Edición #154 - Febrero 2012 by El Mundo del Abogado

EL MUNDO DEL ABOGADO

U n a re v i s t a a c tu a l Carlos

Castresana:

“¡Cuidado

con

hipergarantismo!”

EDITORIAL

¿Por qué está dando marcha atrás Chihuahua en el sistema acusatorio? CASOS

UNA REVISTA ACTUAL

Prácticas dilatorias en el procedimiento administrativo Enrique Martínez Ramírez POSICIONES

La presunción como medio probatorio José Manuel Campero Vélez OPINIÓN

Lo que nos dejó 2011 en el mundo del Derecho Luis David Coaña Be ENTREVISTA

Emmanuel Mignot El sistema judicial en Francia: rasgos y retos FEBRERO 2012

Año 15, núm. 154 Febrero 2012 $40.00 00154

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Ruperto Patiño:

“La Facultad de Derecho de la UNAM mantiene su punch”

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Editorial ¿Por qué está dando marcha atrás Chihuahua en el sistema acusatorio?

hihuahua atrajo la atención de México cuando decidió instrumentar un sistema penal acusatorio. “Los estados ganan la iniciativa a la Federación —se dijo en todas partes—. Las entidades federativas dan una lección al gobierno federal”. Y tenían razón… Desafortunadamente, desde su publicación en el Periódico Oficial de Chihuahua, el 9 de agosto de 2006, unos 28 decretos del Poder Legislativo han reformado el Código de Procedimientos Penales de Chihuahua. El último de ellos fue publicado en noviembre de 2011. Muchas de estas reformas significan un retroceso. ¿Qué factores han motivado esas reformas? Las causas que han tenido impacto en este quehacer legislativo tienen su fuente en criterios de carácter sustantivo, como la necesidad de adecuar el código adjetivo con el Código Penal, por lo cual se incorporó la nomenclatura imprudencial a los delitos que antaño eran culposos. También desapareció el delito de adulterio; se cambió el concepto de asistencia familiar por el de obligación alimentaria y se introdujeron los delitos contra la libertad sexual y el normal desarrollo psicosexual, a la par que la prisión vitalicia. Se adujo que había que empatar la legislación local con la Constitución federal y se creó la Ley Estatal de Protección de Testigos y la Ley Estatal de Atención a las Adicciones… Por otro lado, los conceptos de aspecto orgánico se han hecho presentes debido, entre otros factores, a la crea-

DIRECTOR GENERAL Ángel M. Junquera Sepúlveda director@elmundodelabogado.com DIRECTOR ADMINISTRATIVO Carlos Alamán Bueno CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN F. Javier Sánchez Campuzano Gonzalo Linaje Aréchiga Andrés Sánchez Abbott ABOGADO GENERAL Manuel E. Forcada Warren

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ción de la Fiscalía General del Estado, con motivo del cambio de administración local en 2010, y el adelgazamiento del tribunal de juicio oral, así como del tribunal de alzada que conoce del recurso de casación, pasando de una original naturaleza colegiada a la simplificación de un tribunal unitario. Finalmente, numerosas modificaciones han obedecido a perfiles de sustrato procesal, sobre todo en medidas cautelares y providencias precautorias, como son las detenciones en flagrante delito y en caso urgente. Asimismo, se han incorporado catálogos de delitos de imposición necesaria de la prisión preventiva y la aplicación judicial de medidas cautelares extra debate. Por otro lado, se han acotado los supuestos de procedencia de la suspensión del proceso a prueba, incluso, ante la existencia de negativa expresa, discrecionalmente realizada por el Ministerio Público. ¿Las adecuaciones al ámbito procesal del sistema de justicia penal en Chihuahua obedecen a la modernización jurídica? Todo indica que no. De acuerdo con los principios rectores del sistema procesal acusatorio, resulta oportuno mencionar sólo algunas manifestaciones poco atractivas de las reformas, con alto contenido demagógico y poco impacto preventivo; por ejemplo, no les corresponde a los jueces purgar los vicios que adviertan en los planteamientos efectuados por los fiscales al solicitar medidas cautelares, imponiendo una medida cautelar de menor lesividad a la que fue moti-

CONSEJO EDITORIAL Fabián Aguinaco Bravo, Elisur Arteaga, Mario Becerra Pocoroba, Humberto Benítez Treviño, Néstor de Buen, José Ramón Cossío, Óscar Cruz Barney, Miguel Estrada Sámano, Héctor Fix Fierro, Jorge García de Presno, Sergio García Ramírez, José Antonio González Fernández, Fernando Hegewisch Díaz Infante, María de la Luz Lima Malvido, Alejandro Ogarrio, Luis Ortiz Hidalgo, Javier Quijano, Luis Rodríguez Manzanera, Andrés Roemer, Rafael Ruiz Mena, Ignacio Soto Borja, Diego Valadés, Clemente Valdés, Juan Velásquez, Manuel Villalpando César, Álvaro Vizcaíno Zamora, Claus von Wobeser, Arturo Zaldívar, Jesús Zamora Pierce, Alberto Zínser Cieslik

vo de debate. Tampoco parece válido depositar en la Fiscalía, en forma discrecional, la totalidad de las manifestaciones procesales del principio de oportunidad, toda vez que, al otorgársele al órgano ministerial la facultad de oponerse a la procedencia de la suspensión del proceso a prueba, el imputado prácticamente está a merced de su contendiente, reduciendo notablemente la tutela judicial en dicha materia. Y así podría seguirse… Los ejemplos evidencian lo lesiva que puede resultar la modificación de los institutos del ámbito de la administración de justicia, en aras de hacer frente a retos y desaf íos que si bien se presentan en el sistema de justicia penal, no encuentran su ámbito de solución en el aspecto judicial. Debe explorarse y atenderse en mayor grado los rubros de prevención, investigación y persecución del delito, en el entendido de que, de ser imputado ante un tribunal, el gobernado esté en aptitud de enfrentar las pretensiones del acusador y no del tribunal. De éste se espera imparcialidad. Concebido para arropar al poder político y para liberar o encarcelar a quienes decidieran los gobernantes, el sistema judicial del siglo XXI tiene que modernizarse. Claro que, a corto plazo, es más fácil gobernar con un sistema oscuro y controlado por el gobernador. A la larga, no obstante, esto resta legitimidad al sistema judicial y al político, los hace indignos de confianza. Chihuahua avanza como el cangrejo: hacia atrás.

DIRECTOR EDITORIAL VENTAS DE PUBLICIDAD Luis Arturo Pelayo Gutiérrez Marimar Islas editor@elmundodelabogado.com mislas@elmundodelabogado.com Pilar García Lovera pilar@elmundodelabogado.com DIRECTORA DE ARTE Marcela Velázquez Aíza arte@elmundodelabogado.com ADMINISTRACIÓN Melchor Tinoco e Hilda Castro FOTOGRAFÍA Aristeo Becerra Maldonado Teléfonos y Fax: 5559-2250, 5575-6321 y 5575-4935 info@elmundodelabogado.com CORRECCIÓN DE ESTILO www.elmundodelabogado.com Julio Ulises Gallardo Sánchez COLABORADORES Amanda Sotto Fontes, Ernesto Corzo Aceves, Víctor Corzo Aceves, Eduardo Molina

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El Mundo del Abogado, una revista actual, año 14, núm. 154, febrero de 2012, es una publicación mensual editada por Revista El Abogado, S.A. de C.V., Santa Catalina 416, Col. Insurgentes San Borja, Del. Benito Juárez, México, D.F., C.P. 03100, Tel. (55) 5559-2250, www.elmundodelabogado.com, info@elmundodelabogado.com. Editor responsable: Luis Arturo Pelayo Gutiérrez. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm. 001059/98. Licitud de Título núm. 10899, Licitud de Contenido núm. 7548, ambos otorgados por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Permiso SEPOMEX núm. PP09-0601. Impresa por Grupo Infagon, Alcaicería 8, Col. Zona Norte Central de Abastos, México, D.F., C.P. 09040. Tel. 5640-9265. Este número se terminó de imprimir el 31 de enero de 2012 con un tiraje de 13,600 ejemplares. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación si previa autorización de la editorial.

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2012 Índice febrero 08 24 36 46

POSICIONES La readaptación social de las personas que delinquen: un derecho humano Erik Carmona López Una nueva etapa en la protección de datos personales Manuel Jiménez Dorantes El derecho al ahorro y a la seguridad social como garantías individuales José Manuel Gómez Porchini La presunción como medio probatorio José Manuel Campero Vélez

ENTREVISTAS

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Carlos Castresana: “¡Cuidado con el hipergarantismo!”

Emmanuel Mignot El sistema judicial en Francia: rasgos y retos

Ruperto Patiño: “La Facultad de Derecho de la UNAM mantiene su punch”

OPINIÓN Lo que nos dejó 2011 en el mundo del Derecho Luis David Coaña Be

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CASOS Prácticas dilatorias en el procedimiento administrativo Enrique Martínez Ramírez La demanda a una compañía mexicana en Estados Unidos George R. Díaz-Arrastia José Guillermo Kareh Aarun

ENCUESTA WEB Evaluación de control de confianza y del desempeño

DOCUMENTO Qué significa ser abogado Ernesto Canales Santos

DERECHO EN EL MUNDO Réplicas de un reportaje: el conflicto entre Venezuela y Estados Unidos Víctor Emilio Corzo y Ernesto Eduardo Corzo

INSTANTÁNEA Luis Rodríguez Manzanera

58 RESEÑAS

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Para entender el nuevo modelo de seguridad para México

Raymundo Rivapalacio, Gerardo Laveaga, Genaro García Luna, Antonio Mazzitelli y Leonardo Curzio

l 8 de diciembre de 2011 se llevó al cabo, en el auditorio Alfonso Quiroz Cuarón del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), la presentación del libro Para entender el nuevo modelo de seguridad para México, de Genaro García Luna, secretario de Seguridad Pública federal, quien estuvo acompañado por Antonio Mazzitelli, representante de la Oficina Regional de la ONU contra la Droga y el Delito para México, Centroamérica y el Caribe; Gerardo Laveaga, director general del INACIPE, y por los periodistas Leonardo Curzio y Raymundo Rivapalacio. La colección Para Entender, de Nostra Ediciones, ofrece al lector un panorama general de algún tema o concepto y lo desmenuza para los legos en la materia. Documentos como éste resultan una guía invaluable para introducirse a un nuevo tema de estudio. Sólo un verdadero experto es capaz de explicarlo en unas cuantas páginas, en un lenguaje amigable y sin perder el rigor de la disciplina que cultiva, tal como lo hizo Genaro García Luna en este revelador texto.

La primera participación en la presentación de esta obra estuvo a cargo de Gerardo Laveaga, quien expuso la problemática que existe entre la policía y el Ministerio Público, instituciones que al duplicar funciones han generado caos en el proceso de investigación. Para el director general del INACIPE, la policía debe investigar los hechos y formar un nutrido caudal probatorio. El Ministerio Público, con la información que le proporciona la policía, debería tener la única función de probar los hechos y argumentar el Derecho ante los tribunales. Antonio Mazzitelli, por su parte, afirmó que es necesaria la profesionalización de la labor policial. Para consolidar una policía de investigación científica debe tenerse en cuenta tanto el factor tecnológico como el factor humano. Los elementos policiacos deben estar en constante actualización respecto de las nuevas herramientas que surgen, pero principalmente deben tener la sensibilidad necesaria para actuar ante la sociedad. En su oportunidad, Leonardo Curzio destacó que para lograr implementar

dicho modelo, y obtener resultados, es necesaria su institucionalización. Finalmente, Raymundo Rivapalacio mencionó que uno de los pendientes más importantes es la unificación de las policías. Afirmó que los problemas de inseguridad siguen latentes y que es necesario impulsar reformas puntuales de manera inmediata para solventarlos. También se contó con la asistencia virtual del periodista Joaquín López Dóriga, quien a través de un video expresó que el problema de la inseguridad en el país es consecuencia de administraciones pasadas corrompidas por el crimen organizado. Ante tal panorama, la labor más importante de García Luna ha sido la creación de la Policía Federal, la más formidable fuerza policiaca de que haya registro en México. El secretario de Seguridad Pública cerró el acto señalando que el modelo pretende ser una estrategia a largo plazo. Dicha propuesta busca construir un proyecto de seguridad para el país, por lo que no debe considerarse una acción sexenal sino una política de Estado en beneficio de la sociedad mexicana.

