Focus Energia - 6/2016

Energia Focus 6/2016

GSE, FER, incentivi e servizi ausiliari secondo il recente orientamento del Consiglio di Stato Novità del DDL Concorrenza sulle procedure di verifica del GSE relative all’incentivazione FER e al settore dell’efficienza energetica Francesco Piron

L’autore Francesco Piron è avvocato, Senior Partner dello Studio Macchi di Cellere Gangemi Dip. Energia e Risorse Naturali. Ha maturato una solida esperienza professionale nelle seguenti aree del diritto amministrativo e regolamentare delle public utilities: diritto della regolazione del gas naturale, energia elettrica, servizio idrico integrato, teleriscaldamento e rifiuti, trasporti/aviation. In particolare, nel settore Energia e Risorse Naturali dopo aver lavorato presso l’Autorità per l’Energia (Direzione Legislativo e Legale), come libero professionista ha prestato la propria assistenza legale, in favore di diverse imprese regolate attive nella filiera del gas, energia elettrica e SII nonché di numerose Pubbliche Amministrazioni. f.piron@macchi-gangemi.com

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GSE, FER, incentivi e servizi ausiliari secondo il recente orientamento del Consiglio di Stato Novità del DDL Concorrenza sulle procedure di verifica del GSE relative all’incentivazione FER e al settore dell’efficienza energetica

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GSE, incentivazione degli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile e la determinazione dei consumi dei c.d. “servizi ausiliari” di centrale: il recente orientamento del Consiglio di Stato riconosce il principio del legittimo affidamento.

Il tema della determinazione dei consumi dei c.d. “servizi ausiliari” di centrale (di seguito “S.A.”), ossia dei consumi di tutte le apparecchiature funzionali al mantenimento dell’impianto di generazione di energia elettrica in esercizio o in condizioni di riprendere l’esercizio è un tema da anni di grande rilievo per i produttori di energia considerato che la categoria dei “servizi ausiliari” assume rilevanza sotto molteplici aspetti, ossia ai fini della regolazione tariffaria dell’Autorità; del rispetto delle condizioni per il riconoscimento della produzione combinata di energia elettrica e calore come cogenerazione ai sensi della deliberazione 42/02; del rispetto delle condizioni tecniche per l’assimilabilità a fonte rinnovabile ai sensi del provvedimento CIP 6/92; dell’erogazione di alcune tipologie di incentivazione della produzione di energia elettrica nonché ai fini dell’imposizione tributaria e fiscale.

In particolare la tematica riveste grande importanza economica per i soggetti giuridici che accedono ai regimi di incentivazione della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, essendo la determinazione dei consumi dei S.A. fondamentale per stabilire la differenza tra la produzione lorda e la produzione netta di un impianto e, conseguentemente, per consentire la determinazione della quantità di energia elettrica ammessa a incentivazione. Infatti, poiché è incentivata la produzione di energia elettrica al netto di quella assorbita dai servizi ausiliari, delle perdite di trasformazione e di linea fino al punto di riconsegna alla rete, quanto minori sono i consumi da attribuirsi ai S.A. tanto maggiore sarà l’energia elettrica incentivabile. La ratio normativa è, evidentemente, quella di evitareIlche siano premiati impianti poco efficienti, problema in termini generali (scenario la cui produzione di energia elettrica venga impiegata in larga parte

base)

per i servizi ausiliari. Se ciò è certamente condivisibile è altrettanto vero che non è sempre così scontato perimetrare le utenze da assumere nella definizione di S.A., tenuto conto in particolare delle specifiche caratteristiche delle diverse tipologie impiantistiche interessate.

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La quantificazione dei S.A. è, quindi, suscettibile di ripercuotersi sul livello degli incentivi riconosciuti ma è solo a seguito dei decreti interministeriali del 5 e 6 luglio 2012 (1), dell’intervento dell’AEEGSI (cfr. Deliberazione 47/2013/R/efr, seguita a un approfondito iter consultivo) e, per quanto concerne gli impianti di potenza superiore a 1 MW (2), della pubblicazione il 13.01.2014 dell’apposita procedura applicativa del GSE (3) che sono stati per la prima volta individuati criteri uniformi per la determinazione dei S.A. per le diverse tipologie di impianti. Fino all’adozione di tali provvedimenti, al contrario, si potevano rinvenire definizioni diverse di “servizi ausiliari”, spesso non coerenti tra loro e non generalizzabili in quanto legate allo specifico ambito entro cui la nozione assumeva rilevanza (4).

