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Diretoria Presidente Marcos da Costa Vice Presidente Ivette Senise Ferreira Secretรกrio-Geral Caio Augusto Silva dos Santos Secretรกrio-Geral Adjunto Antonio Fernandes Ruiz Filho Tesoureiro Carlos Roberto Fornes Mateucci


Conselho Seccional Conselheiros Efetivos

Conselheiros Suplentes

Ailton José Gimenez Alexandre Luis Mendonça Rollo Américo de Carvalho Filho Anis Kfouri Junior Anna Carla Agazzi Antonio Carlos Delgado Lopes Antonio Carlos Rodrigues do Amaral Armando Luiz Rovai Benedito Marques Ballouk Filho Carlos Alberto Expedito de Britto Neto Carlos Alberto Maluf Sanseverino Carlos Fernando de Faria Kauffmann Carlos José Santos da Silva Carlos Roberto Faleiros Diniz Cid Antonio Velludo Salvador Cid Vieira de Souza Filho Claudio Peron Ferraz Clito Fornaciari Junior Dijalma Lacerda Edmilson Wagner Gallinari Edson Cosac Bortolai Edson Roberto Reis Eduardo Cesar Leite Eli Alves da Silva Estevao Mallet Fábio Ferreira de Oliveira Fábio Marcos Bernardes Trombetti Fabíola Marques Fernando Oscar Castelo Branco Flávio José de Souza Brando Gilda Figueiredo Ferraz de Andrade Helena Maria Diniz Horácio Bernardes Neto Jairo Haber Jamil Gonçalves do Nascimento Jarbas Andrade Machioni João Baptista de Oliveira João Carlos Pannocchia João Carlos Rizolli João Emilio Zola Junior José Antonio Khattar José Eduardo Tavolieri de Oliveira José Fabiano de Queiroz Wagner José Maria Dias Neto José Paschoal Filho José Tarcísio Oliveira Rosa Laerte Soares Livio Enescu Luiz Donato Silveira Luiz Fernando Afonso Rodrigues Luiz Silvio Moreira Salata Manoel Roberto Hermida Ogando Marcio Aparecido Pereira Marcio Cammarosano Marco Antonio Pinto Soares Junior Marco Aurélio Vicente Vieira Martim de Almeida Sampaio Mauricio Januzzi Santos Maurício Silva Leite Moira Virginia Huggard-Caine Odinei Rogério Bianchin Odinei Roque Assarisse Paulo José Iasz de Morais Raimundo Taraskevicius Sales Ricardo Cholbi Tepedino Ricardo Lopes de Oliveira Ricardo Luiz de Toledo Santos Filho Ricardo Rui Giuntini Roberto Delmanto Junior Rosangela Maria Negrão Rui Augusto Martins Sergio Carvalho de Aguiar Vallim Filho Sidnei Alzidio Pinto Umberto Luiz Borges D’Urso Uriel Carlos Aleixo

Adriana Bertoni Barbieri Adriana Galvão Moura Abílio Aecio Limieri de Lima Aleksander Mendes Zakimi Alessandro de Oliveira Brecailo Alexandre Trancho Aluisio de Fátima Nobre de Jesus André Simões Louro Antonio Carlos Roselli Antonio Elias Sequini Antonio Jorge Marques Antonio Ricardo da Silva Barbosa Aristeu José Marciano Arlei Rodrigues Arles Gonçalves Junior Benedito Alves de Lima Neto Braz Martins Neto Cesar Marcos Klouri Charles Isidoro Gruenberg Claudio Henrique Bueno Martini Clemencia Beatriz Wolthers Coriolano Aurelio de A Camargo Santos Dirceu Mascarenhas Domingos Sávio Zainaghi Douglas José Gianoti Eder Luiz de Almeida Edivaldo Mendes da Silva Eunice Aparecida de Jesus Prudente Euro Bento Maciel Filho Fábio Antonio Tavares dos Santos Fábio Dias Martins Fábio Guedes Garcia da Silveira Fábio Mourão Antonio Fernando Calza de Salles Freire Flávio Pereira Lima Francisco Gomes Junior Frederico Crissiúma de Figueiredo George Augusto Niaradi Glaudecir José Passador Henri Dias Janaina Conceição Paschoal José Meirelles Filho José Nelson Aureliano Menezes Salerno José Pablo Cortes José Roberto Manesco José Vasconcelos Judileu José da Silva Junior Julio Cesar da Costa Caires Filho Katia Boulos Lucia Maria Bludeni Luis Cesar Barão Luis Roberto Mastromauro Luiz Augusto Rocha de Moraes Luiz Tadeu de Oliveira Prado Mairton Lourenço Candido Marcelo Gatti Reis Lobo Marcelo Sampaio Soares Marco Antonio Arantes de Paiva Marco Antonio Araujo Junior Marco Aurélio dos Santos Pinto Marcos Antonio David Marcus Vinicius Lourenço Gomes Miguel Angelo Guillen Lopes Orlando Cesar Muzel Martho Oscar Alves de Azevedo Otávio Augusto Rossi Vieira Otávio Pinto e Silva Paulo Silas Castro de Oliveira Pedro Paulo Wendel Gasparini Rene Paschoal Liberatore Ricardo Galante Andreetta Roberto de Souza Araujo Sidney Levorato Silvio Cesar Oranges Tallulah Kobayashi de Andrade Carvalho

Valter Tavares Vinicius Alberto Bovo Vitor Hugo das Dores Freitas William Nagib Filho Wudson Menezes Ribeiro

Membros Natos Antonio Claudio Mariz De Oliveira Carlos Miguel Castex Aidar José Eduardo Loureiro José Roberto Batochio João Roberto Egydio De Piza Fontes Marcio Thomaz Bastos Mario Sergio Duarte Garcia Rubens Approbato Machado

Conselheiros Federais Efetivos Guilherme Octavio Batochio Luiz Flavio Borges D’Urso Marcia Regina Approbato Machado Melaré

Conselheiros Federais Suplentes Aloísio Lacerda Medeiros Arnoldo Wald Filho Marcio Kayatt


Diretoria Diretor Braz Martins Neto Assessora Especial da Diretoria Helena Maria Diniz Coordenadora Geral Ana Vieira

Conselho Curador Presidente Roberto Delmanto Junior Vice-Presidente Laerte Soares Secretária Lúcia Maria Bludeni

Conselheiros Horácio Bernardes Neto Fábio Guedes Garcia da Silveira Moira Virginia Huggard-Caine

Representantes do Corpo Docente Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho Joung Won Kim Sérgio Henrique Pardal Bacellar Freudenthal

Representante de Curso de Especialização Lato Sensu Ivete Ribeiro


Sumário

Expediente

Diretoria

02

Conselho Seccional

03

Conselho Curador

04

Editorial

05

Apresentação

06

Sobre a Revista

112

Revista

Artigos Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP

8 18

Jorge Eluf Neto Papel das Funções Essenciais à Justiça na Defesa do Patrimônio Público e da Probidade Administrativa - Missão do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil no Combate à corrupção e ao abuso de poder político e econômico

Fábio Monnerat A defesa do Interesse Público enquanto síntese da missão da Advocacia Pública

22

São Paulo: OAB/SP, 2015. Conselho Editorial Bráz Martins Neto Ana Vieira Fábio Guedes Garcia da Silveira Ivete Ribeiro Laerte Idalino Marzagão Júnior Luís Geraldo Sant’Ana Lanfredi

Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim Advocacia-Geral da União (AGU): estrutura e funções

28

Nº 19. (Primavera - 2015.)

Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa Defensoria Pública

Coordenador de Editoração Fábio Monnerat Colaboradores Bruno Moraes Roseleine Scalabrini França Thiago Gomes dos Santos

estrutura e funções

40

Fale Conosco

Tercio Issami Tokano

Largo da Pólvora, 141 , Sobreloja - Liberdade

O papel da advocacia - geral da união na defesa da probidade administrativa

50 60

René Zamlutti Júnior

(11) 3346 6800 www.esaoabsp.edu.br revista@esa.oabsp.org.br

O papel das Procuradorias Estaduais na implementação e adequação das políticas públicas

Publicação Trimestral

Adriano Dutra Carrijo

ISSN - 2175 - 4462.

O papel do advogado público consultor

Direito - Periódicos. Ordem dos Advogados do Brasil

69

Carlos Figueiredo Mourão Procuradorias Municipais enquanto função essencial à justiça


E

sta edição da revista da Escola Superior da Advocacia é fruto de uma parceria entre a Escola da Advocacia-Geral da União e a ESA/OAB/SP voltada ao estudo e sistematização do Direito Público, objeto do dia a dia de tantos advogados, públicos e privados. A parceria entre as advocacias pública e privada, se deu através de suas escolas e, talvez por isso, configurou a melhor espécie de parceria possível, onde todas as instituições e membros envolvidos saem ganhando. A união entre as Escolas de Advocacia proporcionou inúmeros cursos e seminários e até mesmo um curso de pós graduação em Direito Público, com ênfase em Advocacia Pública, além desta publicação conjunta. Tais atividades, como não poderia deixar de ser, aproximou outras Instituições, igualmente essenciais à Justiça dos diálogos acadêmicos travados pela advocacia pública e privada, sendo constante e sempre proveitosa, a presença de membros do Ministério Público e Defensoria Pública nas ações de capacitação promovidas pelas Escolas. Desta interação, nasceu a ideia de reunir em uma única coleção trabalhos sobre a estrutura, missão e principais atividades das Instituições tidas pela Constituição Federal como Essenciais à Justiça: Advocacia Pública, Advocacia Privada, Defensoria Pública e Ministério Público. Os trabalhos voltam-se, ora a aspectos gerais das Instituições, como sua estrutura e missões constitucionais, ora a aspectos específicos desta atuação, tais como o combate a corrupção e a implementação de políticas públicas. A estrutura da Advocacia-Geral da União é exposta pelo advogado da União, Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim. Ainda no plano da advocacia pública federal, o consultor jurídico da União em São Paulo, Dr. Adriano Dutra Carrijo, disserta sobre o papel do advogado público consultor.


7

7

Já o Procurador Regional na 3ª Região, Tércio Issami Tokamo, aborda o papel da AGU no combate a corrupção. O tema do combate a corrupção também e abordado pelo procurador da República, José Roberto Pimenta de Oliveira, que no seu texto analisa o papel do Ministério Público nesta fundamental atividade para o Estado Democrático de Direito. Já a Defensoria Pública tem sua estrutura e funções analisadas pelo público Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa. As advocacias públicas estadual e municipal se fazem presentes pelas mãos dos procuradores René Zamlutti Júnior, Procurador do Estado de São Paulo e Carlos Figueiredo Mourão, Procurador do município de São Paulo. O Dr. Jorge Eluf Neto, advogado e presidente da Comissão do Controle Social dos Gastos Públicos da OAB/SP, analisa o papel da Ordem dos Advogados do Brasil e de seus membros, enquanto representantes de uma das Funções Essenciais à Justiça, na defesa do patrimônio público e da probidade administrativa. Para o leitor é oferecido um conjunto de análises estruturais de cada uma destas instituições bem como exemplos de formas de atuação destes órgãos, tidos pela Constituição Federal como essenciais à Justiça e indispensáveis à sociedade brasileira.

Fábio Monnerat

Revista


8

A defesa do Interesse Público enquanto síntese da missão da Advocacia Pública

Sumário Introdução. 1.

A Advocacia Pública na Constituição Federal. 2.

Advocacia Pública enquanto advocacia de Estado. 3. Possíveis posturas do advogado público na defesa do interesse público, Referências Bibliográficas

Fábio Monnerat Mestre e especialista em Direito Processual Civil - PUC/SP. Procurador Federal. Diretor da Escola da Advocacia-Geral da União em São Paulo. Professor de Direito Processual Civil do curso de graduação da - USJT. Coordenador e professor do Curso de Especialização em Direito Público com ênfase em Advocacia Pública da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo ESA/OAB-SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP. Membro Efetivo da Comissão de Direito Administrativo da OABSP.


9

9

Introdução

Por outro lado, compete ao advogado público

Dentre as Instituições tidas pela Constituição Federal como essenciais à Justiça, a Advocacia

defender a legalidade e legitimidade dos atos estatais quando contestados em juízo.

Pública, composta pela Advocacia-Geral da União

Esta atividade contenciosa, aliás, faz com que a

e peas Procuradorias dos Estados disciplinadas,

atuação da Advocacia Pública, além de influenciar a

respectivamente, nos artigos 131 e 132 do texto

Administração, ocupe um papel central no sistema

constitucional, desempenha um papel relevantíssimo,

Judiciário, sobretudo considerando o grande volume

pois enquanto a Advocacia-Geral da União representa

de demandas judiciais que envolve o Poder Público

judicial e extrajudicialmente a União Federal, seja

em suas mais diversas esferas.

a administração direta, autárquica ou fundacional, idêntico papel cabe às procuradorias estaduais no âmbito da administração pública do Estado-membro

Da mesma forma, é induvidoso que a atividade desenvolvida pelos advogados públicos encontra

conforme reza os citados dispositivos constitucionais.

pontos de contato com as funções exercidas pelos

A par disso, apesar da ausência de norma

notadamente a Defensoria Pública e o Ministério

constitucional que torne obrigatória a existência

Público, como por exemplo, na defesa do patrimônio

de corpo de procuradores municipais em todos os

histórico,

municípios brasileiros, é certo que os principais

administrativa.

municípios do país possuem um corpo de advogados públicos, via de regra, com atribuições de atuar no contencioso e na atividade consultiva das municipalidades.

ambiental,

e

da

própria

probidade

De uma maneira geral, é possível constatarse que, tanto no plano judicial e contencioso, quanto no plano consultivo e de assessoramento jurídico,

Ademais, na falta de um quadro de procuradores municipais

membros de outras funções essenciais à Justiça,

as

atividades

desempenhadas

pelos

advogados públicos enquanto corpo de profissionais

próprios, é imprescindível que os

especializados na aplicação do Direito Público, são

municípios contratem advogados privados que,

semelhantes e, mesmo quando representantes de

apesar de não estarem enquadrados no regime

entes federativos distintos, pautam sua conduta

jurídico estatutário, terminam por exercer a advocacia

pelo mesmo micro sistema jurídico normativo.

destes entes públicos, regidos por um sistema jurídico próprio tanto no que tange aos aspectos de direito material quanto ao direito processual.

O referido micro sistema, por óbvio, resulta da conjugação de normas de direito material e de direito processual, ambas de Direito Público que,

Nesse contexto, a atuação dos procuradores e advogados públicos no desempenho de suas missões institucionais influencia diretamente a Administração Púbica haja vista que, os passos do gestor público, via de regra são precedidos da atividade jurídica consultiva.

Revista

combinadas pautam toda a atuação do Estado do ponto de vista jurídico, em juízo e fora dele. Nesse contexto é forçoso concluirmos que grande parte da concretização das normas de Direito Público se dá através da atuação do advogado público,


10

10

o principal ator na interpretação e aplicação da

assim entendida o conjunto de Instituições voltadas

legislação tributária, orçamentária, previdenciária,

à representação e defesa do Estado em Juízo e a

regulatória, ambiental, e obviamente de Direito

atividade de consultoria e assessoramento jurídico

administrativo e constitucional.

do Poder Executivo.

O objetivo deste trabalho é traçar as linhas gerais

Fides Angélica Ommati1 conceitua a advocacia

do regime jurídico que deve pautar a atividade dos

pública como “aquela que aconselha ou patrocina

integrantes desta Função Essencial à Justiça.

interesses de pessoas jurídicas de direito público,

Nesse sentido, serão tecidas breves considerações sobre o interesse público, verdadeira síntese daquilo que deve ser respeitado e defendido pelo Advogado Público. A partir desta constatação, serão investigados os principais desdobramentos do dever do advogado público de defender o interesse público, tais como seu dever de observância da legalidade, moralidade, igualdade, publicidade e eficiência.

interesses em que prevalece não a vontade do agente mas a da coletividade consagrada no ordenamento constitucional ou legal” e com apoio em Mário Bernardo2 , conclui que “por tal circunstância, são esses interesses superiores aos dos particulares e indisponíveis pelos respectivos gestores, configurando regime jurídico que extrapola dos limites administrativos para impregnar o regramento processual”. A disciplina constitucional da Advocacia Pública não alcança todos os entes federativos, uma vez

1. A Advocacia Pública na Constituição Federal

que restringe-se apenas a previsão das advocacias públicas federal e estadual. A

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu no Capítulo IV do Título IV, “Da Organização dos Poderes” a disciplina das “Funções Essenciais à Justiça” assim entendidas as Instituições, tidas pela Constituição Federal como fundamentais para o Estado Democrático de Direito, cujo papeis e missões ali delineadas voltam-se a interagir, fiscalizar e, dentro de suas esferas de atribuições, contribuir para a observância da ordem jurídica por todos, inclusive pelos próprios órgãos e Poderes do Estado. Dentre as Funções Essenciais à Justiça, ao

Advocacia

Pública,

no

plano

federal,

é

prevista no art. 131 que cria e estabelece os contornos constitucionais da Advocacia-Geral da União instituições que “diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”. Já no plano estadual, a Constituição Federal, em seu artigo 132, prevê que “os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em

lado do Ministério Público, Advocacia Privada e a Defensoria Pública, encontra-se a Advocacia Pública

1 2 p.191.

Advocacia pública - algumas reflexões. A Advocacia de Estado. Posição Institucional. Revista de Informação Legislativa, n.117,


11

11

carreira,

na qual o ingresso dependerá de concurso

italiano Renato Alessi3, consagrada no Direito

público de provas e títulos, com a participação

Administrativo brasileiro que subdivide o interesse

da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as

público em primário e secundário, onde o primeiro

suas fases, exercerão a representação judicial e

seria a razão de ser do Estado e sintetizada nos fins

a consultoria jurídica das respectivas unidades

que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem

federadas”

estar e o segundo, o interesse da pessoa jurídica de

Apesar

da

inexistência

de

uma

previsão

constitucional para a existência de advocacias públicas no plano municipal, nada impede e muitas razões inclusive recomendam que, também

Direito Público que seja parte de uma determinada relação jurídica, em ampla medida identificado como o interesse do erário, traduzido na máxima “maximizar a arrecadação e minimizar as despesas”.

estas unidades federativas possuam um quadro permanente de advogados públicos.

a missão do advogado público se limita defender

São integrantes destas instituições os advogados públicos,

servidores

públicos

Entretanto, não pode ser aceita a conclusão que

de

carreira,

ingressos nos quadros da Administração Pública, necessariamente, por concursos de provas e títulos (art. 131, §1º e 132 p.u. da Constituição Federal) que, no âmbito de suas atribuições constitucionalmente definidas deverão observar e fazer observar a ordem jurídica e atuarem no assessoramento jurídico e na representação judicial do Estado, visando a

a todo o custo o interesse público secundário, assim entendido o interesse imediato e meramente econômico do Estado, uma vez que conforme assevera Celso Antonio Bandeira de Mello4, com apoio no próprio Alessi, Carnelutti e Picardi “os interesses secundários do Estado só podem ser buscados quando coincidentes com os interesses públicos primários” estes sim, o interesse público propriamente dito.

defesa do interesse público, da legalidade, ou mais

Portanto, nem todo o interesse manifestado pelo

amplamente do próprio Estado Democrático de

Estado, ou mais precisamente classificado como o

Direito constitucionalmente consagrado.

interesse público pela autoridade governamental, adquire desde já a categoria de interesse público a ser defendido pelo advogado público.

2. Advocacia Pública enquanto advocacia de Estado

Isso porque, a qualificação do interesse como público é um dado de Direito Positivo que, de rigor

O verdadeiro mister do advogado público, quer na sua atividade de consultoria e assessoramento jurídica à autoridade administrativa, quer na representação do Estado em juízo, é a defesa do

decorre da Constituição, sendo, a partir dela que o Estado, primeiramente através de seus órgãos legislativos e depois pela via de seus órgãos administrativos deve busca-lo5.

interesse público. É clássica a dicotomia proposta pelo doutrinador

Revista

3 4 5

Sistema Institucionale del Diritto Amministrativo Italiano, 3ª ed. Milão, Giuffrè, p. 197. Curso de Direito Administrativo. 19a edição, p. 56. Bandeira de Mello, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 19a edição, p. 56.


12

12

O dever do advogado público é defender e buscar

Portanto, a primeira atividade do advogado

a concretização do interesse público entendido

público, preferencialmente quando do exercício da

nesse sentido, qual seja, o sentido adotado pela

atividade de consultoria e assessoramento jurídico

Constituição ou pelas leis quando editadas em

é verificar se a vontade manifestada pelo Estado,

consonância com as diretrizes da Lei Maior6.

em nome do interesse público, é de fato abarcada

Nesse sentido, acertadíssima a lição de Adriano Sant´Ana

Pedra7

para

quem

quando

houver

pelo sentido jurídico positivo do interesse público consagrado pelo ordenamento jurídico.

convergência entre interesse público primário e

É possível ademais que, quando do exercício desta

interesse público secundário, a Advocacia Pública

atividade, o advogado público adeque, delineie e

de Estado defenderá ambos, e em caso de conflito

compatibilize a vontade da autoridade estatal aos

entre interesses primários, a Advocacia pública

limites e contornos estabelecidos pela Constituição

defenderá as legítimas escolhas feitas por quem

e pelas leis, sendo esta aliás e verdadeira missão

tenha competência constitucional para tanto”.

das atividades de consultoria e assessoramento

Por outro lado, o mesmo autor conclui que se

jurídico.

não houver convergência entre o interesse público

Por outro lado, uma vez adequada e dentro dos

primário e secundário, a Advocacia Pública de

limites estabelecidos pelo Direito Positivo e, portanto

Estado, como instituição constitucionalmente criada

com este compatível, é dever do Advogado Público,

para “presentar” o Estado, defenderá o interesse

defender e buscar a implementação destas vontades

público primário, pois não cabe a órgão algum

políticas, legitimamente manifestadas pelos Poderes

defender interesse secundário que não esteja em

democraticamente constituídos.

harmonia com o interesse primário”.

Em outras palavras, respeitadas os contornos

No mesmo sentido, Aldemario Araujo Castro,

legais e constitucionais a defesa das escolhas e

destaca que “importa consignar, com a ênfase

políticas públicas definidas pelo governo deverão

devida, a missão fundamental da Advocacia Pública:

ser patrocinadas e defendidas, inclusive em perante

sustentar e aperfeiçoar o Estado Democrático de

o Poder Judiciário.

Direito (interesse público primário). Isso significa que a defesa do interesse público secundário, meramente patrimonial ou financeiro, pressupõe compatibilidade com o interesse público primário. O conflito inconciliável entre as duas manifestações do interesse público resolve-se, com afastamento do secundário, em favor do primário8”. 6 Op. e loc. Cit. 7 A Advocacia-Geral da União como mediadora entre as instâncias eletivas e judiciais, in Publicações da Escola da AGU, vol. 27, p. 28. 8 A Advocacia Pública como Instrumento do Estado Brasileiro no Controle da Jurisdicidade dos atos da Administração Publica”, in, Revista da Advocacia Geral da União, nº 72, Brasília, Jan/2008.

