El Concepto del NE BIS IN IDEM y su relación con la cosa decidida en sede fiscal

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EL CONCEPTO DEL IVE B'S IN IDEM Y SU RELACION CON LA COSA DECIDIDA EN SEDE FISCAL Charles Paul BONIFACIO MERCADO

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SUMARIO:

J

idem.lll.

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tto

o L o

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I. Consideraciones generales. ll. El concepto del ne bis in El concepto de cosa decidida. lV. Requisitos para la configuración de la cosa decidida.

MARCO NORMATIVO:

. .

Constitución PolÍtica del Estado: arts. 139 incisos 2, 3 y 13, y 148.

Código Penal: art.90.

o I.

CONSIDERACIONES GENERALES

El concepto de cosa decidida

está íntima-

mente ligado al tema del ne bis in idem, pues

ambos sirven para impedir que a un mismo sujeto se le pueda perseguir dos o más veces et razón del mismo supuesto fáctico, solo que en el primer caso su fuente de aplica-

ción proviene de la sede jurisdiccioral (ne bis in idem) y en el otro de sede fiscal (cosa decidida).

Sabido es que la institución de la cosa decidida solo tiene vigencia en el marco de la inves-

tigación fiscal. Precisamente, debemos tener en consideración que como la institución de la cosa decidida no tiene connotación jurisdiccional, sus efectos no pueden ser absolutos ni definitivos, sino más bien relativos, que admiten excepciones.

(*)

Abogado por la Universidad Peruana Los A¡des Huancayo. Egresado de la Maest¡ía en Derecho Procesal por 1a Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

DERECHO PROCESAL PENAL

II. ELCONGEPTO

l.

DELAIEB'S IN IDEM

Cuestiones previas

La regla del ne bis in idem constituye uno de los principios constitucionales y procesales universales que ha sido acogido en casi la totalidad de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. En tal virtud, entre la dicotomía muchas veces probable de repetir un jtzgamiento (bis in idem) y la inadmisibilidad de hacerlo (ne bis in idem) a un mismo imputado o condenado, la ciencia del Derecho se ha inclinado por esta última opción.

En efecto, en materia penal el contenido esencial del principio del ne bis in idem implica que "nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho", con 10 que expresa la imposibilidad de que dos sanciones recaigan sobre un mismo sujeto en razón de un mismo hecho delictivo (identidad de sujeto, hecho y fundamento), pues la opción contraria constituiría

un exceso del poder sancionador, contrario alas garantias de un Estado de Derecho, en donde los jueces se encuentran sujetos a la Constitución y a la preservación de los derechos que esta consagra al individuo.

Ahora bien, en su aspecto procesal el ne bis in idem sigrrifica que "nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos", es decir, que no pueden subsistir dos procesos penales o investigaciones fiscales contra una misma persona por los mismos hechos. Impide así no solo la persecución múltiple, sino también el riesgo de afrontarla, estableciendo límites al ius puniendi del Estado al otorgarle una sola oportunidad de persecución penal.

Este principio" como otros que rigen el pi'oceso penal, contiene el ius puniendi del Estado y está dirigido preponderantemente a establecer

(1)

una garantía de seguridad al ciudadano, en el sentido de que este conocerá los motivos y circunstancias por los que el Estado desarrolla una actividad persecutoria en su contra, así como el alcance de esta. De este modo se hace previsible qué conductas hacen que el Estado despliegue su brazo represivo y bajo qué límites.

Consecuentemente -según refiere Bacigalupo-, 1os principios del Derecho Penal que constituyen una concreción de la idea del Estado de Derecho son aquellos que se refieren básicamente a la previsibilidad de la acción represiva por el ciudadano y a los límites de esta acción, dentro de los cuales se incluyen, además del principio de legalidad, al de culpabilidad, el de proporcionalidad y la prohibición de bis in idem('t).