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La readaptaciﾃｳn social de las personas que delinquen: un derecho humano 8

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al margen El ejercicio de las facultades discrecionales que existen en la ejecución de las sanciones penales propicia la arbitrariedad en el análisis y el otorgamiento de los beneficios de libertad anticipada, lo que vulnera los derechos humanos a la legalidad y a la seguridad jurídica de las personas que se encuentran en prisión. Así lo afirma el autor.

a readaptación social de las personas que delinquen es un derecho humano que se encuentra claramente establecido en el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y tiene como medios para su obtención tres grandes directrices: el trabajo, la capacitación para el mismo y la educación. “El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto.” Derivado de lo anterior, tenemos entonces que dicha readaptación se apunta primeramente como un derecho humano y en segundo plano como uno de los fines esenciales de la pena de prisión de los reclusos para su futura reinserción social, sin descuidar que también tiene como objetivo natural la seguridad pública de la sociedad. Entre estos fines y objetivos tenemos también que el proceso de readaptación social busca ajustar la conducta del delincuente a la norma social prevaleciente, es decir que el infractor de la norma penal vuelva a observar el comportamiento que siguen los integrantes de la sociedad a la que pertenece, para lo cual se establecen formas y

requisitos con la finalidad de lograr dicho objetivo. En este orden de ideas, nos encontramos con el beneficio de la libertad que es otorgada a los internos sentenciados cuando han cumplido los requisitos establecidos en la legislación correspondiente, pero que, además, tienen que pasar por otros candados más para que, a juicio de la autoridad ejecutora, se les considere readaptados socialmente, siendo entonces que esta autoridad ejecutora juega un papel muy importante en el proceso de readaptación social, pues el recluso debe mostrar que el tratamiento que se le ha proporcionado ha logrado inculcarle la voluntad de vivir conforme a la ley. No debemos pasar por alto que recientemente se ha dado todo un proceso de reformas legislativas en materia procesal penal en Oaxaca y en algunos otros estados, con la finalidad de ser acordes con los postulados básicos que emanan de nuestra propia Constitución y de los tratados internacionales suscritos por México, principalmente los que se traducen en el pleno reconocimiento, respeto y protección de los derechos humanos. Así, encontramos un Código Procesal Penal para Oaxaca que se ha ajustado a los postulados que exige un sistema de justicia penal de un Estado Democrático de Derecho, mismos que se contraponen completamente a la actual Ley de Ejecución de Medidas y Sanciones para el Estado de Oaxaca. Lo anterior, toda vez que esta ley no reúne mínimamente los ideales políticos y filosóficos que inspiraron dichas refor-

Muy bien hizo el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal, con sede en Guadalajara, al conceder amparo a un grupo de acusados por testigos protegidos que nadie conocía. La figura de testigos protegidos es útil —y necesaria— pero no parece muy sano mantenerlos bajo tanto secreto, pues así cualquiera puede ser acusado por un “testigo” inventado. El tribunal señaló que no existía razón para mantener el anonimato de un testigo protegido cuando se ejercía la acción penal. Difícilmente pudieron haber elegido a tres mejores consejeros para el IFE que María Marván y los abogados Sergio García Ramírez y Lorenzo Córdova. El instituto adquiere una enorme dimensión con ellos. A su lado, los otros siete consejeros (¿o son cinco?) —incluido el de suyo gris Leonardo Valdés— lucen anodinos, insignificantes... ¡Bien por la Cámara de Diputados! Leticia Bonifaz, consejera jurídica del Gobierno del Distrito Federal, ha vuelto a mostrar su temple al detener más de 100 proyectos inmobiliarios que se habían emprendido al cobijo del amparo que promovió Ciber México. El “amparo mil usos”, como le motejaron algunos medios de comunicación, revela la forma irresponsable en que suele abusarse de una institución que, en principio, debería tener un fin más noble. A raíz de la solicitud que un grupo político promovió ante la Corte Penal Internacional para que ésta procesara al presidente de la República, a algunos de sus colaboradores y hasta a un narcotraficante, ciertos abogados consideran que lo que debe hacer México es promover una reforma al Estatuto de Roma para que la Corte pueda, en efecto, coadyuvar a perseguir a la delincuencia organizada. Así, si los capos se refugian en Guatemala o en Estados Unidos, México tendrá una aliada valiosísima. La Corte Penal Internacional debe ser un aliado de los gobiernos y no un espantapájaros para que algunos grupos políticos presionen a los gobiernos.

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mas en materia de justicia (aun cuando por mandato tuvo que haber sido reformada desde la entrada en vigor del Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, tal como lo establece el artículo quinto transitorio del Código Procesal Penal vigente en las regiones del Istmo y la Mixteca), situación que tiene como consecuencia que, al no cerrar el círculo, se siga generando por parte del condenando una completa desconfianza en las instituciones encargadas de la readaptación social, al vivir un clima constante de zozobra, angustia e inseguridad que trae como consecuencia que todos los avances en materia de procuración e impartición de justicia se reduzcan al mínimo en esta etapa del cumplimiento de la pena impuesta. Afortunadamente, en esta reforma se contempló, en materia de readaptación, la figura del juez de ejecución, que tiene como principal objetivo el que se siga pugnando por crear, preservar y asegurar las condiciones que faciliten

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el quinto transitorio del Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, vigente en las regiones del Istmo y la Mixteca, reconocidos en diversos instrumentos internacionales de los cuales forma parte nuestro país y que, de acuerdo con el artículo 133 de la citada Constitución, se consideran Ley Suprema de toda la Unión. El Código Procesal Penal de Oaxaca inicia así: “Artículo 1. Finalidad del proceso: el proceso penal tiene por objeto establecer la verdad procesal, garantizar la justicia en la aplicación del Derecho y resolver el conflicto surgido como consecuencia del delito, para contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas, en un marco de respeto irrestricto de los derechos de las personas reconocidos en las constituciones federal y local, y en los tratados internacionales ratificados por el Senado de la República y en las leyes”.

Para dar cumplimiento al mandato constitucional del derecho a la readaptación social, el sistema penitenciario debe contar con instalaciones adecuadas, programas especiales y suficiente personal calificado (directivo, administrativo, técnico y de custodia) para garantizar la aplicación de un tratamiento individualizado a cada uno de los internos. el cumplimiento eficaz de la pena impuesta en todos los aspectos, aun cuando, como se mencionó, la actual Ley de Ejecución de Medidas y Sanciones para el Estado de Oaxaca no ha sido reformada para dar cabal cumplimiento al mandato constitucional, atentando contra este derecho humano de readaptación social. Situación y fundamentación jurídica Los derechos humanos que resultan afectados principalmente en el procedimiento de readaptación social de las personas que delinquen son los de petición, legalidad, seguridad jurídica y, esencialmente, de readaptación social, mismos que se encuentran protegidos en los artículos 8°; 14, párrafo segundo; 16, párrafo primero, y 18, todos de 10

De la cita anterior, destaca que uno de los ejes de acción es el respeto a los derechos humanos establecidos tanto en las constituciones federal y local, como en los tratados internacionales, teniendo aplicación para el tema de la readaptación social el hecho de que existe un número de directrices, reglas mínimas y principios de carácter internacional que aun no siendo vinculantes sirven para examinar la protección eficaz de las personas privadas de la libertad dentro de los Estados parte. En este contexto, el derecho a la readaptación social se encuentra tutelado por el artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual reconoce tal exigencia como finalidad esencial de las penas privativas de la libertad.

Los derechos a la legalidad y a la seguridad jurídica son reconocidos por los artículos 10.3 y 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales señalan que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación, y que el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. El Código Procesal Penal de Oaxaca, en sus artículos transitorios, contempla lo siguiente: “Quinto. Legislación de transición: en el plazo de vacatio legis deberán reformarse las leyes que regulen la competencia y estructura de los órganos judiciales, de la Defensoría Pública y del Ministerio Público y de la policía, así como la legislación penitenciaria”. También existen otros instrumentos internacionales que, si bien no constituyen un imperativo jurídico, son reconocidos como fundamento de principios de justicia penitenciaria, así como del respeto a los derechos humanos de los reclusos, y que, de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, constituyen una fuente de Derecho para los Estados miembros, entre los cuales se encuentra nuestro país. En esta circunstancia se encuentran las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas, mediante resolución 663 CI (XXIV), del 31 de julio de 1957, que en los numerales 36.4 y 49.1, relativos a la información y al derecho de queja de los reclusos, así como al personal penitenciario, señalan que “a menos que una solicitud o queja sea evidentemente temeraria o desprovista de fundamento, la misma deberá ser examinada sin demora, dándose respuesta al recluso en su debido tiempo, y que, en lo posible, se deberá añadir al personal (penitenciario) un número suficiente de especialistas, tales como psiquiatras, psicólogos, trabajadores sociales, maestros e instructores técnicos”. Además, es importante destacar el proceso de formación de criterios internacionales en la materia, como la ju-

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al margen risprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aunado a toda esta fundamentación encontramos establecido el carácter excepcional de las medidas de coerción, que se halla expresamente reconocido en los artículos 9, 163, 169, 179 y 185 del Código Procesal Penal de Oaxaca y que están íntimamente relacionados con el principio de jurisdiccionalidad, proporcionalidad e instrumentalidad. Pero lo más importante es que, debido al carácter excepcional de las medidas coercitivas, también se previó la posibilidad, aun de oficio para el juez (en algunos otros casos puede ser a petición de parte), de que en cualquier momento del proceso, y por la trascendencia de la libertad personal, se revisen, sustituyan, modifiquen o cancelen cuando hubieren variado las condiciones que justificaron su imposición, otorgando la posibilidad de ofrecer pruebas con el fin de sustentar la imposición, revisión, sustitución, modificación o cese de tales medidas, y logrando con dicha facultad otorgada al juez devolverle la potestad y la responsabilidad de garante de los derechos humanos que histórica, política y paulatinamente se le habían quitado, máxime cuando la ley con la que se pretende regular la readaptación social no ha sido reformada y adaptada al nuevo proceso penal. En congruencia con los postulados del artículo 21 constitucional, el Código Procesal Penal de Oaxaca no sólo le confiere al Poder Judicial del estado la facultad de imponer las penas y las medidas de seguridad, sino también de resolver todas aquellas cuestiones relacionadas con el cumplimiento, la modificación, la sustitución y la extinción de las ya impuestas en una sentencia, separando con toda nitidez los casos que, por su naturaleza, corresponden propiamente a la ejecución de las penas impuestas en una sentencia, de aquellos otros de raigambre estrictamente administrativo; es decir, se judicializa la ejecución penal al crearse la figura del juez de ejecución de penas, tal como lo establece el numeral 463 del Código Procesal en comento. De los antecedentes descritos se establece que, en materia de beneficios de libertad anticipada, éstos no se otorgan de acuerdo con la ley, lo cual constitu-

ye una violación a los derechos humanos de los internos sentenciados, en razón de los argumentos que se formulan a continuación. La sobrepoblación penitenciaria afecta de manera importante la calidad de vida de los internos, así como el correcto funcionamiento de los centros de reclusión, lo que ocasiona la mayor parte de las violaciones a los derechos humanos de los reclusos; particularmente porque sólo algunos tienen acceso a las oportunidades de trabajo, capacitación para el mismo y educación, y a la atención médica, psicológica y de trabajo social, necesarios para su readaptación social. En los últimos años la sobrepoblación no sólo es consecuencia inevitable del incremento de la delincuencia y de la duración de las penas de prisión, sino también de la escasa aplicación de los sustitutivos de penas de prisión y de los beneficios de libertad anticipada a los internos previstos en la ley, que además de cumplir con los requisitos legalmente establecidos, a partir del resultado de los exámenes practicados, se presume que están socialmente readaptados. El derecho a la readaptación social impone al Estado la obligación de procurar que el autor de un delito no incurra nuevamente en una conducta ilícita, tratando de rescatar en él, cuando es posible, su capacidad de convivir en armonía con las demás personas, a fin de reincorporarlo a la sociedad a la que pertenece una vez que cumpla su condena. Se trata, pues, de la denominada prevención especial, cuyo objetivo es precisamente la prevención del delito mediante la aplicación de un tratamiento que logre generar un cambio de conducta en el delincuente, de tal forma que al reintegrarse a la sociedad esté en condiciones de no reincidir en conductas socialmente reprobables. Así existe, por un lado, el derecho a la readaptación social de las personas que delinquen y, por el otro, el derecho de la sociedad a la seguridad pública que requiere la acción del Estado, como un mecanismo de defensa para reducir a la delincuencia a su mínima expresión. En esta tesitura, el artículo 58 de las Normas Mínimas para el Tratamien-