Isso não permite a conclusão no sentido de que a Advocacia Pública exerce uma advocacia de governo e muito menos do governante, exatamente pelo seu dever-poder de realizar previamente a verificação da compatibilidade da vontade governamental com o ordenamento jurídico, e só defendê-la após um juízo positivo desta adequação, traduzindo-se desta feita, a atividade do advogado público uma


13

13

verdadeira Advocacia Pública de Estado9.

a prerrogativa de foro, a inviolabilidade técnica, a

Nesse sentido, Fernando Luiz Albuquerque Faria aduz que ‘A Advocacia-Geral da União “exerce papel de Advocacia de estado e não de Governo, e não pode estar alheia a qualquer iniquidade contra o

exclusividade da representação e a irredutibilidade de vencimentos”. 3. Possíveis posturas do advogado público na defesa do interesse público

interesse público”. E conclui10 “a sua atividade deve estar direcionada a propiciar as condições jurídicas necessárias

à

implementação

dos

interesses

primários do Estado ao encargo dos órgãos e entes públicos, e não interesses meramente de governos e de autoridades governamentais, nem estar alheia às ações de particulares contra aqueles interesses”. Ademais, conforme leciona Adriano Sant´Ana Pedra11 “o interesse público não se confunde com o interesse particular do administrador ou do legislador nem com a moral privada de cada juiz. O advogado público atuará previamente ou posteriormente à tomada de decisão, sempre para assegurar que esta atinja a realização do interesse público”. Ao buscar o interesse público primário, e zelar pelo controle interno de legalidade dos atos administrativos, é possível que o advogado público

entre

em

confronto

com

agente

da

Administração ou de Governo, o que faz Marcos Costa Vianna Moog12 afirmar, acertadamente, que “se a Constituição Federal conferiu uma finalidade maior aos Procuradores, inescapável inferir-se que a mesma outorgou-lhes direitos e garantias de mesma estatura, suficientes ao bom desempenho da função, tais como autonomia e independência, dos quais decorrem, por exemplo, a estabilidade,

Afirmar que a defesa do interesse público, em última análise é a principal missão do advogado público é, a um só tempo, definir ainda que sinteticamente, a principal finalidade da atuação do advogado público, como também, estabelecer o arcabouço normativo da forma como o que este deverá buscar atingir o seu mister. As duas principais decorrências da afirmação acima, que pauta, delineia, norteia e limita a atividade do advogado público são os princípios da indisponibilidade do interesse público e supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Ademais, a partir do momento em que se afirmar ser a defesa do interesse público a derradeira missão do advogado público, resta possível concluir o dever de observância, pelo advogado público dos princípios da legalidade, igualdade, moralidade, eficiência e impessoalidade. Isso porque, a própria Constituição Federal sintetiza nestes princípios norteadores da atividade da Administração Pública a forma que este interesse público deverá ser buscado, cabendo a todos os agentes públicos, e em especial àqueles voltados a orientação para que a ordem jurídica seja observada, o exercício de suas atividades dentro

9 A Procuradoria-Geral da União, os interesses primários e secundários do Estado e a atuação proativa em defesa do Estado democrático de direito e da probidade administrativa. Revista da AGU, v. 7, n. 18, p. 9-28 10 Op. e loc. cit. 11 Op. e loc. cit. 12 Tratamento Constitucional da Advocacia Pública. Tese apresentada no XXX Congresso de procuradores do Estado, disponível em Http://www.unisite.ms.gov.br/unisite/controle/ShowFile.php?id=58899

Revista

destes parâmetros, a começar pelo próprio respeito à legalidade.


14

14

Por

força

deste

arcabouço

normativo,

é

Deverá ainda ser incluída nesta equação e,

inadmissível nos dias de hoje, uma postura

portanto, ser levada em consideração pelo advogado

da advocacia pública voltada a defesa cega e

público quando de sua atuação, os entendimentos

intransigente das posturas governamentais pois,

sumulados ou pacificados no âmbito da própria

integra a missão da advocacia pública a correta

administração pública e no âmbito do Poder

observância do interesse público como aquele

Judiciário.

verdadeiramente compatível com o ordenamento jurídico ainda que isso implique no reconhecimento, por parte do Estado, de alguma pretensão formulada por um particular, em juízo ou administrativamente, desde que legítima.

Isso porque, não bastam leis não discriminatórias pois de nada adiantaria a existência de um comando constitucional dirigido ao legislador se o Poder Judiciário ou a Administração Pública não tivesse de seguir a mesma orientação, podendo decidir com

Assim, por exemplo, em caso de patente erro da

base na mesma lei, no mesmo momento histórico

autoridade administrativa ou de conduta contrária

(ou seja, sem que se possa afirmar que fatores

ao interesse público por parte do Estado, caberá ao

históricos hajam influído no sentido que se deva

advogado público fundamentadamente orientar a

dar à lei), em face de idênticos casos concretos, de

autoridade no refazimento do ato, ou se judicializada

modos diferentes.

a questão, reconhecer juridicamente o pedido formulado contra o estado, reparando a lesão, injustificadamente por este causada.

Portanto, não basta aplicar a mesma lei. A lei deve ser aplicada da mesma forma, com o mesmo sentido e a mesma interpretação, o que significa

Da mesma forma, apesar de a vontade do Estado

dizer que a lei deve ser aplicada tendo em vista não

ser como regra a vontade manifestada por atos

apenas o seu texto, como também o entendimento

de governo e de integrantes da administração

que têm a doutrina e, em especial, a jurisprudência.

pública “caso sejam praticados pelo Chefe do Executivo ou por qualquer outro agente público, em desconformidade com a legislação pertinente ou com os princípios que norteiam a Administração Pública, o procurador do ente público deverá, em face do princípio da eficiência, não só tomar as medidas judiciais adequadas para torná-lo sem efeito, como também, promover a responsabilização do autor do ato viciado, quer propondo a ação de improbidade administrativa ou a indenizatória, se for o caso(grifo no original) ” 13

Desta feita, se por um lado, o princípio da indisponibilidade

REIS JÚNIOR, Antônio José dos. O procurador de estado é advogado do governador?: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 29, 31/05/2006. Disponível em: <http://www.ambito- Juridico.com. br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1159>.

interesse

público

impõe

que o advogado público esgote todos os meios e

recursos inerentes a defesa do Estado e do

interesse público, por um lado, a pacificação de uma tese contrária ao interesse do erário no âmbito da própria administração Pública ou do Poder Judiciário, sobretudo se formalizada em precedentes consagrados pelo Supremo Tribunal Federal ou outro tribunal superior, impõe o dever do advogado público respeitar o direito do particular nesta sede reconhecidos.

13

do


15

15

Via de regra, por questões de segurança jurídica,

lo judicialmente, exercer o verdadeiro papel de

o reconhecimento desta pacificação e a autorização

“Função Essencial à Justiça” e prestar o serviço

do reconhecimento jurídico do pedido pelo advogado

inestimável serviço a e ao Estado Democrático de

público é centralizada nos órgãos de direção superior

Direito que lhe foi confiado pela Constituição Federal.

que, nesse contexto, são incumbidos de monitorar os entendimentos consagrados pelos tribunais e pela própria administração e sistematizar as hipóteses em que o advogado público está legitimado a reconhecer juridicamente o pedido ou renunciar à apresentação de defesa ou recurso. No âmbito da Advocacia Pública Federal, é possível, em havendo súmula da própria AGU

14

ou reiteradas

decisões pelo Supremo Tribunal Federal ou pelos

Referências Bibliográficas ALESSI, Renato. Sistema Institucionale del Diritto Amministrativo Italiano, 3ª ed. Milão, Giuffrè. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 19a edição, Malheiros, São Paulo

Tribunais Superiores que o Advogado-Geral da União

BERNARDO, Mário. A Advocacia de Estado.

dispense a propositura de ações ou a interposição

Posição Institucional. Revista de Informação

de recursos judiciais quando a controvérsia jurídica

Legislativa, n.117, p.191.

estiver pacificada no âmbito destas cortes15. BERTOLO,

Patricia

Batista.-

A

transação

Estas dispensas de propositura de ações ou

do interesse público e o dogma de sua

renúncia a recursos não são incompatíveis com o

indisponibilidade: uma abordagem teórica a

princípio da indisponibilidade do interesse público

partir das experiências iniciais da Câmara de

pois na verdade vão ao encontro do verdadeiro

Conciliação e Arbitragem da Administração

sentido de interesse público que deve ser defendido

Federal.

e preservado pela Advocacia Pública.

Especialização. CEAD – UnB / EAGU.

Esta correta leitura do interesse público, com a

2010.

Monografia

de

Curso

de

CASTRO, Aldemário Araújo. A Advocacia Pública

superação da dicotomia interesse público primário/

como

interesse público secundário, e a incessante busca

no Controle da Jurisdicidade dos atos da

pelo advogado público em defender este interesse

Administração Publica”, in, Revista da Advocacia

dentro dos parâmetros da legalidade, igualdade,

Geral da União, nº 72, Brasília, Jan/2008.

moralidade,

impessoalidade

e

demais

Instrumento

do

Estado

Brasileiro

valores

integrantes do estado Democrático de Direito é a

OMMATI, Fides Angélica. Advocacia pública -

verdadeira forma da Advocacia Pública, no âmbito

algumas reflexões. Jus Navegandi, OUT/2001,

de suas atribuições, ao assessorar e prestar

Disponibilizado em http://jus.com.br/artigos/2111/

consultoria ao Poder Público, bem como representa-

advocacia-publica-algumas-reflexoes.

14

Sobre o processo de formação das súmulas da AGU, ver: Súmulas da AGU Comentadas, Fantin, Adriana e Abe, Nilma de Castro (coord.). ed. Saraiva, São Paulo, p. 31/37. 15 Art. 4º da Lei 9469 de 1997.

Revista


16

16

FARIA,

Fernando

Luiz

Albuquerque.

A

Procuradoria-Geral da União, os interesses primários e secundários do Estado e a atuação proativa em defesa do Estado democrático de direito e da probidade administrativa. Revista da AGU, v. 7, n. 18, p. 9-28, out. /dez. 2008 Fantin, Adriana; e Abe, Nilma de Castro (coord.). Súmulas da AGU Comentadas, Saraiva, São Paulo, 2013. PEDRA, Adriano Sant´Ana. A Advocacia-Geral da União como mediadora entre as instâncias eletivas e judiciais, in Publicações da escola da AGU, vol. 27, Brasília, 2013. REIS JÚNIOR, Antônio José dos. O procurador de estado é advogado do governador?: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 29, 31/05/2006. Disponível em:

<http://www.ambito-

juridico.com.br/site/

index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_ id=1159>. MOOG,

Marcos

Costa

Vianna.

Tratamento

Constitucional da Advocacia Pública. Tese apresentada no XXX Congresso de Procuradores do Estado, disponível em Http://www.unisite.ms.gov. br/unisite/controle/ShowFile.php?id=58899XXX


17

17

Revista


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18

Papel das Funções Essenciais à Justiça na Defesa do Patrimônio Público e da Probidade Administrativa -

Missão do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil no Combate à corrupção e ao abuso de poder

político e econômico

Jorge Eluf Neto

Advogado, Procurador do Estado aposentado, é Diretor da Caixa de Assistência dos Advogados de São Paulo – CAASP e presidente da Comissão de Controle Social dos Gastos Públicos da OAB/SP


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19

“A política é movida a dinheiro e poder. Dinheiro compra poder, e poder é uma ferramenta poderosa para se obter dinheiro. É disso que se trata as eleições: o poder arrecada o dinheiro que vai alçar os candidatos ao poder.” (MÁRLON REIS – “O Nobre Deputado” – Editora LEYA – 2014 – pág. 21)

ideológica, afinal, o dinheiro não tem ideologia. Em defesa da transparência e da moralidade do dos

financiamento Advogados

de

campanhas,

a

Ordem

do Brasil ajuizou perante o

Supremo Tribunal Federal – STF a ação direta de inconstitucionalidade – ADI 4.650, para que se declare a inconstitucionalidade das doações a partidos políticos e a candidatos, individualmente, feitas por pessoas jurídicas. A ação proposta pelo

Como é sabido, existe uma estreita vinculação entre o exercício do poder público e as eleições para os cargos do Executivo e do Legislativo. Não é por outro motivo que uma das pautas prioritárias de reformas constitucionais e legais é justamente a da reforma política. Por que razão, então, tal prioridade não é levada adiante, não importando qual governante e partido político esteja à frente do poder? A pergunta chega a ser ingênua tão óbvia é a sua resposta. Afinal, a quem interessaria a reforma política? Certamente, não à esmagadora maioria dos que estão no controle das instituições e no exercício dos cargos eletivos, pois é evidente que uma mudança nas regras do jogo político pode voltar-se contra aqueles que fazem da política seu meio de vida e de alpinismo social. Ponto nodal da propalada reforma política diz respeito ao financiamento de campanhas. Atualmente, tanto pessoas naturais quanto pessoas jurídicas podem fazer doações a partidos políticos e a candidatos, observadas algumas limitações legais quanto aos valores doados em relação à capacidade contributiva dos doadores, o que de nenhum modo impede que, por exemplo, uma grande construtora de obras públicas ou instituição bancária faça doações a diversos candidatos, não raro a todos os principais candidatos a cargos eletivos, sem distinção

Conselho Federal da OAB recebeu parecer favorável do Ministério Público da União e os votos pela procedência do pedido do Ministro Relator e de outros cinco Ministros, aguardando-se a declaração de votos dos demais julgadores. Pode-se

objetar

reconhecimento

da

com

que

o

eventual

inconstitucionalidade

das

doações feitas por pessoas jurídicas não impedirá o chamado “caixa 2”, ou seja, as doações feitas por fora, não contabilizadas e que não são submetidas à apreciação da Justiça Eleitoral por ocasião das prestações de contas das campanhas. É fato, malgrado não se possa levantar óbices em relação a uma medida de transparência e de moralidade com argumentos que impliquem eventual estímulo ao crime eleitoral. Aliás, o famigerado “caixa 2” é largamente praticado no sistema vigente, em que os limites estipulados pela legislação eleitoral são usualmente descumpridos, como se percebe das campanhas verdadeiramente milionárias que a cada pleito eleitoral se sucedem. Esta seria apenas uma das medidas passíveis de coibir, ou ao menos de mitigar os efeitos do indesejado abuso do poder econômico nas eleições. Muito se fala em financiamento público de campanha, ou seja, com proibição total de doações


20

20

feitas por particulares, pessoas naturais ou jurídicas.

interesses dos governantes e dos legisladores

O dinheiro arrecadado do contribuinte, por meio

eleitos se confundem com os negócios de seus

de tributos, passaria a ser a fonte exclusiva do

patrocinadores.

financiamento das campanhas eleitorais. Assunto deveras polêmico, já que não são conhecidos os critérios que regeriam a distribuição dos recursos entre os candidatos. Seria possível assegurar-se a isonomia entre os beneficiários dos recursos públicos? Por outro lado, isto impediria o dinheiro arrecadado por fora (caixa 2)?

Nessa área, a atuação de vigilância permanente da cidadania e das entidades não governamentais representativas de segmentos da sociedade civil voltados à defesa da legalidade e ao exercício da transparência no controle dos gastos públicos, afigura-se essencial à correta destinação dos recursos

públicos

em

benefício

exclusivo

da

Dados levantados pelo Departamento Intersindical

sociedade, prevenindo e reprimindo a atuação do

de Assistência Parlamentar (DIAP) revelam a

administrador negligente ou desonesto, denunciando

promíscua relação existente entre o financiamento

os atos de improbidade aos Órgãos constituídos e

privado de campanhas e o resultado eleitoral nas

incumbidos da fiscalização da despesa pública e

eleições de 2010 dos deputados e senadores. Nele

da preservação da regularidade, da moralidade, da

ficou comprovado que dos 594 parlamentares (513

impessoalidade, da publicidade e da economicidade,

deputados e 81 senadores) eleitos em 2010, 273

tais como: as Controladorias e Corregedorias da

são empresários, 160 compõem a bancada ruralista

Administração, os Tribunais de Contas, a Advocacia

e apenas 91 parlamentares são considerados

Pública de Carreira em todos os níveis e esferas

representantes dos trabalhadores, sendo que menos

do Poder Público, aos quais devem ser asseguradas

de 10% (dez por cento) é constituída de mulheres

a autonomia administrativa e financeira, além da

(Fonte DIAP: http://goo.gl/uaHrj7 ; v. in Cartilha

independência técnica, a exemplo do que já ocorre

“Projeto de Iniciativa Popular de Reforma Política

com o Ministério Público, defensor dos interesses

Democrática e Eleições Limpas” – Rede da Coalizão

indisponíveis da cidadania e da sociedade.

pela Reforma Política Democrática e Eleições Limpas” – Ordem dos Advogados do Brasil e outras 102 entidades da sociedade civil). São à

inúmeras

conveniência

as de

o

pertinentes sistema

de

financiamento público das campanhas eleitorais. Todas essas questões, todavia, cedem diante da lamentável realidade constatada no exercício antiético

do

poder,

da

relação

de

autêntica

promiscuidade entre o público e o privado no chamado

estado

referência à Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, que criou uma Comissão Especial de Controle

questões

adotar-se

Ao lado dessas entidades, e aqui faço especial

patrimonialista,

em

que

os

Revista

Social dos Gastos Públicos, colocando-se como protagonista no combate ao nepotismo e a todas as formas de corrupção, insere-se a imprensa livre como parceira fundamental da cidadania no exercício do chamado jornalismo investigatório e responsável, fiscalizando e denunciando os atos improbos praticados tanto na administração pública quanto nas atividades empresariais conduzidas de modo antiético.


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21

Atualmente, conta o Brasil com um verdadeiro arsenal legislativo, representado por leis como as de acesso às informações e a de transparência, a lei de improbidade administrativa, a lei da ficha limpa, a lei de responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas por atos lesivos à Administração Pública, oportunamente chamada de lei anticorrupção, e a recentemente promulgada lei do marco regulatório das organizações da sociedade civil. Não será, portanto, por insuficiência de normas reguladoras que se deixarão impunes os agentes corruptores e os servidores públicos corruptos. Nessa inexpugnável trincheira de luta em defesa da moralidade e da probidade no uso do dinheiro e do patrimônio públicos, situam-se em simetria as figuras do advogado particular, que no seu ministério privado presta serviço público e exerce função social (art. 2º, § 1º, do EOAB) e do advogado do Estado - lato sensu - cada qual exercendo seu papel e munidos das prerrogativas profissionais que lhes são inerentes, na condição de agentes indispensáveis à administração da justiça (art. 133, da Constituição). O advogado constituído por meio de mandato – particular ou legal - para a representação dos interesses de seu constituinte é, na essência de suas funções, instrumento de garantia da legitimidade e da legalidade dos atos administrativos e dos negócios privados, seja atuando no campo da advocacia consultiva e preventiva, seja no largo espectro das atividades de natureza conciliatória, seja, ainda que como última, mas não menos importante via, na advocacia pertinente aos procedimentos contenciosos administrativo e judicial.

Revista


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22

Advocacia-Geral da União (AGU): estrutura e funções Sumário 1. Introdução: Advocacia-Geral da União (AGU): previsão constitucional. 2. A Criação da Advocacia-Geral da União: o art. 131 da Constituição Federal de 1988, e a inserção da AGU no Capítulo Das Funções Essenciais à Justiça. 3. A finalidade constitucionalmente atribuída à AdvocaciaGeral da União. 4. A estrutura da Advocacia-Geral da União. 4.1. O Advogado-Geral da União. 4.2. Os órgãos de direção superior. 4.2.1.A Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT). 4.2.2. A Consultoria-Geral da União (CGU). 4.2.3. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). 4.2.4. A Procuradoria-Geral da União (PGU). 4.2.5. A ProcuradoriaGeral Federal (PGF)

Palavras- chave Estrutura Organizacional, funções institucionais, Advogado Geral da União

Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim Advogado da União da Advocacia-Geral da União. Procurador-Regional da União da 3a. Região (SP/MS) entre 2007 e 2012.


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23

1. Introdução: Advocacia-Geral da União (AGU): previsão constitucional

funções de defesa da sociedade com as de advocacia

A Advocacia-Geral da União (AGU) é o grande escritório de Advocacia Pública da União Federal. Eleita pela Carta Magna como Função essencial à Justiça, a AGU tem como norte a defesa e tutela do interesse público atribuído ao ente federal. Na definição dada pela nossa Constituição Federal, a AGU é a instituição que, “diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente”, cabendo-lhe ainda, “nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo” (art. 131, caput, da CF).

estatal. Já o assessoramento jurídico dos órgãos do Poder Executivo era prestado diversos órgãos distintos (Consultorias

Jurídicas

dos

Ministérios,

órgãos

jurídicos e departamentos jurídicos do Executivo, etc.).1 Com a criação da AGU, todas essas funções passaram a ser exercidas por uma instituição só, o que trouxe inúmeros benefícios para a prestação do serviço jurídico da União: a coordenação centralizada da atuação jurídica, especialização da defesa judicial (pois antes o MPF acumulava funções distintas, como vimos), a criação de uma gigantesca equipe de Advogados Públicos submetidos a um mesmo regime jurídico institucional e selecionados por

Para bem entendermos a finalidade e a estrutura da AGU, é preciso primeiro voltar à época de sua criação.

concurso público próprio para a específica atividade da Advocacia Pública, dentre outros. Mas qual a função de todo esse aparato? A própria

2. A Criação da Advocacia-Geral da União: o art. 131 da Constituição Federal de 1988, e a inserção da AGU no Capítulo Das Funções Essenciais à Justiça A Advocacia-Geral da União é uma instituição relativamente nova, pois foi criada pela Constituição Federal de 1988.

a

Assembleia

Carta Magna nos dá a resposta a essa pergunta. 3. A finalidade constitucionalmente atribuída à Advocacia-Geral da União Em seu Título IV, a Constituição Federal trata da organização dos Poderes. Nesse título temos quatro capítulos: (i) “Do Poder Legislativo”, (ii) “Do Poder Executivo”, (iii) “Do Poder Judiciário”, e (iv) “Das

Na época dos debates para elaboração da nova Carta,

pelo Ministério Público Federal, que acumulava suas

Constituinte

percebeu

a

importância de concentrar em um só órgão todo o aparato de defesa judicial da União, bem como os diversos órgãos que prestavam o assessoramento jurídico ao Poder Executivo. Até então, a defesa judicial da União era feita

Revista

Funções essenciais à Justiça. A AGU foi colocada dentro do Capítulo “Das Funções Essenciais à Justiça”, o que já nos mostra dois pontos fundamentais para entendermos quais são as suas funções: 1 VALENTE, Maria Jovita Wolney. “Histórico e evolução da Advocacia-Geral da União”, in GUEDES, Jefferson Carús e SOUZA, Luciane Moessa (Coord), Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009.


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24

(a) Advocacia-Geral da União, apesar de estar

Na LC 73/93 temos a definição de quais são

próxima ao Poder Executivo (por assessorá-lo

os órgãos que compõem a AGU. Essa definição

juridicamente, por ter seu chefe nomeado pelo

é detalhada pelo Decreto n. 7.392/2010, que

Presidente da República, por defender políticas

dentre outras providências aprova a sua estrutura

públicas), não é um órgão administrativo pertencente

regimental.

ao Poder Executivo, mas sim uma instituição separada dos demais Poderes pela própria Carta Magna2 (até porque a AGU representa judicialmente tanto o Poder Executivo como o Legislativo e o Judiciário); (b) Em decorrência, a função essencial da Advocacia-Geral da União será a de exercer uma Advocacia de Estado (e não de governo), “defendendo o interesse público, viabilizando políticas” públicas/ governamentais “embora não com base em meros

interesses partidários, mas sim à luz da legalidade e constitucionalidade”, como bem explica Rommel Macedo, firme em Braga e Magalhães.3 Para

cumprir

essa

missão

constitucional,

e

considerando a história dos órgãos jurídicos da União, a AGU se estruturou de modo a permitir tanto a especialização de sua atuação (dividindose em vários órgãos de acordo com a matéria a ser discutida), como também a coordenação, supervisão e cooperação de todos esses seus “braços”.