En el sentido antes expuesto" las normas ordinarias siempre deben ser entendidas sin restringir o alterar el contenido esencial de los derechos fundamentales, por lo tanto, dado que el ius puniendi del Estado se basa en normas penales restrictivas de la "libertad", sus limitaciones, en tanto protegen aquella "libertad", constituyen "garantías" fundamentales.

Es dentro de estas circunstancias que se incluye el principio de non bis in idem como una de las manifestaciones del derecho al debido proceso (que forma parte del bloque de garantíasjudiciales que consagra la Convención Americana de Derechos Humanos).

Pues si bien es cierto nuestra Constitución Política no describe este principio taxalivamente dentro de los derechos de la persona o dentro de los principios de la función jurisdiccional -1o que, en todo caso, dada su nattraleza, no impide comprenderlo dentro de aquellos derechos no enumerados e implícitos en la CartaMagna- el Tribunal Constitucional, con ilustrado parecer, ha considerado

BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de Derecho Pendl.Edifolial Hammurabi, Buenos Aires, t999, p.232.

,*l

NO6

.

DICIEMBRE 2OO9

este principio como parte del derecho al debido proceso, reconocido taxativamente en el

inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. afirmando:

garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico":

"Sobre el particular, este Tribunal ha señalado, en diversas ocasiones, que el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in ídem), constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución" (STC Exp. N" 07292003-HC-TC, emitida el 14 de abril. del 2003).

Asimismo, conforme al fundamento 19 de la STC Exp. No 2050-2002-AA/TC, de fecha de 16 de abril de 2003 (caso Carlos Israel Ramos Colque): el principio del non bis in ídem garantiza que nadie sea perseguido dos veces por el mismo delito; e incluye, aparte de una dimensión material sancionado-

ra, una dimensión eminentemente procesal, según la cual:

"[S]e garantiza que'nadie pueda serjuzgado dos veces por los mismos hechos'; es decir, que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)".

Sin embargo, una afirmación de este tipo debe ser entendida en su verdadera dimensión: conforme al fundamento 4 de la STC Exp. N' 2868-2004-AA|TC, de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso José Antonio Álvarez Rojas), que establece "la necesidad de

l"o

"[T]al cometido garantista devendría inú-

til si ese mismo hecho, y por igual

fun-

damento, pudiese ser objeto de una nueva

fl

Et ne bis in idem pro cesat impide

percecución núltiple, sino tanbién

no

el

solo

la

riesgo

de aÍrontarla', estableciendo límites a/ ius pu-

niendi del Estado al otorgarle una slla oportunidad de persecución penal.

r,

sanción, lo que comportariauna punición desproporcionada de la conducta antijurídica. De ahí que se considerase que el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido".

El principio del ne bis in idem opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de cosajuzgada: resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no susceptibles

de ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para formularlos. El contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no puede ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (Cfr. STC Exp. N'4587-2004 -HC/TC, f. j. 38, caso Santiago Martin Rivas).

DERECHO PROCESAL PENAL

2.

de 2007): "(...) el principio de ne bis in idem no es otra cosa que la imposibilidad o inadmisibilidad de la persecución penal múltiple, que (...) significa que nadie puede serjuzgado o condenado dos veces por la misma infracción; y de otro lado, significa un límite al poder punitivo del Estado (...) el ne bis in idem procesal proscribe no la doble sanción sino propiamente el

Elne óls in idem y la justicia constitu. cional a través de los hábeas corpus

Es lajusticia constitucional la que ha definido

los contornos del principio de ne bis in idem en el ordenamiento jurídico nacional. Así, podemos dar cuenta, ejemplificativamente, de las siguientes resoluciones judiciales :

a) Trigésimo Quinto do en

1o

Juzgado EspecializaPenal de Lima (emisión: 1'7 de

doble enjuiciamiento, la posibilidad

agosto de2006, publicación: 21 de abrll de 2007. Principio de ne bis in idem y de cosa juzgada): "(...) los demandados integrantes de la Segunda Sala del Tribunal Administrativo Disciplinario de la Policía Nacional del Peru, al haber emitido la Resolución número cero sesenta y tres - dos mil seis - DIRGEN-PNP/TRIADN - Segunda Sala (...) han violentado la autoridad de la cosa juzgada, que viene a ser uno de los componentes esenciales del

