República Bolivariana de Venezuela Barcelona-Estado Anzoátegui LOS DEFENSORES DEL PATRIMONIO ESTADAL SOMOS TODOS Barcelona, 04 de abril de 2007 PGE Nº 0222 CIUDADANA: Dra. EVELYS ESPAÑA DIAZ DIRECTORA DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES DEL ESTADO ANZOÁTEGUI SU DESPACHO.Por medio del presente me dirijo a Usted, a los fines de dar respuesta a su Oficio Nº 177-07, recibido en este Despacho en fecha 27 de marzo del 2007, donde solicita Asesoría Legal a los fines de cumplir con los trámites requeridos en el expediente administrativo disciplinario aperturado a la funcionaria Mariana Mercedes Tenorio Petit, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.298.308. Al efecto este Ente Procuradural estima oportuno efectuar una serie de consideraciones que inciden en la Opinión Jurídica a recomendar. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 144 el Estatuto Funcionarial, reservando a la Ley de la Función Pública el establecimiento de la regulación de las materias relativas al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de carrera de la Administración Pública; de un modo claro y determinante ha dispuesto la Carta Magna cuales son las materias que conforman el Estatuto Funcionarial: El Ingreso como lo indica el artículo 146 del mismo texto Constitucional, será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia; el Ascenso sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos; y el Traslado, Suspensión o Retiro será de acuerdo al desempeño del funcionario. La Ley del Estatuto de La Función Pública, consagra varios supuestos que conforman causales de destitución de los funcionarios públicos de carrera administrativa. El artículo 86 de la prenombrada Ley establece 14 causales de destitución. Éstas deben ser efectivamente comprobadas por la administración por medio del Procedimiento Administrativo Disciplinario consagrado en el artículo 89 ejusdem, a los efectos de determinar la sanción del funcionario público que haya incurrido en una falta grave. 1. Haber sido objeto de tres (03) amonestaciones escritas en el transcurso de seis (06) meses. Ésta causal es la más objetiva, ya que al comprobarse que se le sanciono tres veces en el lapso de tiempo establecido, la destitución opera y deberá declararse. Por ende, es necesario, iniciar el Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución, a los fines de determinar que se cumplan los extremos de ésta causal, es decir, que existen tres amonestaciones escritas y que las mismas se hayan realizados en el lapso de seis meses. Por tanto, no puede aplicarse de pleno derecho la sanción de destitución, sino que debe realizarse el procedimiento administrativo previo. 2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas. Presupone la presencia física del sujeto pero que desatiende por completo las tareas cuyo ejercicio tiene encomendada. La falta de rendimiento ha de ser notoria o evidente, es decir, clara, innegable, manifiesta y patente. 3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos y ciudadanas. Dentro del término manifiestamente ilegales, solo caben decisiones administrativas susceptibles de ser declaradas nulas de pleno derecho o anulables; el perjuicio causado a la administración o a los ciudadanos ha de ser calificado de grave de índole económica o moral, y no solo debe ser alegado sino demostrable. 4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediata, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal. En cuanto a la desobediencia es preciso aclarar que la misma implica el no cumplimiento al Principio de la Jerarquía en la organización administrativa. Por ende, debe verificarse las competencias del
funcionario para proceder a destituirlo, si éste incumplió con una orden de su superior jerárquico. Pero también debe tenerse presente que no es desobediencia las discrepancias y opiniones contrarias. Siendo indispensable la concurrencia voluntaria del funcionario, incumpliendo conscientemente la orden del superior, lo que bien puede manifestarse mediante actitud explicita y abierta o simplemente mediante una conducta renuente y pasiva. 5. El incumplimiento de la obligación de atender los servicios mínimos acordados que hayan sido establecidos en caso de huelga. El funcionario que haya sido designado para atender servicios mínimos, aunque secunde la huelga no podrá ejecutar su derecho a la misma. En efecto, la consideración de un servicio como esencial no significa la supresión del derecho a huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, término este que excluye aquellas garantías ordenadas al funcionamiento normal. La sanción disciplinaria procede, en este caso, por que quién ha sido asignado para atender los servicios mínimos carece de derecho a huelga en esa convocatoria concreta. 