PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E PATRIMONIAL

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VANTAGENS DA HOLDING PATRIMONIAL FAMILIAR COMO ALTERNATIVA AO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E PATRIMONIAL

Marina Bonissato Frattari69

RESUMO Dentro do planejamento sucessório, a holding patrimonial familiar ganha destaque por controlar o patrimônio da família para fins de organização patrimonial e planejamento sucessório, bem como tem mostrado minimizar os riscos de deterioração patrimonial devido a disputas familiares por considerar aspectos subjetivos da sucessão, como a aptidão de cada herdeiro para administrar determinado bem. Neste viés, objetiva-se com o presente trabalho investigar a holding familiar patrimonial como instrumento ao planejamento sucessório e suas vantagens, a fim de analisar se a constituição dessa estrutura societária seria uma alternativa à imposição da legítima sucessória. Para isso, parte-se de uma metodologia dedutiva, com técnica bibliográfica e jurisprudencial, de enfoque qualitativo e natureza aplicada.

PALAVRAS-CHAVE Planejamento sucessório. Planejamento patrimonial. Holding patrimonial familiar.

69 Mestranda em Direito pela Universidade Estadual Paulista - FCHS - Franca; Pós-graduanda em Direito Processual Civil Empresarial pela Faculdade de Direito de Franca; bolsista CAPES.

1. INTRODUÇÃO “O direito hereditário suprime a autoridade do chefe de família, inibindo-o de recompensar ou de punir” (LE PLAY, 1864).

No Direito Romano, o patrimônio referia-se aos bens individuais, cultivando a característica de ser objetivo, mas era considerado coletivo, vez que abarcava todos os bem necessários ao uso comum do grupo familiar. Com o criar da personalidade jurídica, o conceito de patrimônio alterou-se e passou a ser associado à pessoa, ligandose à sua face material, sendo visto com um viés subjetivo. O patrimônio, numa acepção contemporânea jurídica, pertencente a um titular, é composto por bens corpóreos e incorpóreos. Ou seja, o conjunto de bens de uma pessoa constitui o seu patrimônio. Contudo, deve-se considerar que tal patrimônio abarca somente as relações jurídicas ativas e passivas de que a pessoa é titular e, obrigatoriamente, deve possuir algum valor econômico70 . É coisa estimável financeiramente, também, que se enquadra em certa classificação e pode ser objeto de direito.

70 Na doutrina, entretanto, há discussão quanto a isso, pois para alguns autores, para compor o patrimônio da pessoa, não se deve considerar o passivo. Lado outro, o entendimento majoritário dos doutrinadores de Direito contemporâneos é que se deve considerar tanto o ativo como o passivo, constituindo uma universalidade de direito. Não se pode, com efeito, conceber o indivíduo sem patrimônio, pois o patrimônio é a projeção econômica da personalidade. Por não haver pessoa sem patrimônio, não se exclui seu lado passivo. Patrimônio, portanto, é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, que tiver valor econômico. Assim, compõem o patrimônio os elementos ativos (direitos de ordem privada economicamente apreciável) e os passivos (dívidas). A transmissão patrimonial pode acontecer em vida, um ato inter vivos ou após a morte. No caso da sucessão post mortem, a legislação civil em vigência prevê que quando aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Tal fenômeno é conhecido pela doutrina como “princípio da saisine”, de origem francesa, e estabelece que a posse dos bens do de cujus se transmite aos herdeiros, imediatamente, na data de sua morte.

Contudo, a aplicação do texto legislativo pode trazer diversas consequências negativas ao espólio e aos herdeiros envolvidos, se considerado for a complexidade dos bens e as dificuldades na partilha igualitária deles. A problemática surge especialmente ao buscar uma definição justa na partilha de bens, pois as diversas formas de bens que integram o patrimônio tornam possível o litígio entre os herdeiros.

Desta feita, estratégias podem ser adotadas para evitar tais impasses, como o planejamento sucessório, que nada mais é do que uma alternativa à continuação de todos os bens a serem transmitidos posteriormente pelo de cujus. Como função primordial, então, o plano sucessório e patrimonial almeja uma atividade preventiva, buscando adotar procedimentos e alternativas, quando o titular da herança ainda estiver vivo, com relação ao destino de seus bens após a sua partida. O detentor do patrimônio, assim, poderá organizar, através de uma gama de institutos previstos em lei, o que demorou a vida toda para conquistar. Essa estratégia para divisão patrimonial pode ser realizada com a conjuntura de diferentes instrumentos jurídicos, mas sempre considerando as peculiaridades da realidade patrimonial e familiar do detentor dos bens.