In particolare nella Deliberazione 47/2013/R/efr l’Autorità ha ritenuto, più in generale, di prevedere che siano da comprendere tra i servizi ausiliari i consumi di energia elettrica di qualunque apparecchiatura, sottosistema o sistema strettamente funzionale al mantenimento di un impianto di produzione di energia elettrica in esercizio o in condizioni di riprendere la ___________________ (1) Rispettivamente in attuazione dell’articolo 25 del Dlgs 28/2011 (i.e. incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici - cd. "Quinto Conto Energia") e in attuazione dell’articolo 24 del Dlgs 28/2011 (i.e. incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici).

(2) Per gli impianti di potenza inferiore a 1 MW si veda invece art. 6, comma 5 del cd. Quinto Conto Energia per gli impianti fotovoltaici e l’Allegato 4, tabella 6 del decreto per l’incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici.

(3) Cfr. la Procedura applicativa della Deliberazione AEEG 47/2013/R/Efr per la quantificazione del fattore percentuale convenzionale correlato ai consumi dei servizi ausiliari, alle perdite di trasformazione e alle perdite di linea fino al punto di connessione del 13 gennaio 2014. Tale procedura si applica ai soli impianti di produzione di energia elettrica di potenza superiore a 1 MW, ammessi a beneficiare degli incentivi introdotti con Dm 5 luglio 2012 (Quinto Conto energia) e Dm 6 luglio 2012 (Incentivi altre rinnovabili elettriche). Fino alla pubblicazione di tale procedura a tali impianti erano stati applicati infatti i valori forfettari attribuiti agli impianti fino a 1 MW, per ciascuna fonte, dai Dm 5 luglio 2012 e Dm 6 luglio 2012.

(4) Si veda ad esempio quanto riporta la stessa Autorità nel Resoconto dell’istruttoria conoscitiva di cui all’Allegato A alla Deliberazione 240/2012/E/EFR «(…) Le definizioni esistenti dei servizi ausiliari, oltre a essere non sempre coerenti tra loro in relazione alle diverse finalità perseguite dalle norme (tecniche, fiscali, ambientali, di incentivazione di determinate forme di produzione), non riflettono in maniera esaustiva le peculiarità tecniche e impiantistiche di ciascuna tipologia di impianto di produzione di energia elettrica, soprattutto di quegli impianti particolarmente complessi e caratterizzati da una elevata incidenza dei servizi ausiliari come quelli alimentati a biomasse, biogas e rifiuti». E non aveva soccorso a fare chiarezza sul tema – come sottolineato dalla stesso regolatore nella predetta istruttoria – neppure la Delibera AEEG n. 2/2006 che rimandava infatti ad una definizione di S.A. del tutto generica (e, comunque, pensata solo per le tradizionali centrali di produzione di energia elettrica).

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produzione, comprese anche eventuali apparecchiature esterne al perimetro della centrale o nella titolarità di soggetti diversi dal titolare della centrale, inclusi tutti i servizi ausiliari di trattamento del combustibile, purché necessari al funzionamento della centrale stessa. Inoltre si ritiene opportuno prevedere che rientrino tra i consumi dei servizi ausiliari i consumi di energia elettrica necessari per il rispetto degli obblighi derivanti da decreti di autorizzazione all’esercizio dell’impianto di produzione (es. rilevazione emissioni in atmosfera, monitoraggio qualità aria, tutela ambientale, etc.). Ciò in quanto stando all’Autorità «diversamente, non sarebbe possibile l’esercizio dell’impianto e la produzione di energia elettrica».

Al contrario, sempre nel medesimo provvedimento, il Regolatore ha ritenuto che siano da escludere dai servizi ausiliari i seguenti consumi di energia elettrica (5): • per i servizi di illuminazione; • utilizzati durante i periodi di manutenzione programmata, straordinaria o di trasformazione, riconversione e rifacimento dei gruppi di generazione (cd. fermate lunghe); • per la trasformazione di materiali diversi in combustibili come individuati sulla base del volume di controllo (il c.d. “pre-trattamento” del combustibile).