debido proceso y se encuentra recogido en 1os incisos segundo y décimo tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política (...) en el caso de autos se aprecia que los demandados al emitir la resolución materia de la presente demanda han violentado el instituto procesal de la cosa juzgada, pues (...) estos habían perdido competencia para valorar un medio probatorio y decidir sobre la nulidad del fallo, habida cuenta de que la Segunda Sala Territorial de Huancayo había resuelto definitivamente el caso, por lo que la decisión adoptada en la Resolución número 00 1 -2005 -DIRGEN-PNP-TADN-

TADT-HYO había obtenido la autoridad de cosa juzgada (...) la cosajuzgada se fundamenta en la seguridad jurídica y, en concreto, en la confianza de los ciudadanos en que, a partir de un determinado momento las decisiones se convierten en inimpugnables".

b)

Hábeas corpus 63-06 (emisión: 28 de no-

viembre de2006, publicación: l4 de julio

de

que a un individuo se le someta a un doble riesgo procesal (...) en el presente caso, se le ha sancionado con retención y suspensión de su licencia de conducir por el periodo de dos años, por (...) la infracción de conducir vehículo automotor en estado de ebriedad y además por negarse a pasar el dosaje etílico correspondiente (...) esta

sanción no guarda relación con el procedimiento penal seguido en su contra, en el cual se le reprocha haber generado un peligro parala seguridad de las personas y los bienes, dado que el bienjurídico protegido es la seguridad pública (...) por todas estas consideraciones este Colegiado estima que no se advierte ninguna vulneración al principio del debido proceso (violación del ne bis in idem), por violación al principio de prevalencia o preeminencia del Derecho Penal frente al Derecho

Administrativo sancionador, principio de legalidad, principio de intervención mínima del Derecho Penal, y el principio de presunción de inocencia".

c)

Exp. N' 2006-00414-00501-JR-DC-1 (emisión: 20 de noviembre del 2006, publicación: 19 de agosto de 2007): "(...) el derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho (...) es un derecho implícito del debido proceso reconocido en el inciso 3 del artículo 139 del Estatuto Político de la Nación. En su vertiente procesal, que es lo que interesa al proceso, garantiza que no se ruelva a juzgar aunapersona utilizando similar fundamento sobre 1o resuelto con efecto de cosa juzgada. (...) Que si bien

211

NO6. DICIEMBRE2OOg

se advierte que los hechos que motivan la formulación de la denuncia penal y la investigación realizada a nivel de la Oficina Distrital de Control de la Magistratura de esta sede judicial son aparentemente similares, también resulta (...) que los bienes jurídicos tutelados son distintos, pues en el ámbito penal el bien jurídico en el caso sub júdice es el normal desenvolvimiento de la Administración Pública (...) en tanto que con la investigación administrativa se orienta a disciplinar la actuación de los servidores o administrados".

d)

Juzgado Especializado en Derecho Cons-

titucional de Huamanga (Exp. N" 200700398-0-0501-JR-DC-1 (emisión: 3l de mayo de 2007,publicación: 19 de agosto de2007. Principio denebis inidemy jwticia militar): " (...) Que si bien es verdad que toda persona tiene el derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio de ne bis in idem procesal, que está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo

139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado; sin embargo, (...) es de precisar que el Tribunal Constitucional con relación a los derechos de los miembros de la Policía Nacional en los procesos dis-

ciplinarios, no considera que el derecho de defensa en tales casos deba ser ejercido en idénticas condiciones a las del proceso penal ordinario, porque 'en el ámbito militar (...) el procedimiento de carácter disciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a las garantías

procesales generalmente reconocidas para los procesos judiciales, pues su razón de ser reside en la prontitudy rapídez de la no reacción frente a las infracciones de la disciplina militar'; en este entender este Colegiado ha tolerado la acumulación de

(2)

sanciones provenientes de diferentes órdenes cuando ellas obedecen a diferentes fundamentos, es decir, si se protegen bienes

jurídicos distintos".