Tais instrumentos envolvem diferentes ramos do Direito, como o Direito Sucessório, Empresarial e Tributário. Pode ser instrumento a partilha em vida, a doação, declaração antecipada de vontade, fideicomisso, fundos de investimentos, previdência privada e até mesmo a constituição de pessoais jurídica, como as holdings. Diante tal perspectiva é que o presente trabalho se justifica, vez que apresenta a reflexão sobre a importância do planejamento sucessório e da holding patrimonial familiar, assunto que envolve uma comunicação interdisciplinar com as diversas áreas do direito, bem como traz à lume um novo tema de pesquisa jurídica, ainda pouco desenvolvido nas grades acadêmicas, mas de suma relevância à formação contemporânea do Direito das Sucessões. Para melhor discutir a proposta, o presente trabalho objetiva analisar as vantagens da holding familiar patrimonial como instrumento do planejamento sucessório, a fim de investigar se a constituição dessa estrutura societária traria a continuidade do patrimônio do autor da herança e de suas intenções, sendo uma possível alternativa à legítima sucessória. Entretanto, vale ressalvar que não é o foco do presente trabalho extinguir o assunto, mas sim apresentar, dentro do que é cabível ao trabalho, as vantagens mais comuns, elencadas pela doutrina, como a contenção de conflitos familiares, continuidade empresarial, uniformidade na administração patrimonial e redução da carga tributária. O desiderato proposto será alcançado a partir de uma metodologia dedutiva, com técnica bibliográfica, de enfoque qualitativo e natureza aplicada. Para isso, serão analisadas doutrinas jurídicas, legislação, artigos científicos, teses, dissertações, monografias, entre outros, especialmente conteúdos que se relacionem com as vantagens da holding patrimonial familiar como forma de planejamento sucessório, como, por exemplo, nas áreas de: Direito Sucessório, Direito Societário e Direito Tributário.

2. O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO COMO ESTRATÉGIA À TRANSMISSÃO PATRIMONIAL

O sistema sucessório adotado pelo ordenamento jurídico pátrio tem caráter dual, ou seja, a sucessão causa mortis é deferida por testamento ou por lei. A sucessão testamentária deriva de ato de última vontade praticado na forma e nas condições estabelecidas por lei (VELOSO; AZEVEDO, 2003, p. 02), já a sucessão legal, denominada sucessão legítima “é aquela que decorre de imposição da norma jurídica, uma vez que o legislador presume a vontade do morto, ao trazer a ordem de vocação hereditária que deve ser observada no caso de seu falecimento sem testamento” (TARTUCE, 2021, p. 178).

A função do Direito das Sucessões, então, na visão de Daniele Chaves Teixeira (2017, p. 24), “é estabelecer o destino das situações jurídicas transmissíveis do autor da herança, conforme os ditames constitucionais”. Esse sistema atual, entretanto, conforme expõe Gaya (2012, p. 124), “não atende aos anseios finais dos indivíduos, detenham eles vastos patrimônios ou não”. Isso, pois é preciso considerar que o Código Civil de 2002 não considera as famílias como de fato são hoje: plurais, horizontais, abertas e inclusivas, mesmo que a Constituição traga um rol aberto e não discriminatório71 .

71 Segundo os preceitos constitucionais, a entidade Neste diapasão, tem-se que as consequências estão diretamente ligadas ao Direito Sucessório, pois está distante das precisões das famílias e das funções patrimoniais, “que devem ser atendidas à luz dos princípios constitucionais, mas que dispõem de poucas alternativas para exercer a própria autonomia. Por isso, o planejamento sucessório é tão necessário na atualidade”. (TEIXEIRA, 2017, p. 5657).

A família “deixa de ser um fim, para se tornar um meio de desenvolvimento e de proteção de seus membros” (TEIXEIRA, 2017, p. 20). Nesta esteira, vê-se que a Constituição inclui ineditamente o direito à herança como garantia fundamental (art. 5º, XXX). Demonstra-se, assim, que o direito à herança está no rol dos direitos e garantias individuais, não podendo haver supressão, mesmo que por emenda constitucional (OTERO, 2012, p. 19). Entretanto, junto à família, o patrimônio também passou por mudanças, não ficando restrito apenas aos bens imóveis. Seu entendimento ampliou-se para bens móveis, matérias e imateriais. Nesta esteira, observa-se a necessidade de se refletir sobre a disciplina dos bens jurídicos, pois o Código Civil de 2002 os delineia de forma tipificada, difundida em seu aspecto estrutural (TEIXEIRA, 2017, p. 44).

familiar tornou-se aberta, não discriminatória e plural, o que permite o reconhecimento de várias entidades familiares, considerando a igualdade entre os membros, a solidariedade e a autonomia da vontade.

