsanlagen, die „eng in das Unternehmen eingebunden“ sind, d. h. industrielle Verbundkraftwerke.50 c) Ausweitung der Eigenversorgung Nicht ausdrücklich geregelt ist die Frage, ob der Bestandsschutz in § 61 Abs. 3 und 4 EEG 2014 auch bei einer Ausweitung der Eigenversorgung durch eine Erhöhung der Eigenstrommengen erhalten bleibt. Dem Wortlaut des § 61 EEG 2014 lässt sich nicht entnehmen, dass ein solches Vorgehen unzulässig ist. Die Regelungen in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 und in Abs. 4 Nr. 2 EEG 2014 sprechen vielmehr für die Zulässigkeit. Denn mit diesen Vorschriften regelt der Gesetzgeber gerade die Grenzen der Ausweitung einer Eigenversorgung. § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 und Abs. 4 Nr. 2 EEG 2014 knüpfen indes nicht an eine Erhöhung des Eigenstromvolumens, sondern allein an eine Erhöhung der installierten Leistung der Stromerzeugungsanlage an. Zwar könnte dem entgegen gehalten werden, dass in Bestandsanlagen erzeugte Eigenstrommengen laut der Regierungsbegründung deshalb weiterhin nicht mit der EEG-Umlage belastet werden sollen, weil solche Eigenversorgungen nicht primär durch die hohe EEG-Umlage angereizt worden seien und zudem nur noch bedingt steuerbar seien.51 Allerdings wäre es dem Gesetzgeber ohne weiteres möglich gewesen, den – von ihm schließlich erkannten – Fall der Ausweitung einer Eigenversorgung auch in Hinblick auf eine Erhöhung der Eigenstrommengen zu regeln. Dies hat er offensichtlich bewusst unterlassen. Infolgedessen ist davon auszugehen, dass eine Ausweitung bestehender Eigenversorgungen „nur“ den Vorgaben in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 und gegebenenfalls in Abs. 4 Nr. 2 EEG 2014 unterliegt.

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Das Erfordernis der Zeitgleichheit von Stromerzeugung und -verbrauch in § 61 Abs. 7 EEG 2014 gilt grundsätzlich auch für alle Bestandsanlagen. Ausgenommen sind jedoch gemäß § 104 Abs. 3 EEG 2014 Bestandsanlagen, in denen bereits vor dem 01.01.2014 der Strom ausschließlich mit bei der Stahlerzeugung entstandenem Gichtgas, Konvertergas oder Kokereigas erzeugt wurde. Dies entspricht der bisherigen Rechtslage für alle privilegierten Eigenstromerzeuger.52

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44 Hierzu oben unter III.1.a). 45 So ausdrücklich auch Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 18/1891, 192. 46 Vgl. auch Regierungsbegründung zum EEG 2014, BT-Drs. 18/1304, 237. 47 Herz/Valentin, EnWZ 2014, 358 (365). 48 Regierungsbegründung zum EEG 2014, BT-Drs. 18/1304, 237. 49 Vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 18/1891, 200.

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50 Regierungsbegründung zum EEG 2014, BT-Drs. 18/1304, 237, sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Wirtschaftsausschusses, BT-Drs. 18/1891, 200. 51 Regierungsbegründung zum EEG 2014, BT-Drs. 18/1304, 138 und 235 f. 52 Hierzu auch oben unter 1.d).

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