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EL EMBARGO PREVENTIVO PARA ASEGURAR LA CONDENA POR RESPONSABILIDAD CONCURSAL

Pedro Aguado Blanco


EL EM BARGO PREV EN TIVO PAR A A SEGU R AR L A CON DENA POR RESPONSABI LIDAD CONCU R SA L Pedro Aguado Blanco

Del Blanco Editores

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PrÓLOGO

Creo que una de las causas más frecuentes de las muchas satisfacciones que depara el trabajo universitario está en el alumnado. Y dentro de este importante capítulo de la docencia y la enseñanza merece mención singular el apartado de los profesionales que optan por volver a ser alumnos. Entre estos son muy frecuentes dos virtudes: por un lado la experiencia, que les da un mayor entendimiento del Derecho; y por otro lado una mayor capacidad de sacrificio, pues qué duda cabe que este músculo se desarrolla en la brega del trabajo diario, competente y competitivo. Este perfil se ajusta perfectamente al autor del presente trabajo. Pedro Aguado Blanco se incorporó a las aulas de Derecho cuando ya desempeñaba funciones de responsabilidad en la administración local. Tanto por mí como por sus compañeros de pupitre fue rápidamente conocido por su buen hacer y por su excepcional compañerismo. Los resultados sobresalientes durante sus estudios de licenciatura le animaron a continuar su formación, con el mismo empeño demostrado hasta la fecha, dentro del Máster en Asesoría Jurídica de Empresa. La presente publicación es fruto de aquella experiencia, de largos años de formación y de un trabajo intenso. La elección del Derecho concursal como tema del presente trabajo es sencilla de justificar. La vinculación del autor con el Derecho procesal, sus estudios de especialización en asesoría jurídica de empresas y la economía de crisis en la que todavía nos movemos refuerzan el interés por esta materia. Decantarse en concreto por el embargo de bienes para asegurar la condena por responsabilidad concursal ha sido una feliz idea del autor 7


del trabajo, que de este modo vincula el estudio del Derecho concursal al ámbito de las medidas cautelares, que tal y como ha señalado DAMIAN MORENO es una de las materias donde la vigente LEC ha incidido de manera más directa, siendo aquéllas protagonistas del derecho a la tutela judicial efectiva. En palabras de CORTES DOMINGUEZ, el Estado sí puede y debe, en ciertas circunstancias, asegurar que el tiempo que necesariamente se requiere para dictar sentencia firme no podrá ser aprovechado por el demandado para propiciar una situación que dé lugar a una burla de los derechos que en ella se puedan declarar. En este trabajo se analiza la regulación del art. 48 ter de la Ley Concursal (LC) introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal para asegurar la eventual condena que se pudiera imponer por responsabilidad concursal prevista en el art. 172 bis. La finalidad esencial del concurso de acreedores es la satisfacción de los acreedores lo que se realiza, de ordinario, a través del convenio o de la liquidación, pero además el concurso sirve para depurar las responsabilidades civiles que se concreta entre otros, a través de la condena por responsabilidad concursal del art. 172 bis LC. De este régimen especial de medidas cautelares el trabajo pone de relieve, en primer lugar su severidad, ya anunciada en la propia Exposición de motivos de la citada norma. A esta severidad se une, en opinión del autor la discrecionalidad en su aplicación, vinculada a la ambigüedad e imprecisión de sus presupuestos. Por todo ello en el presente trabajo se alerta en el sentido de que la aplicación indiscriminada de las citadas normas con la finalidad exclusiva de conseguir la cobertura del déficit concursal, pueden percibirse como acciones de “criminalización” que suelen conducir al empresario-administrador a optar por medidas ajenas y soluciones diferentes a las reguladas por Ley, al perseguir con más ahínco al administrador que presenta concurso, aunque sea tarde, que al que opta por el cierre de hecho. En relación con el amplísimo margen de arbitrio para acordar el embargo del art. 48 ter LC, el autor hace un estudio que sin duda resultará de 8