III. EL CONCEPTO DE COSA DECIDIDA La interpretación del principio en comentario puede entonces admitir las siguientes expresiones: "Nadie puede ser penado/procesado/ perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho/delito". Me parece acertada la expresión del artículo 90 del actual Código Penal cuando alude a "perseguido" en o'procesado", vez de "encausado", "acusado" o "perseguido judicialmente", que más bien dan a entender un cierto estadio procesal, y podrían dar lugar a interpretaciones restringidas y parciales del ne bis in idem, en función a la importancia procesal de la persecución Penal(z).

Por eso resulta desacertada y confusa la frase de la Exposición de Motivos del Anteproyecto del Código Penal - parte general, cuando alude a que: "Lo inadmisible es, pues, no la repetición de proceso, sino una doble condena o el riesgo de afrontarla". Si la repetición del proceso penal tendría como finalidad conseguir una resolución más favorable al imputado o condenado estaría todo correcto, pero, como es sabido, ello no es así.

A mi juicio, el artículo 90 del Código Penal tiene incidencia en aspectos que se vinculan con el Derecho Procesal Penal en la medida que la persecución penal implica poner en operatividad todo el sistema organizativo penal (v. gr. policías, fiscales yjueces). Pues

"poner en marcha" el procedimiento penal implica también tener indicios razonables de la comisión de un hecho punible, o sea, que el comportamiento del imputado sea al menos

véase: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James La garantía del nebis in idem en el ordenamientojurídico-penal. Juris-

ta Editores, Lima, 2006, p. 80.

212

DEBECHO PROCESAL PENAL

típico, lo cual nos lleva inevitablemente al campo del Derecho Penal material(3).

Cuestiones como "perseguido" y "fallar definitivamente", que son aspectos netamente procesales, tienen que engarzarse en función

al

concepto de "hecho punible" -cometido por segunda vez- que es un aspecto del Derecho Penal sustantivo. Sin embargo, es una constante que en la mayoría de códigos

tÍ

El concepto de cosa decidida debe partir del concepto que se desprende de lacosajuzgada, o del ne bis in idem material. En consecuencia, el concepto de cosa decidida debe tener la misma naturaleza y los mismos efectos de cara a su verificación en cada caso concreto.

Así, las resoluciones de archivamiento definitivo emitidas por el órgano perse-

La cosa juzgada

ta estabitidad la certidumhre

genera

de

los derechos, asegurundo aquellls que las decisiones jurisdiccionales de

reconocen o declaran, y perm¡tiendo su inmu-

tabilidad.

tt

penales sustantivos se encuentren regulaciones adjetivas y que en los códigos penales procesales suceda lo mismo con las regulaciones sustantivas(a).

El principio de ne bis in idem no se circunscribe a las sentencias definitivas, sino que comprende a todos los autos que ponen fin

al proceso penal, v. gr. las resoluciones

Tenemos que diferenciar, por un lado, la cosa decidida en sede administrativa y la cosa decidida en sede fiscal, por otro. El concepto de cosa decidida en sede administrativa sí puede ser removido por las acciones legales que la ley prevé, es deci¡ mediante la acción contencioso-administrativa ante el Poder Judicial (artículo 148 de la Constitución). En cambio, el concepto de cosa decidida desde el punto

(4)

rUi¿.rr+.

cutor del delito tendrán los mismos efectos que una resolución judicial, es decir, tendrán el estatus de sentencia firme -o dictamen firme- y tienen la autoridad de cosa juzgada. Por ello, anlparar una pretensión posterior del Ministerio Público llevaría inevitablemente a la vulneración del artículo 139 inciso 13 de la Constitución, que prohíbe reabrir causas fenecidas con autoridad de cosajuzgada. La cosajuzgadamaterializa lo dispuesto en el artículo 139 inciso 13 de la Constitución Política, cuando establece como garantía fundamental de la administración de justicia, la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada.

que

importen el sobreseimiento definitivo de una causa (Cfr. STC Exp. N'8123-2005-HC/TC, f. j. 19, caso Nelson Jacob G.)

t:l

de vista de la función del Ministerio Público tiene otra connotación, como el mismo Tribunal Constitucional lo ha anotado.