La Junta de Gobierno del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), luego de instituir un comité ad hoc para evaluar los méritos de los candidatos, otorgó el doctorado honoris causa a la jurista francesa Mireille Delmas-Marty, que tanto ha trabajado por homologar el Derecho penal en la comunidad europea, y a Juan Silva Meza, ministro presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de las interpretaciones judiciales que ha impulsado a favor de los derechos humanos... ¡Felicidades! Ante la eventualidad de que dos ministros de la Suprema Corte concluirán su gestión a fines de noviembre —al mismo tiempo que el presidente de la República—, hay quienes comienzan a estudiar la posibilidad de que los dos integrantes del Máximo Tribunal sean propuestos al Senado desde octubre. Quienes así opinan consideran que sería delicado dejar a la Corte sin dos ministros hasta que el nuevo presidente decida presentar a sus candidatos. En su empeño por lucrar a como dé lugar, los grupos monopólicos generan cada día mayor resentimiento social. Al negarse a que otras empresas compitan sanamente, dan pie a los proyectos demagógicos que impulsan algunos políticos radicales para nacionalizar cuanta empresa sea susceptible de ser nacionalizada. Esto sería aún peor para los monopolios... y para México. Ejemplos como Cuba y Venezuela no deben perderse de vista. Cuando muchas voces se alzaron para aplaudir que, en un ejercicio de transparencia, se hubieran dado a conocer los resultados de los exámenes de confianza que se practicaron al ex subprocurador de la PGJDF, Luis Genaro Vásquez —resultados que provocaron la caída del funcionario— no faltaron los intrigantes que advirtieron que ésa no había sido sino una estratagema política para evitar que, a la salida de Miguel Ángel Mancera, Vásquez pudiera hacerse cargo de la Procuraduría: ese cargo le tocaba a un hombre leal a Mancera y a Ebrard…

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to de los Reclusos señala que el fin y la justificación de las penas y las medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen, y que sólo se alcanzará este fin si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente, una vez liberado, no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo. Sin embargo, la realidad es otra en el sistema penitenciario de la República mexicana, ya que no se cumple adecuadamente con el mandato constitucional de readaptación social previsto en el artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ni con el sentido humanista que desde hace décadas se ha pretendido aplicar en los centros de reclusión, ni con lo establecido en la Ley que Establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, ni en la legislación penitenciaria del estado. Para dar cumplimiento al mandato constitucional del derecho a la readaptación social, el sistema penitenciario debe contar con instalaciones adecuadas, programas especiales y suficiente personal calificado (directivo, administrativo, técnico y de custodia) para garantizar la aplicación de un tratamiento individualizado a cada uno de los internos. También es importante que se cumpla con la obligación de que en cada establecimiento exista el personal técnico 12

necesario de acuerdo con la capacidad instalada del mismo. En ese sentido, como ya se mencionó, el numeral 49.1 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos señala que, “en lo posible, se deberá añadir al personal un número suficiente de especialistas, tales como criminólogos, psiquiatras, psicólogos, trabajadores sociales, maestros e instructores técnicos”. En cada centro de reclusión es imprescindible la existencia de un consejo técnico interdisciplinario para alcanzar, en lo posible, el dif ícil objetivo de readaptar socialmente a los internos, pues este órgano es el encargado de orientar las políticas, acciones y estrategias para alcanzar dicho fin. Entre sus facultades se encuentran las de establecer medidas de carácter general para la operación del centro; emitir opiniones acerca de los asuntos jurídicos, técnicos y administrativos, de seguridad o de cualquier otro tipo, que incidan en el buen funcionamiento del establecimiento; evaluar los diagnósticos de las diversas áreas para determinar la clasificación y la ubicación de los internos; proponer y supervisar la aplicación del tratamiento a los sentenciados; imponer o proponer a los directores las sanciones disciplinarias previstas en los reglamentos internos, así como elaborar los dictámenes y las propuestas relativas al otorgamiento de los beneficios de libertad anticipada previstos en las leyes correspondientes.

Los sistemas penitenciarios nacional y estatales carecen de programas especiales para la detección oportuna de casos susceptibles para el otorgamiento de beneficios de libertad anticipada. Por ello, con frecuencia los reclusos que reúnen los requisitos legales son detectados por la autoridad cuando ya han rebasado, por mucho, el lapso previsto por las leyes de la materia para tal efecto, lo que provoca un retraso excesivo en su tramitación. En el caso de que se determine procedente el otorgamiento del beneficio, es común que se aplique cuando los reclusos casi compurgan la totalidad de la pena impuesta. En la mayoría de los casos, el mencionado retraso en la tramitación implica que las respuestas de la autoridad a las peticiones formales que realizan los internos respecto de los beneficios de libertad anticipada, particularmente las del fuero estatal, rebasen de manera excesiva el breve término a que hace referencia el artículo 8° constitucional federal, y el artículo 13 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, en relación con el numeral 36.4 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos. No debemos olvidar que los beneficios de libertad anticipada son otorgados por la autoridad a los reclusos que han demostrado una respuesta favorable al tratamiento penitenciario, es decir, a quienes presentan signos objetivos que los hacen aptos para reincorporarse a la sociedad. Por ello, si la facultad de solicitar dichos beneficios está contemplada en las leyes de la materia como un derecho de los sentenciados, las autoridades ejecutoras deben contar con los medios necesarios para cubrir oportunamente la demanda de la población interna en cada uno de los centros de reclusión de cada estado. Al respecto, ya se han mencionado las deficiencias y las carencias que existen en el sistema penitenciario de nuestro país, en varios pronunciamientos y recomendaciones realizados por la comisión nacional, específicamente en el Informe Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos en los Centros de Reclusión de la República Mexicana, Dependientes de Go-

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al margen biernos Locales y Municipales, emitido el 6 de septiembre de 2004, en el cual se hizo especial mención a la falta o insuficiencia de personal técnico, así como de actividades laborales y educativas, únicas vías para la readaptación social del delincuente en nuestro sistema penal, como lo establece el artículo 18 constitucional. Con la finalidad de conocer los criterios legales que existen en nuestro país para el otorgamiento de beneficios de libertad anticipada, se consultó la legislación vigente en materia de ejecución de penas y medidas de seguridad de cada una de las entidades federativas, así como la correspondiente del fuero federal. Del análisis de las mismas se concluye que existen tres tipos o modalidades principales de beneficios de libertad anticipada que se encuentran previstos, salvo algunas excepciones, en la mayoría de las entidades de la República, los cuales son: el tratamiento preliberacional, la libertad preparatoria y la remisión parcial de la pena. El tratamiento preliberacional presenta varias fases, que pueden consistir en información y orientación especiales; discusión con el interno y sus familiares sobre los aspectos personales y prácticos de su vida en libertad; concesión de mayor libertad dentro del establecimiento; ubicación en instituciones abiertas; permisos de salida de fin de semana o diaria con reclusión nocturna, o bien salida en días hábiles con reclusión de fin de semana, entre otros. La libertad preparatoria o condicional se concede a los internos sentenciados que han cumplido con un porcentaje de la condena que fluctúa, dependiendo de la legislación, de las dos quintas partes a las dos terceras partes. En algunos casos, el lapso para tal efecto varía y depende de que el delito cometido haya sido culposo o doloso. En este último supuesto el tiempo compurgado necesario para estar en posibilidad de obtener dicho beneficio es mayor. La remisión parcial de la pena consiste, de manera general, en remitir un día de prisión por cada dos días de trabajo. En algunas entidades federativas el acceso a este beneficio implica, además, la participación del interno sentenciado en las actividades educativas y de-

portivas que le asignen. Existen otros casos en los que la ley correspondiente prevé que a falta de ocupación laboral en el centro, la asistencia del interno a la escuela será tomada en cuenta para tales efectos. Para el otorgamiento de los beneficios de libertad anticipada se requiere que el interno haya observado buena conducta durante la ejecución de su sentencia; que, de acuerdo con los resultados del examen de su personalidad, se presuma que está “socialmente readaptado y en condiciones de no volver a delinquir”, y que, de ser el caso, haya reparado o se comprometa a reparar el daño causado. Ahora bien, una vez cubiertos los requisitos antes mencionados, particularmente en el caso de la libertad preparatoria o condicional, la autoridad ejecutora tiene la facultad de exigir a los reos diversas condiciones, como residir o no en un lugar determinado; desempeñar oficio, arte, industria o profesión lícitos; abstenerse del abuso en el consumo de bebidas embriagantes y del uso de estupefacientes, psicotrópicos o sustancias que produzcan efectos similares, salvo por prescripción médica; sujetarse a las medidas de orientación y supervisión que se le dicten, así como a la vigilancia de alguna persona “honrada” que se obligue a informar sobre su conducta y a presentarlo siempre que para ello fuere requerido. Es importante mencionar que, en general, no existen reglas objetivas ni claras en las legislaciones de la materia respecto del otorgamiento de los beneficios de libertad anticipada, lo cual concede, en la práctica, una amplia discrecionalidad a las autoridades ejecutoras para resolver al respecto; así, por ejemplo, se establece que la presunción de readaptación social del delincuente es el factor determinante para que la autoridad ejecutora considere la posibilidad de otorgar alguno de esos beneficios. Sin embargo, la clara dispersión y la falta de criterios objetivos para valorar el estado de readaptación social han generado que la autoridad utilice criterios discrecionales y en ocasiones subjetivos para determinar quién cubre tal requisito. Al respecto, los textos legales únicamente se limitan a señalar

Con la designación de Miguel Ontiveros como subprocurador de Derechos Humanos de la PGR, la procuradora Marisela Morales adquirió un cuadro excepcionalmente calificado para su equipo. Penalista formado en España y Alemania, promotor de iniciativas de ley para proteger a las personas menores de edad, y político de fina sensibilidad, Ontiveros tendrá que retomar todos aquellos temas que dejó pendientes su antecesor, Juan de Dios Castro. Pedro Salazar, el carismático secretario académico del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, inició su año sabático. En su lugar fue designada la joven constitucionalista Mónica González Contró. A quien se ha visto muy entusiasmado con un nuevo proyecto es a Ignacio Soto Borja. El incansable notario se ha asociado ahora con sus hijos para rescatar el pueblo guanajuatense Mineral de Pozos. Hay que desearles suerte. La Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) está convirtiéndose en una vergüenza nacional. Al evitar que se creen nuevos canales de televisión abierta, lo único que hace es mantener en México un sistema neofeudal que cancela a miles de mexicanos la posibilidad de crear empleos, innovar, fomentar propuestas que nos hagan más competitivos a nivel internacional… Al mismo tiempo, se alienta que otros mexicanos, al ver que no pueden crecer con sueldos mensuales de 2,000 pesos, opten por actividades informales como el secuestro, la venta de protección o el tráfico de armas. Desmantelar los monopolios se ha convertido ya en un tema de seguridad pública y de seguridad nacional. Mientras instituciones como la COFETEL sólo sigan resguardando feudos, México nunca va a crecer. Luis de la Barreda fue designado por el rector de la UNAM, José Narro, como coordinador del Programa Universitario de Derechos Humanos, motivo por el que renunció a su cargo como Director del Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, donde tan buen papel desempeño. El Mundo del Abogado febrero 2012