sumo interés para la práctica ante los tribunales. Se analizan, entre otras muchas cuestiones concretas, las facultades del juez para adoptar o no la medida cautelar incluso de oficio; en qué grado y con que alcance se verán afectados los diversos patrimonios sobre los que recaiga el embargo o la cuantía de cuyo pago responderán los bienes afectos; o las personas, administradores o liquidadores, que se verán afectados por la traba del embargo, legitimación pasiva que, como ha recordado GONZALEZ GRANDA el legislador ha desatendido en la regulación de la LEC. Se trata en resumidas cuentas de un estudio sistemático de los presupuestos propios de las medidas cautelares aplicados al régimen del art. 48 ter LC, y del procedimiento a seguir para la adopción de estas medidas. A partir de esta sistemática resulta muy sencilla la lectura del trabajo y rápida la posibilidad de consulta de cuestiones concretas que se le puedan suscitar al práctico del Derecho. Todo ello teniendo en cuenta los últimos criterios jurisprudenciales, y la reciente reforma de la Ley Concursal por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo. No querría terminar esta presentación sin felicitar al autor del trabajo. Ya me he referido al principio al mérito y a la categoría de su autor. En el libro que ahora ve la luz queda en evidencia el rigor y la seriedad de quien lo ha hecho. Y si me apuran, hasta su ilusión profesional. Espero que la legítima satisfacción por esta publicación sirva como acicate para que podamos seguir disfrutando del trabajo de investigación jurídica de este “joven jurista”. Pedro Álvarez Sánchez de Movellán Profesor Titular de Derecho procesal Universidad de León

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Sumario

INTRODUCCIÓN. … ……………………………………………………………………………… 15 1. REGULACIÓN.… ……………………………………………………………………………… 1.1 El embargo cautelar del artículo 48 ter.1 de la LC.…………………… 1.2 La responsabilidad concursal del artículo 172 bis de la LC.… … 1.3 Breve referencia al derecho comparado. …………………………………

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2. LA MEDIDA CAUTELAR DEL ART. 48 TER. 1.: NOTAS DEFINITORIAS. … ……………………………………………………………… 33 2.1 La tutela judicial cautelar.………………………………………………………… 2.1.1 Relevancia judicial de las medidas cautelares. ………………… 2.1.2 Concepto de medidas cautelares. ……………………………………… 2.1.3 Finalidad de las medidas cautelares. … …………………………… 2.1.4 Clases de normas cautelares.… ………………………………………… 2.2 El embargo del artículo 48.ter.1 como medida cautelar.… ……… 2.2.1 Consideraciones previas: naturaleza y definición.…………… 2.2.2 Peculiaridades con relación al régimen general cautelar de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ……………………… 2.3 Características. … ……………………………………………………………………… 2.3.1 Concurrencia de los caracteres esenciales de las medidas cautelares en el embargo preventivo ex art. 48 ter. ………… 2.3.2 Instrumentalidad. … ………………………………………………………… 2.3.3 Homogeneidad. ………………………………………………………………… 2.3.4 Provisionalidad y temporalidad.… …………………………………… 2.3.5 Proporcionalidad. … …………………………………………………………

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3. PRESUPUESTOS MATERIALES PARA LA ADOPCIÓN DEL EMBARGO.… …………………………………………………………………………… 47 3.1 Los presupuestos de toda medida cautelar.……………………………… 47 3.2 Periculum in mora o peligro en la mora procesal.………………… 48 3.2.1 Concepto y justificación. … ……………………………………………… 48 3.2.2 Exigencia del periculum in mora en el embargo ex art. 48 ter LC.………………………………………………………………… 49 3.3 Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho.… ……………………51 3.3.1 Concepto y justificación. … …………………………………………………51 3.3.2 Exigencia del fumus boni iuris en el embargo ex art. 48 ter LC.… …………………………………………………………… 52 3.3.3 Posibilidad fundada de existencia de déficit patrimonial.… 55 3.3.4 Posibilidad fundada de que la sección de calificación sea formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. …………………………………… 57 3.3.5 La fundada posibilidad de que el concurso se califique como culpable.………………………………………………………………………61 3.3.6 Relación de causalidad entre la conducta culposa y la situación de insolvencia.…………………………………………………… 68 3.4 Prestación de caución. … …………………………………………………………… 78 4. PROCEDIMIENTO. … ……………………………………………………………………… 4.1 Regulación.………………………………………………………………………………… 4.2 Presupuestos procesales.…………………………………………………………… 4.2.1 Jurisdicción y competencia. … ………………………………………… 4.2.2 Litispendencia.… ……………………………………………………………… 4.3 Solicitud del embargo.… …………………………………………………………… 4.3.1 Requisitos.… ……………………………………………………………………… 4.3.2 Legitimación.… ………………………………………………………………… 4.3.3 Momento de la adopción del embargo.……………………………… 4.3.3 Requisitos formales.… ……………………………………………………… 4.4 Contenido del auto de adopción de la medida cautelar.… ……… 4.4.1 Contenido mínimo necesario.…………………………………………… 4.4.2 Ámbito subjetivo.………………………………………………………………