Nonostante la stessa Autorità, nell’ambito dell’indagine conoscitiva sui S.A. avviata nel 2012, avesse riconosciuto la necessità di rispettare stringenti vincoli alle variazioni che si possono operare ex post sui regimi di incentivazione esistenti (cfr. Delibera 442/2012/E/EEL (6)), l’assenza, per il pregresso, di una disciplina puntuale in materia ha “prestato il fianco” negli ultimi anni a revirements da parte del GSE che, per numerosi impianti ha proceduto, anche a distanza di molti anni dall’entrata in esercizio, a contestare il criterio di quantificazione forfettaria dei S.A. precedentemente assentito ed applicato. ___________________ (5) L’Autorità ha motivato questa decisione «in quanto i predetti consumi non sono strettamente connessi al ciclo di generazione e trasformazione di energia elettrica oppure in quanto l’attività di trasformazione può essere effettuata anche in luoghi diversi rispetto a quello in cui si trova l’impianto. Ciò anche al fine di evitare di indurre gli operatori ad utilizzare apparecchiature non elettriche meno efficienti laddove è possibile farne uso» (ad es. apparecchiature alimentate a gasolio), cfr. a pagg. 4 e 5 dei Considerati della Delibera.

(6) Cfr. Deliberazione 25 ottobre 2012 442/2012/E/EEL Chiusura dell’istruttoria conoscitiva relativa alla determinazione dei consumi per i servizi ausiliari di centrale nella produzione di energia elettrica avviata con delibera 240/ 2012/E/efr. Nel già richiamato Resoconto di cui all’Allegato A della Deliberazione 442/2012/E/EEL si legge infatti «D’altra parte, il fatto che la determinazione dei servizi ausiliari abbia un riflesso diretto sull’ammontare dell’incentivo percepito, comporta anche dei vincoli alle variazioni che si possono operare ex post sui regimi di incentivazione esistenti».

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Tra gli altri, si sono trovati nel “mirino” gli impianti di incenerimento dei rifiuti con recupero energetico, c.d. termovalorizzatori ammessi a beneficiare degli incentivi CIP 6/92 nei cui confronti, sulla base della pretesa applicazione della Delibera AEEG n. 2/2006 (relativa ai S.A. di centrali di produzione di energia elettrica), si è proceduto sostanzialmente a modificare, addirittura con effetto retroattivo, i criteri definiti nelle convezioni in essere tra le parti (i.e. GRTN poi GSE e singoli operatori), con conseguente recupero della differenza tra gli incentivi già erogati e quelli ritenuti spettanti (7).

Senza entrare nel merito di tali interventi che hanno generato numerosi contenziosi nei confronti del GSE e nel cui ambito gli operatori hanno sollevato le proprie censure di legittimità, va sinteticamente detto che i provvedimenti adottati in tal senso dal GSE hanno spesso ignorato il superiore principio di tutela del legittimo affidamento (8) incolpevole, immanente nell’ordinamento comunitario e nazionale anche ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.

Al riguardo, dopo un certo orientamento del giudice amministrativo che, ad esempio, aveva ritenuto che la previsione di un valore forfettario dei S.A di centrale indicato in Convenzione non escludesse un potere di controllo dell’amministrazione sull’impianto e in particolare la rilevanza del consumo effettivo per la (ri)determinazione dei servizi ausiliari (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 717/2014), vi è da registrare una netta “inversione di rotta” segnata da due recenti pronunce sul tema del Consiglio di Stato. ___________________ (7) Il D.lgs. n. 28/2011, recante Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE conferma il ruolo centrale del GSE in materia di controlli sugli incentivi di competenza del GSE stesso, attribuendo all’Autorità compiti meramente sanzionatori. In particolare, l’art. 42, co. 1 e 3, del D.lgs. n. 28/11 prevede che: l’erogazione di incentivi nel settore elettrico e termico, di competenza del GSE, è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza. La verifica, è effettuata attraverso il controllo della documentazione trasmessa, nonché con controlli a campione sugli impianti. I controlli sugli impianti, per i quali i soggetti preposti dal GSE rivestono la qualifica di pubblico ufficiale, sono svolti anche senza preavviso e hanno a oggetto la documentazione relativa all’impianto, la sua configurazione impiantistica e le modalità di connessione alla rete elettrica. Nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481.