Diante de tudo exposto, a busca crescente por informações no que diz respeito às questões sucessórias quando se liga ao patrimônio e à família é questão sobressalente na atualidade (BAGNOLI, 2016, p. 07). No que lhe respeita, o planejamento sucessório é um instrumento que permite uma estratégica voltada à transferência eficaz do patrimônio de uma pessoa após sua morte.

Este planejamento é realizado ainda em vida, mas seus efeitos ocorrerão post mortem (TEIXEIRA, S. M. B., 2005, p. 06), como dito alhures, e sua essencialidade volta-se à realização de última vontade, podendo ser realizado através de diversos instrumentos jurídicos, sendo a holding apenas mais um (TOIGO, 2016, p. 93). Contudo, é de grande valia ao presente trabalho ressaltar as falsas ideias que envolvem o planejamento sucessório. Sobre isso, Teixeira (2017, p. 58) aponta dois falsos pressupostos que envolvem o tema: o primeiro liga-se ao mito de que o planejamento sucessório tem eficácia apenas para aqueles que detém vasto patrimônio; já o segundo refere-se à fraude quanto à legítima. Em síntese, o planejamento sucessório é um instituto democrático, cabível a qualquer realidade familiar. O que irá distinguir os instrumentos utilizados para efetivar esse planejamento é a realidade patrimonial do interessado (TOIGO, 2016, p. 93). Também, não deve ter o fito de fraudar a lei, pois torna-se um instituto passível de anulação (DELGADO; MARINHO JÚNIOR, 2018, p. 222). Assim, pode-se afirmar que o planejamento sucessório e patrimonial se torna um desafogo àqueles que procuram organizar seu patrimônio ainda em vida, a fim de evitar, como se verá adiante, dilapidação patrimonial e possíveis litígios entre os herdeiros (OCHMAN, 2011, p. 81 e 95). É possível, mediante diversos instrumentos jurídicos72, a efetivação de tal plano. Contudo, a holding tem se mostrado eficaz na organização patrimonial, especialmente quando se trata de realidades familiares com vasto patrimônio e com participação em sociedades empresárias. Mas, mesmo que seja um instrumento jurídico apto a efetivar a vontade do detentor do patrimônio, trazendo a ele, à família e ao patrimônio benefícios, há limites que devem ser obedecidos, existentes pela imposição legal, como a porcentagem referente aos herdeiros necessários, prevista no art. 1846 do Codex Civil. Sobre isso, é que se pretende discutir a seguir.

72 Para efetivar o planejamento sucessório, é possível a elaboração de um ou mais instrumentos combinados entre si, como a partilha em vida, a doação, declaração antecipada de vontade, fideicomisso e até mesmo a constituição de pessoais jurídica, como as holdings. Contudo, “[...] é importante ressaltar que não há receitas para planejamento sucessório. Em cada caso, é imprescindível pensar, refletir e analisar quais são os instrumentos jurídicos mais indicados” (CARVALHO, 2014, p. 463).

3. A HOLDING COMO INSTRUMENTO DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO

O termo holding deriva do verbo inglês to hold, que se traduz por segurar, deter, entre outras ideias afins (BAGNOLI, 2016, p. 80). Serve para designar pessoas jurídicas (sociedades) que atuam como titulares de bens e direitos, como bens imóveis, móveis, participações societárias, propriedade industrial, investimentos financeiros etc (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p. 13-14). Para Alves (2006, p. 9), “quando se fala em holding, tem-se a ideia de uma sociedade que está à frente de um grupo, controlando ou influindo na administração de outras sociedades”.

A holding no Brasil, como característica societária, tutela-se através do art. 2º, parágrafo 3º da Lei 6.404, do ano de 1976. Essa característica apresentase como um dos objetivos sociais da empresa, permitindo a participação da sociedade em outras, mesmo que não esteja claramente previsto no estatuto social da companhia (BAGNOLI, 2016, p. 80-81).

A criação de uma holding se dá pela previsão de uma cláusula no contrato ou estatuto social da sociedade, como no exemplo a seguir:

Cláusula I – O objetivo social da sociedade é a administração de bens móveis e imóveis próprios, o controle, a participação e a administração de outras sociedades. Tem-se que para determinados perfis de pessoas e/ou de patrimônios, pode ser interessante que se constitua uma sociedade ou até mesmo de uma estrutura societária, a fim de assumirem a titularidade de bens, direitos e créditos, bem como própria titularidade de atividades negociais (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p. 14).