Cabe señalar la postura de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto a la posibilidad de que los mismos hechos sean materia de repetidas denuncias penales e investigaciones preliminares ante el Ministerio Público. La posición de este organismo internacional -al cual el Peru se encuentra adscrito- es cerrada en el sentido de rechazar dicha

posibilidad.

En efecto, en el Informe N' 1/95 emitido en el caso No 11.006-Alan García Pérez, se estableció, entre otros puntos, lo siguiente:

+S.

Ibídem. p. 50.

213

NO6. DICIEMBREÁN9

"(...) la decisión del Fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia o el requerimiento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos que pusieron en su conocimiento, no constituyen delito, es un acto de esencia típicamente jurisdiccional -como toda

actividad del Ministerio Público en el

proceso- que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible, surtiendo los

Ahora bien, como institución, el Ministerio Público mantiene un conjunto de principios rectores propios de la función fiscal como lo son el principio de unidad de criterio.

En efecto, cuando los fiscales actúan en nombre del Ministerio Público, su desempeño funcional debe llevar una secuencia unívoca, ajena a toda discrepancia, tal y como señala Torres Caro:

efectos de la cosajuzgada, una vez firme.

"(...) este principio nos informa que los Fiscales deben mantener una unidad en sus resoluciones y dictámenes, de manera tal que expresen una forma y esencia

De este modo, al igual que una decisión judicial recaída, es definitiva y en consecuencia trascendente en sus efectos con caracteres prohibitivos para procesos fu-

similar en su actuación.

turos basados en los mismos hechos materia de la decisión", En buena cuenta, una decisión firme emitida por el Ministerio Público goza de los mismos efectos que una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada. Los motivos que fundamentan la existencia de esta institución

previe"(s).

La

cerfeza jurídica: pues la cosa juzgada

La estabilidad de los derechos: pues se pretende asegurar la estabilidad y certidumbre de los derechos que las decisiones jurisdiccionales reconocen o declaran, permitiendo la inmutabilidad de los derechos adquiridos en virtud de tales decisiones.

-

La separación de poderes;

1a

cosa jlzga-

da reconoce el principio de separación de poderes, al impedir a los órganos de los demás poderes (Ejecutivo y Legislativo) alterar o modificar los resultados del ejer-

cicio de la función jurisdiccional, reiniciando un proceso ya terminado.

(5) (6)

"(...)

Si los fiscales se percatan,

gación en curso en atención a la cosa decidida para la cual emitirán resolución de

pretende satisfacer la necesidad de certeza de las situaciones que toda persona y sociedad requieren.

-

cambio de

en cualquier estado de la investigación, que ya ha existido un pronunciamiento que guarda relación directa, esto es, se trata de los mismos hechos y personas, a la investigación que tienen competencia deben de inmediato poner fin a la investi-

jurídica son:

-

El

personas no debe alterar la opinión oficial expresa en una resolución o dictamen

abstención"(6).

IV. REQUISITOS PARA LA CONFIGU. RACIóN DE LA GOSA DECIDIDA

l.

ldentidad de persona

El primer elemento en que se apoya la prohi-

bición de la doble persecución penal, es el de la identidad de las personas; exceptio rei iudicatae obstat quotiens eadem quaestio inter aesdem personas reyocatur (la excepción de la cosajuzgada se opone cuantas veces la misma cuestión se plantea de nuevo entre las mismas personas). En el primer extremo --o límite subjetivo de la cosa juzgada- no existe

TORRES CARO, Carlos Alberto. Elfiscal y la práctica procesal penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 30.