4.1. O Advogado-Geral da União O Advogado-Geral da União é o chefe da AdvocaciaGeral da União. Ele possui status de Ministro de Estado5 e é qualificado pela LC 73/93 como “o mais elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder Executivo, submetido à direta, pessoal e imediata supervisão do Presidente da República” (Art 3.º, §1.º, da LC 73/93). A LC 73/93 prevê ainda que o Advogado-Geral da União é de livre nomeação pelo Presidente da República, devendo ter mais do que trinta e cinco anos, e possuir notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 3º, caput). As suas competências estão previstas no art. 4º, da LC 73/93, e dentre elas temos não só aquelas relacionadas à direção (administrativa e jurídica) da AGU, mas também uma bastante peculiar, oriunda de preceito constitucional: o dever de funcionar

4. A estrutura da Advocacia-Geral da União

como curador da presunção de constitucionalidade

Embora a AGU tenha sido criada pela Carta

inconstitucionalidade.6

Magna de 1988, a sua efetiva implantação se deu em 1993, quando foi publicada a Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, que é a Lei Orgânica da AGU.4

2 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. “A Advocacia de Estado Revisitada: essencialidade ao Estado Democrático de Direito”, p. 30, in GUEDES, Jefferson Carús e SOUZA, Luciane Moessa (Coord), op. cit. 3 MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008 p. 132. 4 SOUTO, João Carlos. A União Federal em Juízo. 3.a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 39.

de lei ou ato normativo em ação direta de

A princípio, essa defesa da norma apontada como inconstitucional será obrigatória para o AdvogadoGeral da União, não havendo espaço para o AdvogadoGeral se manifestar favoravelmente à declaração de

5 Art. 25, parágrafo único, II, da Lei n.º 10.683/2003. 6 Art. 103, §3.º, CF: “Art. 103. (...) § 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”.


25

25

inconstitucionalidade pretendida na ação7. Mas o próprio STF abranda essa obrigatoriedade de defesa da norma apontada como inconstitucional ao reconhecer que o Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela o Supremo já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade.8

A Secretaria-Geral de Contencioso é um órgão que funciona em Brasília/DF, e possui a atribuição de assistir o Advogado-Geral da União na representação judicial da União nos processos que tramitam no Supremo Tribunal Federal (todavia, essa atribuição não inclui a atuação nos processos da União que são de competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o que também veremos adiante).

4.2. Os órgãos de direção superior

4.2.2. A Consultoria-Geral da União (CGU)

A LC n. 73/93 esclarece quais são os órgãos de

A Consultoria-Geral da União é o órgão de

direção superior da AGU em seu art. 2, I. Além do Advogado-Geral, são indicados como órgãos de direção superior (i) a Procuradoria-Geral da União e (ii) a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, (iii) a Consultoria-Geral da União, (iv) o Conselho Superior da AGU, e (v) a Corregedoria-

direção superior que tem como tarefa colaborar com o Advogado-Geral da União no assessoramento jurídico ao Presidente da República, produzindo pareceres, informações e demais trabalhos jurídicos que lhes sejam atribuídos pelo chefe da instituição (art. 10, da LC 73/93).

Geral da Advocacia da União.

Além da CGU, que é um órgão de cúpula, existem

O Decreto n. 7.392/2010 acrescenta ainda como órgãos de direção superior (i) a Secretaria-Geral de

também os órgãos de execução da atividade consultiva na AGU.

Consultoria, e (ii) a Secretaria-Geral de Contencioso. Interessam para este artigo os órgãos de atividade efetivamente jurídica, e que são específicos da AGU. Passemos então ao estudo dos órgãos de direção superior, somados à Procuradoria-Geral Federal (órgão vinculado à AGU, como veremos adiante). 4.2.1.A

Secretaria-Geral

de

Contencioso

São eles (i) as Consultorias Jurídicas dos Ministérios (e órgãos correlatos como as Secretarias da Presidência da República), localizados em Brasília/DF, e que têm como atribuição prestar o assessoramento e a consultoria jurídicos aos titulares dos Ministérios e órgãos correlatos, e (ii) as Consultorias-Jurídicas da União nos Estados, que são órgãos de execução e que têm como atribuição prestar o assessoramento e a consultoria jurídicos aos órgãos federais no âmbito

(SGCT)

do Estado em que se localizam.9

7 Nesse sentido: “A teor do disposto no artigo 103, § 3º, da Carta Federal, no processo objetivo em que o Supremo aprecia a inconstitucionalidade de norma legal ou ato normativo, o Advogado-Geral da União atua como curador, cabendo-lhe defender o ato ou texto impugnado, sendo imprópria a emissão de entendimento sobre a procedência da pecha” (ADI 4954/AC/ - Rel. Min. MARCO AURÉLIO
J. 20/08/2014, grifos nossos). 8 Nesse sentido: “4. O múnus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado- Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade” (ADI 1616 / PE - Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA J. 24/05/2001, destaques nossos).

Revista

4.2.3. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) De acordo com a LC 73/93, a PGFN é um órgão 9

Cf. artigos 10 e 11 da LC 3/93, e art. 8.º-F, da Lei n.º 9.028/95.


26

26

subordinado

administrativamente

ao

Ministério

Desta forma, tanto a defesa judicial da União

da Fazenda (art. 12, caput, da LC 73/93), porém

como a propositura de todas as ações de interesse

vinculada tecnicamente (isto é: vinculada em relação

do ente federal que não sejam de competência

à sua atividade jurídica) à Advocacia-Geral da União.

da PGFN ficarão a cargo da PGU, que atua, por

A PGFN tem ainda a peculiaridade de atuar tanto no campo consultivo como na atividade contenciosa. Ou seja: além de representar a União nas causas de natureza tributária/fiscal federal (inclusive perante o STF),10 a PGFN tem também a competência de prestar consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados (artigos 12 e 13 da LC 73/93). A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem sede em Brasília, mas possui órgãos de execução espalhados por todo o Brasil, tanto nas sedes dos

exemplo, na Justiça Estadual, Federal, Trabalhista, Eleitoral e Militar. Assim como acontece com a PGFN, a ProcuradoriaGeral da União tem sede em Brasília, mas possui unidades de execução espalhadas por todo o Brasil, tanto nas sedes dos Tribunais Regionais Federais (quando

como nas capitais dos Estados que não sejam sede de TRFs (e aí terão o nome de Procuradorias da Fazenda Nacional no Estado), e no interior dos Estados (caso

o

nome

de

Procuradorias-

Regionais da União), como nas capitais dos Estados que não sejam sede de TRFs (e aí terão o nome de Procuradorias da União no Estado), e no interior dos Estados (caso em que serão denominadas Procuradorias-Seccionais da União).

Tribunais Regionais Federais (quando recebem o nome de Procuradorias-Regionais da Fazenda Nacional),

recebem

Quando o Estado for também sede de TribunalRegional

Federal,

haverá

uma

Procuradoria-

Regional da União (e não uma Procuradoria da União no Estado). 4.2.5. A Procuradoria-Geral Federal (PGF)

em que serão denominadas Procuradorias-Seccionais da Fazenda Nacional).

A Procuradoria-Geral Federal é um órgão que

Quando o Estado for também sede de Tribunal-

foi criado em 2002, para melhorar a eficiência do

Regional Federal, haverá uma Procuradoria-Regional

serviço jurídico prestado às autarquias e fundações

da Fazenda Nacional (e não uma Procuradoria da

federais pela concentração dessa atividade em uma

Fazenda no Estado).

só carreira (a de Procurador Federal) e em um só

4.2.4. A Procuradoria-Geral da União (PGU)

órgão.11 Segundo o art. 10, da Lei n.º 10.480/2002, “Art. 10. À Procuradoria-Geral Federal

A Procuradoria-Geral da União é o órgão

compete

que representa a União em Juízo em todas as

a

representação

judicial

e

extrajudicial das autarquias e fundações

matérias que não sejam de natureza tributária/

públicas federais, as respectivas atividades

fiscal federal (pois estas são da competência da PGFN, como vimos acima). 11 10

Cf. artigos 131, §3.o, da CF, e artigos 12 e 13 da LC 73/93.

FREITAS, Marcelo de Siqueira. “A Procuradoria-Geral Federal e a defesa das políticas e dos interesses públicos a cargo da Administração Indireta”, in GUEDES, Jefferson Carús e SOUZA, Luciane Moessa (Coord), op. cit.


27

27

de consultoria e assessoramento jurídicos, a

várias carreiras que atuam dentro do grande sistema

apuração da liquidez e certeza dos créditos,

jurídico da Advocacia Pública Federal, cada uma

de qualquer natureza, inerentes às suas

dependente de concurso público, e pertencente a um

atividades, inscrevendo-os em dívida ativa,

dos braços da AGU ou a seus órgãos vinculados: os

para fins de cobrança amigável ou judicial”.

Advogados da União (originariamente destinados ao

Desta forma, cabe à PGF representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais e as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, e ainda a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades (art. 35, do Decreto n.º 7.392/2010.

trabalho na CGU, PGU e seus órgãos de execução), os Procuradores da Fazenda (ligados à PGFN), os Procuradores Federais (que atuam junto à PGF) e os Procuradores do Banco Central (que trabalham no Banco Central). A despeito dessa vinculação, é comum termos membros de diversas carreiras atuando junto a

A PGF é um órgão vinculado à AGU, como previsto no art. 10, da Lei n.º 10.480/2002, e no Capítulo IX, artigos 17 e 18 da LC 73/93 (que, à

órgãos de direção superior (tais como Corregedoria, Conselho Superior, etc.), dentro das permissões contidas na legislação própria da AGU.

época, tratava da vinculação dos órgãos jurídicos

Vimos, assim, a estrutura e as funções da AGU,

das autarquias e fundações públicas à AGU,

bem como a sua missão constitucional de tutela do

normas que também justificam a consideração da

interesse público posto a cargo da União Federal.

Procuradoria-Geral do Banco Central como órgão vinculado à Advocacia-Geral). A Procuradoria-Geral Federal tem sede em Brasília, e possui unidades de execução espalhadas por todo o Brasil, tanto nas sedes dos Tribunais Regionais Federais (quando recebem o nome de ProcuradoriasRegionais-Federais), como nas capitais dos Estados que não sejam sede de TRFs (e aí terão o nome de Procuradorias Federais no Estado), e no interior dos Estados (caso em que serão denominadas Procuradorias-Seccionais Federais).

Bibliografia GUEDES, Jefferson Carús e SOUZA, Luciane Moessa (Coord), Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009. MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008 p. 132.

4.2.6 As carreiras da Advocacia-Geral da União

SOUTO, João Carlos. A União Federal em Juízo. 3.a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 39.

Depois de termos conhecido todos os órgãos (próprios e vinculados) da AGU, podemos entender as

Revista


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Defensoria Pública estrutura e funções Sumário Introdução, 1. A estrutura e o enfoque no seu caráter nacional e unitário; 1.1. A organização interna, 2. As funções; 2.1. Plano extrajudicial; 2.2. Plano judicial; 2.3. O plano penal; 2.4. Atuação atípica, Conclusão Referências bibliográficas.

Palavras- chave Defensoria Pública – estrutura organizacional – funções institucionais.

Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa Mestre e doutorando em Processo Civil pela – PUC-SP. Professor de Carreira de Direito Processual Civil da – UFAM. Subdefensor Público Geral no Estado do Amazonas. Membro do IBDP. Pesquisador e bolsista da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado do Amazonas FAPEAM. Membro do Grupo de Trabalho criado pelo Ministério da Justiça para a elaboração do curso de mediação e negociação para Defensores Públicos.


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29

Introdução A Constituição da República, quando traçou os direitos e garantias fundamentais do cidadão, dispôs de forma peremptória ser obrigação do Estado “prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5º, inciso LXXIV). De modo a cumprir a promessa constitucional, caberia ao Estado Brasileiro optar por um dos vários modelos disponíveis e em aplicação nos

fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.2 Assim, ficou a Defensoria Pública incumbida de prestar a orientação jurídica e a defesa dos carentes de recurso em todos os graus de jurisdição, extra e judicialmente.3 4

demais países. Poderia, portanto, ter escolhido

Num segundo passo após a opção pelo modelo

o modelo privado-coletivista, no qual advogados

a ser seguido no Brasil, coube ainda ao legislador

privados são pagos pelo governo para atender

constituinte

os pobres (EUA); ou modelo público-difusos

instituição encarregada de desempenhar sobredita

não-institucionalizados , onde o atendimento da

função básica – assistência jurídica gratuita –,

população carente é realizado por intermédio de

porém não única, como se vê da leitura do art. 134

advogados públicos, contudo, nesta hipótese, o

da Constituição da República, antes mencionado.

serviço teria um viés menos individualista (Suécia e Quebec [Canadá]) e mais coletivizado; ou, ainda, o modelo público institucionalizado , em que servidores públicos, agrupados numa instituição, são encarregados de prestar assistência jurídica aos necessitados (Brasil e EUA).

traçar

os

contornos

mínimos

da

O § 1º do já citado art. 134 assevera que lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios, bem como prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados. Aduz, ainda, que os cargos da carreira deverão ser providos mediante concurso

A Constituição da República, contudo, não deixou

público de provas e títulos, devendo ser assegurada

essa escolha para o legislador infraconstitucional.

aos seus membros a garantia da inamovibilidade e

Fez uma opção clara e segura. Elegeu, por entender

vedado o exercício da advocacia fora das atribuições

ser o modelo ideal e mais eficiente no cumprimento dos seus desígnios, o público institucionalizado.1 Tal opção pode ser claramente sentida mediante a leitura do seu art. 134: A Defensoria Pública

é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, 1 Na doutrina, há quem afirme a imprescindibilidade nas sociedades democráticas de uma instituição nos moldes da Defensoria Pública: SILVA, Michelle Valéria Macedo. Direitos humanos. Acesso à Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão social. Revista da Defensoria Pública da União, n. 6 (dez. 2013), Brasília: DPU, p. 78-107.

2 A redação transcrita foi outorgada pela Emenda Constitucional n.º 80, de 04 de junho de 2014. Conforme afirmado por José Augusto Garcia, a redação original da Constituição de 1988 “foi bastante econômica em relação à Defensoria, deferindo-lhe apenas um dispositivo, o art. 134, ligado umbilicalmente ao art. 5º, LXXIV, este cuidando do direito fundamental à ‘assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos’”. (A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128). 3 “Por sua vez, a Defensoria Pública surge na Constituição Federal de 1988 com a missão de reequilibrar as forças economicamente desiguais, garantindo-se o Estado Democrático de Direito ao assegurar o acesso à justiça até mesmo para as camadas mais pobres, desprovidas da condição de custear um processo e em especial um advogado”. CINTRA, Antônio Carlos Fontes. Legitimação da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 46, n. 184 out./dez., 2009. p. 171-190. 4 O legislador infraconstitucional, no seu espectro de atuação, optou pela exclusividade ao afirmar, no § 5º do art. 4º da LC 80/94, que a “assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública”. Por esta singela razão, o Novo Código de Processo Civil, pendente apenas de sanção presidencial, assevera, no seu art. 186, § 3º, a necessidade de convênio com a Defensoria Pública para que outras entidades prestem assistência jurídica gratuita.


30

30

institucionais.5

Traçados os contornos mínimos, coube à Lei

Procurou o constituinte, desse modo, assegurar aos membros da Defensoria Pública a independência necessária para o desempenho de suas funções institucionais, bem como impôs ao Defensor Público a exclusividade na atuação jurídica, retirando-lhe a possibilidade de exercer a advocacia além dos

Complementar Federal n.º 80, de 12 de janeiro de 1994, parcialmente alterada pela Lei Complementar Federal n.º 132, de 07 de outubro de 2009, melhor esquadrinhar a estrutura da Defensoria Pública, especificando seus músculos e órgãos. 1. A estrutura e o enfoque no seu caráter nacional e unitário

limites da instituição. De forma a nortear o legislador infraconstitucional,

Integrando o Sistema da Justiça,6 a Defensoria

a Carta Maior, preocupada em realizar os escopos do

Pública foi alçada à condição de instituição

órgão no plano estadual, assegurou às Defensorias

permanente, na medida em que sua existência

Estaduais autonomia funcional e administrativa, e a

se justifica no cumprimento de uma garantia

iniciativa de sua proposta orçamentária (§ 2º, art.

fundamental do cidadão, qual seja, a de prestar

134, CF).

assistência

Por fim, no § 4º do art. 134 da CF o desenho da

jurídica,

integral

e

gratuita,

aos

desprovidos de recursos, na forma da lei.7

instituição ideal foi concluído com a estipulação de

Muito além da impossibilidade de sua extinção,

três princípios fundamentais, de forma a completar a

caracterizada pelo status de permanente ,8 a

ossatura do órgão: (i) a unidade; (ii) a indivisibilidade

Defensoria Pública também foi qualificada como

e (iii) a independência funcional. Todos, em

essencial

conjunto, imprimem uma visão institucional

apresentando-se,

à

função

jurisdicional

do

Estado, 9

“unitária” do órgão, pois em razão da unidade

expressão e instrumento do regime democrático. Deixa a

e da indivisibilidade não é mais correto falar em

assistência jurídica gratuita de ser função única e

defensoria(s) pública(s) no plural, e a denotar uma

exclusiva, já que cumpre ao órgão, em igual ou maior

autonomia plena, total e irrestrita, abarcando

medida, levar cidadania aos menos favorecidos,

o viés (i) administrativo, relacionado à gerência e

fortificando, assim, o estado democrático de direito.

direção da instituição, o (ii) financeiro-orçamentária, que possibilita o planejar e o agir independente

ainda,

como

Para desempenhar tão nobre mister, a Lei

de pressões externas e totalmente voltado ao desempenho de seus propósitos específicos, e o (iii) funcional, pois garante à instituição liberdade para escolher a melhor forma de agir na defesa dos direitos dos menos favorecidos. 5 “No Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, restou clara a adoção do ‘public salaried attorney’, optando pelo sistema da advocacia pública, mas com dedicação exclusiva à função pública de assistência jurídica gratuita”. SILVA, Michelle Valéria Macedo. Direitos humanos. Acesso à Justiça. Defensoria Pública. Pobreza. Exclusão social. Revista da Defensoria Pública da União, n. 6 (dez. 2013), Brasília: DPU, p. 78-107.

Revista

6 “A Defensoria Pública é instituição essencial à Justiça, com a mesma dignidade e importância que o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Advocacia (art. 134 da CF/88)”. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 192. 7 No mesmo sentido: GARCIA, José Augusto. A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128. 8 “O mencionado art. 134 [da CF/88] trouxe a obrigatoriedade da existência jurídica da Defensoria Pública, nos planos federal e estadual”. BENTES, Nadia Maria. Estrutura organizacional e sistêmica da Defensoria Pública do Pará: Incursões preliminares. Revista Jurídica da Defensoria Pública do Pará, v. 1, n. 1. (jan./jun. 2014). Belém, Defensoria Pública do Pará, 2014. p. 167-180. 9 A afirmação de que a Defensoria Pública é indispensável à função jurisdicional do Estado quer significar, segundo Guilherme Freire de Melo Barros, que “sua criação e manutenção não são meras faculdades ou opções políticas dos governantes, que poderiam criar ou extinguir a Defensoria Pública, por conveniência e oportunidade”. (Defensoria Pública – LC n. 80/1994. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 21).


31

31

Complementar n.º 80/1994 dividiu a Defensoria

Judiciário, o art. 2º da LC 80/94 igualmente o faz

Pública em três partes: 1ª) a Defensoria Pública

em relação à Defensoria Pública, informação que

da União, encarregada de atuar, nos Estados,

agora10 passa também a constar no § 4º, do art.

no Distrito Federal e nos Territórios, perante às

134, da Constituição da República.

Justiças Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais Superiores e instâncias administrativas da União; 2ª) a Defensoria Pública do Distrito Federal

e dos Territórios, cuja atribuição é a de prestar, no Distrito Federal e nos Territórios, assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados; e 3ª) as Defensorias Públicas dos

Estados, incumbidas de prestar assistência jurídica aos necessitados, em todos os graus de jurisdição e instâncias administrativas do Estado.

Nada impede, ao contrário, aconselha, que as Defensorias tenham regimes jurídicos idênticos, tanto no que tange às prerrogativas institucionais como no que se referem aos direitos, restrições e vedações constitucionais. Às Defensorias Públicas, consoante tratado acima, são reconhecidas a autonomia funcional, administrativa e financeira, pertinente a seus ramos federais e estaduais. A seus membros, a Constituição da República

O caráter nacional e unitário da Defensoria Pública, assim como acontece com o Poder Judiciário e o Ministério Público, não é um mero conceito formal, mas ontológico e substancial. Essa constatação decorre da opção constitucional eleita para o Estado brasileiro. Verifica-se, portanto, o singular indicativo da unidade institucional: “A Defensoria Pública”. Esta Instituição abrange a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, bem como as Defensorias Públicas dos Estados.

assegura as mesmas garantias e as mesmas restrições e proibições, sem distinção entre federais e estaduais (vide art. 134, §1º e art. 2º, LC 80/94). A opinião daqueles que já se debruçaram sobre os princípios da Defensoria Pública não diverge do aqui exposto. A seguinte passagem bem ilustra o agora afirmado: “(...), sob o prisma funcional, é possível identificar a unidade entre todas as Defensorias Públicas do país, haja vista desempenharem as mesmas funções institucionais e com a mesma finalidade ideológica. Na verdade, funcionalmente os

Assim, não é demasiado falar que todas as

diversos ramos da Defensoria Pública se encontram

Defensorias Públicas enumeradas nos incisos do art.

separados unicamente em virtude da distribuição

2º da Lei Complementar n.º 80/1994 constituem uma

constitucional de atribuições, criada para que a

instituição única. A afirmação de que “A Defensoria

Instituição possa melhor proteger aos interesses

Pública abrange” quer significar que a instituição

dos necessitados. Por essa razão que o art. 2º

abrange todas ali indicadas. Ademais, a inclusão

da Lei Complementar nº 80/1994 estabelece que

da Defensoria Pública dos Estados na expressão

‘a Defensoria Pública abrange: I – a a Defensoria

“Defensoria Pública”, revela, mais de perto, que

Pública da União; II – a Defensoria Pública do

o legislador quis configurar uma instituição de

Distrito Federal e dos Territórios; III – as Defensorias

caráter nacional. Do mesmo modo que o art. 92

Públicas dos Estados’”.11

da Constituição da República contém a expressão formal do caráter nacional e unitário do Poder

Revista

10 Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional n.º 80/2014. 11 ESTEVES, Diego; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro, Forense: 2014. pp. 303-304.


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32

A

unidade

da

Defensoria

Pública

significa,

portanto, que os membros da instituição integram um só órgão, cujas funções institucionais, pouco importando em qual estado da federação se esteja tratando, estão elencadas no art. 4º da Lei Complementar n. 80/1994. Melhor dizendo: o ofício que todas as Defensorias Públicas exercem é o mesmo ofício de defensoria pública, a que aludem as leis complementares da União e dos Estados e, de forma idêntica, a Constituição da República em seu art. 134. 1.1. A organização interna Em linhas gerais, a Defensoria Pública é organizada da seguinte forma:

Públicos, ou seja, os agentes políticos que executam as funções institucionais; (iv) órgão auxiliar – com o encargo de promover a qualidade dos serviços prestados pela Instituição através de um contato direto com a população assistida, papel este desempenhado pela Ouvidoria Geral da Defensoria Pública do Estado, presente apenas no âmbito estadual. 2. As funções A estrutura acima descrita foi concebida com um propósito: desempenhar, satisfatoriamente e em primeira linha, as atribuições determinadas pela Constituição da República. Todavia, o legislador infraconstitucional acometeu a Defensoria Pública

(i) Órgãos de administração superior – tais órgãos

de inúmeras outras funções, que, no final das contas,

desenvolvem as atividades-meio da Instituição, ou

justificam a própria existência do órgão. Ademais,

seja, dirigem, superintendem e coordenam suas

as funções institucionais servem, mais de perto, a

atividades, orientando-lhes a atuação, como é o caso

alcançar os objetivos da Defensoria Pública, descritos

do Defensor Público Geral e do Subdefensor Público

no art. 3º-A, da Lei Complementar n.º 80/1994.