(8) Nel diritto amministrativo il principio di legittimo affidamento viene a realizzarsi in tutte le ipotesi nelle quali una situazione giuridica favorevole al soggetto viene a creare un determinato grado di stabilità nella sfera giuridica del destinatario (Tar Lazio, n. 76/2007). Tale principio è espressamente riconosciuto dalla Corte di Giustizia Europea come "parte del diritto comunitario".

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Si tratta delle sentenze nn. 939 e 940/2016 che hanno interessato un impianto di termovalorizzazione rifiuti ammesso a beneficiare delle tariffe incentivanti di cui alla Delibera CIP 6/ 92 e, a seguito di qualifica IAFR, dei CV per l’energia elettrica prodotta eccedente quella convenzionata.

Nel caso sottoposto al vaglio del Supremo organo giurisdizionale amministrativo, il GSE dopo avere riconosciuto per anni all’impianto i CV, quantificando l’energia assorbita dai S.A. secondo una prestabilita percentuale forfettaria, ne aveva ad un certo punto disposto il blocco sulla base del presupposto che «la produzione netta da utilizzare ai fini del calcolo dei certificati verdi … dovesse corrispondere all’energia immessa in rete dal medesimo impianto».

Il C.d.S., nell’osservare preliminarmente che il tema del decidere richiede di stabilire se ai fini del riconoscimento dei CV la quantificazione dell’energia elettrica dei S.A. debba avvenire secondo misurazioni effettive ovvero se si possa applicare un valore forfettario, ha rilevato anzitutto come il D.M. 24 ottobre 2005, applicabile ratione temporis, sia chiaro nel prevedere il criterio forfettario (là dove, all’art. 2, co. 1, lett. e), stabilisce che la produzione netta di un impianto è la produzione lorda diminuita dell’energia elettrica assorbita dai servizi ausiliari e delle perdite nei trasformatori principali, definiti dal Gestore della rete come «quota forfettaria della produzione, lorda»). La parte più interessante della sentenza è poi costituita dal fatto che, muovendo da tale presupposto, il Consiglio di Stato ha evidenziato che fosse stato «del resto…lo stesso GSE – ad avere – per lungo tempo… interpretato tale normativa di settore nel senso di effettuare la misurazione dei servizi ausiliari mediante il metodo forfettario», ritenendo che «(...) Il mutamento di prospettiva – da parte del medesimo GSE – in assenza di una chiara disciplina sopravvenuta a quella contenuta nel decreto del 2005 ovvero, avuto riguardo al rapporto di convenzione tra le parti, di fatti sopravenuti idonei a giustificare la modifica del rapporto nel corso del suo svolgimento, si pone in contrasto con la normativa che regola il potere, ledendo il legittimo affidamento del privato».

Senza pretese di esaustività né facili generalizzazioni, si ritiene che le pronunce in commento rivestano, di per sé, notevole importanza riportando la questione del riconoscimento degli incentivi legata alla determinazione del S.A. di centrale nei corretti binari della certezza delle “regole del gioco” che non possono essere modificate in corsa e senza giustificato fondamento, con ingiusto pregiudizio per l’affidamento incolpevole ingenerato nel privato.

In questa stessa prospettiva è utile segnalare che nel DDL Concorrenza – che ha di recente