A constituição de uma holding como forma de planejamento do patrimônio e da sucessão pode trazer vantagens nos aspectos sucessórios, fiscais e societários, pois a holding poderá servir como instituto que efetiva a vontade de fato do de cujus, possibilitando que este destine seus bens73 como lhe convier, bem como na reestruturação societária da empresa visando a sucessão administrativa e patrimonial nos casos em que há herança empresarial (BAGNOLI, 2016, p. 78).

A holding, portanto, serve como uma alternativa ao planejamento patrimonial e sucessório, visando centralizar o patrimônio da pessoa e promover o treinamento e adequação à realidade societária aos possíveis sucessores do patrimônio.

73 Para Judith Rochefeld (2011, p. 351-359), o patrimônio “designa o conjunto dos bens de uma pessoa, seus haveres, ou, ainda, tudo o que constitui seu ativo. Ele se associa, portanto, à sua fortuna, à sua riqueza”.

3.1. VANTAGENS DA HOLDING PATRIMONIAL FAMILIAR AO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO

Dentre os tipos de holding, a patrimonial é a que melhor se enquadra para alcançar os objetivos do planejamento sucessório. Contudo, a afirmação de que a holding deve ser uma sociedade simples, com registro em cartório de registro de pessoas jurídicas é incorreta (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p. 17). Neste sentido, afirma o autor:

A chamada holding familiar não é um tipo específico, mas uma contextualização específica. Pode ser uma holding pura ou mista, de administração, de organização ou patrimonial, isso é indiferente. Sua marca característica é o fato de se enquadrar no âmbito de determinada família e, assim, servir ao planejamento desenvolvido por seus membros, considerando desafios como organização do patrimônio, administração de bens, otimização fiscal, sucessão hereditária etc. (MAMEDE; MAMEDE, 2019, p. 1617).

Ao criar um modelo correto de sociedade, como uma holding familiar, por exemplo, os bens e direitos serão destacados das pessoas interessadas e passarão a compor um patrimônio único, com regras bastante definidas, como cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade de bens (ARAÚJO, 2018, p. 108)

A holding nasce, então, de ações de planejamento, mas, uma vez constituída, acaba por poder se tornar um centro gerador de planejamento mercadológico e, principalmente, organizacional (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p. 70). Contudo, entre a proposição e a realidade há um vasto abismo. Destacase como de suma importância os instrumentos jurídicos que devem ser utilizados para garantir essa organização, e isso acontece através de cláusulas dispostas no ato constitutivo da holding (ARAÚJO, 2018, p. 108), bem como por documentos apartados que assegurem a predominância da sociedade controladora sobre as demais unidades. É possível, portanto, estipular cláusulas74 nos contratos e estatutos sociais que tragam benefícios a todo o grupo familiar. Algumas dessas vantagens, talvez as mais notórias quando se relacionam ao Direito Sucessório, serão expostas a seguir. Entretanto, vale a ressalva que não é objetivo do presente trabalho exaurir o tema, mas sim exemplificar as vantagens

74 A autora Daiile Costa Toigo (2016, p. 104) elenca que, conforme a conveniência do titular dos bens e da família, é possível conjugar a holding com a doação de quotas/ações, até mesmo com a constituição de usufruto e/ou imposição de cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade e reversibilidade.

mais discutidas pela doutrina75 em relação à constituição de holding para o planejamento sucessório.

3.1.1. CONTENÇÃO DE CONFLITOS FAMILIARES

O patrimônio após a morte do titular na maioria das vezes é objeto de conflito familiar. Visando evitar tal disputa, a constituição de holdings tem sido utilizada no planejamento sucessório do patrimonial. Tal afirmação se debruça no fato de que, para além do planejamento da sucessão em si, é importante considerar a possibilidade de oportunos conflitos familiares (BRITO, 2018, p. 872). Lamentavelmente tais disputas ocorrem, pois as relações familiares estão atreladas a emoções e grau de afetividade entre os familiares. Neste aspecto, sucessões patrimoniais tornam-se objeto de conflitos que culminam em muitos casos no enfraquecimento ou perda patrimonial da família (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p. 72-73). Mas como vantagem, o planejamento sucessório por meio da constituição de holding é capaz de evitar a “ansiedade por parte da linha sucessória, posto que o quinhão de cada participante fica definido antes mesmo do falecimento do sócio” (ARAÚJO, 2018, p. 108). Sendo assim, a

75 A exemplo de Martha Gallardo Sala Bagnoli (2016), Daiile Costa Toigo (2016), Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2019), Flávio Tartuce e Giselda Hironaka (2019). constituição de holdings é utilizada com o intuito de atribuir ao Direito Empresarial às normas de convivência dos familiares diante do patrimônio. Então, nos conflitos familiares que, se por ventura ocorrerem, serão em relação aos bens e aos negócios, mas, como traz Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2019, p. 72), “os parentes terão que atuar como sócios, respeitando as balizas erigidas não apenas pela lei, mas igualmente pelo contrato social ou estatuto social”.