Geral, este último com a atribuição de substituir o primeiro nas suas faltas e impedimentos, além de desempenhar as atribuições decorrentes das delegações realizadas pelo Defensor Público Geral; exercer o poder normativo, deliberativo e consultivo da instituição, atribuição do Conselho Superior; fiscalizar a atividade funcional e a conduta dos membros e dos servidores da Defensoria Pública, função da Corregedoria Geral da Defensoria Pública, existindo tais órgãos em nível federal e estadual; (ii) Órgãos de atuação – desenvolvem as atividades-fim da Instituição, representados pelas Defensorias Públicas e nos Núcleos da Defensoria Pública; (iii) Órgãos de execução – são os Defensores

Segundo consta no mencionado dispositivo são objetivos institucionais da Defensoria Pública: a) a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais; b) a afirmação do Estado Democrático de Direito; c) a prevalência e efetividade dos direitos humanos; e d) a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Acometida por tais objetivos,12 à Defensoria Pública

foram

atribuídas

diversas

funções

institucionais (art. 4º, da LC 80/1994). Optou-se, na presente exposição, pelo tratamento em bloco 12 José Augusto Garcia, com acerto, vale-se dos objetivos institucionais da Defensoria Pública para demonstrar a mudança de perfil da Instituição, que migrou de uma atuação eminentemente individualista para alcançar um papel de destaque, também, na defesa dos direitos difusos (solidarismo). (A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128).


33

33

das sobreditas funções, agrupadas segundo certa dose de conexão.

Considerando esta premissa, o Ministério da

2.1. Plano extrajudicial

Justiça, através da Secretaria de Reforma do

Não obstante se imaginar o Defensor Público como

um

advogado

administração de conflitos (inciso II).16

pago

pelo

Estado

para

realizar a defesa dos carentes, o papel dedicado ao membro da Instituição é muito mais complexo e rico em atribuições.13 Não que isso signifique algum desprestígio ao qualificativo “advogado dos pobres”14, todavia o rol das funções institucionais do órgão ultrapassa e muito a mera atuação judicial, tanto no âmbito civil quanto no penal.

Judiciário, em parceria com o Colégio Nacional dos Defensores Públicos Gerais – CONDEGE, elaborou o Manual de Mediação para a Defensoria Pública, cujo escopo é disseminar na sociedade os meios alternativos de solução dos conflitos, instigando assim o desenvolvimento de respostas colaborativas aos problemas enfrentados pela inter-relação social. Consta no prefácio da obra passagem, assinada pelo Secretário de Reforma do Judiciário, Flávio Crocce Caetano, que merece transcrição: “No

Compete à Defensoria Pública, portanto, antes mesmo de propor uma demanda perante o Poder Judiciário, prestar orientação jurídica aos necessitados (inciso I, primeira parte). Referida atribuição faz do órgão uma importante peça no processo de desjudicialização, uma vez que antes de agir em juízo, cabe ao Defensor Público instruir e alertar as partes a respeito de seus direitos e obrigações.15 Talvez por considerar a Defensoria Pública um agente extremamente eficaz nessa luta, o legislador tenha determinado, de igual modo, que é dever do órgão promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e

âmbito das ações de disseminação da mediação entre a população, é indiscutível o papel da Defensoria Pública, órgão principal de garantia do acesso à justiça no Brasil. De fato, grande parte da população terá seu primeiro contato com o sistema de justiça no atendimento por um Defensor Público. Indispensável, portanto, que se invista no aperfeiçoamento dos servidores da Defensoria Pública, para que estejam aptos a apresentar as vantagens da mediação, sempre que cabível, ao cidadão”.17 Ainda no campo educativo-preventivo, deve o Defensor Público difundir e conscientizar a população a respeito dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico (inciso III). Essa função

13 A noção apresentada no texto passa pela ideia, antes mencionada, de que o acesso à Justiça não pode ser apequenado, reduzido à simples propositura de uma demanda judicial. Nas palavras de Alexandre Soares da Silva, “o acesso à Justiça é um direito social fundamental do ser humano, através do qual não somente lhe é garantido um meio de acesso ao Judiciário, mas também lhe é viabilizado o conhecimento do seu direito e a certeza de solução do litígio, com obtenção de uma tutela jurisdicional célere, funcional e efetiva”. SILVA, Alexandre Soares da. Direito de acesso à Justiça. Revista jurídica da Defensoria Pública da Bahia, v. 1, Salvador: Defensoria Pública da Bahia, 2014. p. 9-50. 14 É comum entre os Defensores a crença de que ser “advogado do pobre” – o que quer significar: lutar pelos direitos dos menos favorecidos –, é, em primeira linha, não só motivo de orgulho, mas fator que enobrece e gratifica a missão institucional do órgão. 15 A amplitude que o acesso à Justiça passou a merecer na atualidade pode ser comprovado na seguinte passagem: “O acesso à Justiça era entendido, até recentemente, como sendo, tão-somente, o acesso ao Poder Judiciário, contudo passou-se a ampliar esse entendimento considerando-o como substanciador de uma sociedade igualitária, enquanto o Judiciário é apenas um dos meios para se buscar essa Justiça”. SILVA, Alexandre Soares da. Direito de acesso à Justiça. Revista jurídica da Defensoria Pública da Bahia, v. 1, Salvador: Defensoria Pública da Bahia, 2014. p. 9-50.

Revista

é extremamente relevante, principalmente em Estados como o Amazonas, em que a população interiorana carece de informação a respeito desses temas, tão difundidos nas capitais e nas cidades mais 16 Firme nesse propósito, o § 4º, do art. 4º, da LC 80/94, proclama que “o instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo Defensor Público valerá como título executivo extrajudicial, inclusive quando celebrado com a pessoa jurídica de direito público”, como, aliás, já fazia o art. 585, inciso II, do Código de Processo Civil. 17 ROSENBLATT, Ana; KIRCHNER, Felipe; MONTEIRO BARBOSA, Rafael Vinheiro; CAVALCANTI, Ricardo Russell Brandão. Manual de mediação para Defensores Públicos. Igor Lima Goettenauer de Oliveira (org.). Brasília: Fundação Universidade de Brasília/FUB, 2014. p. 14.


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34

desenvolvidas. A Defensoria Pública do Amazonas

dos necessitados, em todos os graus. Atrelado a

possui formidáveis experiências nos municípios

isto, cumpre ao Defensor, na missão de defender o

de Maués, Anori, Apuí, Urucará, Novo Aripuanã,

assistido, pouco importa se na seara penal ou civil,

Manacapuru, Boa Vista do Ramos, Urucurituba e

judicial ou administrativa, exercer a ampla defesa

São Gabriel da Cachoeira.18 19

e o contraditório em favor de pessoas naturais e

Por fim, o traço institucional fica muito bem

jurídicas (inciso V).

demarcado quando o legislador impõe, para o

Bom precisar que o legislador não se esqueceu

exercício das atribuições do órgão, o atendimento

da atuação coletiva, cuja sinalização normativa

interdisciplinar, por meio de servidores de suas

aconteceu, em primeira mão, com o advento da

carreiras de apoio (inciso IV). Não está tão longe

Lei n.º 11.448/07.20 21 De acordo com José Augusto

o tempo em que as Defensorias Públicas poderão

Garcia, a mencionada lei “deu à Defensoria, de

contar, nos seus quadros, com psicólogos, assistentes

maneira ampla, legitimidade para a propositura de

sociais, médicos, engenheiros, todos concursados.

ações civis públicas”.22 Não bastasse o indicativo

Fechando a atuação extrajudicial, o inciso XX trata da participação da Defensoria Pública nos conselhos federais, estaduais e municipais afetos às funções institucionais do órgão, bem como, menciona o inciso XXII, o amplo poder de convocar audiências públicas para discutir matérias relacionadas às suas funções institucionais, poder este largamente utilizado no Amazonas. 2.2. Plano judicial Caso a atuação extrajudicial não seja suficiente para prevenir ou debelar o conflito, a Defensoria Pública deverá agir perante o Poder Judiciário. Por isso o inciso I, segunda parte, do art. 4º da LC 80/94, impõe como função da Instituição exercer a defesa 18 Todos os aplausos devem ser direcionados aos Defensores Públicos Maurílio Casas Maia e Daniel Britto Freire Araújo, titulares do Município de Maués-AM, Isaltino José Barbosa Neto, titular de Anori-AM, Ana Karoline dos Santos Pinto, Defensora de Apuí-AM, Danilo Germano Ribeiro Penha, de Urucará-AM, Carolina Matos Carvalho, Defensora em Novo Aripuanã-AM, Nayara de Lima Moreira, Defensora titular de Manacapuru-AM, Paulo José Rezende Borges, Defensor de Boa Vista do Ramos-AM, Helom César da Silva Nunes, Defensor em Urucurituba-AM e Michel Seichi Nakamura, Defensor de São Gabriel da Cachoeira-AM, que tomaram a iniciativa de realizar palestras temáticas, principalmente nas escolas, de modo a cumprir com a missão institucional. 19 “(...) o defensor público é aquele que atua pela prevenção de litígios, pela solução extrajudicial das demandas, pela educação a respeito dos deveres e direitos de cada um, e pela sua ação junto ao poder público para a busca de soluções junto com outras instituições”. BURGER, Adriana Fagundes; BALBINOT, Christine. A nova dimensão da Defensoria Pública a partir das alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 132 na Lei Complementar nº 80/94. In: Uma nova Defensoria Pública pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. SOUSA, José (Coord.). Rio de Janeiro: LumenJuris, 2011.

legal, a LC 80/94, no inciso VII do art. 4º, determinou à Defensoria Pública a atribuição de propor, não só a ação civil pública, mas também todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes. Mais ainda, o inciso VIII acrescentou o exercício da “defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição”. Vale dizer, ainda, que a atuação coletiva temática foi

expressamente

mencionada

no

inciso

XI,

porquanto a norma afirma ser função da Defensoria Pública “exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso,

20 A redação do art. 1º da Lei n.º 11.448/07 é deveras elucidativo: “Art. 1o Esta Lei altera o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública, legitimando para a sua propositura a Defensoria Pública”. 21 “A nova redação do art. 5º da LACP (Lei 7.347/1985), determinada pela Lei n. 11.448/2007, prevê expressamente a Defensoria Pública (art. 5º, II, LACP) entre os legitimados para a propositura da ação civil pública”. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 193. 22 GARCIA, José Augusto. A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128.


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35

da pessoa portadora de necessidades especiais, da

lugar comum, nas Defensorias Públicas estaduais,

mulher vítima de violência doméstica e familiar e

a existência de núcleos especializados na atuação

de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam

coletiva, como acontece no Amazonas, Defensoria

proteção especial do Estado”.

Pública Especializada em Atendimento de Interesses

Conclui o legislador afirmando, no inciso X, caber

Coletivos - DPEAIC.26

à Defensoria a mais ampla defesa dos direitos

Todavia, a atuação coletiva da Defensoria Pública

fundamentais dos necessitados, abrangendo seus

só estará respaldada quando ficar caracterizado

direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos,

que sua atuação de algum modo beneficiará grupo

culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as

de pessoas hipossuficientes.27 É o que a doutrina

espécies de ações capazes de propiciar sua adequada

especializada chama de “legitimidade adequada”

e efetiva tutela, inclusive o mandado de segurança

para conduzir o processo coletivo.28 Serve de exemplo

coletivo.23 Ora, sinalização maior não há de que o

a passagem de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio

desejo do legislador foi legitimar a Instituição para,

Cruz Arenhart: “a Defensoria Pública poderá ajuizar

ao lado do Ministério Público, proteger os direitos

qualquer ação para a tutela de interesses difusos,

coletivos lato sensu.

coletivos e individuais homogêneos que tenham

Esse passo, no sentido de ampliar a atuação da

repercussão em interesses dos necessitados”.29

Defensoria Pública na seara coletiva, foi claramente

Englobando ainda a atuação judicial, cabe

dado pela Lei Complementar nº 132/2009, que

à Defensoria “executar e receber as verbas

alterou substancialmente o perfil do órgão. Nas

sucumbenciais

palavras de José Augusto Garcia, “a LC 80/94,

inclusive quando devidas por quaisquer entes

na sua versão original, portava um rol acanhado

públicos, destinando-as a fundos geridos pela

(conquanto aberto) de funções institucionais; com

Defensoria Pública” e vertidos, exclusivamente,

a LC 132/09, passamos a um rol pujante, que dá

ao aparelhamento da Defensoria Pública e à

grande ênfase à atuação coletiva”.24

capacitação profissional de seus membros e

Nem poderia ser diferente, uma vez que a

decorrentes

de

sua

atuação,

servidores (inciso XXI).

defesa daqueles com insuficiência de recursos,

Muito além de simplesmente transferir os ônus

considerando principalmente a realidade do Estado

do processo para a parte vencida,30 ressarcindo os

brasileiro, pode ser feita, muito mais eficazmente,

gastos efetuados pela parte vencedora, os honorários

através da via processual coletiva.25 Ademais, é

advocatícios não deixam de ter uma função inibidora, porquanto acrescem significativamente o valor da

23 A LC80/94 apenas trata do mandado de segurança no inciso IX do art. 4º, quando afirma ser função da Defensoria “impetrar habeas corpus, mandado de injunção, habeas data e mandado de segurança ou qualquer outra ação em defesa das funções institucionais e prerrogativas de seus órgãos de execução”. Todavia, o fato de não ter mencionado o mandado de segurança coletivo não significa vedação a sua utilização, mormente quando a lei, de forma expressa, preconiza que o Defensor poderá se valer de todas as ações para desempenhar a defesa dos interesses difusos e coletivos. 24 GARCIA, José Augusto. A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128. 25 Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. defendem que a legitimação coletiva da Defensoria Pública é um excelente instrumento para equacionar a crise que assola o Poder Judiciário. (Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 193).

Revista

26 Sobre o tema, com bastante proveito: ALMEIDA FILHO, Carlos Alberto Souza de. A polêmica da tutela coletiva pela Defensoria Pública e a Emenda n. 80/2014 à Constituição Federal. Seleções Jurídicas, jul. 2014. p. 30-32. 27 “A atuação da Defensoria Pública em matéria de direitos metaindividuais deve ser pautar pela defesa dos interesses de seu público alvo, o necessitado”. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Defensoria Pública – LC n. 80/1994. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 51. 28 Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 193-194. 29 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, v. 2. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 731. 30 Cf. art. 20 do Código de Processo Civil.


36

36

condenação judicial. Nessa senda, o legislador

havendo exclusão de nenhuma ordem, muito menos

estipulou como função institucional receber as

de caráter patrimonial, a justificar a alegação,

verbas sucumbenciais, inclusive quando devidas

equivocada por sinal, de confusão obrigacional,

por quaisquer entes públicos. Desta feita, revela-

instituto nitidamente privado.

se equivocado o Enunciado n.º 421 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, possuidor do seguinte teor: “Os honorários advocatícios não são devidos à

3.3. O plano penal A atuação da Defensoria Pública sempre foi

Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.

marcada pelo seu compromisso na área criminal. Tal

Dois singelos argumentos são mais que suficientes

carcerária é marcadamente composta pelos menos

para demonstrar o desacerto do entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça: o primeiro deles, mais simples, diz respeito ao fator temporal, já que a ratio refletida no verbete tem origem em decisão que remonta ao ano de 2004, sendo que a LC 132/09, que alterou a LC 80/94, traz previsão diametralmente oposta ao enunciado, quando afirma, peremptoriamente, “quaisquer entes públicos”. O segundo, de cariz mais técnico, dimana da consagrada autonomia da Defensoria Pública estadual, não mais pertencente a ente algum, muito menos ao Estado (no sentido de Poder Executivo) em que exerce a sua missão institucional (no sentido territorial). Não se pode mais contestar, sob pena

fato se justifica quando se considera que a população favorecidos de recursos. Além da defesa nos processos criminais sempre que o denunciado não tenha condições de arcar com os custos de um profissional advogado ou quando deixe de indicar um de sua confiança32 (pouco importando sua condição financeira), caberá ao Defensor “acompanhar inquérito policial, inclusive com a comunicação imediata da prisão em flagrante pela autoridade policial, quando o preso não constituir advogado” (inciso XIV). Diante dessa última função, as Defensorias criaram núcleos específicos para receber e promover a imediata defesa dos presos em flagrante.

de afronta direta à Constituição da República, a

Caso os Defensores atuantes detectem alguma

autonomia financeira e orçamentária da Defensoria

irregularidade, tanto nos presídios como na atuação

Pública.31

abusiva dos órgãos do estado, caberá ao membro

Some-se a isso o fato de constar no § 2º do art. 4º da LC 80/94 que “as funções institucionais da Defensoria Pública serão exercidas inclusive contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público”, não

“representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos” (inciso VI). Por isso, determina o inciso XVII a atuação nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes, de modo a impedir violações aos direitos do cidadão,

31 Guilherme Freire de Melo Barros leciona que o art. 4º, inciso XXI, da LC 80/94, “pretende contornar a jurisprudência do STJ, acima indicada, no sentido de que não há condenação em honorários quando o devedor é o próprio ente que custeia a Defensoria, em razão da confusão em credor e devedor. Ao determinar a destinação a um fundo específico, o inciso XXI busca afastar a tese da confusão”. (Defensoria Pública – LC n. 80/1994. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 65). No mesmo sentido: SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 87-90; ESTEVES, Diego; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro, Forense: 2014. p. 374-400.

assim como da criança e do adolescente.

32 A doutrina defende ser esta uma função atípica da Defensoria Pública. Cf. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 192.


37

37

A missão fiscalizadora atribuída à Defensoria

Para Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., a função

Pública revela-se, de maneira inarredável, na dicção

atípica da Defensoria “não pressupõe hipossuficiência

do § 11 do já largamente referido art. 4º, pois

econômica, seu destinatário não é necessitado

compete aos estabelecimentos prisionais reservar

econômico, mas sim o necessitado jurídico, v.g.,

instalações adequadas ao atendimento jurídico dos

curador especial no processo civil (CPC art. 9º II) e

presos e internos por parte dos Defensores Públicos,

defensor dativo no processo penal (CPC art. 265)”.35

“bem como a esses fornecerão apoio administrativo, prestarão as informações solicitadas e assegurarão acesso à documentação dos presos e internos, aos quais é assegurado o direito de entrevista com os Defensores Públicos”.

Cuidando da atuação como curador de ausentes, estipula o inciso XVI que é função institucional “exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei”, cabendo ao Defensor o desempenho de tal mister quando ocorrentes as hipóteses legais,

Cabe, por fim,33 ao Defensor Público “atuar na preservação e reparação dos direitos de pessoas vítimas de tortura, abusos sexuais, discriminação ou qualquer outra forma de opressão ou violência, propiciando o acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das vítimas” (inciso XVIII). Para Adriana Fagundes Burger e Christine Balbinot, referida “atividade assume importância, primeiro, porque recupera a confiança do cidadão no ordenamento jurídico, apagando a sensação de impunidade e inoperância do Estado para com a satisfação das suas necessidades”.34

especificadas no art. 9º da lei processual. De acordo com as lições de Gustavo Augusto Soares dos Reis, Daniel Guimarães Zveibil e Gustavo Junqueira, a atuação da Defensoria Pública nos Juizados Especiais visa a “impedir que o desequilíbrio econômico entre as partes se reflita no instrumental jurídico, com a orientação, a assistência na fase conciliatória e, se o caso, com a atuação processual propriamente dita”.36 Olhando por esse prisma, estar-se-ia diante de mais uma função típica, uma vez que, consoante o mencionado entendimento, a atuação da Defensoria estaria pressupondo a

3.4. Atuação atípica

condição econômica do assistido.37

A doutrina faz uma interessante distinção: separa

A despeito de ser essa a tese majoritária,

as funções típicas e atípicas do órgão. Entre as típicas

acredita-se que a melhor interpretação é a oposta,

estão aquelas em que a condição de hipossuficiente

ou seja, a de que o Defensor, nos Juizados

econômico é pressuposta. Já nas atípicas esse

Especiais, exerce função atípica. Não têm opinião

qualificativo resta dispensado, ocasião em que a

diferente Diogo Esteves e Franklyn Roger Alves

Defensoria Pública atua independentemente da

Silva: “Não obstante as abalizadas posições em

carência de recursos do seu assistido.

33 É também atuação no plano criminal a propositura da ação penal privada e a subsidiária da pública (inciso XV). 34 BURGER, Adriana Fagundes; BALBINOT, Christine. A nova dimensão da Defensoria Pública a partir das alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 132 na Lei Complementar nº 80/94. In: Uma nova Defensoria Pública pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. SOUSA, José (Coord.). Rio de Janeiro: LumenJuris, 2011. p. 7.

Revista

35 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 192. 36 SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 86. 37 No mesmo sentido: GROSTEIN, Julio. Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de São Paulo – Comentários à Lei Complementar Estadual n. 988/06. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 97; MORAES, Guilherme Peña de. Instituições da Defensoria Pública. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 198; MUYLAERT, Leopoldo. Assistência jurídica integral e gratuidade versus assistência judiciária: Atuação da Defensoria Pública junto aos Juizados Especiais Cíveis. Revista de Direito da Defensoria Pública, n. 9, ano VII, Rio de Janeiro, 1996. p. 207.


38

38

sentido contrário, entendemos que a atuação da

a fim de que ela tenha suporte para desempenhar

Defensoria Pública junto aos Juizados Especiais

suas funções precípuas de orientação jurídica e

Cíveis constitui função institucional atípica, podendo

defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos

ocorrer

da

termos do artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

hipossuficiência do destinatário do serviço jurídico-

Tal mister deverá ser desenvolvido tanto judicial

assistencial.

quanto extrajudicial”,39 como visto.

independentemente

da

verificação

“Ao instituir o Sistema dos Juizados Especiais

O

fortalecimento,40

como

deve

obrigatoriamente

principais barreiras que dificultam o acesso à justiça

autonomia administrativa, financeira e orçamentária,

nas causas de pequeno valor: a desproporção

bem como pela independência funcional, pois

existente entre o bem da vida pleiteado e as despesas

só assim o cidadão carente estará devidamente

com o processo”.38

protegido, deixando a promessa de acesso à Justiça

A presente exposição, tímida, vale dizer, tem

pela

sabe,

Cíveis, o legislador pretendeu superar uma das

Conclusão

passar

se

confirmação

da

mero flatus vocis. Referências bibliográficas

por objetivo apenas apresentar as estruturas

ALMEIDA FILHO, Carlos Alberto Souza de. A

fundamentais que os legisladores constitucional e

polêmica da tutela coletiva pela Defensoria

infraconstitucional rascunharam para a Defensoria

Pública e a Emenda n. 80/2014 à Constituição

Pública. Saber como a instituição é gerida, por meio

Federal. Seleções Jurídicas, jul. 2014. p. 30-32.

de quais órgãos atua e quem são os seus serviços de apoio é caminho necessário para entender seus objetivos e suas funções institucionais. Apenas apreendendo a importância da Defensoria Pública no Estado Democrático de Direito, e o que dela o cidadão espera, será possível projetar o futuro da instituição. Entretanto, as elevadas funções as quais o órgão foi imbuído acenam para uma necessária ruptura com o modelo arcaico de assistência jurídica, firmemente atrelado e vinculado ao Estado e aos seus propósitos, nem sempre confessáveis.