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que se requiere “un índice de readaptación social”, que “revele por otros datos efectiva readaptación social” o que “del examen de su personalidad se presuma que está socialmente readaptado”. Sin embargo, los argumentos que señala la Comisión Interamericana podemos aplicarlos a las personas sentenciadas y candidatas a obtener algún beneficio de libertad anticipada, en virtud de que “la peligrosidad es un concepto subjetivo de quien la valora y no es efectivamente mensurable o pronosticable; queda siempre en el campo de la hipótesis y no debe ser éticamente atribuida a una persona [...] resulta contrario al principio de legalidad penal, y constituye una violación [...] a las garantías individuales”. En estas circunstancias, los beneficios de libertad quedan sujetos a la discrecionalidad de la autoridad, en virtud de que dichos criterios no están debidamente plasmados en la ley, lo que produce incertidumbre jurídica en un sistema que se basa en la garantía de que cualquier persona que comete un ilícito, antes de la ejecución de la pena, debe saber qué tipo de sanción se le aplicará y por cuánto tiempo. Además de la falta de criterios, no existen reglas objetivas ni claras en el procedimiento para el otorgamiento de los beneficios de libertad anticipada, situación que ha propiciado que en nuestro país sean considerados como potestades graciosas de las autoridades ejecutoras, pues en la mayoría de las legislaciones en la materia se prevé que una vez cubiertos los requisitos correspondientes, la autoridad “podrá” o no concederlos. Esta circunstancia pone de manifiesto que las leyes exigen al interno una serie de requisitos que debe cumplir, no para obtener el beneficio, sino únicamente para solicitarlo, ya que la concesión del mismo depende de la voluntad de la autoridad; en otras palabras, lo que las autoridades provocan con el ejercicio de una facultad discrecional se traduce en la práctica en actos arbitrarios en perjuicio de los reclusos. Todo lo anterior, derivado de que hasta la fecha la Ley de Readaptación Social no ha sido reformada y adaptada al nuevo proceso penal, situación que genera que la citada ley carezca 14

de aplicación vigente para el otorgamiento de beneficios de libertad anticipada. A mayor abundamiento, es pertinente citar la tesis P. LXII/98, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo VIII, de septiembre de 1998, sustentada por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyo texto es del tenor siguiente: “                      ,                              ”. En el mismo sentido, el juez Sergio García Ramírez, en el punto 66 del voto concurrente razonado que acompañó a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Tibi vs. Ecuador, del 7 de septiembre de 2004, sostiene que “la prisión es un hecho de fuerza extrema del Estado sobre un ciudadano, que se legitima en función de ciertas condiciones que la hacen inevitable y que constituyen, al mismo tiempo, sus fronteras estrictas. De ahí que las medidas precautorias o penales que implican privación de libertad deban atenerse, con gran rigor, a las exigencias de la legalidad, la necesidad y la proporcionalidad, lo que debe regir en todo lo largo de la función persecutoria del Estado, desde la conminación penal hasta la ejecución de las sanciones”. Consideraciones finales Por lo anterior, se considera que se violan los derechos humanos a la legalidad y a la seguridad jurídica contemplados en los artículos 14, párrafo segundo; 16, párrafo primero, y 18, párrafo segundo, porque no obstante que el interno conoce el límite máximo de su pena, no puede saber razonablemente cuál será el momento en que pueda obtener un beneficio de libertad, pues a pesar de cumplir con los requisitos legales, observar buen comportamiento y participar de manera constante en las actividades que se organizan en el

establecimiento penitenciario, no tiene la certeza jurídica de que le será concedido algún beneficio de libertad anticipada. Además, la aplicación de los beneficios contribuirá a reducir los índices de sobrepoblación penitenciaria, misma que genera un ambiente propicio para la corrupción, así como toda clase de incidentes y conductas irregulares graves, como motines, riñas, tráfico y consumo de sustancias psicoactivas, entre otros; sin olvidar el aprendizaje de nuevas conductas delictivas en el caso de los primodelincuentes. El ejercicio de las facultades discrecionales que existen en la ejecución de las sanciones penales propicia la arbitrariedad en el análisis y el otorgamiento de los beneficios de libertad anticipada. Pero también cabe agregar que en esta materia se toman otras determinaciones que pueden constituir abusos de autoridad al afectar de manera directa no sólo los derechos humanos de quienes se encuentran internos en los centros de reclusión, sino también de terceros, como lo afirma el juez García Ramírez, en el voto razonado arriba citado, al señalar que “las privaciones cautelar y penal de la libertad se vuelcan sobre múltiples derechos del recluso, e incluso sobre los derechos de terceros ajenos al delito, relacionados con aquél por el amor o la dependencia”. Por todo lo anterior, en la búsqueda de soluciones a los problemas que enfrenta el Estado mexicano en materia penitenciaria, se estableció en las reformas al sistema procesal penal de Oaxaca la figura de un órgano encargado de la ejecución de sanciones, o bien de un juez de ejecución o de vigilancia penitenciaria, como un garante de la legalidad que, en este tenor de circunstancias, aplicando los principios que rigen el nuevo sistema procesal, puede otorgar el beneficio de libertad anticipada. Esperemos, pues, los resultados y los cambios que este juez puede implementar en este nuevo sistema, para aplaudir su creación o para juzgar su falta de determinación. * Abogado litigante y catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca.

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Guillermo Fajardo Sotelo

Ruperto Patiño:

“La Facultad de Derecho de la UNAM mantiene su punch” 16

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Con una amplia trayectoria académica en la UNAM —como profesor de numerosas asignaturas, coordinador del Programa Universitario de Posgrado en Derecho, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y director de la Facultad de Derecho en el periodo 2008-2012—, Ruperto Patiño Manffer conoce a la perfección los retos que conlleva la formación de más de 14,000 alumnos que se preparan para analizar los problemas sociales y proponer soluciones. De ello nos habla en esta entrevista. Cuál es la ventaja de tener un título universitario expedido por la Facultad de Derecho? El prestigio que supone, pues la universidad tiene una tradición de muchos años. Hace poco hablaba con un colega del uso de la toga y del birrete, que es una dignidad con la que nos vestimos cuando participamos en un acto muy solemne, por ejemplo, cuando el rector otorga doctorados honoris causa. El antecedente de la toga y el birrete se remonta hace 460 años con la Real y Pontificia Universidad de México, que por muchos años fue la única universidad que había en el país y que es el antecedente histórico de la actual Universidad Nacional Autónoma de México; sin embargo, existe una gran diferencia entre aquélla y esta universidad, que es pública, laica y gratuita. Cuando yo fui estudiante, muchos jóvenes mexicanos que vivían en diferentes estados de la República tenían que venir a la ciudad de México para estudiar una carrera universitaria. Yo tuve compañeros de Sinaloa, de Sonora, de Chihuahua, de Coahuila, de Campeche, de Yucatán… No había universidades en todos los estados, y las que había no ofrecían estudios de

todas las carreras. En el caso de la licenciatura en Derecho, nuestro antecedente inmediato es la Escuela Nacional de Jurisprudencia, ubicada en la zona centro de la ciudad. En esa escuela se formaron los mejores y más importantes juristas que en su momento participaron en la construcción del México moderno. Las obras jurídicas más importantes que se han escrito en México fueron elaboradas por profesores de la Facultad de Derecho. Yo podría asegurar que prácticamente cualquier obra jurídica escrita y publicada en el país fue escrita por algún abogado o un jurista que da clases en la Facultad de Derecho de la UNAM o que cursó su carrera en esta universidad. Por ejemplo, en la actualidad dan clases en la Facultad de Derecho, o las impartieron alguna vez, varios ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. ¿Podría mencionarnos a algunos ministros que hayan dado o sigan dando clases en la UNAM? Sólo por mencionar algunos, el ministro Genaro David Góngora Pimentel; el ministro Jesús Gudiño, que en paz descanse; la ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, egresada de esa Facultad y profesora desde hace muchos

años; el ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, que realizó sus estudios de doctorado en Derecho en la misma Facultad; la ministra Margarita Luna Ramos, y el ministro presidente Juan Silva Meza, profesor de la Facultad desde hace muchos años. En fin, podría nombrar a muchos ilustres juristas más que se formaron en la Facultad de Derecho y que ahora son catedráticos allí mismo. Para todos es un motivo de orgullo ser catedráticos de la universidad. ¿Cuáles son las áreas en las que la Facultad de Derecho debe mejorar? Tenemos el problema de la enorme demanda y, en consecuencia, de la saturación. Actualmente atendemos a cerca de 14,000 alumnos, con grupos de 80 alumnos y una plantilla de 1,500 profesores. Pero las instalaciones ya no dan para más. En realidad, un grupo manejable, pedagógicamente hablando, podría tener 30 alumnos. Cada generación que ingresa es de 1,400 alumnos. No podemos ni queremos cerrar. Al contrario, quisiéramos ampliar la oferta y tener más espacio, aunque f ísicamente ya no es posible; ya no hay donde construir más aulas. ¿Cómo evalúan a los profesores y cuáles son las consecuencias si salen mal evaluados? Los alumnos evalúan vía electrónica. Contestan un cuestionario elaborado por la Dirección General de Evaluación Educativa de la UNAM, una oficina especializada que diseña científicamente la evaluación. A todos los profesores se les comunica de manera personal y confidencial el resultado de su evaluación, para que tomen las medidas conducentes y, en su caso, mejoren sus estrategias pedagógicas. Si un profesor resulta mal evaluado en una ocasión, lo exhortamos para que mejore su rendimiento y su desempeño; si es mal evaluado en más de una ocasión, tomamos las medidas necesarias, con apego a nuestra legislación, para separarlo de la docencia. Sin embargo, tenemos un problema con la evaluación, el cual consiste en que no todos los alumnos están convencidos de la utilidad de este procedimiento y, por flojera o falta de interés, prefieren no evaluar y nos privan de la oportunidad de tomar medidas correctivas o de mejora. El Mundo del Abogado febrero 2012

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Ruperto Patiño Manffer es licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM. Cursó la maestría en Derecho en la División de Estudios de Posgrado de esa misma Facultad y también realizó el doctorado en Derecho en nuestra máxima casa de estudios, especializándose en Derecho constitucional y administrativo. Asimismo, realizó estudios de posgrado en legislación del comercio internacional en Ginebra, Suiza, como becario del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, por sus siglas en inglés). Es profesor de carrera en la Facultad de Derecho de la UNAM, miembro del Claustro de Doctores en Derecho de dicha institución, investigador del Sistema Nacional de Investigadores y miembro de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho, Colegio de Profesionistas, A.C. Fue coordinador el Programa de Posgrado en Derecho de la UNAM y desde marzo de 2008 se ha desempeñado como director de la Facultad de Derecho de dicha institución.

¿Los sancionan si no lo hacen? No, no hay un castigo para quien no evalúa. No se les puede sancionar. Entonces la evaluación debe ser muy consciente; el alumno tiene que comunicarnos si los profesores asistieron puntualmente a impartir sus clases, si conocen el plan de estudios, si dominan el programa y la materia, etcétera. Se trata de una serie de preguntas que están científicamente elaboradas, pues hay cuestiones que se repiten de forma diferente en el mismo cuestionario para verificar si el alumno contestó conscientemente. El problema es que a los alumnos no les gusta evaluar porque piensan que pierden su tiempo.

que deberíamos eliminar algunas materias históricas y algunas teóricas; por ejemplo, Derecho romano. Imagínense qué propuesta tan absurda. Que me perdonen mis colegas pero eso es ignorancia. El Derecho romano es la base de nuestro actual sistema jurídico. Nosotros queremos formar juristas, no sólo litigantes. Un jurista puede litigar pero no necesariamente es lo único que sabe hacer. El campo de los abogados no es sólo los despachos y los tribunales. El jurista es un científico de las ciencias sociales; conoce los problemas sociales y propone soluciones. Por eso es muy importante que curse materias como ética, filosofía, derechos humanos, etcétera.

¿Qué perfil tiene el abogado de la Facultad de Derecho de la UNAM? Aquí tiene que ver mucho la concepción que tengamos del Derecho y del abogado. A veces me parece que se piensa que los abogados son únicamente litigantes. En la UNAM no preparamos sólo litigantes, como hacen otras escuelas. Si lo que se pretende es que el perfil del egresado sea el de un muy buen litigante, pues que se deje a un lado la teoría para comenzar a enfrentarlos únicamente a clínicas y a estudio de casos. Es más, hay que llevarlos a los tribunales y obligarlos a litigar a como dé lugar. Pero ése no es el objetivo de la Facultad de Derecho ni su perfil del egresado. Por eso nosotros insistimos mucho en las materias teóricas. Ahora que elaboramos el nuevo plan de estudios recibí opiniones acerca de