Isto é, toda e qualquer decisão a ser tomada, que gere controvérsias entre os familiares, deverão ser dirimidas no âmbito da holding, pois a decisão tomada será de determinação da holding que atua em nome do patrimônio. (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p. 73). Esses conflitos poderão ser resolvidos através do Poder Judiciário ou, se com cláusula compromissória, através da arbitragem.

3.1.2. CONTINUIDADE EMPRESARIAL

Não considerar o planejamento sucessório na administração da empresa ou mesmo das quotas e ações é uma atitude um tanto quanto pueril, mas bastante comum nas famílias que detém participação societária. Infelizmente esse equívoco custa caro a essas empresas.

No Brasil a maioria das empresas é de caráter familiar, desde as microempresas

às grandes corporações76. A falta de planejamento sucessório pode custar o esforço de uma vida, definhando tudo o que foi construído pelo patriarca ou matriarca.

Isso, pois em concordância com os dados apresentados pela PwC Brasil, “sobre empresas familiares referente ao ano de 2018, 44% das empresas desse tipo não têm um plano de sucessão e 72,4% não apresentam uma sucessão definida para cargos-chave como os ligados à diretoria, presidência, gerência e gestão” (SAMPAIO, s/d). Assim, acordando com as afirmações de Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede, tem-se que a “sucessão é um dos pontos mais críticos na história das empresas. Perde-se, assim, todo o trabalho de uma vida, quando não o trabalho de algumas gerações”. (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p. 94). Vê-se, então, no planejamento sucessório a oportunidade de continuidade das atividades negociais, tendo nos esforços do titular da empresa ações que se prolongarão no tempo. Como já visto, o processo sucessório abre-se com a morte, devido ao princípio da Saisine. A transmissão patrimonial pode-se dar através da legítima ou do testamento.

76 Segundo reportado pelo CEISE, em análise à dados do IBGE, 90% das empresas no Brasil são de caráter familiar, representando cerca de 65% do PIB e sendo responsáveis por 75% dos postos de trabalho no país. No entanto, os índices de sobrevivência dessas companhias são muito menores: apenas 5% sobrevivem à terceira geração (CEISE, 2020, s/p). Mas, se o sujeito dos bens morre sem deixar algum testamento, por exemplo, a herança transmite-se integralmente aos herdeiros legítimos, que a dividirão proporcionalmente, respeitando a ordem de herdeiros necessários.

Visto isso, quando essa realidade é trazida ao seio da empresa, ocorrerão desafios a serem observados. O primeiro desafio relaciona-se ao inventário, vez que os atos de gestão estarão à mercê deste inventário. Já o segundo relacionase a disputa entre os herdeiros por suas partes no patrimônio.

Também, há a sucessão testamentária, que se relaciona à disposição de última vontade, mas que não é irrestrita, considerando que o testador somente poderá dispor de 50% da herança.

Neste diapasão, a constituição da holding permite acomodar todos os herdeiros em uma mesma sociedade, todos em pé de igualdade, deixando as funções da administração empresarial para os que revelam inerente capacidade e qualidade (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p. 98). Nota-se que os herdeiros possuem personalidades e perfis distintos, uns com vocação administrativa e outros não. A holding, nesta máxima, obedece às potencialidades de cada herdeiro. Ou seja, a junção do Direito Sucessório ao Direito Societário oferece alternativa refinada ao

planejamento da corporação empresarial (MAMEDE; MAMEDE E.C, 2019, p. 101). Ainda, o planejamento sucessório através da criação de uma holding permite aos genitores protegerem o patrimônio, que logo será transferido aos seus filhos através de cláusulas de proteção, como exposto alhures77 . Com efeito, traz-se à baila um limite legal em relação à criação de uma holding como forma de planejamento sucessório objetivando a continuidade empresarial: a constituição de uma holding não pode violar o melhor interesse público, podendo ocasionar a nulidade parcial ou total do planejamento sucessório. É importante ressaltar que se não observados cautelosamente todos os recursos empregados para a criação de uma holding familiar para organização sucessória, esta poderá fraudar a lei, ou seja, mesmo que haja atos jurídicos não proibidos expressamente, os resultados alcançados pela holding não correspondem