Ibídem, p. 54.

214

DERECHO PROCESAL PENAL (cosa juzgada), sabiendo además, que es frecuente que el fiscal penal para archivar una denuncia realiza un juicio de tipicidad del hecho denunciado, que al resultar negativo impide que el imputado pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos -más aún, si dicha decisión es

duda alguna de que el sujeto pasivo de la sanción y del segundo proceso penal debe ser el

mismo.

La identidad de la persona, ha precisado la Corte Suprema peruana, se refiere solo a la del procesado y no alaparte acusadora. La condición de imputado es la base sobre la cual se erigen todas las demás garantías individuales en el proceso penal, sin importar la calidad del sujeto (por ejemplo, si es funcionario o servidor público, órgano adminis-

confirmada por el órgano jerárquicamente superior ".

2.

ldentidad de hechos

trador. etc.).

2008-AA (caso Roberto Boris Chauca Temoche y otros), de fecha 22 de septiembre de

En el segundo extremo -o límite objetivo de la cosa jluzgada-, los hechos objeto del proceso penal anterior deben ser los mismos que son base del nuevo proceso penal, con inde-

2008:

pendencia de la califlcaciónjurídica efectua-

En ese sentido, cabe citar la STC Exp.

N'2725-

"En cuanto al primer elemento de laidentidad de lu persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condición esencial para el

efecto negativo del principio, es decir, para evitar una persecución nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra al mismo tiempo. Este Tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de este requisito resulta inexigible si se desvirtúa mediante resolución firme

(sea esta judicial

o fiscal) el carácter

antijurídico del hecho perseguido. Ello hace jurídicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosajuzgada no solo produce efecto frente a él sino --como en el presente caso- fren-

te a terceros. Este Tribunal ha señalado en los fundamentos jurídicos 15 a 17 de la presente sentencia, las razones por las cuales la resolución fiscal de 'No ha lugar a formalizar denuncia penal" no se le puede negar el carácter de cosa decidida

(7) (8)

da en ambas causas.

La Corte Suprema ha señalado que si los hechos son los mismos y han culminado con una sentencia ejecutoriada, aun cuando sea del fuero militar y su nomen iuris sea distinto,

la excepción de cosa juzgada; inclusive si la calificación en el primer proceso fue una simple falta o se efectuó una tipifies procedente

cación errónea.

Elne bis in idem, expresa Cortés Domínguez, como exigencia de la libertad del individuo, impide que los mismos hechos sean enjuiciados repetidamente, siendo indiferente que estos puedan ser contemplados desde distintos ángulos penales, formal y técnicamente distintos(7). En consecuencia, para la identiflcación del hecho han de tomarse en cuenta los criterios jurídicos de "objeto normativo", "identidad o diversidad del bien jurídico lesionado", etc.

Tal como afirma De la Oliva Santos(8), hay cosa juzgada cuando en el segundo proceso

SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2000, p. 389.

DE LA OLIVA SANTOS et drid. I 993. pp. 530-53 l.

á1.

Derecho Procesal Penal. Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, Ma-

215

NO6. DICIEMBRE2OOg

aparecen unos hechos que fueronjuzgados en e1 primero, aunque se presenten con el aspecto de un delito distinto, si el "objeto normativo"

es el mismo: lesiones,

et7

yez de homicidio,

concurso de leyes, o la subsidiariedad o consunción, donde en última instancia existe solo una distinción de calificación jurídica y ningún tipo de discusión sobre los hechos.

y también si el cambio de un proceso a otro se refiere a la forma de autoría o varía a complicidad o encubrimiento: entra enjuego el criterio del "bienjurídico lesionado" o el de la conexión(e).