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4.4.3 Ámbito objetivo.………………………………………………………………… 106 4.4.4 Ámbito temporal.……………………………………………………………… 107 4.4.5 Régimen que ha de regir en la responsabilidad concursal cautelar conjunta.… ………………………………………… 110 4.5 Oposición de los afectados. … …………………………………………………… 112 4.5.1 Participación del afectado en la adopción del embargo.…… 112 4.5.2 Adopción del embargo con audiencia de las partes.… ……… 112 4.5.3 Adopción del embargo “inaudita parte debitoris”… ………… 114 4.5.4 Recursos.…………………………………………………………………………… 117 4.6 El levantamiento o modificación del embargo.… …………………… 119 4.6.1 Regulación. … …………………………………………………………………… 119 4.6.2 Presupuestos.… ………………………………………………………………… 119 4.6.3 Tramitación.……………………………………………………………………… 120 4.7 La caución sustitutoria. … ………………………………………………………… 124 4.8 Ejecución del embargo. … ………………………………………………………… 125 5. CONCLUSIONES. … ………………………………………………………………………… 127 6. BIBLIOGRAFÍA.… …………………………………………………………………………… 135 7. PÁGINAS WEB CONSULTADAS. …………………………………………………… 141

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INTRODUCCIÓN En la presente situación de crisis económica, con el consiguiente incremento de los concursos de acreedores y su conclusión habitual con la liquidación de la empresa1, una de las normas que mayor relevancia económica y jurídica despiertan y a la vez más controversias está generando, es la denominada “responsabilidad concursal”, regulada en el artículo 172 bis de la Ley 22/2003 de 29 de julio, Concursal (en adelante LC o Ley Concursal); por lo que resulta de especial utilidad el estudio de la medida cautelar regulada en el art. 48 ter.1 de la misma norma, que tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de la eventual condena de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o los apoderados generales de las personas jurídicas en concurso, a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial resultante de la liquidación de la masa activa. Esta norma ha suscitado un más que notable interés en la práctica concursal que se viene formando tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, como así lo acreditan las numerosas decisiones jurisprudenciales que la han aplicado. Por ello, es interesante reflexionar sobre el alcance de la norma y el sentido con que está siendo aplicada por los Tribunales. Con el ambicioso propósito de abordar todas las cuestiones que promueven la aplicación de ambos preceptos en el seno de la empresa, los objetivos generales de este trabajo de investigación se sintetizan en los siguientes aspectos: 1

Según la estadística concursal del Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España, “El concurso de acreedores en cifras” correspondiente al anuario 2010 (pag. 34). En el año 2010 el 94,2% de los procedimientos concursales concluyen en liquidación de los concursados. Es la cifra más alta observada en el periodo 2006-2010, pero, en todo caso, el mínimo se registró en el ejercicio 2009 con un porcentaje del 90,43%.

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1) Analizar las características, elementos y presupuestos que configuran la medida cautelar prevista en el artículo 48 ter.1 de la LC, interrelacionándolos con el régimen general que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC o Ley de Enjuiciamiento Civil) dispone para las medidas cautelares. 2) Delimitar la responsabilidad concursal prevista en el artículo 172 bis de la LC, especialmente su función y naturaleza jurídica así como la concreción de los presupuestos de imputación y sujetos afectados. 3) Estudiar el procedimiento de adopción del embargo preventivo, determinando los presupuestos procesales exigidos, analizando los trámites procesales requeridos, desde la solicitud del embargo hasta la ejecución del mismo, pasando por el contenido del auto judicial que adopte tal medida, así como los medios de oposición e impugnación del mismo que pueden dar lugar a su alzamiento, modificación o sustitución por la prestación de una caución sustitutoria. Estos objetivos genéricos, inicialmente planteados, se han ido modulando de tal suerte que han ido surgiendo otros que, sin abandonar el estudio de las propuestas iniciales, han provocado que en ciertos apartados se haya prestado más atención al análisis de aquellas cuestiones que podían resultar más difíciles de entender o interpretar; y que coincidentemente eran más debatidas por la doctrina y la jurisprudencia. Entre estas, destaca la configuración de la naturaleza de la responsabilidad concursal, como indemnizatoria o sancionadora, que resulta relevante para exigir la relación de causalidad entre el daño causado y la conducta dolosa o gravemente culpable de los administradores, liquidadores o apoderados generales, que haya contribuido a la situación de insolvencia de la concursada; y la determinación de los sujetos, sobre cuyo patrimonio se va a constituir el embargo, especialmente en cuanto a la delimitación de las figuras de administrador de hecho y apoderado general, ésta última incluida como novedad en la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011. 16