77 Sobre o tema, explica Martha Gallardo Sala Bagnoli (2016, p. 73) que: “[...] é possível, ainda, atribuir um aspecto pessoal às quotas da pessoa jurídica, mesmo que a sociedade seja eminentemente empresária, por exemplo, incluindo no Contrato Social disposições com vedação de ingresso do cônjuge, companheiros ou companheiras nos quadros sociais, bem como incluindo em Acordo de Quotistas ou Acionistas a forma da transmissão e divisão da participação societária, seja em quotas ou ações, aos herdeiros, que determinará o momento e a forma de transmissão de poder e de administração da holding imobiliária familiar. É possível ainda regular formas de alienação de participações societárias entre sócios (herdeiros), definir o procedimento que deverá ser adotado no caso de morte de algum deles, ou regular ainda a entrada de novos herdeiros na sociedade e nos órgãos de administração desta conforme aptidão de cada um”. à norma. É o caso de planejamento sucessório para driblar credores ou priorizar um herdeiro em detrimento de outro78 .

Os limites legais para a criação de uma holding, portanto, pautam-se nas imposições do Código Civil. Muito embora, na prática, seja possível avistar sociedades criadas com intuito fraudulento, elas são passíveis de discussão no Poder Judiciário. Sendo assim, nota-se que o

78 A título de exemplo sobre o alegado, é possível expor o Recurso Especial nº. 1.424.617/RJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, em que expõe simulação e interesse de terceiro: COMERCIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. USUFRUTO. CONSERVAÇÃO DA COISA. DEVER DO USUFRUTUÁRIO. NULIDADE. SIMULAÇÃO. LEGITIMIDADE. TERCEIRO INTERESSADO. REQUISITOS. OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. ANULAÇÃO. LEGITIMIDADE. CONDIÇÕES DA AÇÃO. ANÁLISE. TEORIA DA ASSERÇÃO. APLICABILIDADE. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS. ARTS. 168 DO CC/02. E 3º, 6º E 267, VI, DO CPC. [...] . 2. Recurso Especial que discute a legitimidade do nu-proprietário de quotas sociais de holding familiar para pleitear a anulação de ato societário praticado por empresa pertencente ao grupo econômico, sob a alegação de ter sido vítima de simulação tendente ao esvaziamento do seu patrimônio pessoal. 3. O usufruto. Direito real transitório de fruir temporariamente de bem alheio como se proprietário fosse. Pressupõe a obrigação de preservar a substância da coisa, sem qualquer influência modificativa na nua-propriedade, cabendo ao usufrutuário a conservação da coisa como bonus pater famílias, restituindo-a no mesmo estado em que a recebeu. 4. As nulidades decorrentes de simulação podem ser suscitadas por qualquer interessado, assim entendido como aquele que mantenha frente ao responsável pelo ato nulo uma relação jurídica ou uma situação jurídica que venha a sofrer uma lesão ou ameaça de lesão em virtude do ato questionado. 5. Ainda que, como regra, a legitimidade para contestar operações internas da sociedade seja dos sócios, hão de ser excepcionadas situações nas quais terceiros estejam sendo diretamente afetados, exatamente como ocorre na espécie, em que a administração da sócia majoritária, uma holding familiar, é exercida por usufrutuário, fazendo com que os nu-proprietários das quotas tenham interesse jurídico e econômico em contestar a prática de atos que estejam modificando a substância da coisa dada em usufruto, no caso pela diluição da participação da própria holding familiar em empresa por ela controlada. [...] (STJ, 3ª T. REsp nº 1.424.617/RJ. Rel. Min. Nancy Andrighi. DJe: 16 jun. 2014).

planejamento sucessório é sensível e deve ser feito de forma cautelosa, a fim de evitar equívocos que custem todo o trabalho realizado. Para ter efetividade, deve-se obedecer a todos os limites legais estipulados. A segurança jurídica é essencial ao ato de planejar.

3.1.3. UNIFORMIDADE NA ADMINISTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO No processo sucessório há algumas dificuldades relacionadas com a administração do patrimônio pessoal e empresarial. A administração do patrimônio é um importante ponto a ser observado no planejamento patrimonial e sucessório, visto que corriqueiramente a morte do titular do patrimônio pode ocorrer repentinamente.

Segundo as regras do Direito Sucessório, a sucessão poderá ocorrer através de testamento ou não. Independentemente de como ocorra à sucessão de bens deixados pelo falecido, poderá haver litígios entre os herdeiros pelo patrimônio pessoal ou administração empresarial. Em suma, quando se trata de sucessão intestada e ocorre à morte do titular do patrimônio, seus bens serão provisoriamente administrados pelo inventariante, conforme estabelece o 1991 Código Civil. Assim, a gestão dos bens, inclusive da empresa torna-se assunto do inventário.