¿Qué papel deben desempeñar los egresados de la UNAM en la impartición de justicia? Se habla mucho de la impartición de justicia como un deseo. Es decir, como una justicia pronta, expedita y gratuita. Entonces propongo que se revise el rol que le toca jugar a cada actor en el proceso de impartición de justicia. No sólo a los jueces, que son la última parte del proceso. La impartición de justicia empieza desde el hecho justiciable mismo; desde las personas que están en un conflicto y los abogados que las asesoran. Si se trata de un asunto penal, desde los procuradores y los ministerios públicos, los jueces de primera instancia y de segunda instancia, hasta los ministros y los magistrados. Todos ellos están involucrados en la impartición de justicia. Todos, excepto los justiciables,

tienen una característica común: deben ser abogados. Entonces el tema de la impartición de justicia empieza desde la formación de los abogados… Así es. ¿Qué tipo de abogados estamos formando? ¿El abogado “audaz” que es capaz de robar un expediente, sustraer la prueba de un legajo o sobornar a un funcionario, construyendo una verdad legal ajena a la verdad histórica y engañando al juez? El juez es una persona que recibe de buena fe lo que los abogados le acercan; pero si el abogado le ofrece una verdad legal ajena a la verdad histórica, está haciendo trampa. ¿Qué hacen el procurador y los ministerios públicos? Están obligados a realizar una investigación. Por eso son agentes investigadores del Ministerio Público. Y para realizar su tarea cuentan con peritos, policías, instituciones, presupuesto. No es posible que un procurador tramite la consignación de una persona y a las 24 horas el juez tenga que dejarla libre porque la consignación es “floja”. Lo anterior debería implicar una responsabilidad penal para el Ministerio Público. No se puede consignar a una persona sin proporcionar al juez elementos sólidos que le permitan sujetar a la persona consignada a proceso. En cada etapa se evidencia el comportamiento ineficiente de los abogados y al final nos encontramos con un sistema de justicia que es un desastre, con tribunales saturados, con sentencias que se dictan con varios años de retraso. Se pierde credibilidad en la impartición de justicia. Y nosotros tenemos la responsabilidad de formar a los abogados que después serán los agentes que intervendrán en el proceso de impartición de justicia. ¿Cuál fue la razón de que se cambiara el plan de estudios de la Facultad de Derecho? Modernizarlo. Habíamos detectado que nuestros egresados tenían dificultades para integrarse al mercado laboral. Yo me entrevisté con varios colegas de despachos grandes y les pregunté cómo veían a nuestros alumnos y por qué no los contrataban. Opinaron que los abogados egresados de la Facultad de Derecho estaban muy bien preparados, pero

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que muchos de los asuntos de los que se encargan estos despachos se abordan en inglés, y si el litigante no habla ese idioma, por excelente que sea en temas jurídicos, pues no les sirve. A partir de esta experiencia le propuse al Consejo Técnico de la Facultad incorporar en el plan el estudio, como materia obligatoria, el idioma inglés. Actualmente los muchachos que ingresan reciben seis cursos de inglés. Desde el primero hasta el sexto semestre. ¿Cómo prepara la UNAM a sus alumnos para afrontar los cambios que se realizaron con la reforma constitucional en materia penal? En 2008 hubo una reforma muy importante a la Constitución que incorpora el tema de los juicios orales. Este tema no estaba en nuestro plan de estudios y había que incorporarlo. Para hacerlo, construimos dos aulas de juicios orales con toda la tecnología de punta. ¿Las autoridades deberían ser más exigentes a la hora de reconocer a instituciones con el nombre de universidades de Derecho?

En el país existen 1,243 escuelas de abogados. Hay negocios que pretenden ser universidades y que ofrecen el título de la licenciatura en Derecho en un año o menos. ¿Por qué pueden proporcionar el título y la cédula? Porque las autoridades educativas les expiden el Reconocimiento de Validez Oficial de Estudios. La estrategia que utilizan algunos empresarios de la educación pública es la siguiente: consiguen una casa con dos recámaras. En una instalan una escuela de contadores y en la otra una escuela de abogados y la publicitan como “universidad”. De ese modo consiguen el reconocimiento oficial. A partir de ese momento imparten las carreras de contador y de abogado y en un año expiden título a sus alumnos. Evidentemente se trata de un fraude, que desde luego hace mucho daño a la profesión porque los egresados de estas escuelas son personas que, sin tener los conocimientos especializados necesarios e indispensables, se ostentan como abogados y lo único que hacen es defraudar a sus clientes. Por esa razón los tribunales están llenos de “coyotes”.

El jurista es un científico de las ciencias sociales; conoce los problemas sociales y propone soluciones”

¿De dónde salieron esos abogados? ¿Quién los formó? Se ostentan como buenos abogados porque conocen el procedimiento. Sin embargo, el verdadero jurista es un letrado, una persona con cultura, conocimientos, valores, ética y responsabilidad. Los abogados somos un eslabón de esa cadena que forma la impartición de justicia: el litigante, el ministerio público, el procurador, el juez, el magistrado, el ministro, etcétera. ¿Cuál es la razón por la que la UNAM se vincula con universidades privadas como la Universidad Iberoamericana o el ITAM en el Programa de Excelencia Académica? A nosotros nos invitaron a formar parte del Programa de Excelencia Académica en el que están la Universidad Iberoamericana, la Escuela Libre de Derecho, el ITAM y el Tecnológico de Monterrey. Somos universidades serias y comprometidas con la excelencia en la formación de juristas. No importa si la universidad es pública o privada, lo que importa es la seriedad y el profesionalismo con que realizamos nuestra misión. Nos preocupamos por la formación de los abogados que estudian en nuestras universidades y por el perfil del egresado. Además, estamos muy preocupados por la existencia y la actuación de las escuelas que la Secretaría de Educación Pública y otras autoridades educativas autorizan, a pesar de que no cuentan con los elementos mínimos necesarios para garantizar una formación medianamente aceptable y en las cuales sus egresados obtienen una cédula profesional como en nuestras universidades. La finalidad del Programa de Excelencia Académica es identificar a las escuelas que imparten la carrera de Derecho con altos estándares de calidad y que están acreditadas. La acreditación es un proceso en el que se debe demostrar que se cuenta con un cuerpo docente de calidad, con instalaciones adecuadas, con un plan de estudios, etcétera. Los abogados egresados de una escuela inscrita en el Programa de Excelencia Académica son una garantía de profesionalismo, de comportamiento ético; en una palabra, de excelencia. El Mundo del Abogado febrero 2012

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Luis David Coaña Be*

Lo que nos dejó 2011 en el mundo del Derecho

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Ilustración: Guadalupe Gómez

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2011 puede ser señalado como un año paradigmático en el mundo jurídico de nuestro país, sostiene el autor, quien nos ofrece un recuento de los acontecimientos que, a su juicio, vale la pena destacar.

or principio de cuentas, debo señalar que, a mi juicio, las reformas constitucionales en materia de amparo y de derechos humanos han venido a trastocar, de manera importante, nuestra forma de ver el Derecho en México, y constituyen, quizá, dos de los cambios más significativos que ha tenido nuestra Constitución desde su concepción en 1917 (junto con la reforma de 2008 en materia penal). En efecto, dichas reformas constituyen un hito importante, pues para empezar han dejado de existir, en el plano constitucional, las denominadas “garantías individuales” para dar paso a la vigencia de los derechos humanos. Este cambio obedece a que nuestro país era el único que utilizaba el término garantías individuales, siendo el más aceptado a nivel internacional el de derechos fundamentales, o bien el de derechos humanos. En sí, el solo cambio de denominación no nos diría mucho. Sin embargo, de acuerdo con la doctrina garantista de Luigi Ferrajoli, los derechos fundamentales (o derechos humanos) son inherentes a las personas: nacemos con ellos, es decir, no es necesario que el Estado nos “dote” de dichos derechos; mientras que las garantías son aquellos métodos que establece la propia normatividad (ya constitucional, ya secundaria) con los cuales podemos hacer efectivos dichos derechos. Por ejemplo, el juicio de amparo constituye una garantía para el gobernado de que, efectivamente, las autoridades deben respetar sus derechos. Pero eso no es todo. La propia Constitución, en su artículo 1°, ahora establece expresamente que junto a los derechos humanos previstos en su texto, se encuentran aquellos derechos considerados en los tratados internacionales

firmados y ratificados por nuestro país. Además, cuando los derechos humanos se encuentren contemplados en ambas normatividades con sentidos diferentes, se deberá utilizar lo que la doctrina llama el principio pro homine, que quiere decir que los jueces deberán aplicar lo más favorable a la persona. ¡Vaya cambios! En lo que se refiere a la reforma en materia de amparo, sólo quiero rescatar un par de cuestiones importantes. En principio, el juicio de amparo se ha vuelto más laxo. Me explico. Para nadie es un secreto que actualmente, para obtener un fallo favorable en materia de amparo, se debe sortear una serie de obstáculos importantes, entre los cuales se encuentran las causales de improcedencia, que no son pocas, pues existen 18 expresamente estipuladas en la Ley de Amparo (una que deja abierta la puerta a las demás), más las que existen a nivel constitucional y a nivel jurisprudencial. Entre las causales de improcedencia más usuales se encuentra la “falta de interés jurídico”. Por ende, ahora nuestra Constitución establece que ya no deberá acreditarse, al menos en los amparos indirectos, el famoso interés jurídico, sino más bien ahora el concepto es denominado interés legítimo, el cual es una rebaja al estándar de acreditación del interés que tengo en el asunto, lo que ya no será tan complicado y evitará que, por faltar un “papel”, sea sobreseído un amparo, pese a lo notorio de la inconstitucionalidad del acto reclamado, lo que tendrá como consecuencia que las personas tengan un efectivo acceso al juicio de amparo y, por ende, a la justicia federal. Otra cuestión importante es lo referente a la suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo, pues para conseguirlo ahora basta con que el juez analice la apariencia del buen derecho, concepto doctrinal introducido a nuestro país,

a nivel jurisprudencial, en 1996, y ahora contemplado en nuestra Carta Magna. Lo anterior significa que para decidir si un acto es susceptible de ser suspendible o no, el juez tendrá que realizar un análisis previo de la probable inconstitucionalidad del acto reclamado y de ahí decidir si concede o no la suspensión. Como consecuencia de estas reformas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió un acuerdo general mediante el cual estableció que a partir del 4 de octubre de 2011 daría inicio la décima época del Semanario Judicial de la Federación. El cambio de época sólo ocurre, por lo general, cuando hay un evento trascendente en la vida jurídica del país. También, el propio Alto Tribunal dejó sin efectos un par de jurisprudencias que prohibían el control difuso de la constitucionalidad en nuestro país. Eso implica que ahora cualquier autoridad, de cualquier nivel, podrá inaplicar una norma cuando estime que ésta es contraria a la Constitución, o bien a los tratados internacionales. Con esto, las autoridades están obligadas a dar cabal cumplimiento a la vigencia plena del respeto a los derechos humanos en nuestro país. No hay excusas. Del mismo modo, para estrenar la flamante décima época, el pleno de la Corte ha emitido una serie de jurisprudencias y tesis aisladas que versan sobre el control de convencionalidad en México y cómo éste podrá ser aplicado en nuestro país. Vale la pena analizarlas. Con todo lo anterior, podemos darnos cuenta de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sobre todo en este año, ha ido tomando un rol protagónico (como debe ser) en el confeccionamiento del orden jurídico de nuestro país. Esperemos que esta tendencia continúe e incluso se incremente el año venidero. El único “prietito en el arroz” que podríamos encontrarle a la actuación de nuestro Máximo Tribunal en el año es la resolución sobre la constitucionalidad de la penalización del aborto en Baja California y en San Luis Potosí. La decisión sorprendió a muchos, merced a que ya existía un precedente de 2008 en que se había declarado constitucional la despenalización del aborto en el Distrito Federal. Lo cierto es que ha habido un poco de desinformación respecto a la resolución de la Corte. El Mundo del Abogado febrero 2012

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En efecto, el Alto Tribunal no se pronunció a favor de la penalización del aborto. Lo que sucedió fue que no se alcanzó la votación necesaria para echar abajo las reformas a la Constitución de dichas entidades federativas donde se estableció que la vida se protegía desde el momento de la concepción. La ley señala que son necesarios ocho votos para dejar sin efectos esas disposiciones, pero sólo hubo siete votos a favor y cuatro en contra. Ojalá en el futuro podamos contar con un integrante más en el Alto Tribunal que pueda revertir esa decisión. Habrá que elegir bien a los próximos ministros. En lo que concierne al Poder Legislativo no todo es miel sobre hojuelas. En él se encuentran atoradas varias reformas importantes, necesarias para nuestro país. Por principio de cuentas, desde el 4 de octubre de 2011 deberíamos contar con una nueva Ley de Amparo, de acuerdo con lo establecido en los artículos transitorios de la reforma constitucional. La Cámara de Senadores ha emitido ya un dictamen, pero la Cámara de Diputados no se ha pronunciado al respecto. Tampoco ha sido aprobada la necesaria reforma política, la cual ha sido muy “jugueteada” y, en el estado en que se encuentra actualmente, dista mucho de alcanzar los objetivos que se proponía la iniciativa original. Del mismo modo, no hay visos de tener pronto una reforma profunda en materia laboral, que también es muy necesaria. Por último, para no seguir con la interminable lista de pendientes de nuestro