La identidad del hecho se mantiene aun cuando, sea por los mismos elementos valorados en el primer juicio o por sobrevenir nuevas pruebas, aquel se considere de forma diferente por razón del título, grado o circunstancias. El título se refiere a la definición jurídica del hecho, al nomen iuris d,el delito. La mutación del título sin una correspondiente mutación del hecho no habilita una nueva acción penal(tol. En ese sentido, Binder sostiene:

"(...) cabe indicar que, cuando nos referimos a 'los hechos', estamos aludiendo en realidad, a una hipótesis. El proceso penal siempre se funda en hipótesis fácticas con algún tipo de significado jurídico. La exigencia de eadem res significa que debe existir correspondencia entre las hipótesis que fundan los procesos en cuestión. Se trata, eL todos los casos, de una identidad fácfica, y no de una identidad de calificación jurídica. No es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una calificación jurídica distinta. Si los hechos son los mismos, la garattia del ne bis in idem impide la doble persecución penal, sucesiva o simultánea"(l1).

De cara a

1o expuesto, habría que advertir, asimismo, que existen casos claros como el

(9) 0)

(l

ffPor'causa' debe entenderse el lundamento inmediato del Derecho qüe se eierce; es la razón de la pretension aducida en el iuicio anlerior: identidad de pretensión (penal) eiercitada.ll

Por ejemplo, un mismo hecho puede constituir una estafa o una entrega de cheques sin fondos; evidentemente, esta diferente calificación jurídica no produce una excepción al principio de ne bis in idem porque en los hechos no existe diferencia alguna(r2). Para que se aplique el eadem res la impufación tiene que ser la misma, y la imputación será idéntica cuando tenga por objeto el mismo com-

portamiento atribuible a la misma persona (eadem persona).

En tal sentido, se tendrá que distinguir entre una "imputación material o implícita", que es aquella condición que nace de la admisión de la simple denuncia o una querella que indica como supuesto autor del hecho punible a una persona (esta imputación material no define su carácter de "imputado"), y otra que es la "imputación formal o explícita", representada por el auto de procesamiento en sede judicial, que sí otorga al agente el carácter de procesado o imputado.

Resultan ilustrativas las palabras de Ctariá Olmedo cuando comenta la identidad objetiva:

SAN MARTÑ CASTRO, C. Ob. cit., pp. 389-390.

LEONE, G. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 1 963, p. 343.

BINDER, A. Introducción al Derecho Procesal penal. BuenosAires, 2002,p.170.

(11) (12) Ibidem, pp. 170-171.

t"'

DERECHO PROCESAL PENAL

"Se atrapa el hecho en su materialidad sin

sustancial de los hechos debe ser ajena a toda

atender a su significaciónjurídica; capta el acontecimiento y no el delito; la conducta básica imputada sin atender a las circunstancias. Es intrascendente el distinto en-

valoración del Derecho, porque de ser así estaríamos ante una identidad accidental, sería especular sobre cuestiones jurídicas, como por ejemplo si el agente es cómplice o coautor.

cuadramiento penal: hurto o robo, lesiones graves o leves y homicidio simple o infanticidio. Tampoco interesa el grado de participación o delictuosidad, o de desarrollo punible: autor o cómplice; tentativa

y consumacif¡¡"(r3).

Como ha señalado la doctrina, debe apreciarse

el hecho como un acontecimiento real-histórico que sucede en un lugar y momento determinado, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla y permita una nueva persecución penal bajo una valoración distinta a la anterior.

Incluso, se ha afirmado concretamente que a quien se le persiguió penalmente como autor (directo, indirecto o coautor) no se le puede volver a perseguir como cómplice, ya sea primario o secundario. Pues el título de imputación penal asignado al imputado no interesa a efectos de determinar una correcta identidad objetiva.

Entonces, paru amparar el principio de ne bis in idem, es obvio que no interesa el criterio

de calificación, basta que exista una identidad objetiva de los hechos comparados. Esta identidad objetiva tiene que ser de carácter

"sustancial"

y

no meramente "accidental".

Esta identidad sustancial está relacionada con el aspecto real-histórico: tal como sucedieron realmente.