Com a constituição da holding familiar, a sucessão patrimonial e empresarial é decidida em vida, sob orientação e liderança do titular dos bens, o qual experimentará e observará os benefícios da opção, podendo consolidála ou não. Caso o resultado seja positivo, será preparada a sucessão. Com a morte do empresário e início do inventário, a administração da empresa não causará surpresas, pois já estará determinada. Com isto, apenas haverá a continuidade da holding, com os sócios herdeiros seguindo a gestão do patrimônio segundo o modelo visado pelo de cujus ainda em vida (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p.70). Devido a isto, o planejamento sucessório baseado em uma holding, poderá trazer benefícios, momento que este modelo viabiliza a antecipação da sucessão e gestão do patrimônio pessoal e empresarial.

Portanto, além da sucessão dos bens deixados pelo de cujus e da administração da empresa, a constituição da holding pode ser uma importante ferramenta na gestão patrimonial, vez que uniformiza a administração do patrimônio que fora transferido a uma sociedade (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p.70). Ainda, tem-se que a uniformidade da administração das empresas mediante o modelo de holding propicia uma figura administrativa centralizada em apenas uma sociedade. Esta figura administrativa, por sua vez, estabelece os parâmetros e metas que serão mais vantajosos ao

desempenho das demais sociedades administradas (MAMEDE; E. C. MAMEDE, 2019, p.70-71). Com a uniformidade administrativa em uma holding, poderão ser obtidas outras vantagens, como a tributária, ou, ainda, quanto aos aspectos administrativos, conforme alude Oliveira (2010, p.20), com a uniformidade administrativa podendo centralizar alguns trabalhos e decisões que aumentarão o poder de barganha das afiliadas e auxiliarão, em alguns casos, na redução das despesas operacionais. Nesta esteira, há a necessidade de um planejamento no processo sucessório familiar.

3.1.4. REDUÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA

Se analisado for uma sociedade holding criada com o fito de administrar bens imóveis a questão do planejamento tributário assume relevância iminente, pois os tributos que irão incidir determinarão várias decisões do titular dos bens (BAGNOLI, 2016, p. 183). A título de exemplo, é possível elencar a limitação da responsabilidade do sócio ou acionista, a forma de financiamento da sociedade (capital próprio ou de terceiros), as modalidades de remuneração do sócio ou acionista (mediante pagamento de juros sobre o capital próprio ou à distribuição de lucros ou dividendos), escolha do regime fiscal a ser adotado pela holding e a contratação de outras pessoas jurídicas para prestação de determinados serviços (BAGNOLI, p. 183). A administração de bens imóveis por uma pessoa jurídica, ou seja, locação e venda, tal como a holding imobiliária familiar, poderão gerar uma economia fiscal no que tange à receita gerada por estes imóveis, o que não invalida a constituição da sociedade ou caracteriza sonegação fiscal (BAGNOLI, 2016, p. 185).

Tais rendimentos sofrerão incidência do imposto de renda, que para pessoa física tem alíquota entre 7,5% e 27,5% atualmente. Mas para pessoa jurídica, a alíquota é de 15% sobre o lucro real, podendo sofrer acrescimento de 10% caso o valor ultrapasse os R$ 20.000,00 (BRASIL, s/d). Ou seja, a incidência do imposto de renda de pessoa física para pessoa jurídica pode ter uma redução de até 12,5%. Se for trazido à realidade de um sujeito que paga ao fisco R$ 30.000,00 referente a uma alíquota de 27,5% de imposto de renda todos os anos, a partir da constituição de uma holding patrimonial familiar cujo o objeto social é a administração de imóveis, ele passará a contribuir com aproximadamente R$ 16.400,00. Já em relação ao ITCMD (imposto de transmissão causa mortis e doação), um imposto estadual, cuja alíquota máxima é de 8%, é variável para cada estado. Em São Paulo, por ventura, a alíquota atualmente é de 4%. No caso da constituição de pessoa

jurídica, o valor pago será determinado pelo fato gerador, não tendo alteração para o contribuinte pessoa física ou jurídica, como ocorre com o imposto de renda.