Poder Legislativo, el 18 de junio de 2011 venció el plazo para contar con una Ley de Ejecución de Sanciones que sea acorde con el texto constitucional reformado el 18 de junio de 2008. Sin embargo, no se vislumbra que pronto tengamos esa nueva ley. Lo paradójico del asunto es que el Consejo de la Judicatura Federal ya ha nombrado jueces en la materia (incluso sin que haya la legislación correspondiente). También, desde septiembre fue presentada la iniciativa de Código Federal de Procedimientos Penales que establece la introducción del sistema acusatorio; no obstante, tampoco se ve para cuándo pueda haber un dictamen, y mucho menos cuándo pueda ser emitida. Esto continuará ahondando en el retraso que ya de por sí tiene la Federación para iniciar la implementación de este sistema a nivel nacional. Y ya que hablamos de la reforma en materia penal, vale la pena destacar que ésta se ha venido consolidando, quizá más lentamente de lo deseado, en varias entidades federativas. La última en sumarse fue Yucatán, donde el sistema acusatorio entró en vigor el 15 de noviembre de 2011 y su implementación en todo el estado será gradual. Con esto suman ya 10 estados en los que se ha implementado el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, a falta de poco menos de cinco años para cumplirse el plazo establecido en la reforma constitucional del 18 de junio de 2008. Habrá que apurar el paso. Volviendo al tema del Poder Legislativo, la parte positiva (pese a que fue-

ron “obligados” por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación) es la designación de los tres consejeros faltantes del Instituto Federal Electoral. Lo más plausible de ese hecho son los perfiles de las personas designadas, pues cuentan con una amplia y reconocida trayectoria jurídica en nuestro país. Además, se dejó atrás la imposición de personas que sólo ocupan esos puestos por cuestiones partidistas. Ojalá este ejemplo sea imitado por las demás autoridades. Enhorabuena, ya que encarar un proceso electoral como el del año próximo con un Instituto Federal Electoral disminuido no hubiera abonado, en modo alguno, al fortalecimiento de la democracia en México. Éste sólo fue un fugaz recuento de lo más importante en el plano jurídico de nuestro país durante 2011. Este año 2012 promete estar cargado de adrenalina, pues es un año netamente político-electoral. En ese sentido, no nos resta más que continuar con nuestra labor como ciudadanos: vigilar permanentemente la actuación de nuestras autoridades. Creo firmemente que el año que se fue ha sido un año en el que avanzamos en materia jurídica, pero aún falta mucho por hacer para construir el anhelado Estado Constitucional y Democrático de Derecho en México. * Secretario de Estudio y Cuenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán, y profesor de Derecho penal y procesal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Yucatán.

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Manuel Jiménez Dorantes*

Una nueva etapa en la protección de datos personales La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares busca regular el tratamiento legítimo, controlado e informado de los datos personales, garantizando la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las personas. En enero pasado inició la segunda etapa de su aplicación, relacionada con el procedimiento de protección de derechos.

a protección de datos personales en posesión de los particulares significa uno de los avances del sistema jurídico mexicano para la defensa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, específicamente de privacidad y autodeterminación informativa (habeas data).1 El pasado 5 de enero de 2012, la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares (LFPDPPP), del 5 de julio de 2010, entró en la segunda etapa de aplicación.2 La primera etapa se caracterizó por su efecto preventivo para adecuar los sistemas y las herramientas de las empresas (sujetos responsables) a las obligaciones de la ley federal, e inició la operación de los mecanismos de: a) protección de datos personales, b) verificación del cumplimiento de las obligaciones legales y c) imposición de sanciones derivadas de las infracciones, a través del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IFAI).3 En términos generales, los principales asuntos de la primera etapa de aplicación de la LFPDPPP consistieron en la determinación de los sujetos obligados a la protección de los datos personales y la operación de su sistema y sus áreas especializadas del tratamiento de dichos datos personales. En el ámbito instrumental, el aviso de privacidad permite advertir al titular de los datos y proteger a los sujetos obligados frente al tratamiento de los mismos. De manera que, de acuerdo con el artículo transitorio tercero, desde el 6 de julio de 2011 todos los sujetos obligados tuvieron que haber ofrecido a sus clientes, empleados y proveedores el correspondiente aviso de privacidad, así como la instrumentación y la organización del encargado de los datos personales (chief privacy officer).

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No obstante, desde el 5 de enero de 2012 entró en vigor la segunda parte de la misma Ley Federal de Protección de Datos Personales con una serie de requerimientos y procedimientos específicos para hacer efectivo el derecho fundamental a la privacidad y a la autodeterminación informativa de cada persona. Por lo tanto, los sujetos obligados deberán redoblar esfuerzos para iniciar o completar su adecuación a las disposiciones de la LFPDPPP, para estar en mejores condiciones jurídicas de enfrentar las solicitudes de acceso, rectificación, cancelación u oposición (ARCO) por parte de los titulares de los datos y, en su caso, la actividad de control por parte del IFAI, así como los procesos sancionadores o penales que deriven de su incumplimiento. En esta ocasión únicamente se hace referencia al diseño sancionador de la materia como elemento trascendental de la segunda etapa de aplicación de la LFPDPPP, del que se espera la intensa defensa jurídica de titulares y responsables, así como una activa función interpretativa por parte del IFAI para concretar y delimitar el alcance y la extensión de las figuras sancionadoras. Diseño sancionador de los datos personales En términos generales, el procedimiento sancionador tiene consecuencia del desarrollo de dos grandes vías: a) el procedimiento de solicitud de protección y b) el procedimiento de verificación. Procedimiento de solicitud de protección Se inicia por parte del titular de los datos mediante la solicitud de protección al IFAI, en los casos en que el responsable, a través de su encargado: • No responda a la solicitud del titular. • Produzca una respuesta inadecuada. • No entregue los datos solicitados. • Niegue los derechos ARCO. • Entregue información incompleta. • Entregue datos no solicitados. En general, el IFAI dará vista al responsable para que aporte las pruebas y desarrolle los derechos de audiencia y defensa jurídica para dictar resolución dentro de los 50 días siguientes a la presentación de la solicitud de protección hecha por el titular. Cabe señalar

que contra la resolución de la solicitud de protección procederá juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA), en términos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Finalmente, el titular de los derechos tiene abierta la posibilidad jurídica de exigir al responsable la indemnización que estime pertinente mediante la vía civil correspondiente. Procedimiento de verificación Ahora bien, en ejercicio de sus facultades de control, el IFAI tiene posibilidades de realizar verificaciones sobre el cumplimiento de las obligaciones de la LFPDPPP por parte de los responsables. Para ello, aunque de manera deficiente, la misma ley federal ha señalado el procedimiento de verificación que puede iniciar de oficio o a petición de parte.

En resumen, ambos procedimientos (solicitud de protección y verificación) abren la posibilidad al IFAI para iniciar el procedimiento sancionador al responsable del tratamiento de los datos personales o, en su caso, denunciar ante la autoridad penal competente la comisión de delitos en materia de protección de datos personales. Potestad sancionadora en la protección de datos personales Para hacer efectiva y garantizar el cumplimiento de la LFPDPPP, el IFAI goza de potestad sancionadora4 para castigar en vía administrativa las conductas infractoras que sucedan. De acuerdo con este mismo ordenamiento, las conductas infractoras sancionadas en materia de protección de datos personales se sintetizan en el siguiente cuadro.

Infracción

Sanción

• Incumplir la solicitud ARCO del titular sin razón fundada.

Apercibimiento

• Actuar con negligencia o dolo en la tramitación y respuesta a solicitudes ARCO. • Declarar dolosamente la inexistencia de datos personales. • Contravenir los principios de la LFPDPPP. • Omitir el aviso de privacidad o alguno de sus requisitos. • Mantener datos personales inexactos. • No realizar rectificaciones o cancelaciones. • Incumplir el apercibimiento impuesto como sanción.

Multa de 100 a 160,000 SMVDF

• Violar el deber de confidencialidad. • Cambiar los fines originales del tratamiento de datos sin nuevo consentimiento del titular. • Transferir datos a terceros sin comunicar el aviso de privacidad que contiene las limitaciones. • Vulnerar la seguridad de equipos, programas y bases de datos. • Transferir o ceder datos personales fuera de los casos de la ley. • Recabar o transferir datos personales sin consentimiento del titular. • Obstruir la verificación de la autoridad. • Recabar datos de forma fraudulenta o engañosa. • Utilizar los datos personales de manera ilegítima cuando se haya solicitado el cese. • Tratar los datos personales afectando o impidiendo el ejercicio de derechos ARCO. • Crear bases de datos sin cumplir los requisitos de la ley.

Multa de 200 a 320,000 SMVDF

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Resulta preceptivo señalar que, en caso de reiteración de infracciones, podrán ser impuestas multas adicionales de 100 a 320,000 . Y en el caso de datos sensibles, las sanciones podrán duplicarse. Procedimiento sancionador Aunque la regulación legal actual resulta somera, el procedimiento sancionador inicia de oficio por parte del IFAI cuando, derivado de los procedimientos de protección de datos personales o de verificación, el mismo IFAI tenga conocimiento de la actualización de alguna de las conductas infractoras previstas en la LFPDPPP. En su caso, se notificará al responsable sobre el inicio del procedimiento sancionador abierto en su contra para que, una vez hecha la notificación, rinda pruebas y manifieste lo que a su derecho convenga dentro de los 15 días. Una vez hecho el desahogo de pruebas, el IFAI notificará al respon-

Desde el 5 de enero de 2012 entró en vigor la segunda parte de la misma ley federal de protección de datos personales con una serie de requerimientos y procedimientos específicos para hacer efectivo el derecho fundamental a la privacidad y a la autodeterminación informativa de cada persona. sable para que realice los alegatos que considere necesarios para resolver definitivamente antes de 50 días contados a partir del inicio del procedimiento sancionador, pudiendo ampliarse por una sola ocasión por causa justificada. Referencia breve al Derecho penal de los datos personales Finalmente, hay que advertir al lector sobre la existencia del régimen penal5 de la protección de datos personales, que implica una serie de conductas tipificadas en la misma LFPDPPP. Véase el siguiente cuadro.

Delito “...al que estando autorizado para tratar datos personales, con ánimo de lucro, provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su custodia” (artículo 67). “…al que con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos” (artículo 68).

Pena

Las penas podrán duplicarse6 en el caso de que se trate de “datos personales sensibles”,7 entendidos como los que “afectan a la esfera más íntima de su titular o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste”, como “origen racial o étnico, estado de salud presente o futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, preferencia sexual”. La aplicación sancionadora de la LFPDPPP resulta un reto importante para el IFAI como autoridad encargada de vigilar el cumplimiento de la misma ley, pero además para indicar a los sujetos responsables la importancia del derecho a la privacidad de las personas y el cabal cumplimiento de las leyes.

3 meses a 3 años de prisión

6 meses a 5 años de prisión

* Profesor titular de tiempo completo de la Universidad Autónoma de Chiapas y miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel I. 1 Véase la reforma constitucional federal al artículo 73, fracción XXIX-O, del 30 de abril de 2009. 2 Artículo transitorio cuarto (LFPDPPP). 3 Artículo transitorio sexto (LFPDPPP). 4 Artículo 39, fracción VI, de la LFPDPPP. 5 Capítulo XI de la LFPDPPP. 6 Artículo 69 de la LFPDPPP. 7 Artículo 3, fracción VI, de la LFPDPPP.