BARROS, Guilherme Freire de Melo. Defensoria Pública – LC n. 80/1994. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2010. BENTES, Nadia Maria. Estrutura organizacional e sistêmica da Defensoria Pública do Pará: Incursões preliminares. Revista Jurídica da Defensoria Pública do Pará, v. 1, n. 1. (jan./jun. 2014). Belém, Defensoria Pública do Pará, 2014. p. 167-180. BURGER, Adriana Fagundes; BALBINOT, Christine.

Por isso que, seguindo as palavras de Alexandre Soares da Silva, forçoso é reconhecer que se faz “imprescindível o fortalecimento da Defensoria Pública 38 ESTEVES, Diego; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro, Forense: 2014. p. 371.

39 SILVA, Alexandre Soares da. Direito de acesso à Justiça. Revista jurídica da Defensoria Pública da Bahia, v. 1, Salvador: Defensoria Pública da Bahia, 2014. p. 9-50. 40 “O que a Emenda Constitucional nº 80, de 4 de julho de 2014, textualmente já sacramentou é que o necessário fortalecimento da Defensoria Pública deixa, a partir do seu advento, de ser simples questão de “vontade política” para transmudar-se num dever constitucional, diretamente dirigido aos Governadores dos Estados e ao Presidente da República”. MONTEIRO BARBOSA, Rafael Vinheiro. A nova face e os novos desafios da Defensoria Pública: fortalecimento e interiorização. Os impactos da Emenda Constitucional 80/2014. Seleções Jurídicas, jul. 2014. p. 27-29.


39

39

A nova dimensão da Defensoria Pública a partir das alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 132 na Lei Complementar nº 80/94. In: Uma nova Defensoria Pública pede

passagem:

reflexões

sobre

a

Lei

Complementar 132/09. SOUSA, José (Coord.). Rio de Janeiro: LumenJuris, 2011.

Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública. Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 46, n. 184 out./dez., 2009. p. 171-190. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil, v. 4. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.

Defensoria Pública. São Paulo: Malheiros, 1999. MUYLAERT, integral

Assistência

Leopoldo.

e

gratuidade

versus

jurídica

assistência

junto aos Juizados Especiais Cíveis. Revista de Direito da Defensoria Pública, n. 9, ano VII, Rio de Janeiro, 1996. ROSENBLATT, Ana; KIRCHNER, Felipe; MONTEIRO BARBOSA, Rafael Vinheiro; CAVALCANTI, Ricardo Russell Brandão. Manual de mediação para Defensores Públicos. Igor Lima Goettenauer de Oliveira (org.). Brasília: Fundação Universidade de

ESTEVES, Diego; SILVA, Franklyn Roger Alves. Institucionais

MORAES, Guilherme Peña de. Instituições da

judiciária: Atuação da Defensoria Pública

Cintra, Antônio Carlos Fontes. Legitimação da

Princípios

Jurídicas, jul. 2014. p. 27-29.

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Defensoria

Pública. Rio de Janeiro, Forense: 2014. GARCIA, José Augusto. A legitimidade da Defensoria Pública para a tutela dos interesses difusos – uma abordagem positiva. Revista da EMERJ, v. 13, n.º 51, 2010. p. 94-128.

Brasília/FUB, 2014. SILVA, Alexandre Soares da. Direito de acesso à Justiça. Revista jurídica da Defensoria Pública da Bahia, v. 1, Salvador: Defensoria Pública da Bahia, 2014. p. 9-50. SILVA,

Michelle

humanos.

Acesso

Valéria à

Macedo.

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Direitos

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GROSTEIN, Julio. Lei Orgânica da Defensoria

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SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL,

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Comentários à Lei da Defensoria Pública. São

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Paulo: Saraiva, 2013.

MONTEIRO BARBOSA, Rafael Vinheiro. A nova face e os novos desafios da Defensoria Pública: fortalecimento e interiorização. Os impactos da Emenda Constitucional 80/2014. Seleções

Revista


40

40

O papel da advocacia - geral da união na defesa da probidade administrativa

Sumário 1. A Advocacia Pública e seu papel constitucional, 1.1. Introdução, 1.2. A estrutura da Advocacia-Geral da União, 2. O Grupo Permanente de Atuação Pró-Ativa da Procuradoria-Geral da União, 2.1. A história, 2.2. Os números, 2.3. O Prêmio Innovare 2011, Considerações finais, Referências bibliográficas

Tercio Issami Tokano Advogado da União, pós-graduado em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Estadual de Londrina e em Direito Público pela Universidade de Brasília. Exerce o cargo de Procurador Regional da União da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) desde junho de 2012.

Revista


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41

1.

A

advocacia

pública

e

seu

papel

constitucional

vivenciar, especialmente no Brasil, um momento denominado pós-positivista ou neoconstitucionalista,

1.1. Introdução

caracterizado

A Constituição da República Federativa do Brasil enquadra a Advocacia Pública entre as funções essenciais à Justiça, ao lado do Ministério Público, da Advocacia Privada e da Defensoria Pública, fixando, nos artigos 131 e 132, as linhas basilares das procuraturas públicas federal (Advocacia-Geral da União) e estaduais.

da Constituição de 1988, a noção ontológicomaterial da advocacia pública tem evoluído com velocidade,

pela

pretensa

relativização

do

princípio da segurança jurídica em favor de uma particular ressignificação de princípios outros, do qual o ativismo judicial é produto e o decisionismo subproduto, é exatamente nesta quadra histórica que o princípio da segurança jurídica tem revelado sua extrema importância. E assim é porque tudo está juridicizado,

Impossível negar, contudo, que desde o advento

extrema

É muito interessante notar que apesar de se

sendo

vista

hoje

como

instituição permanente e essencial ao Estado Democrático e Social de Direito, na medida em que propicia a conciliação do respeito estatal às garantias individuais com a indeclinável consecução dos relevantes objetivos de Estado, conferindo a imprescindível análise de legalidade das políticas públicas necessárias ao bem-estar social1. Usando um linguajar de mercado, a commodity ofertada pela advocacia pública, quer em sua vertente consultiva e de assessoramento, quer no contencioso judicial, em síntese, é a segurança

jurídica das ações estatais, o que, na realidade contemporânea, tornou-se artigo de primeiríssima necessidade não só para o gestor público – cada vez mais demandado por órgãos de controle e opinião pública –, mas também, e principalmente, para a sociedade, destinatária final das políticas públicas.

entendido este termo como mera decorrência lógica do Estado de Direito, regido, pois, pela imperiosidade de que todas as ações estatais estejam respaldadas em um conjunto de regras positivadas em leis e regulamentos, todas, presumidamente, em conformidade com a Lei Maior. Mas o fenômeno atual vai além. Não somente tudo está juridicizado, como também tudo pode ser judicializado, sendo justamente essa a novidade pós-moderna, fruto do processo natural e desejável de se prosseguir na construção de um Estado Democrático e Social de Direito em nosso país, conferindo-se ao Poder Judiciário, notadamente em face da Administração Pública, um protagonismo absolutamente inédito. Surge daí a crescente relevância do papel da advocacia pública. Sabedor de que toda política pública será esquadrinhada pelos diversos

stakeholders – entre os quais: imprensa, entidades de classe, oposição político-partidária, instituições do chamado terceiro setor, órgãos de controle e Ministério Público –, desde o seu planejamento até a sua final execução, o gestor não tem a opção de

1

Nos limites da história: a construção da Advocacia-Geral da União: livro comemorativo aos 15 anos / Coordenação de Jefferson Carús Guedes e Mauro Luciano Hauschild – Brasília : UNIP : UNAFE, 2009, p. 16.

Revista

abdicar de uma advocacia estatal presente, forte


42

42

e atuante, para garantir a legalidade de seus atos

Os principais órgãos de direção superior são: (a) o

e, minimamente, conferir a segurança jurídica

Advogado-Geral da União; (b) a Procuradoria-Geral

necessária para a tomada de decisões. Eis aí a

da União (PGU); (c) a Procuradoria-Geral da Fazenda

importância do papel consultivo e de assessoramento

Nacional (PGFN); e (d) a Consultoria-Geral da União

jurídico prestado pelas procuraturas estatais de

(CGU). Merece menção, ainda, a Procuradoria-Geral

todos os níveis da federação.

Federal (PGF), criada pela Lei nº 10.480, de 2 de

Ainda assim, isto é, mesmo o gestor adotando todas as medidas decorrentes do assessoramento jurídico especializado, a probabilidade de que aquela politica seja questionada em juízo não é pequena,

julho de 2002, a quem compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, além das respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos.

surgindo daí a importância da vertente contenciosa

Os órgãos de execução, a seu turno, compreendem

da advocacia pública, que terá a missão de levar

as subdivisões dos órgãos de direção superior,

ao Poder Judiciário as razões fáticas, jurídicas e de

sendo regionais, estaduais e seccionais no caso da

Estado que motivaram as decisões governamentais

atividade contenciosa, que observa simetria com os

e os atos administrativos questionados.

Tribunais Regionais Federais e similaridade com a

Desse breve introito, é possível depreender, além da evidente relevância do papel da advocacia pública para a vida social, que os dois referidos artigos constitucionais, na sua leitura contemporânea, contêm significado e importância muito além do que

Justiça Federal de 1º grau2, e temático-estaduais no caso da atividade consultiva e de assessoramento jurídico, havendo um órgão dessa natureza em cada Ministério ou Secretaria da Presidência da República, bem assim em cada Estado da Federação3.

o próprio constituinte imaginara fossem alcançados,

Não é demasiado afirmar que a advocacia pública

incluindo a descoberta da vocação para a defesa da probidade administrativa, objeto deste breve

federal constitui a estrutura mais abrangente e

arrazoado.

presente tanto na horizontalidade da Administração,

1.2. A estrutura da Advocacia-Geral da União

transversal do Poder Executivo Federal, posto estar vale dizer, em todos os Ministérios e Secretarias da Presidência da República, incluindo as Forças Armadas, como na sua verticalidade geográfica,

O cumprimento da missão constitucional prevista no art. 131 da Constituição Federal, naturalmente, exigiu a divisão das funções institucionais entre diversos órgãos da própria AGU ou a ela vinculados. Assim, nos termos da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, a Advocacia-Geral da União se divide em órgãos de direção superior e órgãos de execução.

Revista

conferindo-lhe capilaridade por praticamente todo o território nacional. No caso da atuação contenciosa, a abrangência da AGU vai além, pois está entre suas atribuições constitucionais a defesa em juízo de todos os órgãos da União, é dizer, não só do 2 Para cada Tribunal Regional Federal há uma Procuradoria Regional da União, uma Procuradoria Regional da Fazenda Nacional e uma Procuradoria Regional Federal. Nas capitais de Estado que não são sedes de Tribunais Regionais Federais há, ainda, procuradorias estaduais (da União, da Fazenda Nacional e Federal). Entretanto, nem todos os Municípios que possuem Subseção da Justiça Federal possuem representação seccional dos órgãos de execução da AGU. 3 Fora das capitais de estado, existe uma única Consultoria Jurídica da União, situada na cidade paulista de São José dos Campos.


43

43

Executivo, mas também do Judiciário, do Ministério

tal a assunção efetiva do polo passivo das inúmeras

Público e do Congresso Nacional, incluindo o Tribunal

e crescentes demandas judiciais, o que, de fato,

de Contas da União.

aconteceu, sobretudo com o fortalecimento estrutural

2. O Grupo Permanente de Atuação PróAtiva da Procuradoria-Geral da União

da Justiça Federal ocorrido nas duas últimas décadas. O sistema de acompanhamento de ações da União (SICAU) acusava, em 2012, mais de 2,8 milhões de processos ativos, nos quais, majoritariamente, a

2.1. A história

União figurava na condição de ré4.

Na esteira da divisão acima descrita, tem-se a Procuradoria-Geral da União como órgão de direção superior, subordinado direta e imediatamente ao Advogado-Geral da União, cuja atribuição primordial consiste em representar a União em juízo. Destarte, toda ação judicial questionando ato da administração pública federal direta em seu sentido mais amplo – incluindo todos os Ministérios, Casa Civil, SecretariaGeral e Secretarias Especiais da Presidência da República, Forças Armadas, Poder Judiciário da União, Ministério Público da União, Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, Poder Legislativo da União, Tribunal de Contas da União etc. – será conduzida pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral da União. O contexto histórico de criação da AGU e, especialmente, da PGU, teve muito a ver com a necessidade de aprimoramento da defesa da União em juízo, que, até o advento da Constituição de 1988, era de responsabilidade do Ministério Público Federal, instituição cuja vocação, contudo, era e continua sendo voltada preponderantemente para a defesa da sociedade (e não necessariamente do Estado), vocação, aliás, extremamente fortalecida com a Constituição de 1988. Desse caldo histórico consolidou-se a noção de que a especialidade da PGU deveria ser a promoção da defesa em juízo da União, entendendo-se como

Revista

A ênfase na defesa processual pelos advogados da PGU, priorizando-se a atuação reativa em detrimento da pró-ativa, se explicava não só por esse contexto histórico, mas também por razões pragmáticas. É lição básica da advocacia que os prazos judiciais e legais devem ser fielmente observados, sob pena de graves consequências processuais e, no caso do advogado público, responsabilização funcional. Daí porque, em um contexto de lenta estruturação dos quadros da AGU, a atuação nas ações em que a União figurava no polo passivo, premida por prazos legais e judiciais em número cada vez maior, era invariavelmente priorizada em desfavor da atuação pró-ativa. Não bastasse tudo isso, a figuração histórica do poder público no polo ativo de ações judiciais cíveis, por razões até óbvias, sempre esteve ligada à função arrecadadora, notadamente à execução da dívida ativa da União5, papel constitucionalmente reservado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Assim, o sistema de representação judicial da administração direta da União, por meio dos seus dois órgãos, ao menos em teoria, parecia apontar para a PGFN vocacionada para o polo ativo das 4 Fonte: SICAU (Sistema de Acompanhamento de Ações da União). 5 Ressalte-se, por justiça, que as funções da PGFN extrapolam em muito a de mera executora da dívida ativa da União. Nos termos da LC nº 73/93, a PGFN representa a União em todas as causas de natureza fiscal, o que certamente implica figurar no polo passivo de em um sem-número de ações judiciais relativas a tal matéria. Além disso, a PGFN possui relevantíssimas atribuições de natureza consultiva e de assessoramento jurídico do Ministério da Fazenda, inclusive no tocante à dívida pública externa do país (artigos 12 e 13 da LC nº 73/93).


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44

demandas judiciais e a PGU para o passivo. A realidade, porém, não confirmou essa teoria. Com o correr dos anos, a PGU passou a ser crescentemente acionada para a propositura de diversas medidas judiciais (naturalmente, em matéria não fiscal). O maior vetor de demanda da atuação próativa da PGU veio do Tribunal de Contas da União, no exercício da fiscalização contábil, financeira e orçamentária da Administração Federal, cujas decisões possuem eficácia de título executivo, nos termos do art. 71, § 3º, da Constituição Federal. Tais decisões, denominadas tecnicamente de acórdãos, sempre que versarem sobre valores de interesse da União (administração direta) e não houver o adimplemento espontâneo pelo responsável, são encaminhadas aos órgãos de execução da PGU para a propositura da respectiva ação executiva. Ao lado do TCU, as atuações administrativas cada vez mais intensas de órgãos afins, entre os quais se destacam a Polícia Federal, a ControladoriaGeral da União, as corregedorias setorizadas e departamentos de auditorias e fiscalização, produziram um crescente número de casos concretos com potencial de judicialização, seja para fins de recuperação de recursos desviados, seja para a defesa da probidade administrativa, tendo em vista a conhecida autonomia entre as diversas instâncias. Tais casos, uma vez submetidos à análise dos órgãos da PGU e enquadrados – objetiva e subjetivamente – nos requisitos jurídicos próprios, tornam a propositura da ação judicial cabível um poder-dever do advogado público, em obediência aos princípios da indisponibilidade do interesse público e, quando

do Departamento de Patrimônio e Probidade da PGU, o advogado da União André Luiz de Almeida Mendonça, capitaneou o projeto de criação de um grupo de advogados da União especializado na matéria pró-ativa, que deteria atribuição interna de atuar com exclusividade na propositura e condução destas

ações,

exonerando-se,

os

advogados

integrantes do grupo, da atuação em demandas passivas da União. A proposta foi acatada pelo então ProcuradorGeral da União, resultando na edição da Portaria nº 15, de 25 de setembro de 2008, que estabeleceu um quantitativo mínimo de advogados da União, conforme o porte de cada Unidade da PGU6, os quais passariam a deter competência para, exclusivamente, propor e acompanhar: (a) ação civil pública; (b) ação de improbidade administrativa; (c) ação de ressarcimento ao erário decorrente de atos de improbidade ou cuja recomposição seja superior a 1 (um) milhão de reais; (d) ação de execução de julgados do TCU. A esse grupo caberia, ainda, intervir no polo ativo das ações civis públicas, de improbidade administrativa e populares de interesse da União. A criação desse Grupo Permanente de Atuação Pró-Ativa, integrado por cerca de 110 advogados da União espalhados por todo o território nacional, sem dúvida alguma, foi uma decisão histórica, das mais importantes já tomadas pela advocacia pública brasileira na defesa do erário e da probidade administrativa, conforme comprovariam os números posteriormente apurados e o reconhecimento da sociedade, simbolizado na conquista do Prêmio

o caso, da moralidade administrativa. Foi nesse cenário que, em 2008, o então Diretor

Revista

6 No mínimo: cinco advogados da União nas Procuradorias Regionais, três nas Procuradorias Estaduais com mais de 21 advogados da União idealmente lotados, dois nas Procuradorias Estaduais com mais de 12 e menos de 21 advogados da União idealmente lotados, e um nas Procuradorias Estaduais com até 12 advogados da União idealmente lotados.


45

45

Innovare de 2011 (Premiação Especial). 2.2. Os números Considerando que “os números governam o mundo” (Platão), é oportuno trazer a lume alguns números da PGU que bem ilustram os resultados dessa mudança de atuação – e de paradigma – substantivada na criação do Grupo Permanente no final de 2008. Iniciando pelo ajuizamento de ações executivas

Os números não trazem apenas a comprovação

de acórdãos do TCU, atribuição de maior expressão

do aumento da eficácia, no sentido de se fazer

quantitativa na atuação pró-ativa dos advogados

mais (propor mais ações) com os mesmos recursos

da PGU, verifica-se que a média de proposituras

anteriormente existentes8. A eficiência da atuação

desse tipo de ação, entre 2001 e 2008, foi de 595

também foi fortemente incrementada através do

por ano. Em 2009, porém, imediatamente após

Grupo Permanente, conforme se verifica do percentual

a criação do Grupo, foram ajuizadas 1776 destas

de arrecadação divulgado pela PGU. Esse índice é

ações, praticamente o triplo da média anual até

extraído da comparação entre dois números: a soma

então registrada, atingindo 2147 ajuizamentos em

dos valores econômicos que envolvem a totalidade

2010, o maior índice registrado até o momento.

das ações pró-ativas ajuizadas em determinado ano

Da mesma forma, o número de ações civis públicas propostas pelos advogados da PGU, incluindo as ações patrimoniais, de defesa do meio ambiente e de improbidade administrativa, que ostentava,

e o total de valores recolhidos aos cofres públicos, nesse mesmo ano, decorrente da atuação da PGU. Tais valores são verificados no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI).

entre 2001 e 2008, uma média anual de 173 ações,

Embora seja uma metodologia sujeita a crítica,

saltou em 2009 para 713 ajuizamentos – dos quais

afinal o recolhimento verificado em determinado ano

340 por atos de improbidade administrativa –,

não guarda relação direta com as ações ajuizadas

atingindo, em 2010, a marca de 1559 ações civis

nesse mesmo ano, trata-se de índice objetivo,

públicas propostas7.

relacionado com o fluxo de ajuizamentos versus a

O gráfico a seguir ilustra de forma clara o ganho quantitativo

decorrente

da

criação

do

Grupo

Permanente no final de 2008:

recuperação efetiva de recursos, tendo relevância informativa e estatística em uma perspectiva histórica.

Tal

índice

revela

um

crescimento

extraordinário da arrecadação da União por meio de

7 Todos os números foram extraídos dos Relatórios de Atuação Pró-Ativa divulgados anualmente pelo Departamento de Patrimônio e Probidade da PGU.

Revista

8 Registre-se que a criação do Grupo Permanente não se vinculou a qualquer acréscimo específico do número de advogados da União ou de servidores do quadro de apoio administrativo da PGU. A nova atribuição passou a ser desempenhada com o mesmo número de membros, eventualmente até com menos, em decorrência de exonerações, aposentadorias etc.


46

46

ações judiciais após a criação do Grupo Permanente

públicos pela via judicial, seja decorrente de atos de

da PGU, conforme se verifica do quadro a seguir

corrupção, seja da sonegação fiscal. Para se ter ideia

reproduzido.

do que significam esses índices, basta verificar que a PGFN adota a comparação entre o estoque total da dívida ativa da União e os valores arrecadados anualmente, índice que, em 2012, foi de apenas 1,21% e, em 2013, de 2,31%10. Não é por outra razão que o TCU reconheceu que a PGU vem assumindo uma atitude diferenciada no trato dos títulos extrajudiciais expedidos por aquela Corte, fazendo menção expressa ao Grupo Permanente de Atuação Pró-Ativa, cuja criação propiciou “um enorme sucesso na recuperação

Nota-se que a taxa de arrecadação da União, em processos sob a responsabilidade da PGU, há cerca de 10 anos, tendia à irrelevância financeira, ainda mais diante do reduzido volume de ações ajuizadas, conforme verificado no quadro anterior. Esse cenário mudou radicalmente após a criação do Grupo Permanente, alcançando a casa dos dois dígitos em 2011 e com uma meta já estipulada pela PGU de atingir 25% até 2016.

foram

efetivamente

recuperados

através dos advogados da PGU pouco mais de 1 bilhão de reais9, conforme verificado no SIAFI, além de haver outros tantos bilhões em valores bloqueados liminarmente ou penhorados. Não é pouca coisa num país que historicamente sempre encontrou enormes dificuldades para obter taxas significativas de recuperação de recursos

9 FI).

2.3. O Prêmio Innovare – Edição 2011 Além dos números auspiciosos, a coroação simbólica da mudança de paradigma e de atuação, sem dúvida alguma, veio com a premiação especial do Prêmio Innovare – Edição 2011, que significou

Em valores absolutos, apenas no último quadriênio (2010-2013),

de créditos para o erário federal”, realidade completamente diversa da existente há cerca de 10 anos, quando “o índice de recuperação judicial não atingia 2% das condenações impostas pela Corte de Contas”11.

R$ 1.090.790,00 para ser mais preciso (fonte: Relatório do Grupo Permanente e SIA-

Revista

o reconhecimento da sociedade civil organizada quanto ao ineditismo e relevância da ideia do Grupo Permanente da PGU para o Brasil. O objetivo do Prêmio Innovare é justamente identificar, premiar e disseminar práticas inovadoras realizadas por integrantes do sistema de Justiça – magistrados, membros do Ministério Público, defensores

públicos

e

advogados

públicos

e

privados –, que aumentem a qualidade da prestação 10 Fonte: Coordenação do Contencioso Administrativo Tributário COCAT/PGFN. Arquivo localizado no site http://www.ibdt.com.br/material/arquivos/Congressos/2014/Paulo%20Roberto%20Riscado%20Painel%203.pdf 11 Acórdão 1603/2011 – Plenário TCU – Sessão 15/06/2011


47

47

jurisdicional e contribuam com a modernização da Justiça Brasileira12.