Contudo, a contribuição torna-se mais flexível, podendo ser vantajosa a depender da realidade da família. Isso, pois, ao optar pelo planejamento sucessório por meio da holding e transferência não onerosa das quotas sociais ou ações, o titular do patrimônio sujeitar-se-á a antecipação do pagamento do ITCMD (ARAÚJO, 2018, p. 110). Frisa-se que tal estratégia pode ser benéfica por garantir a alíquota atual do ITCMD, visto que a alíquota devida é a vigente no momento da transferência; em alguns Estados da Federação, a alíquota de doação é menor do que nos casos de transmissão causa mortis; e nos casos de doação com cláusulas de usufruto vitalício, é permitida a segregação do imposto, sendo o pagamento devido em dois momentos distintos (ARAÚJO, 2018, p. 110). Ainda no âmbito fiscal, além das vantagens referentes ao ITCMD e do imposto de renda com a integralização do capital social, é verdade que a tributação da pessoa jurídica na maioria das vezes é mais vantajosa que a tributação da pessoa física (ARAÚJO, 2018, p. 111). Isso, pois a holding proporciona a redução da carga tributária incidente sobre o rendimento da pessoa física e possibilita a adoção do regime do lucro presumido à tributação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (BARRUECO; PERROTTI; LERNER, 2010, p. 197). Não obstante, no caso da incidência de ITBI, somente existirá se houver transmissão onerosa e inter vivos de bens imóveis (compra, venda, permuta ou quando objetiva integralizar capital social de sociedade empresária com atividade predominantemente imobiliária, por exemplo) (TOIGO, 2016, p. 174). Ainda, é um imposto municipal, cujo calculo está baseado no valor da operação ou valor venal (o que for maior). Neste diapasão, em concordância com Daiile Costa Toigo (2016, p. 167), o aspecto tributário é de suma importância para a holding como instrumento do planejamento sucessório, pois o tributo será consequência da estrutura escolhida.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS A abertura da sucessão dá direito à transmissão da herança aos herdeiros legítimos e testamentários. Mas isso pode trazer diversas consequências negativas ao espólio e aos herdeiros envolvidos. É preciso considerar a complexidade dos bens e as dificuldades na partilha igualitária do patrimônio. Ao buscar uma justa partilha dos bens, as variadas formas de bens tornam possível o litígio entre os herdeiros. Não só bens materiais, mas as participações societárias também compõem o patrimônio do de cujus. Então, compreender que a transferência patrimonial gera influências diretamente na atividade empresarial, é também evitar que os embates sucessórios envolvam a administração das empresas deixadas pelo falecido.

Indubitável, assim, que no meio familiar ocorrem disputas patrimoniais, por isso algumas formas de planejamento são necessárias para conter conflitos. Isso gerará proteção ao patrimônio familiar. Nesse sentido, um bom planejamento patrimonial e sucessório garante a continuidade dos bens da família e dos negócios por gerações. Nesse diapasão, a holding como alternativa de planejamento vem ganhando espaço nos projetos de proteção patrimonial das famílias. Este tipo de sociedade visa planos benéficos para a sucessão. Contudo, para ter sucesso no planejamento sucessório com base na constituição de uma holding familiar, exige-se um estudo pormenorizado dos objetivos a serem alcançados com este tipo de sociedade. Ressalva-se que não existe uma fórmula determinada para o planejamento sucessório. Para que ele seja realmente efetivo, deve-se considerar a realidade familiar e patrimonial dos interessados. Contudo, é bem verdade que só se terá sucesso quando os limites legais forem cumpridos, como a reserva destinada aos herdeiros necessários, com o fito de não invalidar todo o trabalho destinado a constituição da nova sociedade. Diante de todo o exposto, então, vê-se que o planejamento patrimonial e sucessório se tornou uma imponente ferramenta para proteção patrimonial e continuidade dos planos empresariais da família.

Sendo assim, a holding como instrumento do planejamento patrimonial e sucessório pode apresentar variadas vantagens, como a contenção de conflitos familiares, continuidade empresarial, uniformidade na administração patrimonial e redução da carga tributária.

A holding, portanto atende à demanda do planejamento patrimonial e sucessório, pois inova ao trazer uma alternativa ao engessado Direito Sucessório e as mudanças no instituto da família. Por meio desse planejamento é possível visualizar a liberdade de dispor dos bens particulares conforme seja viável a sua continuidade. Tem-se, pois, que a legítima sucessória é o maior limitador à liberdade planejar a sucessão, não sendo a autonomia de vontade absoluta. Nesta perspectiva, não parece coerente o entendimento de que a holding seja um instrumento apto a suprimir a legítima, pois é um direito positivado e que merece ser cumprido, sob pena de invalidade do negócio jurídico. Mas é possível que se corrija impropriedades que o ordenamento jurídico pátrio trouxe, como considerar a aptidão para receber determinada parcela do patrimônio, por exemplo, por meio da holding familiar como opção ao planejamento patrimonial e sucessório. Assim, diante todo o exposto, a holding, quando feita sem desrespeitar norma vigente, torna-se uma eficaz opção às famílias que desejam perpetuar seus bens às próximas gerações, estipulando em contrato ou estatuto social, por exemplo, a melhor estrutura societária para administrar o patrimônio.

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