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Enrique Martínez Ramírez*

Prácticas dilatorias en el procedimiento administrativo ¿Puede convertirse la interposición del recurso de revisión, regulado en el sistema normativo previsto en los artículos 83 a 96 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en una práctica dilatoria? El autor responde a esta cuestión analizando el hipotético caso de un recurso de revisión tramitado ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.

ara analizar si la interposición del recurso de revisión previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA) puede convertirse en una práctica dilatoria utilizada por una de las partes en un procedimiento administrativo, nos referiremos al caso de un recurso tramitado ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), a efecto de provocar la improcedencia del juicio contencioso administrativo promovido por la parte contraria, por actualizarse la causal de improcedencia prevista en la fracción V del artí-

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culo 8° de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA),1 es decir, que la resolución impugnada en el juicio contencioso administrativo por una de las partes se encuentre pendiente de resolución ante el IMPI, en atención a que su contraria presentó el recurso de revisión y, por tanto, produjo la improcedencia del juicio para evitar sentencias contradictorias. Procedimientos administrativos que se tramitan ante el IMPI y supletoriedad de la LFPA El artículo 187 de la Ley de la Propiedad Industrial (LPI) establece que las solicitudes de declaración administrativa de nulidad, caducidad, cancelación e infracción se sustanciarán y se resolverán con arreglo a lo establecido en el capítulo II del título sexto de la ley, siendo aplicable, en lo que no se oponga, el Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), artículo que fue derogado tácitamente por el artículo 2° de la LFPA, en cuanto únicamente prevé la aplicación supletoria del CFPC, de conformidad con la tesis de jurisprudencia 2ª/J.115/2002, emitida por la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,2 que estimó que la LFPA derogó tácitamente la disposición contenida en el artículo 187 de la LPI, y por ende las disposiciones de la LFPA son las que deben prevalecer en la tramitación de los procedimientos administrativos. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la LFPA, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1994, que establece que sus disposiciones se aplicarán a los actos, procedimientos y resoluciones de los organismos centralizados y descentralizados de la administración pública federal respecto de sus actos de autoridad, el ordenamiento legal antes mencionado también debe ser aplicado por el IMPI en la sustanciación y en la resolución de los procedimientos administrativos citados supra,3 en atención a su naturaleza de organismo público descentralizado, según se desprende del artículo 1° de su estatuto orgánico.4 Respecto de la discusión relativa a cuáles son los aspectos en los que

tanto la LFPA como el Código Federal de Procedimientos Civiles resultan supletorios de la LPI, abarca diversos preceptos y situaciones. No existe, desde luego, forma de hacer un listado que comprenda todos los casos y las posibilidades en que opera la supletoriedad, ya que ello depende del caso particular en estudio y de las circunstancias especiales que concurran. De hecho, la supletoriedad debe considerarse como un marco de referencia del cual tomar los principios que puedan esclarecer cualquier situación en que la LPI, en materia de procedimientos, resulte insuficiente para resolver un punto de discrepancia. Pero es muy importante, a mi parecer, partir de la consideración de que el análisis de cada situación particular debe

claración administrativa de infracción a su patente y señala como contraparte al tercero cuya conducta infractora se presume. Seguidos los trámites correspondientes, el IMPI emite resolución en la cual niega la declaración administrativa de infracción, situación que, podemos considerar, beneficia los intereses de la contraparte cuya presunta conducta infractora reclamó la titular de la patente. Impugnación de la resolución De conformidad con el sistema de impugnación de los actos o resoluciones que emiten las autoridades con base en la LFPA, existen dos vías para impugnar la resolución que pusimos como caso hipotético: la primera es a través del recurso de revisión previsto en la

Es necesario que las prácticas dilatorias sean inhibidas por medio de una estricta observancia del interés jurídico del promovente, es decir, que previamente a la admisión y a la tramitación tanto del recurso de revisión como del juicio contencioso administrativo, las autoridades correspondientes realicen un análisis de dichos medios de impugnación. realizarse de manera estricta, para evitar recurrir a la LFPA y al Código Procesal Federal cuando no sea necesario, ya que lo contrario podría desvirtuar los principios procesales específicos que consagra la LPI.5 Recurso de revisión vs. juicio contencioso administrativo Situémonos en la siguiente hipótesis: una persona moral, titular de una patente de medicamento, presume que un tercero se encuentra fabricando el medicamento sin su consentimiento, en atención a que no existe una relación comercial o una licencia otorgada para tal efecto, lo cual, en términos del artículo 213, fracción XI,6 constituye una infracción administrativa. Acto seguido, la titular de la patente, en términos del capítulo II, “Del procedimiento de declaración administrativa”, del título sexto, así como en lo dispuesto en el capítulo II, “De las infracciones y sanciones administrativas”, del título séptimo de la LPI, solicita ante el IMPI la de-

LFPA; la segunda es impugnarla a través del juicio contencioso administrativo previsto en la LFPCA. Recurso de revisión El título sexto de la LFPA señala que los interesados afectados por las resoluciones de las autoridades administrativas podrán interponer el recurso de revisión (artículo 83) dentro del término de 15 días a partir del día siguiente a aquel en que hubiere surtido efectos la notificación de la resolución (artículo 85), el cual deberá presentarse ante la autoridad que emitió la resolución impugnada y será resuelto por el superior jerárquico (artículo 85). En este orden de ideas, en atención a lo señalado en el párrafo que antecede, y siguiendo nuestro caso hipotético, resulta procedente que tanto la parte actora como la demandada en el procedimiento de declaración administrativa de infracción, se encuentran legitimadas para la interposición del recurso de revisión, el cual, en nuestro caso, será El Mundo del Abogado febrero 2012

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interpuesto por la parte demandada en el procedimiento antes señalado. Juicio contencioso administrativo El juicio contencioso administrativo ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA) procede contra las resoluciones administrativas definitivas que establece la ley orgánica del TFJFA (artículo 2°); el plazo para la interposición de la demanda es de 45 días siguientes a aquel en que haya surtido efectos la notificación de la resolución impugnada (artículo 13, fracción I, inciso a), debiendo indicar la demanda el nombre y el domicilio del tercero interesado (artículo 14, fracción VII), y la sala del TFJFA a la que le corresponda conocer del asunto deberá pronunciar sentencia dentro de los 60 siguientes a aquel del acuerdo de cierre de instrucción del juicio (artículo 49). Para efectos de nuestro caso, el juicio contencioso será interpuesto por la parte actora en el procedimiento administrativo seguido ante el IMPI. ¿Práctica dilatoria para provocar la improcedencia del juicio? Como ha quedo señalado, existen dos medios de impugnación para combatir la resolución emitida por el IMPI: una de las partes optó por combatirla vía recurso de revisión, y la otra optó por hacerlo vía juicio contencioso administrativo. Ahora bien, una vez que la parte que recurrió a la resolución que negó la solicitud de declaración administrativa de infracción, en términos de la LFPA, es notificada por el TFJFA sobre la admisión de la demanda interpuesta por la parte que solicitó dicha declaración al IMPI, podría realizar las siguientes acciones: a) Interponer recurso de reclamación (artículo 59 de la LFPCA) contra el auto que admitió la demanda de juicio contencioso administrativo, aduciendo que el mismo es improcedente en términos del artículo 8°, fracción V, de la LFPCA, en atención a que la resolución impugnada por su contraparte se encuentra

sub judice ante el IMPI como consecuencia del recurso de revisión que interpuso en términos de la LFPA. b) Al momento de producir su contestación a la demanda, interponer la causal de improcedencia del juicio en términos del artículo 8°, fracción V, de la LFPCA, por las razones expuestas en el inciso que antecede. Por lo tanto, resulta claro que a efecto de evitar resoluciones contradictorias —ya que el IMPI podría confirmar, revocar o modificar la resolución impugnada por una de las partes— la sala del TFJFA podría desechar la demanda mediante sentencia interlocutoria recaída al recurso de reclamación o declarar fundada la causal de improcedencia cuando pronuncie sentencia definitiva, generando con ello una dilación en la impartición de justicia en perjuicio de una de las partes.

Conclusión Es necesario que las prácticas dilatorias sean inhibidas por medio de una estricta observancia —por parte de las autoridades administrativas y jurisdiccionales— del interés jurídico del promovente, es decir, que previamente a la admisión y a la tramitación tanto del recurso de revisión como del juicio contencioso administrativo, las autoridades correspondientes realicen un análisis de dichos medios de impugnación a efecto de que no se haga nugatoria la garantía de impartición de justicia pronta consagrada en el artículo 17 constitucional, y así evitar la tramitación de juicios o procedimientos notoriamente improcedentes, cuya única intención es provocar la dilación en la emisión de una resolución definitiva.

¿Trampa procesal? La parte que no recurre a una resolución en los plazos y ante la autoridad correspondiente, consiente tácitamente su contenido y sus efectos legales. En el caso que nos ocupa, y con base en lo señalado, se llega al extremo de que una de las partes se vea obligada a interponer un juicio ante el TFJFA, en caso de que no opte por interponer el recurso de revisión previsto en la LFPA, para combatir la resolución emitida por el IMPI, el cual será declarado improcedente o desechado, única y exclusivamente para el efecto de que quede antecedente de que no consintió el contenido y los efectos legales de la misma, lo que genera una dilación en la impartición de justicia y una verdadera trampa procesal, pues se encuentra obligada a esperar la resolución que emita el IMPI respecto del recurso de revisión interpuesto por su contraparte. Lo anterior es así, ya que una de las partes no puede quedar en espera de conocer qué tipo de instancia agotará su contraparte, pues tanto la LFPA como la LFPCA contemplan plazos para la impugnación de resoluciones.

* Maestro en Derecho fiscal por la Universidad Panamericana y doctor en Derecho tributario por la Universidad de Salamanca, España. 1 El artículo 8°, fracción V, de la LFPCA, establece lo siguiente: “Es improcedente el juicio ante el tribunal en los casos, por las causales y contra los actos siguientes: […] V. Que sean materia de un recurso o juicio que se encuentre pendiente de resolución ante una autoridad administrativa o ante el propio tribunal”. 2 El rubro de la tesis es el siguiente: “ .              º       ,             ”. 3 Al respecto, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito del Poder Judicial de la Federación emitió la tesis de jurisprudencia I.1°.A. J/11, con número de registro 187,197, cuyo rubro es el siguiente: “     .                      ”; igual criterio comparte el pleno de la sala superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, al emitir la tesis número 23, visible en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, quinta época, año III, junio de 2003, cuyo rubro es el siguiente: “    .                ”. 4 El artículo 1° del estatuto orgánico es del tenor siguiente: “El Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial es un organismo descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene como objeto, como autoridad administrativa, la aplicación de la Ley de la Propiedad Industrial, la Ley Federal del Derecho de Autor y demás disposiciones aplicables”. 5 Mauricio Jalife Daher, Comentarios a la Ley de la Propiedad Industrial, Porrúa, México, 2009, p. 187. 6 El artículo 213, fracción XI, de la LPI es del tenor siguiente: “Son infracciones administrativas: […] XI. Fabricar o elaborar productos amparados por una patente o por un registro de modelo de utilidad o diseño industrial, sin consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva”.

Las disposiciones de la LFPA son las que deben prevalecer en la tramitación de los procedimientos administrativos.

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Encuesta en línea www.elmundodelabogado.com E       

principios de enero salió a la luz pública información sobre el examen de control de confianza aplicado al ex subprocurador de Averiguaciones Previas Desconcentradas de la Procuraduría capitalina, Luis Genaro Vásquez. De acuerdo con la información que se dio a conocer, el subprocurador reprobó la prueba de polígrafo —información que estaba en poder del ex procurador capitalino, Miguel Ángel Mancera, desde septiembre de 2011—. Este hecho desató una polémica por la falta de confidencialidad en el manejo de la información y por las consecuencias, para el entonces subprocurador, de no haber acreditado la prueba. Al respecto, el artículo 56 de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública establece: “Los integrantes de las instituciones de procuración de justicia deberán someterse y aprobar los procesos de evaluación de control de confianza y del desempeño con la periodicidad y en los casos que establezca la normatividad aplicable. Los resultados de los procesos de evaluación y los expedientes que se formen con los mismos serán confidenciales, salvo en aquellos casos en que deban presentarse en procedimientos administrativos o judiciales y se mantendrán en reserva en los términos de las disposiciones aplicables, salvo en los casos que señala la presente ley”. Asimismo, el artículo 68 de esta misma ley establece: “Los servidores públicos de las instituciones de procuración de justicia deberán someterse a los procesos de evaluación en los términos de la normatividad correspondiente, con seis meses de anticipación a la expiración de la validez de su certificado y registro, a fin de obtener la revalidación de los mismos, en los términos que determinen las autoridades competentes. La revalidación del certificado será requisito indispensable para su permanencia en las instituciones de procuración de justicia”.