Esta obra monográfica se ha estructurado en cuatro epígrafes principales, divididos a su vez en apartados que tratan de sistematizar y desarrollar el contenido general de los primeros; finalizando con las conclusiones resultantes de las argumentaciones y análisis de los diferentes temas expuestos. El Epígrafe 1 recoge la regulación jurídica que ha de presidir y ordenar el análisis de la medida cautelar prevista en el artículo 48 ter.1 de la LC; que se proyecta sobre diversos preceptos de la misma norma y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como consecuencia de la finalidad y los presupuestos que se exigen para su adopción. En el Epígrafe 2 se recogen los principios y fundamentos de la tutela judicial cautelar y las notas características que definen toda medida cautelar, examinando como se concretan en la que es objeto de análisis en el presente trabajo. En el Epígrafe 3 se examinan la concurrencia de los presupuestos materiales que se requieren para el embargo preventivo del artículo 48 ter.1 de la LC, el periculum in mora, el fumus boni iuris y la improcedencia de prestar caución para su adopción, haciendo hincapié en las peculiaridades con relación al régimen general previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el Epígrafe 4 se analizan los presupuestos y requisitos procesales que deben regir el procedimiento de adopción de la medida cautelar, estudiando por orden cronológico los trámites procedimentales. En el epígrafe 5 se contienen las conclusiones sobre los problemas jurídicos planteados y las correlativas propuestas para, desde una argumentación lógica y con un adecuado desarrollo, lograr la búsqueda de soluciones justas para los divergentes intereses en juego. El presente estudio se guía a través de una sistemática procesalista con un enfoque de defensa del derecho a la tutela judicial cautelar, coherente con el objeto principal del mismo: la medida cautelar prevista en el art. 48 ter.1 de la Ley Concursal, que se ha de adoptar en el ámbito del proce17


dimiento concursal que regula la citada norma. Asimismo, se ha tenido en cuenta la perspectiva mercantilista que se deriva de la responsabilidad concursal prevista en el artículo 172 bis de la misma Ley, a la que ha de vincularse la decisión judicial para proceder al embargo, debiendo aplicarse criterios civiles correlativos a la citada responsabilidad. Para llevar a efecto la labor de fundamentación y postulación de las reglas que rigen y condicionan la adopción del embargo preventivo objeto de este estudio, se toma como punto de partida la abstracción de los principios recogidos en el régimen general de toda medida cautelar regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y desarrollados por la doctrina y jurisprudencia, con el propósito de concretar la ordenación específica a la que ha de sujetarse esta medida circunscrita en el ámbito de un procedimiento concursal. Por otra parte, el carácter instrumental del embargo preventivo respecto de la responsabilidad concursal ha condicionado el estudio interrelacionado de las normas que los regulan pues, muchas de las cuestiones que se plantean en relación a la imputación de esta última se proyectan también en sede del referido art. 48 ter.1. En cuanto a los criterios del esquema y desarrollo del contenido de este libro, se ha procurado abarcar toda la materia relacionada con el tema propuesto, profundizando en el estudio y análisis de aquellas cuestiones más controvertidas que resultan de la materialización de las características, presupuestos materiales y procedimiento de las medidas cautelares en el embargo preventivo del art. 48 ter LC, conciliándolos con los requisitos específicos de este precepto. En cuanto a las fuentes, se han consultado y citado artículos publicados en obras colectivas y revistas, así como monografías, en los que se analizaban aquellas cuestiones más debatidas, con la intención de extraer las soluciones más adecuadas. Además, se ha examinado la jurisprudencia relevante, utilizando un criterio material en la elección de las resoluciones judiciales, eminentemente práctico que resuelvan los problemas interpretativos de la ley y además desarrollen y sustenten los argumentos y conceptos expuestos. 18


LISTA DE ABREVIATURAS AAP AAVV ADCo AJM Art. CCo Cit. FJ LC LEC LSC

Auto de la Audiencia Provincial Autores varios Anuario de Derecho Concursal Auto del Juzgado de lo Mercantil Artículo Código de Comercio de 1885 Citado Fundamento de Derecho o Jurídico Ley Concursal (Ley 22/2003 de 29 de julio) Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) Texto Refundido Ley de Sociedades de capital (RDL 1/2010, de 2 de julio) LOpRC Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio para la Reforma Concursal Pág. Página RDCP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal RDS Revista de Derecho de Sociedades REFor Revista de Economistas Forenses. SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STCo Sentencia del Tribunal Constitucional STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo

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1. REGULACIÓN. 1.1 El embargo cautelar del artículo 48 ter.1 de la LC. La expresa previsión normativa de medidas cautelares en el proceso concursal es una de las novedades de la Ley 22/2003 de 29 de julio, Concursal, ya que la regulación anterior no hacía alusión a las mismas. En particular, el artículo 48 ter., apartado 1, de la LC, insertado en el Capítulo I, del Título III de la citada norma, en sede de efectos de la declaración de concurso sobre el deudor persona jurídica, contiene “una norma severa y contundente, huérfana de antecedentes en nuestro ordenamiento jurídico y un tanto sorprendente”2, a la que hace alusión el párrafo sexto, inciso segundo del apartado III de la Exposición de motivos de la citada norma, al decir que: “El efecto más severo que la ley establece es el del embargo de bienes y derechos de los administradores y liquidadores, que el juez puede acordar cuando exista fundada posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa resulte insuficiente para satisfacer todas las deudas”. Se trata de un precepto con una gran trascendencia práctica al permitir el embargo cautelar o preventivo de los bienes y derechos de quienes son o han sido administradores o liquidadores de derecho o de hecho y apoderados generales de una persona jurídica en el momento de producirse la declaración de concurso o en un periodo anterior a la declaración del concurso de dos años; para hacer frente a la eventual responsabilidad patri-

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Vid. BLASCO GASCÓ, F.P., “Responsabilidad concursal y embargo de bienes de los administradores”, Tirant lo Blanch, Valencia 2007, pág. 9.

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monial en que hubieran podido incurrir las citadas personas3. Por lo tanto, esta medida cautelar tiene como finalidad el aseguramiento de uno de los posibles pronunciamientos que puede contener la sentencia de calificación del concurso: la condena a alguno de los sujetos anteriormente citados que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit. La Ley 22/2003 de 29 de julio, Concursal, fue modificada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, añadiendo el actual art. 48 ter.1de la LC, vigente desde el 1 de enero de 2012, que viene a sustituir al anterior art. 48.3 de la LC4. Básicamente se mantiene la misma redacción, incorporándose ciertas precisiones terminológicas que más adelante se analizarán, destacando como novedades la inclusión de los apoderados generales de la persona jurídica declarada en concurso, como uno de los sujetos, junto con los administradores o liquidadores, sobre los que podrá acordarse el embargo de sus bienes y derechos y se simplifica, a la vez que se concreta y clarifica la exigencia del presupuesto en el que consistirá el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, puesto que, el precepto actual requiere para la adopción del embargo que de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta Ley, mientras que en el derogado art. 48.3 la fundada posibilidad se refería a que “el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas”. La modificación introducida por Vid. GARCÍA CRUCES, J.A., “La responsabilidad concursal”, en La responsabilidad de los administradores, dir. A Rojo- E. Beltrán, Valencia, 2005, pág. 283. 4 Art. 48.3 de la Ley 22/2003 de 29 de julio, vigente desde el 01-09-2004 hasta el 31-12-2011 “Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime bastante y podrá ser sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito”. 3

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la nueva norma resulta más precisa y contribuye a reafirmar la interpretación jurisprudencial5 que consideraba que el embargo sólo podrá decretarse con respecto a las personas indicadas en el art. 48 ter.1 que hayan actuado con dolo o culpa grave provocando o agravando el estado de insolvencia y siempre que estén en el cargo en el momento de declararse el concurso o lo hayan estado dentro de los dos años anteriores a dicha declaración; pues existían dudas conforme al anterior art. 48.3 LC, llegando a deducir que era suficiente la concurrencia de la calificación del concurso como culpable y la situación de insolvencia; por lo que podría interpretarse que a cualquier administrador o liquidador que ostentase tales cargos en el periodo citado podía ser afectado por el embargo, aunque no se le imputase ninguno de los actos o conductas que hubiesen podido contribuir al estado de insolvencia de la concursada. Otra novedad importante que incorpora el art. 48 ter. 3 con respecto a la anterior regulación es la previsión expresa del recurso de apelación contra la adopción de esta medida cautelar. En concreto, el art. 48 ter.1 de la LC dispone que: 1.- Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá acordar, como medida cautelar, el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta Ley. El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime y podrá ser sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito. 5

Vid. AAP de Barcelona (sección 15ª), núm. 48/2006 de 6 febrero, JUR\2006\242022, (FJ Segundo).

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EL EMBARGO PREVENTIVO PARA ASEGURAR LA CONDENA POR RESPONSABILIDAD CONCURSAL