Considerações Finais Os frequentes escândalos de corrupção, noticiados

Em cada edição anual do prêmio, o Conselho

praticamente todos os dias pela imprensa nacional,

Superior do Instituto Innovare escolhe um tema

escancaram um mal que desde sempre aflige aos

para a premiação especial, sendo adotado, naquela

brasileiros. A malversação dos recursos públicos,

edição, o tema “Combate ao Crime Organizado”.

nas suas mais variadas formas, é uma chaga que,

Mais de 100 projetos foram inscritos juntamente

lamentavelmente, ainda encontra terreno fértil na

com o da PGU, sendo todos visitados por consultores

administração pública, não existindo fórmula mágica

especializados, que subsidiaram a análise final

para enfrentá-la, senão continuar fortalecendo as

por parte dos membros da Comissão Julgadora.

instituições.

Entre estes, estavam o Advogado-Geral da União, Ministro Luís Inácio Adams (que, no entanto, se absteve de votar na categoria vencida pela AGU), o então Presidente do STJ, Ministro Ari Pargendler, os Ministros do STF Luiz Fux e Gilmar Mendes, o Ministro do STJ Gilson Dipp e o saudoso jurista Márcio Thomaz Bastos, então Presidente do Conselho Superior do Instituto Innovare13.

A advocacia pública tem um duplo papel nesta empreitada:

primeiramente,

como

órgão

de

consultoria e de assessoramento jurídico do gestor, conferindo o necessário suporte para que os atos administrativos sejam praticados na conformidade do ordenamento jurídico e, modo especial, na conformidade do princípio da moralidade. Num segundo momento, nos casos em que identificada

A premiação obtida pela AGU (PGU) foi noticiada

a necessidade de atuação perante o Judiciário, a

pelos principais veículos de comunicação do Brasil,

advocacia pública deve promover todas as medidas

importando em inestimável ganho de imagem e

que visem à efetiva recuperação dos recursos públicos

credibilidade de toda a advocacia pública federal

e, se o caso, a justa punição dos responsáveis.

perante a sociedade brasileira, além de promover o justo reconhecimento de uma prática que, efetivamente, muito representa na defesa do erário e na luta contra a corrupção. Na esteira dessa premiação, a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, por iniciativa do Deputado Estadual Fernando Capez, promoveu, em 29 de março de 2012, Ato Solene para homenagear o Grupo Permanente da PGU pelo VIII Prêmio Innovare14. 12 http://www.premioinnovare.com.br/institucional/o-premio/ 13 http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/171661 14 É possível conhecer a íntegra do projeto vencedor no endereço eletrônico do Prêmio Innovare (http://www.premioinnovare.com.br/praticas/grupo-permanente-de-atuacao-pro-ativa-da-agu/) ou na página de um serviço especializado em publicações virtuais (http://issuu. com/pguonline/docs/revista-innovare).

Revista

É esse o modelo ideal de uma advocacia de Estado, que, nas palavras de Fernando Luiz Albuquerque Faria, “não pode estar alheia a qualquer iniquidade

contra o interesse público”, devendo, antes, “ser uma combatente ferrenha de toda forma de iniquidade praticada contra o interesse público”15. A iniciativa pioneira e histórica de criar um grupo especializado nessa vertente de atuação contenciosa, feita pela PGU, merece encômios, pois 15 FARIA, Fernando Luiz de Albuquerque. A Procuradoria-Geral da União, os interesses primários e secundários do Estado e a atuação pró-ativa em defesa do Estado Democrático de Direito e da probidade administrativa. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 485-499.


48

48

os seus resultados comprovam que é possível fazer mais, é possível ir além, tornando-se exemplo a ser seguido pelos órgãos congêneres dos demais entes da federação. Mais do que o aumento do número de ações propostas ou mesmo dos resultados obtidos, o maior ganho com a criação do Grupo Permanente da PGU é de natureza cultural, pois como informa o propósito escolhido pelos integrantes desse grupo, além de combater toda forma de corrupção e defender o patrimônio público, a ideia é, através do exercício cada vez mais especializado destas atribuições, fomentar a honestidade e a ética no seio da sociedade brasileira. Referências Bibliográficas NOS LIMITES DA HISTÓRIA: A CONSTRUÇÃO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO: LIVRO COMEMORATIVO AOS 15 ANOS / Coordenação de Jefferson Carús Guedes e Mauro Luciano Hauschild – Brasília : UNIP : UNAFE, 2009. FARIA,

Fernando

Luiz

de

Albuquerque.

A

Procuradoria-Geral da União, os interesses primários e secundários do Estado e a atuação pró-ativa em defesa do Estado Democrático de Direito e da probidade administrativa. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça: estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

Revista


49

49

Revista


50

50

O papel das Procuradorias Estaduais na implementação e adequação das políticas públicas Sumário Introdução 1. Da construção do Estado Liberal à crise do Estado Social, 2. O Nepotismo e a “politização do direito”, 3. A Constituição Federal de 1988 e a repartição das competências, 4. As Procuradorias Estaduais na ordem constitucional de 1988, Conclusão, Referências bibliográficas.

Palavras- chave Políticas públicas; Advocacia Pública; Estado de Direito; Estado Social; Procuradorias Estaduais.

René Zamlutti Júnior Procurador do Estado de São Paulo. Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor de Direito Constitucional e Ciência Política da Universidade São Judas Tadeu. Professor de Direito Constitucional da Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão (COGEAE) da PUC-SP.

Revista


51

51

As mudanças pelas quais o modelo clássico de Estado

liberalismo é a instauração de um Estado Mínimo,

(Liberal) passou alteraram significativamente as

destinado a interferir na vida privada apenas na

relações entre o poder público e a sociedade. A

medida do estritamente necessário.

ascensão da ideia de Estado de Direito vinculou a atuação dos entes públicos a seus respectivos ordenamentos

jurídicos.

Nesse

contexto,

tal

atuação há de ser orientada pelos órgãos jurídicos de tais entes. O objetivo do presente trabalho é delinear, ainda que de forma breve, o modo pelo qual os órgãos da Advocacia Pública, notadamente as Procuradorias Estaduais, auxiliam o poder público a exercer suas funções e a implementar as políticas públicas que lhes são constitucional e legalmente impostas.

A ascensão da ideia de Estado Liberal (e portanto, mínimo) coincide em grande parte com a cristalização do conceito de Estado de Direito (ainda que não democrático, num primeiro momento), ou seja, um Estado no qual não só as relações privadas, mas também as relações entre sociedade e poder público, hão de ser balizadas pela lei, geral, abstrata e impessoal, apta a vincular tanto governados quanto governantes. A superação do modelo liberal pelo modelo social de Estado transformou radicalmente as relações

Introdução

entre poder público e sociedade, notadamente no

A já consolidada superação do modelo liberal

os cidadãos. Essa transformação, no seio de um

de Estado – modelo este que inaugura a concepção

Estado de Direito – que, paulatinamente, caminha

moderna de Estado, surgida quando da chamada

para o Estado Democrático de Direito – , altera

Paz de Westfália na Europa – , que deu lugar ao

de forma significativa os ordenamentos jurídicos

modelo conhecido como Estado Social (ou Estado

e as Constituições dos Estados Nacionais. Estas

de bem-estar social, ou, ainda, Welfare State),

consiubstanciam documentos de natureza político-

ora em séria crise e em vias de substituição por

jurídica e externam a feição do pacto social que

uma nova forma, ainda difusa, de se pensarem as

vincula governos e cidadãos.

que tange aos deveres que o Estado tem para com

relações entre a sociedade e o poder público, alterou significativamente as relações entre os indivíduos e seus representantes e instituições públicas. O Estado Liberal, fruto dos anseios de uma burguesia cansada dos caprichos das monarquias absolutistas e de concepções personalistas de poder, tinha por norte (e objetivo) não apenas o encolhimento do poder público, mas também, e principalmente, a adoção de uma postura omissiva do Estado, fundamentalmente no que concerne às relações privadas. Característica basilar do

Revista

A imposição, via textos constitucionais e legais, de deveres aos entes públicos em relação aos cidadãos implica, por óbvio, direitos juridicamente reconhecidos a estes (direitos subjetivos públicos). Uma das razões fundamentais da atual crise do Estado Social é justamente o excesso de deveres a ser cumpridos de modo a atender a sociedade como um todo – portanto, por meio de políticas públicas. Uma vez que o atendimento de cada um desses deveres implica custos e, por conseguinte, gera gastos ao erário público, é corriqueiro que os


52

52

Estados não consigam cumprir todas as atribuições

que os auxiliam em seu mister diário.

sociais que lhes são constitucional e legalmente impostas.

1. Da construção do Estado Liberal à crise do Estado Social

A não efetivação de direitos constitucional e legalmente assegurados enseja a propositura de demandas judiciais (muitas de natureza individual), cujos resultados não raro compelem os entes públicos à adoção de medidas não planejadas, as quais eventualmente impactam de forma significativa na concretização das políticas públicas.

Como já apontado na Introdução, o conceito moderno de Estado (o Estado Nacional ou EstadoNação) surgiu no século XVII, com a chamada Paz de Westfália, conjunto de tratados internacionais assinados em 1648 para colocar fim à Guerra dos Trinta Anos e à Guerra dos Oitenta Anos, que dizimavam a população europeia. Tais tratados

Nessa realidade em que as normas jurídicas

redesenharam o mapa da Europa e delinearam o

constituem os elos primordiais das relações que

conceito de soberania, elemento fundamental da

se estabelecem entre Estados e sociedades, a

forma moderna de Estado.

relevância dos órgãos da Advocacia Pública para a adequada condução das políticas públicas se evidencia de forma cabal e inconteste. No caso do Brasil, cuja Constituição explicita deveres a cada ente federativo, tanto a Advocacia-Geral da União quanto as Procuradorias Estaduais e Municipais assumem

papel

indispensável,

tanto

no

que

concerne à prévia orientação jurídica dos entes públicos no desempenho de suas funções cotidianas (a fim de que tal desempenho reste sempre pautado pela legalidade) quanto na defesa de eventuais questionamentos, coletivos ou individuais, de tal desempenho perante o Poder Judiciário. O objetivo do presente trabalho é, portanto, delinear, ainda que de forma breve, o modo pelo qual os referidos órgãos da Advocacia Pública, notadamente as Procuradorias Estaduais, auxiliam o poder público a exercer suas funções e a implementar as políticas públicas que lhes são constitucional e legalmente impostas. Para tanto, é fundamental compreender o contexto dentro do qual se inserem tanto os governos estaduais quanto as Procuradorias

Revista

O

século

XVII

é

marcado

também

pelo

protagonismo da burguesia, que, com vigor cada vez maior, combatia os arbítrios e abusos das monarquias a que era submetida. Diante disso, não espanta que o modelo de Estado então consolidado se paute pela já mencionada postura de ausência. Cabia ao Estado, nesse momento, prover a segurança da sociedade e garantir os direitos individuais, fundamentalmente os direitos de liberdade e igualdade, esta no sentido de um tratamento isonômico a todos os membros da sociedade por parte do poder público, fossem nobres ou plebeus. Embora o Estado Liberal tenha obtido sucesso em assegurar a liberdade individual, pela adoção de uma postura absenteísta perante a sociedade (o chamado Estado Mínimo), a evolução social deixou claro que à pretendida igualdade formal não se seguiu a conquista da igualdade material. A

disparidade

de

condições

socioeconômicas

constatada, principalmente, a partir da Revolução Industrial (século XVIII) revelou a falência do modelo da “mão invisível do mercado” propugnada


53

53

por Adam Smith.

que a maioria dos Estados dotados de Constituições

Logo ficou evidente que a exploração dos operários pelos proprietários das fábricas não seria superada espontaneamente, vale dizer, sem a intervenção do Estado. Também ficou claro que a igualdade perante o ordenamento jurídico (igualdade formal) não bastava para ensejar a igualdade de oportunidades a todos os membros da sociedade (igualdade material).

dessa espécie se mostrou incapaz de concretizar satisfatoriamente mesmo parte de tais promessas. Isso porque a implementação desses direitos (assim como dos direitos fundamentais individuais, é bom assinalar) depende de recursos que, dada a profusão de deveres impostos aos entes públicos, se mostram insuficientes. Uma vez que os indivíduos passaram a ter

A inadequação constatada no (ausente) Estado Liberal levou à formulação de uma nova concepção de Estado, ao qual as Constituições passaram a atribuir deveres sociais, a fim de viabilizar uma efetiva superação das desigualdades sociais e uma real consagração da igualdade material, objetivo este de resto pretendido, em tese, também pelos adeptos do Estado Liberal, mas jamais alcançado, na prática, no seio deste.

direitos subjetivos públicos perante o Estado (como apontado na introdução), o reconhecimento de tais direitos ensejou, e continua a ensejar mais a cada dia, a busca de sua concretização perante o Judiciário. A proliferação de demandas judiciais, a grande maioria de natureza individual, e o consequente reconhecimento, por parte do Judiciário, da procedência de tais demandas, levou ao desequilíbrio das contas públicas, uma vez que os recursos empregados para o cumprimento de

Assim, a concepção de um Estado ausente foi substituída pela de um Estado prestador de serviços, a quem as Constituições incumbiram de suprir diversas necessidades sociais, tais como saúde, moradia, educação etc. Aos chamados direitos fundamentais individuais ou de primeira dimensão, acrescentaram-se os direitos fundamentais sociais ou de segunda dimensão.

decisões judiciais foram (e continuam a ser) hauridos dos mesmos cofres públicos de onde provêm os recursos destinados às políticas públicas. O reconhecimento da incapacidade dos Estados de cumprir todas as promessas constitucionalmente impostas,

fundamentalmente

em

razão

da

insuficiência de recursos, levou à atual crise do Estado Social. Atualmente, entre a inércia do Estado

Uma vez que tais direitos têm, em regra, dimensão coletiva (ainda que fruíveis individualmente), sua implementação só é possível por meio de ações que alcancem a coletividade, ou seja, por meio de políticas públicas.

Liberal e a pretensão excessivamente otimista do Estado Social, busca-se uma fórmula capaz de congregar o reconhecimento dos direitos sociais com a possibilidade fática de sua concretização. A despeito da crise por que passa o Estado

Contudo, o excesso de deveres dessa natureza atribuídos aos Estados Sociais gerou o problema da ineficácia das promessas constitucionais, uma vez

Revista

Social, impõe-se reconhecer que certos avanços nele alcançados não permitem retrocesso – dentre os quais a superação da mentalidade estritamente


54

54

positivista que caracterizou o Estado Liberal, o

como partes integrantes das Constituições (em

deslocamento dos textos constitucionais – e, por

especial a partir das Cartas do México e de Weimar,

conseguinte, dos direitos fundamentais (individuais

de 1917 e 1919, respectivamente), são alguns dos

e sociais) neles consagrados – para o cerne do

incontáveis exemplos que demonstram o quanto, e

universo jurídico e a centralidade ontológica do

com que velocidade, o mundo mudou.

princípio da dignidade da pessoa humana, hoje tido por norte para toda e qualquer interpretação de normas jurídicas. Tais

avanços

alteraram

substancialmente

a

Nesse elucida

tocante,

com

Luís

Roberto

brilhantismo

os

três

fundamentais

(histórico,

do

neoconstitucionalismo.

chamado

Barroso1

teórico

marcos

e

filosófico) O

marco

relação entre os cidadãos e os Estados, merecendo,

histórico, afirma o autor; o marco filosófico, o

por isso, análise mais detida, ainda que breve.

pós-positivismo;

2. O neopositivismo e a “politização do direito”

intensas mudanças sociais que a Humanidade já testemunhou. Não há registro de outro século que tenha sido marcado por tantas transformações, em tão vertiginosa velocidade. Dos horrores oriundos de duas guerras mundiais ao assombroso tecnológico,

passando

pela

constatação da falência de sistemas políticos e

econômicos

o

marco

teórico

consiste no reconhecimento da força normativa das Constituições, na expansão da jurisdição constitucional e no desenvolvimento de uma nova

O Século XX foi palco das mais drásticas e

desenvolvimento

finalmente,

anteriormente

consagrados,

a

Humanidade demonstrou uma capacidade quase

dogmática constitucional. A superação do positivismo fez com que o Judiciário deixasse de ser visto como a mera “boca da lei”, a quem incumbia apenas e tão somente dizer o direito “posto”. Não raro as fronteiras que separam Judiciário, Legislativo e Executivo perdem nitidez, em razão da complexidade das questões levadas a juízo e das soluções que se lhes impõem. No

Brasil,

a

promulgação

da

Constituição

inesgotável de reformular-se incessantemente, em

Federal de 05 de outubro de 1988, inauguradora

praticamente todas as esferas do conhecimento

do período de redemocratização, foi o estopim

humano, não apenas em relação à técnica, mas

de um processo de progressivo fortalecimento do

também quanto a valores éticos, ideológicos e

Poder Judiciário, amparado pelos mencionados

culturais.

marcos do neoconstitucionalismo. A crescente

Sendo o Direito um fruto social, não surpreende que seu perfil tenha, igualmente, sido constantemente redesenhado. No campo do Direito Público, as relações entre o Estado e os cidadãos alteraram-se substancialmente. O apogeu e subsequente declínio do positivisimo jurídico, a consagração dos Estados Constitucionais, a consolidação dos direitos sociais

Revista

conscientização da população, inclusive das parcelas menos favorecidas desta, de seus direitos, e a consequente busca pela concretização dos direitos constitucionalmente reconhecidos e consagrados,

1 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo 63/64, p. 3-14.


55

55

levaram a uma inevitável enxurrada de demandas

tornou relevante o trabalho dos órgãos da Advocacia

individuais, sobrecarregando o Judiciário e lhe

Pública (no caso brasileiro, em todas as esferas

atribuindo a tarefa originalmente destinada aos

federativas), não apenas no que concerne ao

Poderes Legislativo e Executivo, de dar concretude

planejamento de tais políticas, de forma a otimizá-

aos mencionados direitos.

las mantendo a conformidade com o ordenamento

Esse maior espectro de atuação do Judiciário, decorrente do perfil dirigente da Constituição brasileira, é positivo e, ao contrário do que afirmam alguns, não enfraquece as demais instituições públicas – antes fortalece o Poder Público como um todo. Ocorre

jurídico (constitucional e infraconstitucional), como também à defesa dos entes públicos (mormente União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em face do crescente – e cada vez mais desestabilizador – número de ações judiciais propostas em face do poder público, com o objetivo de concretizar as promessas constitucionais eventualmente não

que,

como

mencionado,

a

implementação de qualquer direito público de natureza social implica custos para o Estado, porquanto decorre da natureza prestacional que

cumpridas, ou não cumpridas a contento. 3. A Constituição Federal de 1988 e a repartição das competências

marca os chamados direitos fundamentais de

A Constituição Federal de 1988, ao consagrar

segunda dimensão. Assim, cabe ao Legislativo e ao

o modelo federativo, inspirado no modelo norte-

Executivo atuar no sentido de dar concreção a tais

americano e adotado no Brasil desde a primeira

direitos, tendo em vista as limitações orçamentárias

Constituição

com as quais o Estado tem de lidar. A inércia de tais

quatro entes federativos (União, Estados, Distrito

Poderes leva à procura pelo Judiciário, muitas vezes,

Federal e Municípios) competências (legislativas

como já mencionado, em demandas individuais. Não

e administrativas) tanto exclusivas (e privativas)

cabe aos magistrados implementar políticas públicas

quanto concorrentes.

de forma coletiva, e sim reconhecer, sob a ótica jurídica, a procedência ou improcedência dos pleitos que lhe são apresentados. No desempenho dessa tarefa, a análise das possibilidades orçamentárias de concretização dos direitos pleiteados, na maioria absoluta dos casos, sequer é considerada – o que

republicana

(1891),

atribuiu

aos

No arranjo constitucional do Estado brasileiro, concebido no modelo de Estado Social (prestacional), alguns deveres foram atribuídos concomitantemente a todos os entes federativos. É o caso, por exemplo, do artigo 196 da Constituição, segundo o qual

implementação de políticas públicas, muitas vezes

“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção e recuperação”. O

de forma individual (como resposta às inúmeras

texto da norma não deixa dúvida de que eventuais

demandas

demandas judiciais por medicamentos, sejam elas

leva a um inevitável descontrole das contas públicas. Releva, para o presente trabalho, destacar que o atual protagonismo do Poder Judiciário na

individuais

diariamente

propostas)

Revista


56

56

individuais ou não, podem ser propostas em face de

apontadas, de forma extremamente sintética, no

qualquer ente da Federação, ou mesmo em face de

artigo 132. Não há dispositivo constitucional que

mais de um deles em litisconsórcio.

contemple as Procuradorias Municipais. Porém,

Além dos inúmeros deveres atribuídos pela Constituição ao poder público em todas as esferas federativas, o modelo de Estado desenhado pelo Constituinte de 1988 prevê incontáveis funções, prerrogativas e poderes a tais entes, a fim de que promovam o bem comum. Tais funções, prerrogativas e poderes hão de ser exercidos sob a égide do Estado Democrático de Direito, ou seja, com a estrita observância da Constituição e das leis

relevantes

publicistas

como

Dirley

da

Cunha

Júnior2 defendem a observância obrigatória do referido artigo pelos Municípios. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal parece caminhar nesse sentido (ADI nº 881-1/ES, j. 25.04.1997; STA nº 320/PR, j. 05.05.2009), e há Proposta de Emenda Constitucional para que a figura dos Municípios seja incluída na redação do mencionado artigo 132 (PEC nº 17/2012).

que lhe são hierarquicamente inferiores – até por

A alteração proposta pela PEC nº 17/2012

expressa imposição constitucional, uma vez que o

se mostra salutar não apenas porque impõe aos

caput do art. 37 da Constituição Federal determina

Municípios o dever de criar órgãos que lhes deem

a peremptória observação do princípio da legalidade

o amparo jurídico fundamental ao adequado

por parte da Administração Pública.

desempenho de suas funções, evitando os casuímos

Uma vez que a condução das políticas públicas há de se dar com estrito respeito ao ordenamento jurídico vigente, a existência de órgãos públicos voltados à análise e observância dos aspectos jurídicos das medidas a ser adotadas pelos entes federativos revela-se de suma importância.

consagrou os órgãos da Advocacia Pública como funções essenciais à justiça, trazendo inovador constitucional

aos

referidos

particulares) amiúde encontrados em pequenos Municípios brasileiros, mas também porque consagra a isonomia entre os quatro entes federativos no que tange ao relevante tema ora sob análise (em relação ao qual o ente municipal restou, na redação original do artigo, indiscutivelmente prejudicado e

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988

desenho

e favorecimentos (com a contratação de advogados

órgãos,

desprestigiado).

4. As Procuradorias Estaduais na ordem constitucional de 1988

separando em definitivo a Advocacia Pública do

Segundo o artigo 132 da Constituição Federal, “os

Ministério Público (extinguindo, assim, a figura

Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (...) exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas”.

do

“promotor-advogado”

existente

na

ordem

constitucional anterior) e fortalecendo a Defensoria Pública.

A redação constitucional se mostra bastante

As funções da Advocacia-Geral da União foram delineadas no artigo 131 da Constituição. Já as funções das Procuradorias Estaduais foram

Revista

sintética, porém suficiente, uma vez que cabe aos 2 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.