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo, o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública. Esta causal contiene varias sub – causales: Falta de Probidad, entendiéndose la probidad en la rectitud, la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta, indica cumplir de manera eficiente en las actividades asignadas. Así, el fundamento de la falta de probidad como una causal de destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública, estriba en que la administración está obligada a velar por que los funcionarios a ella adscritos reúnan unos requisitos mínimos de comportamiento debido. Vías de Hecho, como causal de destitución de los funcionarios no debe ser confundida con otras figuras del mismo nombre que se configura cuando se dicta un acto administrativo sin procedimiento previo y violentando el derecho al debido proceso. Esa es la vía de hecho procedimental que nada tiene que ver con la vía de hecho como causal de destitución que consiste fundamentalmente en la utilización de la violencia por parte del funcionario, bien contra la institución a la cual se encuentra adscrito, bien contra sus mismos compañeros de labores, o incluso contra un administrado. Injuria, como causal de destitución abarca todos aquellos hechos, de palabras o por escrito, que tengan la finalidad de desacreditar en su honor y reputación a otros funcionarios públicos. La injuria debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 446 del Código Penal. Insubordinación, presupone una relación de carácter inmediato y personal que refleja rebeldía contra la persona a la que está subordinado, es la resistencia a las órdenes dadas por la autoridad superior, es decir, una negativa sistemática y permanente. Conducta Inmoral en el Trabajo, se refiere a actividades de tipo sexual o de tipo higiénico. El funcionario que demuestre una actitud bochornosa, realizando actos sexuales en las dependencias oficiales, que se presente embriagado al sitio de trabajo o que estando en él se embriague. De igual manera quién utilice en todo momento un lenguaje soez, y vulgar con calificativos despectivos y groseros, y quién reiteradamente realice gestos impropios. Actos lesivos al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública, se configura está causal de destitución cuando el empleado público realice actos que contemplan dos efectos: Que el acto menoscabe el buen nombre del organismo, es decir, su imagen pública, en este sentido corresponde al campo de los derechos morales ya que está destinado a proteger la reputación, la fama y la integridad moral. En ese sentido, el funcionario que tenga una denuncia que realizar, y no la sustancie por los canales regulares, es decir, no acuda a la Fiscalía o a la Contraloría General de la República, sino que intente tal denuncia por medios informativos, estará incurso en tal causal, siempre y cuando la intención del funcionario sea la de desprestigiar a ese órgano, pues, deberá ser objeto de una destitución. Por ende es necesario determinar la voluntad e intención del funcionario. 7. La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio. La arbitrariedad se refiere a un abuso de autoridad del funcionario público, requiere la adopción de acciones o conductas que excedan las que por razón del cargo que desempeña en circunstancias normales y/o excepcionales, aquél estuviese legitimado para llevar a cabo.
8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al
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patrimonio de la República. Para la procedencia de la presente causal se exige la concurrencia de dos elementos, a saber: La gravedad del perjuicio y la intencionalidad o negligencia manifiesta al patrimonio nacional. El perjuicio debe ser necesariamente grave, ya que si hay un perjuicio de menor relevancia será causal de amonestación escrita; se establece asimismo la existencia de la intencionalidad del funcionario de cometer el daño, o que haya sido realizado con una negligencia de tal magnitud que la misma pueda ser considerada como inexcusable, lo que se equipara prácticamente a la intencionalidad. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos. Se refiere a la inasistencia al sitio de trabajo durante una jornada completa de trabajo, y que no exista un fundamento que legalmente permita la inasistencia, o que por razones de índole practicas impidan efectivamente al funcionario apersonarse a su puesto, en cuanto a los lapsos hay que distinguir que los treinta días continuos no deben entenderse como un mes. así si las inasistencias se producen en dos meses distintos (enero y febrero) se debe contar cuantos días continuos hay entre la primera y la segunda inasistencia, si el resultado da un número igual o menos a treinta días continuos se configura la causal de destitución, se señala esto porque es practica administrativa el interpretar estos treinta días como un mes. Condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República. La condena penal necesariamente implica privación de libertad lo cual significa la imposibilidad material del desempeño del empleo. La razón de esta causal es mucho más profunda por que repugna a la esencia misma de la función pública, que quién la ejerza haya incurrido en acciones delictuales. El otro supuesto debe ser un acto definitivamente firme, por lo que un simple auto que de inicio al procedimiento de control fiscal no podrá ser nunca causal de destitución del funcionario. Solicitar o recibir dinero, o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario público. Requiere esta causal de dos condiciones: Que el funcionario haya solicitado o recibido beneficio y que tal solicitud derive de su condición de agente público. Así el solo hecho de solicitar prebendas para beneficiar a alguna parte en los procedimientos administrativos y en la actividad administrativa en general, será objeto de la sanción de destitución de su cargo. En este orden de ideas, el funcionario debe valerse de su condición de servidor público para solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario público tenga conocimiento por su condición de tal. Es un deber del funcionario público guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con la función que tengan atribuido, según lo estipula el numeral seis del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en este sentido, existe el deber de no revelar información sobre documentos que hayan sido declarados previamente como reservados o confidenciales, esta calificación debe hacerse mediante acto motivado, al momento de realizarse el procedimiento disciplinario, debe constar en autos el acto que califica la confidencialidad. Tener participación por sí o por interpuestas personas, en firmas o sociedades que estén relacionadas con el respectivo órgano o ente, cuando estas relaciones estén vinculadas directa o indirectamente con el cargo que se desempeña. Lo primero que debe establecerse es el sentido de las firmas o sociedades, entendiéndose éstas en sentido lato, entrando ahí, las sociedades que cumplen con los extremos de ley, y aquellas sociedades de hecho. Por ello si un funcionario tiene sus relaciones con una sociedad irregular, podría estar inmerso en esta causal. Lo segundo, es que la causal de destitución se activa si la relación de la persona jurídica con la administración está directamente vinculada a la actividad del funcionario. En este sentido, es necesario que la relación sociedad-administración esté verdaderamente relacionada con la actividad que el funcionario desempeña, ésta relación debe entenderse en un sentido lato, siempre y cuando, exista vinculación con las atribuciones del funcionario. Haber recibido tres evaluaciones negativas consecutivas de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El sistema de
mérito implica no solo examinar a los funcionarios al momento de su ingreso a la administración pública por medio de concursos públicos como lo señala tanto la Constitución como la Ley del Estatuto, sino la continuación de esa evaluación mientras dure la relación con la administración. El artículo 58 ejusdem establece que dos veces por año se realizarán evaluaciones sobre la base de los registros continuos de actuación que debe llevar cada supervisor. La administración tendrá su plan de evaluación de los funcionarios, los cuales están en el derecho de conocerlo ya que de no saber bajo que parámetros se les evaluará, se les estará menoscabando el derecho a la defensa. Cuando un funcionario ha recibido tres evaluaciones negativas conforme al sistema antes descrito, la administración deberá sancionarlo con la destitución. El procedimiento administrativo de destitución debe verificar varios elementos: Que efectivamente el funcionario haya recibido tres evaluaciones negativas y que esas se hayan dado de forma consecutiva; que esas evaluaciones hayan sido conforme a derecho, y no para buscar la destitución del funcionario, es decir, comprobarse que no existe desviación de poder en las evaluaciones, y que esas evaluaciones se hayan realizado en el lapso de 12 meses. Las faltas disciplinarias de destitución se encuentran tasadas perfectamente y tipificadas por una razón específica: Resguardar el derecho a la defensa de los funcionarios públicos objetos de Procedimientos Administrativo de Destitución. RÉGIMEN DISCIPLINARIO (EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO) GENERALIDADES El artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, regula todo el procedimiento administrativo, cuando la administración considere que el funcionario esta presuntamente incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 86, antes descritas. El referido procedimiento se inicia: 1. A petición del funcionario público de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de que se trate, solicitud que deberá hacer a la oficina de recursos humanos del organismo público para el cual presta servicios el futuro investigado. 2. Tal solicitud se formula con la finalidad de que se aperture una averiguación administrativa al funcionario presuntamente infractor y se le formulen los cargos a que haya lugar. Consiste en la apertura de la averiguación. Tal solicitud constituye un acto de trámite y debe expresar los hechos y actos que presuman la sanción. 3. Recibida la solicitud: El jefe de la oficina de recursos humanos debe instruir el respectivo expediente, determinando los cargos que se le imputa al presunto infractor. De conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 10 de la Ley comentada, son atribuciones de las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional: “Instruir los expedientes en caso de hechos que pudieren dar lugar a la aplicación de las sanciones previstas en esta Ley”. 