El

concepto de "hecho" ha sido entendido tradicionalmente como un acontecimiento existente, concreto y que históricamente ha sucedido, esto es, hipotéticamente afirmado como real. La determinación de la identidad

La

identidad sustancial está íntimamente

relacionada con la identidad personal, en el sentido de que solo puede ser idéntico objetivamente aquello que ha sido causado por la misma persona a la cual se pretende abrir un nuevo proceso penal.

2.1. Los hechos deben ser ¡dént¡cos s¡n importar su calil¡cac¡ón iuridica

La doctrina procesal penal ha sido unánime al considerar que aun cuando en el segundo proceso abierto se dé una calificaciónjurídica distinta, si los hechos son los mismos que en el primer proceso penal -identidad objetiva, idem re- el denominado ne bis in idemprocesal debe prosperar.

Así, lo ha entendido, por ejemplo, el'Código de Procedimientos Penales de Bolivia de 1999 (artículo 4) que prescribe:

"Nadie podrá ser procesado ni sancionado más de vfiavez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias. La sentencia ejecutoriada dictada en el extranjero sobre hechos que pueden ser conocidos por los tribunales nacionales producirá efecto de cosa

juzgada".

Por su parte, el Código Procesal de Colombia de 2000 (artículo 19) en sus noÍnas rectoras establece que:

"La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque

(13) CLARIA

OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Actualizado por Jorge Yázqtez Rossi, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 74.

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NO6. D¡CIEMBRE2OOg

a esta se le dé una denominación jurídica

perseguido en el primer proceso (o actividad investigatoria fiscal), es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su cali-

distinta".

Asimismo, el Anteproyecto del Código procesal Penal de Panamá de 1998 (artículo 9) (única persecución) prescribe que

"Nadie puede serjuzgado penalmente más de una vez por el mismo hecho, aunque a este se le dé una denominación distinta".

3.

ldentidad de causa de persecución (eadem causa petendi)

penalmente más de ufia yez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación legal o se afirmen nuevas circunstancias. Esta última prohibición no comprende los casos en

Este tercer requisito es llamado también identidad de fundamento y se refiere a un mismo objetivo-final del proceso, un mismo motivo de persecución. Por "causa" debe entenderse el fundamento inmediato del Derecho que se ejerce; es la razón de la pretensión aducida en el juicio anterior; esto es, que no resulta suficiente la verificación de una identidad de sujeto y de hecho, sino que hace falta una identidad de pretensión (penal) ejercitada.

que no se hubiere iniciado el proceso anterior o se hubiere suspendido enrazólde un obstáculo formal el ejercicio de la acción (...)".

Maier expresa que esta identidad equívoca no explica, en verdad, el contenido de 1o que se quiere decil'a). Por eso, aclara que:

En el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba - Argentina (artículo 39), capta el principio bajo las expresiones siguientes:

"(...) ni perseguido

el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N'2725-2008-PHC/TC (caso Roberto Boris Chauca Temoche y otros), del 22 También

de septiembre de 2008, ha señalado:

"Este Tribunal considera que el elemento denominado identidad del objeto de persecucién (identidad objetiva), consiste en que la segunda persecución penal debe referirse 'al mismo hecho' que el

(14) MAIER, Julio B. "Inadmisibilidad de lapersecución (15)

ficación legal".

:

"(...) no

se trata de establecer una identidad, por comparación, sino de reconocer excepciones a la aplicación de la regla, cuando están presentes las identidades (eadem persona-eadem res) requeridas

por ellas. Significa lo mismo aflrmar que estos casos constifuyen un permiso excep-

cional del orden jurídico, p&ra perseguir más de una vez. a una misma persona y por un mismo hecho"(l5).

penal múltiple (ne bis in idem)".rn: Doctrina penal.

N" 35, Depalma, 1986, p. 444.

MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argenllno. Tomo I, Vol. B, Hammurabi, BuenosAires, 1989, p. 401. Este razonamiento se debe a los supuestos de "sanciones acumulativas" que existen en el terreno del Derécho Administrativo sancionador (contravencional y disciplinario) y el Derechó penal material.

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