57

57

Estados-membros da federação aprofundar, em suas respectivas Constituições Estaduais, o desenho institucional de seus órgãos de representação judicial e consultoria jurídica. Analisar o que cada uma das 26 Constituições Estaduais (e a Lei Orgânica do Distrito Federal) dispõem a respeito de suas respectivas Procuradorias extrapolaria os objetivos do presente trabalho. Citese, assim, à guisa de exemplo, a Constituição do Estado de São Paulo, que, como a Constituição Federal, elenca a Procuradoria Geral do Estado como uma das funções essenciais à Justiça, ao lado do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia. Nos termos do artigo 98 da Constituição paulista, “A Procuradoria-Geral do Estado é instituição de

natureza permanente, essencial à administração da justiça e à Administração Pública Estadual, vinculada diretamente ao Governador, responsável pela advocacia do Estado, sendo orientada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público”. O § 1º desse artigo dispõe ainda que “Lei orgânica da Procuradoria Geral do Estado disciplinará sua competência e a dos órgãos que a compõem”. Em linhas gerais, as atribuições da PGE-SP se encontram especificadas no artigo 99 da Constituição Estadual, nos seguintes termos: Artigo

99 -

São

funções

II - exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e das entidades autárquicas a que se refere o inciso anterior; III - representar a Fazenda do Estado perante o Tribunal de Contas; IV - exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado; V - prestar assessoramento jurídico e técnicolegislativo ao Governador do Estado; VI - promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual; VII - propor ação civil pública representando o Estado; VIII - prestar assistência jurídica aos Municípios, na forma da lei; IX - realizar procedimentos administrativos, inclusive disciplinares, não regulados por lei especial; X - exercer outras funções que lhe forem conferidas por lei. A atual Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – Lei Complementar nº 478, de 18 de julho de 1986, atualizada pela Lei Complementar nº 1.082, de 17 de dezembro de

institucionais

da

Procuradoria Geral do Estado:

2008 – especifica, em seu artigo 2º, as atribuições da PGE-SP. Analisar de forma detalhada cada uma dessas atribuições extrapolaria os limites propostos

I - representar judicial e extrajudicialmente o Estado e suas autarquias, inclusive as de regime especial, exceto as universidades públicas estaduais;

por este trabalho. De qualquer modo, o arcabouço jurídico já destacado é suficiente para demonstrar que o Governo do Estado de São Paulo não pode prescindir da atuação da PGE-SP no desenvolvimento

Revista


58

58

das políticas públicas necessárias à efetivação dos

manutenção. Daí, ainda, o reconhecimento cada vez

deveres que lhe são constitucional e legalmente

maior da relevância de tais órgãos e, por conseguinte,

impostos (o mesmo ocorrendo em relação aos demais

seu gradativo fortalecimento institucional.

Estados-membros da Federação e suas respectivas Procuradorias). Esta é a razão, aliás, pela qual o caput do aludido artigo 2º determina que a PGESP é “instituição de natureza permanente vinculada

diretamente ao Governador”.

ALEXY,

dos

Direitos

Fundamentais. Malheiros, 1ª ed., São Paulo,

BARROSO,

prestacional,

Teoria

Robert.

2008.

Conclusão Estado

Referências bibliográficas

neoconstitucionalismo,

centralidade dos direitos fundamentais, consolidação do Estado Democrático de Direito. Este é o contexto no qual se inserem, na atualidade, as relações entre Estado e sociedade – sendo, por colorário, também o contexto cujas características moldam a relação entre os entes públicos e seus respectivos órgãos jurídicos (a Advocacia Pública).

Luís

Roberto.

Interpretação e

aplicação da Constituição. Saraiva, 6ª ed. São Paulo, 2006. BONAVIDES,

Paulo.

Curso

de

Direito

Constitucional. Malheiros, 18ª ed. São Paulo, 2006. _________________.

Teoria

do

Estado.

Malheiros, 6ª ed. São Paulo, 2007.

Não é concebível, na atual quadra, a atuação da Administração Pública sem o amparo de suas

________________ . A Constituição Aberta. Malheiros, 3ª ed. São Paulo, 2004.

respectivas Procuradorias. Representação judicial e

consultoria jurídica – expressões insertas no artigo

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição

132 da Constituição Federal de 1988 (e repetidas

aberta e os direitos fundamentais. Forense, 1ª

tanto nas Constituições estaduais quanto em

ed. Rio de Janeiro, 2005.

incontáveis Leis Orgânicas municipais) – resumem com maestria as atribuições das Procuradorias Estaduais – que, por óbvio, se desdobram em incontáveis atividades relativas a esses dois campos fundamentais de atuação.

dos

entes

públicos

das omissões do Poder Público. Saraiva, 1ª ed. São Paulo, 2004. ______________________. Curso de Direito

Em uma realidade na qual toda e qualquer atividade

CUNHA JÚNIOR., Dirley da. Controle judicial

devem

estrita

observância à legalidade, em seu mais amplo sentido (artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988), o amparo técnico dos órgãos jurídicos de tais entes, mais do que meramente adequado, é imprescindível – daí a imposição constitucional de sua criação e

Revista

Constitucional. JusPodivm, 3ª ed. Salvador, 2009. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição, Ed. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1997.


59

59

PANCOTTI, da

José

jurisdição

e

Antônio. o

Inafastabilidade

controle

judicial

da

discricionariedade administrativa, LTr, 1ª ed., 2008.

Aberta. Disponível em <http://multimidia.opovo. com.br/revista/andre-ramos-tavares.pdf>.

Acesso

em 18.jan.2009. TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial,

SAMPAIO, José Adércio Leite (coord.). Jurisdição

os direitos sociais e os desafios de natureza

constitucional e direitos fundamentais. Del

orçamentária. In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM,

Rey, 1ª ed. Belo Horizonte, 2003.

Luciano Benetti (org.) Direitos Fundamentais,

SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (org.),

Direitos

Orçamento e

Fundamentais,

Reserva do Possível, Livraria do Advogado, 1ª ed., 2008. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. Malheiros, 23ª ed. São Paulo, 2004. AMARAL, Gustavo e MELO, Daniele. Há direitos acima dos orçamentos?. In: In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (org.), Direitos Fundamentais,

Orçamento

e

Reserva

do

Possível, Livraria do Advogado, 1ª ed., 2008. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo 63/64. 2006. SARLET, Ingo Wolfgang e FIGUEIREDO, Mariana Filchtner. existencial

Reserva e

do

direito

possível,

mínimo

saúde:

algumas

à

aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (org.), Direitos Fundamentais, Orçamento e Reserva do Possível, Livraria do Advogado, 1ª ed., 2008. TAVARES,

André

Ramos.

A

Constituição

Revista

Orçamento e Reserva do Possível, Livraria do Advogado, 1ª ed., 2008, p. 74-75.


60

60

O papel do advogado público consultor

Adriano Dutra Carrijo Advogado da União, Consultor Jurídico da União no Estado de São Paulo.

Revista


61

61

Em termos simples, a função do Advogado

competente para a prática do ato não conseguiu

Público Consultor é dar uma opinião jurídica.

decidir a respeito. Ou seja, trata-se de algo

Em algumas situações, a Legislação determina que essa opinião lhe seja pedida, mas na maioria

extraordinário, pelo menos do ponto de vista do interessado.

dos casos, não. Administrar, como ensinou Seabra

Por isso é que, nesses casos, a primeira coisa a

Fagundes, é aplicar a lei de ofício, de maneira que

fazer é colocar-se em uma postura atenta e receptiva,

qualquer agente público tem o dever de conhecer a

para procurar apreender o problema em toda a sua

lei e aplicá-la.

inteireza. É importante reverter a possível tendência

É dizer, um fiscal não precisa submeter uma consulta ao órgão de assessoramento jurídico para lavrar um auto de infração; um chefe de serviço não

de, ao ler ou ouvir, classificar e julgar o conteúdo e já começar a pensar na resposta, com isso perdendo o contato com a mensagem e seu emissor.

precisa fazer o mesmo para expedir uma ordem ou

E só de conseguir se manter disponível de forma

autorizar a abertura de um processo; um pregoeiro

atenta e receptiva pode advir a solução jurídica do

adjudica o objeto licitatório sem pedir a manifestação

caso, pois muitas vezes o próprio consulente antevê

de sua consultoria jurídica sobre o ato.

um encaminhamento para a questão, mas precisava

Assim, o exercício da função de advogado público consultor demanda duas abordagens diferentes e complementares, de acordo com os processos ou situações que lhe são submetidas: nos casos de submissão obrigatória, prepondera a análise de conformidade; nos casos de submissão voluntária do assunto, prepondera a disponibilidade de ouvir. Em ambas as situações se ouve e se analisa a conformidade do ato, claro, mas a postura diante de uma ou outra situação é distinta: nos casos obrigatórios,

geralmente

sequer

existe

uma

consulta, mas sim um processo com uma ritualística razoavelmente definida, a ser conferida pelo advogado público. Nessa seara, quanto mais sistematização houver, mais eficiente será o trabalho. Tratarei disso mais à frente.

estar num ambiente de confiança para declará-la ou para perceber qual seja. Ouvir com presença, sem estar pensando mesmo que na resposta, permite conduzir de modo muito sutil à solução jurídica do caso, dada pela própria autoridade envolvida. E a prática tem me mostrado que essa solução preconizada pelo órgão público geralmente é plausível do ponto de vista jurídico, porque deliberada por quem está envolvido com o assunto, sabe das limitações do órgão, com a missão de buscar o interesse público, aplicando a lei de ofício. Por isso é que, nas consultas escritas, em que essa interação não se mostra tão presente, tenho exortado os servidores e autoridades a consignarem qual o encaminhamento imaginado para o caso. Mas então, feita a consulta, cabe ao Advogado

Já nos casos não obrigatórios, a submissão do

Público exercer seu papel de emitir a opinião jurídica.

assunto ao Advogado Público consultor pressupõe

Assim, em uma primeira aproximação, é importante

uma certa complexidade da questão, pois o agente

não se deixar seduzir pelos aspectos técnicos ou

Revista


62

62

discricionários e trazer a questão para o ponto de vista

Orientação Normativa, no Manual de Boas Práticas

jurídico, perscrutando qual fundamento, objetivo,

Consultivas (BPC - que está em sua 3ª edição) e em

princípio ou regra constitucional abrangem essa

uma Portaria Conjunta.

situação. Quais regras legais ou regulamentares. Qual portaria ministerial. Esse raciocínio acaba sendo feito de modo “natural” pelo Advogado Público, e é bom mesmo que se comece por essa perspectiva, tendo em vista que se exerce competência de dizer o Direito aplicável ao caso. Além disso, muitas vezes a resposta está clara em um texto legal ou normativo, bastando alertar o consulente para tanto. Mas nem sempre a questão submetida encontra uma resposta em um conteúdo normativo expresso. Muitas vezes ela precisa ser construída pelo Advogado Público a partir da interpretação dos textos legais, combinando-a com as informações antes prestadas pelo consulente (daí a importância de lhe ter ouvido atentamente). Veja-se que, nesse diapasão, a atividade do Advogado Público Consultor ganha contornos de primordialidade, pois é o resultado dessa empreitada que dará sustentação e segurança

O

primeiro

cuidado,

objeto

da

Orientação

Normativa nº 54 do Advogado-Geral da União e no Enunciado de Boa Prática Consultiva nº 7, é o de não emitir manifestações conclusivas sobre assuntos técnicos. Eis o teor da ON 54 e do Enunciado:

ON 54, do Advogado-Geral da União: “Compete ao agente ou setor técnico da Administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do Órgão Jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.” BPC nº 7:

jurídica à atuação estatal. Enunciado: Em não se conseguindo construir a tese jurídica para embasar a conduta preconizada pela autoridade

(a) O Órgão Consultivo não deve

pública, resta sugerir a criação ou alteração

emitir

normativa. Somente a pretensão que ofender as

sobre temas não jurídicos, tais como

cláusulas pétreas da Constituição Federal é que,

os técnicos, administrativos ou de

efetivamente, não terão uma opinião jurídica com

conveniência ou oportunidade, sem

alguma sugestão ou encaminhamento positivos.

prejuízo da possibilidade de emitir opinião

De qualquer forma, é na seara em que não existe

sobre

manifestações

ou tais

fazer

conclusivas

recomendações

questões,

apontando

texto normativo expresso para resolver a questão

tratar-se de juízo discricionário, se

que o papel do Advogado Público se sobressai, e

aplicável. Ademais, caso adentre em

também se torna mais difícil. Bem por isso, alguns

questão jurídica que possa ter reflexo

cuidados precisam ser tomados, cuidados esses

significativo em aspecto técnico deve

que, no plano federal, estão sistematizados em uma

apontar e esclarecer qual a situação

Revista


63

63

jurídica existente que autoriza sua

Advogado Público verificar se, a partir dessa decisão

manifestação naquele ponto.

deles, o enquadramento jurídico da questão foi ou é adequado.

(b) Fonte: É

oportuno

que

os

Advogados

Públicos prestigiem o conhecimento técnico alheio ao Direito, adotando cautela, por exemplo, ao dissentir da classificação feita por idôneo agente público acerca do objeto licitatório. A observação não inviabiliza que o Advogado Público expresse sua opinião ou faça recomendações, ressalvando a tecnicidades ou discricionariedade do assunto de natureza jurídica. A prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determina a competência da autoridade administrativa pela prática do ato, bem como sua responsabilidade por ele.

é

sempre

da

autoridade

gestora. O Advogado Público responde administrativamente (exclusivamente) perante às instâncias da Advocacia Pública, pelo conteúdo jurídico de seu parecer.

quanto a não emissão de opiniões conclusivas sobre temas não jurídicos, e embora a ON 54 trate de dois assuntos bastante pontuais, o raciocínio pode ser aplicado em qualquer questão técnica. aos

a responsabilidade e o papel de cada qual no processo decisório. Caso o advogado público se arvore na seara técnica e emita opinião conclusiva sobre tal tema, estará usurpando a competência da autoridade administrativa e chamando para si a responsabilidade de uma decisão que não é sua. Isso, em larga escala, traz um sério prejuízo para a Administração, porque retira o poder de decidir de quem o tem, pseudotransferindo-o para alguém que não tem condições de decidir, e que, bem por isso, provavelmente opinará pela inação. Vale ressaltar esse ponto, de que a decisão compete à autoridade assessorada, porque sem essa noção bastante arraigada o exercício da Advocacia Pública acaba sendo dominado pelo medo, que

demais

seres vivos: a paralisação ou a fuga. Nenhuma delas auxilia a Administração Pública na sua difícil tarefa de construir aqui uma nação livre, rica e solidária. Ressaltado isso, outro cuidado muito importante, principalmente quando se opina desfavoravelmente à prática do ato, é o de apontar interpretações jurídicas divergentes, mormente as que apontem

Veja-se que o texto do Enunciado é muito claro

Compete

uma regra de competência, também deixa clara

costuma provocar duas espécies de reações nos

A responsabilidade na tomada de decisão

Isso é importante porque, além de refletir

órgãos

manifestarem-se

conclusivamente sobre esses pontos, cabendo ao

Revista

na direção pretendida pela autoridade. O Advogado Público Consultor deve ter a humildade de reconhecer que é apenas mais um, o mesmo acontecendo com sua opinião, do ponto de vista da interpretação jurídica. Se houver respaldo jurídico à pretensão da autoridade, ele deve ser indicado pelo parecerista, ainda que não se concorde com a


64

64

pretensão ou com a interpretação que a respalda. E

sua posição, consoante o inciso VII do

isso deve ser feito porque, assim, ao menos se afasta a

art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999.

responsabilidade pessoal da autoridade pela prática

Ao agir dessa forma, o Órgão Consultivo

daquele ato, por ele ter contornos de plausibilidade

contribuirá

jurídica, conforme a opinião divergente registrada.

para

demonstrar

que

a Administração estava diante de

Repito, o advogado público consultor não funciona

duas ou mais opções juridicamente

no processo para decidir, e sim para contribuir com

sustentáveis,

a decisão da autoridade. Para isso deve municia-

eventual responsabilização pessoal do

la de todos os elementos que detém e pode deter

gestor pela decisão adotada, além de

sobre o assunto, para que a deliberação tenha

possibilitar uma defesa mais eficiente

mais propriedade, e possa se sustentar diante de

do ato praticado.

questionamentos futuros.

Enunciado de Boa Prática Consultiva nº 19:

Ou seja, exercer o papel de Advogado Público Consultor pressupõe entronizar que não se é o dono

Convém que o Órgão Consultivo, ao elaborar sua manifestação, consigne o entendimento jurídico divergente e respectiva fundamentação, quando existente mais de uma solução jurídica igualmente plausível.

conclusivas sobre temas técnicos, combinados com a noção de que é a autoridade quem decide, permite forjar uma postura mais humilde e ao mesmo tempo

exercendo a competência que lhe foi conferida. é

quanto

legalidade

da

ao

controle

Administração,

mas não implica, necessariamente, a deliberação, que é prerrogativa do gestor. Caso este não acate o entendimento

jurídico

assessoramento, gestor

Esse cuidado, somado ao de não emitir opiniões

na higidez dos atos estatais, pois cada um estará

A orientação promovida pelo Órgão

ao

da verdade.

colaborativa, que talvez tenha um efeito muito maior

b) Fonte

posições

21, a partir dessa terceira edição do Manual, diz praticamente a mesma coisa, com outras palavras.

a) Enunciado:

de

assim,

O Enunciado de Boa Prática Consultiva nº

É o que consta de forma bastante clara no

Consultivo

afastando,

o

aviado registro

divergentes cotejar

no das

permitirá

os

elementos

necessários para a fundamentação de

Revista

Note-se que muitas vezes são as autoridades públicas que, sem perceber ou propositalmente, transferem para os órgãos jurídicos a prerrogativa de decisão, o que é um erro. O processo deve vir com a decisão tomada, ou ao menos indicada, e em qualquer caso motivada. Com isso, e só assim, o Advogado Público Consultor poderá exercer plenamente o seu papel de emitir uma opinião livre das amarras e temores que a responsabilidade por uma decisão que não é sua lhe imporia.


65

65

Isso

inclusive

a

ou que seja celebrado um contrato ou

possibilidade de, mesmo não considerando que

convênio sem qualquer análise jurídica

a

juridicamente

de seu conteúdo, implicando maiores

plausível, ainda assim o Advogado Público venha

riscos para a Administração Pública.

a analisar os demais aspectos do ato proposto e

Esta análise subsidiária pode ser

emita opinião sobre eles, eventualmente corrigindo

feita de maneira concomitante à

outros problemas que, sem essa análise subsidiária,

manifestação

colocariam o interesse público ainda mais em risco.

continuidade do processo.

decisão

da

traz

como

autoridade

consequência

seja

jurídica

contrária

à

Um exemplo: o órgão de assessoramento jurídico

Ou seja, a postura consultiva e colaborativa

(ou o Advogado Público) não considera juridicamente

deve chegar ao ponto de deixar a autoridade

plausível determinada contratação. A autoridade

“errar” sozinha e ainda procurar diminuir os danos

pública, valendo-se do art. 50, VII, da Lei 9.784,

possivelmente causados com a decisão que, ao

de 1999 (Lei de Processo Administrativo Federal),

ver do advogado público, se mostra insustentável

discrepa do parecer e decide contratar. Caberá ao

juridicamente.

órgão jurídico analisar a minuta do contrato, para evitar prejuízos ainda maiores.

Por fim, uma última noção cara ao Advogado Público: ele não é órgão de controle em sentido

O Enunciado BPC nº 21, na sua redação original,

estrito. Pode até exercer certo controle, mas não é

era mais claro nesse sentido. Hoje se extrai da sua

essa a função precípua da Advocacia Pública; existem

fundamentação a orientação acima preconizada:

órgãos específicos para isso na Administração.

Considerando

que

de

prerrogativa

Claro que estamos supondo aqui um ambiente

cabe

autoridade

de normalidade, em que não há má-fé ou intenção

administrativa, consoante artigo 50,

de praticar atos viciados. Em não sendo esse o

inciso VII, da Lei nº 9.784, de 1999,

caso, o Advogado Público deve observar a cadeia

há possibilidade de o gestor não

hierárquica no seu órgão para reportar o fato,

acatar o entendimento jurídico do

para que a maior autoridade jurídica do seu ente

Órgão Consultivo e prosseguir em

ou entidade autárquica fique incumbida de levar a

determinado processo ou certame,

informação à autoridade superior àquela ao qual o

mesmo

ato viciado é imputado.

decisão

com

contrária Assim,

do é

a

a à

recomendação

referido

sempre

Órgão.

conveniente

e

atende o interesse público a análise do assunto, na integralidade, para que se evite que seja produzido um ato administrativo sem a prévia manifestação jurídica que o oriente,

Revista

Em situações normais, o Advogado Público colabora para que o ato seja praticado dentro da juridicidade, que seria a atuação do administrador

vinculada aos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico como um todo, segundo os Advogados da União Ronny Charles Lopes Torres e Francisco Baltar Neto (“Sinopse para Concursos


66

66

- v.9. - Direito Administrativo Jus Podium). Sua

não

análise é no mais das vezes prévia à prática do

Órgão Consultivo, passa a assumir,

ato, evitando que seja produzido com vícios. E se

inteiramente, a responsabilidade por

a análise for posterior, pode haver recomendação

sua conduta.

de sua anulação, feita diretamente à autoridade consulente.

atender

as

orientações

do

Ou seja, não se reclama do Advogado Público que ele confira se suas recomendações foram

De qualquer forma, evidencia-se o papel de

seguidas ou respondidas de forma fundamentada.

colaborador, e não de fiscalizador ou de responsável

A existência de um processo pressupõe que cada

pelo ato. O enunciado de BPC nº 5 traz essa noção

ator realize aquilo que lhe cabe. Também não

de forma expressa:

é o Advogado Público a figura responsável para investigar possíveis erros na Administração, pois

Enunciado

existem órgãos e metodologia própria para isso. É (a) Não é função do Órgão Consultivo, após expressar seu juízo conclusivo de aprovação acerca das minutas de editais e contratos, em cada caso concreto, pronunciar-se,

posteriormente,

para fiscalizar o cumprimento das recomendações ofertadas. Sempre que necessário, o conteúdo de alteração de cláusulas editalícias ou contratuais deve ser sugerida pelo Advogado Público.

diferente se o Advogado Público se depara com o erro, caso em que, em situações normais, a própria autoridade ou servidor que cometeu o erro deve ser alertado para corrigí-lo. São essas, em resumo, as noções que considero mais importantes para o exercício da Advocacia Pública Consultiva. Mas há ainda outra característica, que acaba rondando essa atividade, por questões estruturais da Administração Pública Brasileira. Falo aqui da capacidade de gestão, pois a

(b) Fonte

Administração Pública no Brasil ainda não chegou

A atividade de exame e aprovação de minutas de editais e contratos pelos Órgãos Consultivos é prévia, consoante art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Dessa maneira, não há determinação legal a impor a fiscalização posterior de cumprimento de recomendações feitas pela Unidade jurídico-consultiva. Além do mais, na eventualidade de o administrador

Revista

em um nível do “como” fazer. Estabelece-se, já com certo nível de detalhamento, o que se deve fazer, mas os órgãos centrais de gestão (Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e as Secretarias que lhe são correlatas) não tem ainda modelos suficientes de processos sobre todas esses deveres ou tarefas que tem que ser feitas. Um exemplo para ilustrar esse aspecto. A Instrução Normativa nº 02, de 2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério


67

67

do Planejamento é bastante detalhada em vários aspectos, inclusive no da fiscalização dos contratos de serviço contínuo com mão de obra em regime de dedicação exclusiva. Lá se estabelece o que deve ser feito na fiscalização inicial, na diária, na mensal e na final, mas não se fala como fazer isso. Não foram disponibilizadas ainda, por exemplo, planilhas modelo para anotações dos pontos ali mencionados, não foi sistematizado, ainda, a forma de se registrar e fazer a fiscalização ali estabelecida.

da União no Estado de São Paulo (CJU/SP): A Lei 8.666, de 1993, estabelece que as minutas de editais devem ser aprovadas pelo órgão de assessoramento jurídico. Caso esse órgão jurídico atenda dezenas de órgãos, ele receberá dezenas de minutas diferentes para um mesmo objeto, e fará um enorme esforço de análise de cada uma delas. Então, a ideia de criar modelos de editais para servirem de base para as minutas a serem feitas pelos órgãos pode facilitar a tarefa de aprovação posterior.