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concluso l'esame in sede referente della Commissione Industria del Senato ed è atteso nelle prossime settimane in Aula – è stato approvato un emendamento (9) - e subemendamento (10) - specifico che si riferisce alle procedure di verifica del GSE relative all’incentivazione degli impianti FER e al settore dell’efficienza energetica. Con la proposta riforma dell'articolo 42 del decreto legislativo n. 28 del 2011 il legislatore del DDL Concorrenza si prefigge infatti, tra gli altri, anche l’obiettivo di modificare «gli effetti del rigetto dell'istanza di rendicontazione, disposto a seguito dell'istruttoria» e «gli effetti dell'annullamento del provvedimento disposto a a seguito di verifica», nel senso che tali effetti - a differenza di quanto accaduto ___________________ (9) Cfr. Proposta di modifica n. 34.0.100 al DDL n. 2085. 34.0.100. Dopo l'articolo aggiungere il seguente: «Art. 34-bis (Semplificazione delle procedure relative agli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile e al settore dell'efficienza energetica) 1. All'articolo 42 del decreto legislativo n. 28 del 2011, dopo il comma 3 sono inseriti i seguenti commi: ''3-bis. Nei casi in cui nell'ambito delle istruttorie di valutazione delle richieste di verifica e certificazione dei risparmi aventi ad oggetto il rilascio di titoli di efficienza energetica di cui all'articolo 29 o nell'ambito di attività di verifica, il GSE riscontri la non rispondenza del progetto proposto e approvato alla normativa vigente alla data di presentazione del progetto e tali difformità non derivino da discordanze tra quanto trasmesso dal proponente e la situazione reale dell'intervento ovvero da documenti non veritieri ovvero da dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente, è disposto il rigetto dell'istanza di rendicontazione o l'annullamento del provvedimento di riconoscimento dei titoli, secondo le modalità di cui al comma 3-ter.

3-ter. Nei casi di cui al comma 3-bis, gli effetti del rigetto dell'istanza di rendicontazione, disposto a seguito dell'istruttoria, decorrono dall'inizio del periodo di rendicontazione oggetto della richiesta di verifica e certificazione dei risparmi. Gli effetti dell'annullamento del provvedimento disposto a seguito di verifica, decorrono dall'adozione del provvedimento di esito dell'attività di verifica. Le modalità di cui al periodo precedente si applicano anche alle verifiche e alle istruttorie relative alle richieste di verifica e certificazione dei risparmi già concluse.

3-quater. Al fine di salvaguardare le iniziative di realizzazione di impianti fotovoltaici di piccola taglia, salvaguardando la buona fede di coloro che hanno realizzato l'investimento, agli impianti di potenza compresa tra 1 e 3 kW nei quali, a seguito di verifica, risultino installati moduli non certificati o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento, si applica una decurtazione del 30 per cento della tariffa incentivante sin dalla data di decorrenza della convenzione, fermo restando, ove ne ricorra il caso, l'annullamento della maggiorazione di cui all'articolo 14, comma 1, lettera d) del decreto ministeriale 5 maggio 2011 e all'articolo 5, comma 2, lettera a) del decreto ministeriale 5 luglio 2012.''

2. All'articolo 1, comma 155, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, e successive modificazioni, dopo le parole: ''sulla quale è stato riconosciuto il predetto incremento'' sono inserite le seguenti: ''In alternativa alla predetta modalità di riduzione, il produttore può richiedere, comunicandolo al GSE entro il 30 giugno 2016, di restituire la cifra corrispondente alla differenza tra i maggiori incentivi ricevuti e le riduzioni già applicate, calcolata al 30 giugno 2016, dilazionandola uniformemente, nel residuo periodo di diritto all'erogazione degli incentivi, ma in ogni caso nel limite di sette anni a partire dal 1 luglio 2016 .''»

(10) Proposta di modifica n. 34.0.100/100 al DDL n. 2085 All'emendamento 34.0.100, capoverso «Art. 34-bis», sono apportate le seguenti modificazioni: Energia Media

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sino a oggi in molti casi – decorreranno, rispettivamente, dall'inizio del periodo di rendicontazione oggetto della richiesta di verifica e certificazione dei risparmi e, nel secondo caso, dall'adozione del provvedimento di esito dell'attività di verifica, facendo così “salve” le rendicontazioni già approvate dal GSE.

___________________ a) al comma 1, capoverso «3-ter», dopo il secondo periodo inserire il seguente: «Per entrambe le fattispecie su indicate sono fatte salve le rendicontazioni già approvate relative ai progetti medesimi.»; b) al comma 1, capoverso «3-ter», terzo periodo, sostituire le parole: «Le modalità di cui al periodo precedente» con le seguenti: «Le modalità di cui al primo periodo»; c) al comma 2, sostituire le parole: «sette anni» con le seguenti: «quattro anni».

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