4. Sustanciación: está constituida por las actuaciones dirigidas a la verificación de los hechos y es realizada por la oficina de recursos humanos dentro del plazo estipulado. Comprende la elaboración del expediente disciplinario, el cual debe ser foliado en letras y números, ajustándose a las previsiones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Dentro de esta fase de sustanciación, se establecen los principios consagrados por la doctrina de la audiencia del interesado y la libertad de pruebas. 5. Notificación al Funcionario: Una vez cumplido lo establecido anteriormente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario público investigado, a los efectos de que éste tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa (haga los descargos correspondientes) dejando constancia de ello en el expediente. 6. A Falta de Notificación: Conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el funcionario público investigado debe ser notificado de los cargos que se le imputan. De lo contrario todo acto administrativo que la administración pública ejerza en su contra serán írritos, y por eso y en cumplimiento del artículo 89 en el numeral 3 se dispone la forma de practicar la notificación personal del funcionario investigado con la entrega de la misma, por parte del funcionario competente encargado de practicarla, en la residencia del citado, con indicación de la persona que
lo recibió y el día y la hora de su recepción. Si las diligencias del funcionario encargado de practicar la notificación hubieren resultado infructuosas, el organismo público, en el cual preste servicio el funcionario público investigado hará publicar un cartel de notificación en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad. 7. Después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente, y se tendrá por notificado al funcionario público. 8. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario consignará su escrito de descargo. En este momento ocurre la imposición de los cargos al funcionario investigado. 9. El funcionario público investigado durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que le fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados. El acceso al expediente para el funcionario público investigado no sólo se limita al lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, sino en toda etapa y grado del procedimiento. Para el Instructor del expediente significa el deber de los funcionarios públicos de prestar la información necesaria a los particulares, (y a los funcionarios públicos) en los asuntos y expedientes en que éstos tengan algún interés legítimo. 10. Concluido el lapso de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. 11. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o a la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. 12. Decisión: La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la consultoría jurídica y notificará al funcionario investigado del resultado, indicándole en la notificación (acto administrativo) el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. 13. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del Procedimiento disciplinario por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución. El acto de Destitución para que surta efectos deberá ser notificado al interesado, por lo cual, ha de contener la indicación precisa de los hechos y de la causal o causales en que se fundamenta el acto. Dado que la sanción y el acto que la aplica son de naturaleza administrativa, es anulable de oficio por ilegalidad, revocable por la autoridad que la aplico e impugnable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El Procedimiento Administrativo de destitución que consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública presenta determinadas fases de estricto cumplimiento para la validez de la sanción aplicada. Su incumplimiento deviene en la nulidad del acto que la dicte. Si la inobservancia es total y absoluta vicia el acto de destitución de nulidad absoluta; si la inobservancia es relativa o parcial el acto resulta anulable, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Con base en lo anterior, y revisado los documentos y actas que conforman el expediente administrativo que acompaña su consulta, se observa: El Oficio S/N emanado del Coordinador (E) de Operaciones dirigido a la Jefe (E) del Departamento de Personal, no menciona o señala con claridad la conducta o hechos presuntamente cometidos por la funcionaria objeto de investigación que en las causales contenidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que dan lugar a la apertura del Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución. Por otro lado, estimamos que igualmente el auto de apertura del Procedimiento Administrativo debe motivarse con fundamento en las causales tipificadas en la Ley, y seguidamente debe
notificarse a la funcionaria investigada para que tenga acceso al expediente y ejerza oportunamente su derecho a la defensa. Queda de esta manera expuesta la Opinión Jurídica de la Procuraduría General del Estado Anzoátegui. Hugo Argotti Córcega Procurador General del Estado Anzoátegui