Então, no mais das vezes, o Advogado Público se depara com situações bastante díspares, em que alguns órgãos praticam determinado ato de um jeito, outros de outro, e não se pode dizer que um ou outro esteja errado, porque o “como fazer” não é estabelecido.

Outro exemplo, também da CJU/SP, com auxílio da Escola da AGU em São Paulo: Dezenas de órgãos fazem centenas de contratações semelhantes. Tentar organizar uma forma de alguns deles trabalharem em conjunto para licitarem os objetos em um mesmo processo tende a diminuir o volume de trabalho de submissão obrigatória ao órgão jurídico.

Também não existe ou não é organizada a interação entre os órgãos, de maneira que cada um realiza o mesmo trabalho, mas para atender somente as necessidades do próprio órgão, e o resultado é que os órgãos jurídicos recebem centenas de processos sobre os mesmos objetos, de distintos órgãos, em que os servidores tiveram que realizar as mesmíssimas tarefas. Ou seja, é um retrabalho imenso em toda a Administração. Então, por vezes, caberá ao Advogado Público tentar organizar minimamente alguns processos de trabalho, principalmente os de envio obrigatório, para tentar aumentar a eficiência da Administração Pública e a própria, exercendo uma função que em tese seria de um órgão ligado ao Ministério ou Secretaria de Planejamento e Gestão. Não que seja um dever do Advogado Público dedicar sua atenção a essa seara, mas sim que pode ser uma necessidade, decorrente da atual estruturação da Administração Brasileira e do assoberbamento do serviço jurídico. Um exemplo disso, tirado da Consultoria Jurídica

Revista

Com isso quero dizer que o Advogado Público, no Brasil, não é só um Advogado Público. É um cidadão que, na medida de sua capacidade, procura colaborar com o aumento da eficiência da Administração Pública, sem perder a noção de que este não é seu papel principal. Também não é órgão de controle em sentido estrito; o Advogado Público pode até realizar essa tarefa de forma incidental, quando se deparar com vícios ou nulidades, caso em que, numa primeira aproximação, deve recomendar sua correção ao próprio emissor do ato. Sua função primordial é emitir opinião jurídica. Para valorizar e circunscrever essa atuação, o Advogado Público deve evitar manifestar-se conclusivamente sobre assuntos técnicos, deve oferecer alternativas jurídicas à autoridade assessorada, quando não entender plausível a solução aventada, e mesmo analisar subsidiariamente a situação, quando a autoridade decidir contrariamente à sua opinião, pois é ela quem tem a prerrogativa de decidir.


68

68

Revista


69

69

Procuradorias Municipais enquanto função essencial à justiça

Sumário Introdução, 1. Origem histórica da advocacia pública municipal, 2. O Estado de Direito e a advocacia pública, 3. A Advocacia Pública e a função essencial, Conclusão, Referências Bibliográficas.

Palavras- chave

Carlos Figueiredo Mourão Bacharelado pela Universidade Mackenzie, mestre em direito constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação da Professora Doutora Maria Garcia, Procurador do Município de São Paulo desde outubro de 1990. Foi chefe de gabinete da Procuradoria Geral do Município e Procurador Coordenador do Centro de Estudos Jurídicos da Procuradoria Geral do Município de São Paulo. Presidente da Associação dos Procuradores do Município de São Paulo. É membro associado do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública, do Instituto Brasileiro do Direito Constitucional e membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo.

Revista


70

70

Introdução

há uma origem comum entre essas

Deparamo-nos nesse século com alterações profundas nas relações sociais, e, mais visivelmente, nas relações entre as instituições e a sociedade. Essa

alteração

de

posicionamento

traz

questionamentos e esperanças, pois o caminhar de uma sociedade é um percurso sem retorno. Só é possível revisitar o passado, não vivê-lo novamente. É esse caminhar das instituições que está mudando, muito por uma necessidade premente da sociedade de ter alguém que defenda o seu interesse, que defenda o interesse de todos.

figura dos “Procuradores do Rei” (França) quer na dos “Procuradores da Coroa” (Portugal), uma vez que àquela época os interesses públicos do Estado e da sociedade ainda se confundiam com os interesses pessoais do próprio detentor do poder.” Então, tais funções eram jungidas a uma só pessoa, que exercia atividades hoje próprias dos promotores de justiça e dos advogados públicos. No Brasil houve uma peculiaridade histórica pouco

A advocacia pública municipal tem um papel extremamente importante na edificação de uma sociedade livre, soberana e com quem possa contar para buscar a proteção dos seus interesses na relação entre poder público e sociedade. 1. Origem histórica da advocacia pública municipal

conhecida ou estudada. Ainda hoje não houve um estudo aprofundado das primeiras instituições jurídicas e a sua dimensão na elaboração de um verdadeiro direito brasileiro, deixando de lado, consequentemente, a advocacia pública municipal. Nos primórdios do Brasil Colônia, as cidades eram elevadas à condição de município com a instituição das Câmaras Municipais, ou concelhos2, ou ainda,

Na análise histórica da origem da advocacia pública,

instituições, representada quer na

mas

também,

da

advocacia

pública

municipal, ressaltamos o ensinamento de Luciano José Trindade, Caterine Vasconcelos de Castro e Francisca de Oliveira Araújo1, no qual é apresentado o desenvolvimento da advocacia pública: “A própria abordagem da evolução histórica

das

“Procuraturas

Constitucionais”, ou seja, do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública, demonstram que 1

TRINDADE, Luciano José Trindade, Caterine Vasconcelos de Castro e Francisca de Oliveira Araújo. “A ADVOCACIA PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO”, Revista da Procuradoria Geral do Estado do Acre, página 220, encontrado no http://www.pge.ac.gov. br/revista3/Advocacia%20Publica.pdf.

Revista

Senado da Câmara. Os municípios que “além de papel público tinham também função judiciária”3, e que da mesma maneira que Portugal, criam concelhos municipais com poder de gestão administrativa, como aponta Raquel Rolnik: “A

gestão

urbana

da

eleição

direta

local de

através

vereadores

foi definida pelo Código Afonsino, que tomou como modelo a forma 2 Dicionário Aurélio: Concelho: 1 Subdivisão do distrito administrativo composta de uma ou mais freguesias. 2 Conjunto dos habitantes dessa subdivisão 3 Odair Rodrigues ALVES. “O MUNICÍPIO DOS ROMANOS À NOVA REPÚBLICA”, Companhia Editora Nacional, pág. 59.


71

71

de administração das cidades de

que traziam uma independência indesejável na visão

Santarém,

da Coroa Portuguesa.

Ávila

e

Salamanca,

generalizando os procedimentos dos municípios

portugueses.

Em

São

Paulo, a Câmara Municipal se instala em 1560 e passa imediatamente a ser o órgão mais importante do poder municipal, já que a representação da Coroa, através do donatário da capitania, se encontrava bastante ausente do cotidiano da cidade.” 4 Essa representação é um nascedouro de uma nação democrática, pois desde os primórdios institucionais a escolha direta dos representantes se fez presente, muito antes da revolução francesa ou da independência americana.

a

adoção

das

Vereações

Ordenações

ou

Concelho

de Vereadores, organizando-se as Câmaras

Municipais,

intituladas

Senados das Câmaras. Compunham-se de dois juízes ordinários, servindo cada vez, eletivos, como os três vereadores. Eram eleitos também os oficiais da Câmara, inclusive o procurador – que ficava encarregado de representá-la nas obras públicas e nas multas -, o tesoureiro e o escrivão.”5 Somente a partir de 1696 foi criada a figura denominada de “juiz de fora”, nomeado pela coroa com a função de controlar as Câmaras Municipais, 4 5

desde sempre há a necessidade de um jurista que defenda o interesse da coletividade, coletividade esta que escolheu os seus representantes para fazer vingar o interesse comum, mediante a edição de leis. Assim, nos primórdios das instituições políticas brasileira, encontramos a figura do procurador municipal. Como muito bem acentuou Carlos Eduardo Garcez Marins:

quando ainda estava o Município

Filipinas, houve uma evolução das antigas

é figura relevante na condução da coisa pública, pois

“As Atas da Câmara Municipal, desde

Odair Rodrigues Alves Continua afirma: “com

Nesse início democrático, o Procurador Municipal

Raquel ROLNIK. A Cidade e a Lei. Fapesp. 3ª edição. Pág. 17/18. Ob. cit., pág. 59/60.

Revista

sediado

em

Santo

André,

são

repositórios privilegiados dos atos dos procuradores na defesa do Estado, seja a velar incessantemente pela construção, conservação e reparo de suas muralhas quinhentistas; seja a garantir o abastecimento de gêneros à população; seja a impor o respeito ao Direito, inclusive pela implantação da forca, e à Moralidade Pública; seja mediante proposição de iniciativas pioneiras de Interesse Público, como a de instalação da primeira casa de pasto, ou restaurante, da Vila. Evidentemente, não é este o sítio para que o leitor delongue sua curiosidade sobre tais fastos. Basta aqui assinalar que a História do


72

72

Município é indissociável da História

Pinto Ferreira afirma que o “Município constitui a

de seus procuradores, pelo simples

grande escola pública da liberdade. Somente onde

fato de que estiveram sempre os

floresce o Municipalismo, por toda a parte, como uma

atos desses na origem imediata, ou

grande instituição do civismo, se desenvolve com

mediata, da generalidade dos fatos

intensidade o culto da liberdade, da legalidade e do

mais significativos para a História de

respeito à ordem constitucional. Por isso os juristas-

São Paulo. ”6

sociólogos proclamam que as franquias liberais

Essa visita ao passado traz para o presente a relevância da advocacia pública municipal, denotando como a mais antiga instituição jurídica no Brasil. O homem é sujeito de sua história, e, por diversas vezes se surpreende com fatos que enfrenta em sua vida, deixando de analisar que muitas das questões postas em sua frente é apenas o resultado de um caminhar, resultado este nem positivo ou negativo, mas apenas a constatação de que é o responsável pela consequência em face do caminho trilhado.

também, não é o resultado de um acaso, e deve ser analisada sob um enfoque científico, posto que obedece a uma certa regularidade.

vida municipal.”7 Por outro lado, com uma tendência centralizadora de poder, essa característica municipalista inicial vai perdendo espaço ao longo da história brasileira, seja pela intervenção da Coroa portuguesa, seja pelo poder do Imperador, quando da nossa independência, e, mais fortemente, com a instituição da República.

traz aparentemente como inovação, mas na verdade como

retomada

histórica,

o

reposicionamento

municipal com ente integrante da federação, sem hierarquia com os estados e a União. Um federalismo municipalista, iniciada nos primórdios das instituições

Assim, dentre desse contexto, as idas e vindas históricas, se pode afirmar que o fortalecimento dos municípios está umbilicalmente ligado ao fortalecimento ou enfraquecimento da figura do Procurador municipal. descentralização

associadas com o desabrochar e o florescimento da

Nesse caminhar, somente a Constituição de 1988

A história não é um fenômeno que se repete e,

A

da civilização moderna se encontram vivamente

políticas brasileiras. 2. O estado de direito e a advocacia pública Outro ponto importante, para o entendimento do tema, é o conceito do ESTADO DE DIREITO, e

do

poder,

mediante

o

fortalecimento de uma doutrina municipalista,

para tanto, trazemos o ensinamento de J. J. Gomes Canotilho8:

engrandece o sistema democrático, tendo em vista a

“I)

O

Estado

existência de interessados mais diretamente ligados

jusracionalisticamente entendido.

ao exercício do poder estatal, relembrando que esse

Afastam-se idéias transpessoais

poder estatal é um poder delegado pelo povo.

6

MARINS, Carlos Eduardo Garcez. Revista Causa Pública, número 30, página 6/7.

Revista

7 FERREIRA, Pinto. Revista de Direito Constitucional. Revista dos Tribunais. Página 51. 1995. 8 CANOTILHO, J. J. Gomes “DIREITO CONSTITUCIONAL”, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, 6ª edição revista, página 353.

é


73

73

do Estado como instituição ou

Ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro9 que “a Lei,

ordem divina, para se considerar

ao mesmo tempo em que os define, estabelece

apenas

uma

também os limites da atuação administrativa

dos

que tenha por objeto a restrição ao exercício

partida

de tais direitos em benefício da coletividade.”

res

a

existência

publica

indivíduos.

no

de

interesse

Ponto

de

e de referência é o indivíduo autodeterminado, igual, livre e isolado; II)Limitação dos fins e tarefas do Estado à garantia da liberdade e segurança da pessoa e da propriedade individual; III) Organização e regulamentação da actividade estadual segundo princípios racionais de modo a

Feita essa breve digressão conceitual, pode-se concluir, preliminarmente, que o Estado de Direito impõe uma vinculação de toda a atividade estatal à lei, e para tanto, passa a existir a necessidade de um organismo permanente e eqüidistante, que não mantenha vínculos com partidos políticos ou com grupos, mas que apenas tenha como norteador em sua atividade a norma validamente existente.

construir uma ordem estadual justa:

reconhecimento

direitos

individuais,

dos

direitos

independência prevalência política

adquiridos, juízes,

do governo, representação

participação

Cláudio Grande Júnior10 conceitua “advocacia pública”

como

“o

conjunto

de

funções

permanentes, constitucionalmente essenciais à

Justiça

e

ao

Estado

Democrático

de

Direito, atinentes à representação judicial e

desta

extrajudicial das pessoas jurídicas de direito

IV)

público e judicial dos órgãos, conselhos e fundos

como eixo de

administrativos excepcionalmente dotados de

concretização constitucional do

personalidade judiciária, bem como à prestação

Estado de direito....V) Esta lei é

de consultoria, assessoramento e controle

juridicamente

jurídico interno a todos as desconcentrações e

no

e

da

dos

garantias

dos

responsabilidade

3. A advocacia pública e a função essencial

poder

legislativo;

Conceito de lei

a

vinculante

administração

para

(princípio

da

legalidade da administração).” O Estado de direito, ou melhor, o Estado

descentralizações, verificáveis nos diferentes Poderes que juntos constituem a entidade federada”.

democrático de direito traz em seu bojo a necessidade

A partir da referida conceituação se pode extrair

de um órgão dentro da administração pública a zelar

alguns ensinamentos fundamentais. A representação

pelo cumprimento da lei, pois será a lei o caminho a

processual e a consultoria jurídica são funções

ser percorrido pelo poder estatal.

essenciais à natureza do próprio Estado, este 9

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. “DIREITO ADMINISTRATIVO” 16ª edição, Editora Atlas, 2003, página 67. 10 GRANDE JR., Claudio. “A ADVOCACIA PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO” - O Estado do Paraná. Curitiba, 27/jun./2004. Caderno Direito e Justiça.

Revista


74

74

entendido como Estado Democrático de Direito, ou

regime desta Lei, além do regime

seja, a aplicação do Direito é inafastável da própria

próprio a que se subordinem, os

obrigação estatal.

integrantes da Advocacia Geral

Estabelece

o

Estatuto

dos

Advogados,

da União, da Procuradoria da

em

Fazenda Nacional, da Defensoria

seu artigo 1º, quais atividades são privativas da

Pública

advocacia:

e de advocacia:

do Poder Judiciário e aos juizados

Jurídicas

dos

Municípios

e

entidades

de

das

respectivas

administração

Então, somente o advogado, e, na administração pública,

o

advogado

público

pode

lançar

entendimentos sobre questões jurídicas, posto que

Pela interpretação gramatical do texto legal somente os advogados, ou seja, os profissionais devidamente inscritos na Ordem dos Advogado do Brasil têm habilitação para exercer, não só a postulação em juízo, mas também a consultoria, assessoria e direção jurídicas, sendo, inclusive, contravenção penal o exercício ilegal da advocacia, seja contenciosa ou consultiva, de acordo com o artigo 47 da Lei de Contravenção Penal combinado com o artigo 1º do Estatuto dos Advogados. No que se refere à advocacia pública, o mesmo estatuto, em seu artigo 3º, assim estabelece:

somente o advogado tem habilitação legal para a execução de tal labor. É claro que todos, e, principalmente, os servidores públicos, têm como obrigação o conhecimento da lei, mas somente o advogado poderá expedir pronunciamentos sobre a legalidade de atos. Esta é a ilação que se pode atribuir ao inciso I do artigo 37 da Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

“Art. 3º - O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. § 1º - Exercem atividade de sujeitando-se

Consultorias

...”

especiais;

advocacia,

Procuradorias

indireta e fundacional.

I - a postulação a qualquer órgão

assessoria e direção jurídicas.

das

Estados, do Distrito Federal, dos

Art. 1º - São atividades privativas

II - as atividades de consultoria,

e

ao

Revista

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá

aos

legalidade,

princípios

de

impessoalidade,

moralidade,

publicidade

e

eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas

são

acessíveis

aos


75

75

brasileiros

que

preencham

os

“Criação de quadro suplementar

requisitos estabelecidos em lei,

de

Assistente

Jurídico

com

assim como aos estrangeiros, na

investidura

forma da lei;

independentemente de concurso

permanente,

público, em função diversa da

...”

primitivamente exercida e com remuneração

Então o exercício de função pública impõe o

correspondente

a cargo de carreira. Relevo da

preenchimento dos requisitos criados pela lei.

argüição de inconstitucionalidade

No inciso II do artigo 37 da Constituição Federal

material, fundada no art. 37, I, da

consta a obrigatoriedade de realização de concurso

Constituição. Seriedade, também,

público para o exercício de função pública:

da assertiva de vício formal, não sanável pela sanção, e derivado

“...

de iniciativa parlamentar, das normas impugnadas, em confronto

II - a investidura em cargo ou emprego

público

depende

com o art. 63, I, combinado com

de

o art. 61, § 1º, II, a e c, ambos da

aprovação prévia em concurso

Constituição” (ADI 2.113-MC, Rel.

público de provas ou de provas e

Min. Ellen Gracie, DJ 27/06/03)”

títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou

Não obstante as normas acima mencionadas serem

emprego, na forma prevista em

suficientes para se chegar à conclusão já exposta,

lei, ressalvadas as nomeações

também, por imposição normativa, a atividade de

para cargo em comissão declarado

consultoria jurídica ficou sob a responsabilidade

em

da advocacia pública, posto que o artigo 129 da

lei

de

livre

nomeação

e

exoneração;

Constituição Federal,

Assim, a análise de legalidade na Administração Pública só pode ser exercida por servidor público, considerando como tal aquele que preenche os requisitos legais de habilitação para tal exercício, ou seja, o advogado público. Julgado ação

do

direita

Supremo de

Tribunal

onde elenca as atribuições

institucionais do Ministério Público, no inciso IX assevera que cabe ao “parquet” “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”, ou seja, retira

Federal

inconstitucionalidade

em

afirma,

incidentalmente, que somente por concurso público e por intermédio de carreira jurídica já existente pode ser exercida a assessoria jurídica:

Revista

definitivamente tal função e a atribui à advocacia pública. Assim, é função essencial à Justiça como competência exclusiva dos Advogados Públicos, no âmbito interno da Administração Pública, a análise


76

76

da legalidade dos atos administrativos realizados ou

GRANDE JR., Claudio. “A ADVOCACIA PÚBLICA

a serem realizados, por possuírem com exclusividade

NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO” - O

a habilitação legal e a competência constitucional.

Estado do Paraná. Curitiba, 27/jun./2004. Caderno Direito e Justiça.

Conclusão O Estado de Direito impõe à Administração Pública municipal que seus atos estejam vinculados à lei. Assim, a execução de suas obrigações constitucionais

MARINS, Carlos Eduardo Garcez. Revista Causa Pública, número 30. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di.

“DIREITO

se dá por intermédio de entes de direito público de

ADMINISTRATIVO” 16ª edição, Editora Atlas,

caráter permanente, cujos membros ingressaram

2003.

na carreira mediante concurso. Dentre eles, os procuradores municipais, que têm a obrigação legal e exclusiva de analisar atos administrativos à luz do princípio da legalidade.

o poder-dever de realizar, institucionalmente, o controle interno de legalidade da Administração Pública. Referências Bibliográficas ALVES, Odair Rodrigues. “O MUNICÍPIO DOS ROMANOS À NOVA REPÚBLICA”, Companhia Editora Nacional. J.

J.

Gomes

“DIREITO

CONSTITUCIONAL”, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, 6ª edição revista. FARIA, Dácio Augusto Chaves de Faria.

“A

ÉTICA PROFISSIONAL DOS PROCURADORES PÚBLICOS”, Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, publicação do Centro de Estudos Jurídicos, nº46. FERREIRA,

Pinto.

Revista

edição. TRINDADE, Luciano José Trindade, Caterine

Portanto, cabe à Advocacia Pública municipal

CANOTILHO,

ROLNIK, Raquel. A CIDADE E A LEI. Fapesp. 3ª

de

Direito

Constitucional. Revista dos Tribunais.1995.

Revista

Vasconcelos de Castro e Francisca de Oliveira Araújo. “A ADVOCACIA PÚBLICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO

DE

DIREITO”,

Procuradoria Geral do Estado do Acre.

Revista

da


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Proposta A Revista Científica Virtual é uma publicação da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos advogados do Brasil, Seção de São Paulo. A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil seção São Paulo tem como missão estimular pesquisas independentes sobre temas jurídicos relevantes para a Advocacia, objetivando um melhor aperfeiçoamento de nossos docentes e discentes e também a produção científica nacional.

Escopo A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados de São Paulo é um periódico voltado à publicação de artigos científicos inéditos, resultantes de pesquisa e estudos independentes sobre os mais diversos temas de todas as áreas do direito.

Público Alvo A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil seção de São Paulo é voltada para os docentes e discentes da Escola e todos os demais operadores do direito das diversas carreiras jurídicas, tais como professores, estudantes, pesquisadores, advogados, magistrados, promotores e procuradores. Trata-se de um público abrangente, mas que compartilha a busca constante por aprofundamento e atualização.


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Proposta A Revista Científica Virtual é uma publicação da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos advogados do Brasil, Seção de São Paulo. A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil seção São Paulo tem como missão estimular pesquisas independentes sobre temas jurídicos relevantes para a Advocacia, objetivando um melhor aperfeiçoamento de nossos docentes e discentes e também a produção científica nacional.

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Normas de Submissão A Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil seção de São Paulo recebe artigos jurídicos inéditos do Corpo docente e discente da Escola, de todas as áreas do direito.

Avaliação Os artigos recebidos pela Revista são submetidos ao crivos da ESA para avaliação da adequação à linha editorial da Revista e às exigências para submissão. Aprovados nesta primeira etapa, os artigos são encaminhados para análise por especialistas nas respectivas áreas temáticas. A decisão final quanto a publicação é do Conselho Editorial.

Direito autorais Ao submeterem textos à Revista, os autores declararam serem titulares dos direitos autorais, respondendo exclusivamente por quaisquer reclamações relacionadas a tais direitos. Os autores autorizam a Revista, sem ônus, a publicar os referidos textos em qualquer meio, sem limitações quanto ao prazo, ao número de exemplares, ao território ou qualquer outra. A Revista fica também autorizada a adequar os textos a seus formatos de publicação e a modificá-los para garantir o respeito à norma culta da língua portuguesa.


80

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Revista Científica da Escola Superior de Advocacia: O Papel das funções à justiça no estado - Ed. 19  

Verão - 2015 - Ano VI nº19

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