¿Reprobar un examen de polígrafo es condición suficiente para ser destituido de un cargo en el ser vicio público? 1) Sí 2) No

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Carlos Castresana: “¡Cuidado con el hipergarantismo!” 32

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Carlos Castresana se desempeñó, de 2007 a 2010, como comisionado de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, experiencia de la que nos habla en esta entrevista, a partir de la cual realiza un análisis comparativo con la situación de violencia e inseguridad que se vive en nuestro país.

n la conferencia que recientemente dictó en el INACIPE habló sobre el hipergarantismo. Debo confesar que es un término con el que estoy poco familiarizado. ¿Podría ofrecernos una definición? El garantismo es una tendencia representada en el conjunto de derechos y garantías establecidos como reacción de defensa ante la conducta de un Estado transgresor. Es, pues, una forma de “proteger” al ciudadano de un Estado que históricamente lo ha lastimado y violentado. El hipergarantismo sería la exageración de esa tendencia que, como un péndulo, se va al extremo opuesto, de manera que la solución termina siendo peor que el problema. Un buen ejemplo es Guatemala, donde sólo se puede detener a los sospechosos con mandamiento judicial y por un lapso de seis horas, y sólo pueden practicarse allanamientos entre las seis de la mañana y las seis de la tarde. Son normas que fueron aprobadas en el contexto de un conflicto armado; en aquel momento estaban justificadas. Que sigan vigentes hoy, en una situación completamente diferente, resulta contraproducente, pues ahora esas normas impiden que el Estado pueda proteger a los ciudadanos en forma debida. La norma quedó rebasada… Así es; la realidad ha cambiado pero nuestras normas permanecen inmutables. Hoy día, en la mayoría de los casos, los transgresores no forman parte del Estado ni de sus estructuras. Si realmente queremos combatir de ma-

nera eficaz la delincuencia y desterrar la violencia, debemos cambiar las reglas. Si no le damos herramientas, el Estado simplemente no podrá llevar a cabo su tarea. Ahora, la realidad social es distinta. El principal violador de los derechos humanos es un actor no estatal; pero conservamos una legislación, incluso la Constitución, con muchos años de antigüedad. El desaf ío actual es cómo hacer funcionales, fuertes y responsables a las instituciones, para que cumplan con su deber de proteger a los ciudadanos. ¿Cuál era la situación cuando llegó a desempeñar su cargo en Guatemala? Para que te lo imagines, comparado con el 90 por ciento de impunidad en México, la estadística guatemalteca apuntaba que la impunidad en ese país era cercana a 98 por ciento. A pesar de eso tuvimos éxito, porque a diferencia de otras iniciativas de la Organización de las Naciones Unidas en materia de seguridad y justicia, nosotros nos encontrábamos en el lugar del conflicto: nos metimos en el país, en las comisarías, en las fiscalías y en los juzgados; nos sentamos junto a los colegas y les preguntamos de viva voz por qué no funcionaban las cosas como debieran, y en qué podíamos ayudarles. Ese ocho por ciento de diferencia entre Guatemala y México me parece muy poco. ¿Hay diferencias sustanciales entre un país y otro? ¿Cuáles son? Siempre he pensado que un país marcha bien cuando sus instituciones funcionan y se encuentran consolidadas. Me pare-

ce que, desde la perspectiva institucional, la realidad de Guatemala y de México es muy distinta. Guatemala es un país donde las instituciones están permeadas por la delincuencia hasta los más altos niveles. Adicionalmente, sus cuerpos administrativos y policiacos no tienen verdadera solidez. Yo creo que el caso de México es distinto, porque sus instituciones son sólidas, están históricamente arraigadas y existen controles de confianza eficaces, aunque habría que impulsar muchas más reformas que ayuden a articular una verdadera política de contención del crimen. Lo que es común a ambos países es un fenómeno criminal de grandes proporciones. Y también, lamento decirlo, la falta de responsabilidad. No se premia ni se incentiva al servidor público que cumple, ni se sanciona o se expulsa al que incumple. Por eso el rendimiento es tan bajo. En tiempos delicados como los que vive el país, ¿qué recomendación de política exterior le sugeriría a México? ¿Deberíamos pedir ayuda? Los mexicanos tienen que trabajar más y mejor para atender las situaciones de emergencia, que no admiten demora y, simultáneamente, elaborar un cuidadoso plan de reformulación de sus normas y reordenación de sus instituciones. El problema del crimen organizado es trasnacional y creo que necesitarán la ayuda de alguna instancia internacional que les sirva de facilitadora en el diálogo con los otros miembros del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, con la Unión Europea y con la ONU. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito debería ayudarlos. Yo no vería, ni creo que ustedes deban, ver con malos ojos el hecho de que México toque a las puertas de la comunidad internacional y plantee abiertamente que el crimen ha desbordado la capacidad de acción de sus instituciones de seguridad y justicia lo que, por otra parte, es una obviedad. Negándose a reconocer el problema, no se solucionará: empeorará. Mi postura es que la comunidad internacional debe involucrarse con lo El Mundo del Abogado febrero 2012

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que sucede en México. Y eso no viola la soberanía. La cooperación es imprescindible: México genera una oferta y Estados Unidos una demanda. No vamos a acabar con la primera si no acabamos con la segunda. México envía drogas a Estados Unidos, y Estados Unidos envía armas y municiones a México. El balance, bastante injusto, es que México aporta los muertos y ni siquiera retiene los beneficios: el dinero del narcotráfico no se invierte en Tijuana o en Culiacán, sino en San Diego o en Miami. ¿Debería ser Estados Unidos un asidero, un apoyo? Creo que Estados Unidos debe involucrarse en la lucha contra la delincuencia organizada en México, pero no de la manera en que lo está haciendo. El tráfico de armas, el lavado de dinero y, sobre todo, la demanda de sus consumidores, los vuelve corresponsables de la situación que se vive aquí. Creo, sin embargo, que no es deseable la presencia f ísica en México de elementos de seguridad estadounidenses, ni operativos de aquel país en éste. Compartir inteligencia y cooperar judicialmente es otra cosa. Pero, como dije antes, la relación bilateral es muy desigual y por eso las autoridades mexicanas necesitan de la comunidad internacional. Eso dotará a las políticas públicas de la fortaleza y la le-

gitimidad que sólo pueden provenir de una respuesta regional o global, pero en todo caso multilateral, que se requiere para realizar un proceso real de purga y transformación de las instituciones. Esa transformación tiene que estar basada en una palabra mágica: responsabilidad. Cada uno ha de ser responsable de lo que hace y también de lo que no hace. Lo dijo el empresario Martí hace un buen rato: el que no pueda, que se vaya. Yo sólo añadiría: si no se va, que lo destituyan. ¿Cómo debemos articular los esfuerzos? ¿Quién debe hacer qué? Como en todos los países, algunas tareas son facultad del Poder Ejecutivo, otras del Legislativo y otras más del Judicial. Desde mi perspectiva, la función de restaurar el Estado de Derecho corresponde a la judicatura. Para poner un buen ejemplo, podemos hablar de Italia, donde se pudo avanzar contra la mafia cuando los jueces y los fiscales italianos se hicieron cargo de la tarea. Los Carabineros, la Guardia di Finanza y la Polizia dello Stato cometían errores o incurrían en abusos. Y se anulaban muchos procesos porque la policía instruía mal, por defectos de procedimiento o por violación de derechos del inculpado. Utilizando el esquema hipergarantista, muchos mafiosos no llegaron a ser juzgados, o fueron absueltos por estas razones, hasta que los jueces y

Carlos Castresana Fernández nació en Madrid, España, en 1957. Ejerció como abogado de 1980 a 1985. Fue magistrado y juez entre 1986 y 1989 e ingresó por oposición en la carrera fiscal desde 1989. Destinado a los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y Madrid, y a las Fiscalías Especiales Antidrogas y Anticorrupción, es fiscal desde 2005. En septiembre de 2007, el secretario general de las Naciones Unidas lo designó como comisionado de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, con rango de subsecretario general de la ONU, cargo que desempeñó hasta julio de 2010. Ha publicado múltiples artículos en diferentes medios de comunicación y ediciones académicas. Además, ha impartido cursos y congresos en universidades y en otras instituciones de España, Italia, Francia, Bélgica, Portugal, Holanda, Suiza, Alemania, México, Guatemala, Colombia, Estados Unidos, Bolivia, Brasil, Chile y Argentina. En 1997 recibió el Premio Nacional de Derechos Humanos en España. Actualmente es profesor asociado de Derecho penal de la Universidad Carlos III de Madrid.

los fiscales asumieron la responsabilidad de dirigir jurídicamente, con la ley en la mano, la lucha contra el crimen organizado. Esto costó muchas vidas y grandes recursos, así como tiempo, y en esta lucha no son recomendables los atajos. Lo cierto es que los beneficios a largo plazo de tomar el camino derecho, están más que asegurados. Colombia es otro ejemplo. España, en la lucha contra el terrorismo, también. ¿Qué se tendría que hacer en el caso concreto de México? La lucha contra la delincuencia saldrá adelante en México cuando se formule una política criminal de largo plazo y los jueces y los fiscales se pongan al frente de la lucha contra el crimen. El Poder Ejecutivo tiene que mantener la seguridad pública y cumplir con su deber de proporcionar los recursos personales y materiales; pero su participación en la tarea de restablecer el orden jurídico perturbado por el delito debe estar subordinada a las acciones del Poder Judicial. Eso no está ocurriendo en México, y es un error. Creo igualmente que es un error emplear al ejército en tareas de seguridad pública y, más aún, en investigaciones penales. Las Fuerzas Armadas tienen una función constitucional de resguardo del territorio, de protección de las fronteras, del espacio aéreo y de las aguas territoriales. Y pueden ser empleadas excepcionalmente para recuperar espacios de los que las autoridades civiles han sido desplazadas por los grupos criminales, o para dar cobertura a operativos ordenados y dirigidos por los jueces; pero no tienen funciones ni están entrenadas para procurar seguridad pública, y menos como rutina y por tiempo indefinido. Eso tiene que hacerlo la policía. Y tampoco están facultadas para investigar crímenes y perseguir y castigar a los responsables. De eso se ocupan, deben ocuparse, los jueces y los fiscales. Esa disfunción grave y sostenida —que consiste en emplear las instituciones para lograr objetivos que les son ajenos, para cuya consecución no han sido concebidas— produce abusos y violaciones a los derechos fundamentales —como los recientemente puestos de manifiesto por distintos organismos internacionales—, así como falta

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de resultados. Es como si el enfermo, en vez de acudir al médico, buscara al arquitecto; esa decisión equivocada le va a costar cara, y desde luego no se va a curar. Parecería que, al abandonar el esquema hipergarantista que ha acompañado a nuestras instituciones durante años, tendremos un vacío constitucional. ¿Hacia dónde deben orientarse las reformas? Sin duda, hacia la víctima, que ha sido la gran ignorada del proceso penal durante muchos años. Hoy debemos colocarla como la protagonista, porque la esencia del proceso penal tiene como objetivo restaurar el orden jurídico. El delincuente debe recibir su castigo y a la víctima hay que devolverle lo que le quitó el delito. El garantismo debe construirse con equilibrio. Se debe equilibrar al fiscal y a la defensa, al inculpado y a la víctima. El delincuente ha quitado sus derechos a la víctima y nuestro deber es devolvérselos. En el marco de la procuración de justicia, ¿qué tipo de reformas deben impulsarse? Una de las principales es, precisamente, terminar con el monopolio del ejercicio de la acción penal ahora atribuido al Ministerio Público. La institución, así articulada, es una invitación a la corrupción. El monopolio de la acción penal provoca que todos sepan a quién sobornar, tanto si quieren que un procedimiento avance, como si quieren cerrarlo. Se debe abrir la puerta, quitar al fiscal la llave del proceso, para que cualquiera, o al menos la víctima, pueda formular sus peticiones directamente al juez y éste decida si la acusación tiene mérito, con o sin la conformidad del fiscal. ¿Qué consecuencias tendría “abrir esa puerta”? Garantizar que la víctima tenga acceso a la jurisdicción. En los delitos que lesionan intereses difusos resulta más complicada la atribución de competencia para el ejercicio de acciones penales de manera alternativa a la del Ministerio Público, puesto que el ofendido es un colectivo indeterminado. Es el caso, por ejemplo, de los delitos contra el

No vería con malos ojos que México toque a las puertas de la comunidad internacional y plantee abiertamente que el crimen ha desbordado la capacidad de acción de sus instituciones de seguridad y justicia” medio ambiente, o de las infracciones a las normas que protegen los derechos de los consumidores u otros grupos similares de ciudadanos. La acción popular, el mecanismo vigente en España para que cualquier ciudadano pueda ejercer acciones penales respecto de los delitos públicos perseguibles de oficio, es una institución muy saludable, en mi opinión, para remediar situaciones no justificadas de inactividad del Ministerio Público. Sin embargo, como todos los instrumentos jurídicos, es susceptible de abuso. La manera de limitar esa tentación de utilizar indebidamente el

proceso penal es la exigencia de fianza al querellante popular, y también, como se ha establecido jurisprudencialmente, la necesidad de acreditar un interés legítimo en el caso concreto; por ejemplo, en el delito contra el medio ambiente se reconoce ese interés legítimo a una organización ecologista, en cuyo objeto social como persona jurídica se encuentra precisamente el propósito de proteger el medio ambiente. Si el fiscal no llega a considerar delito cierta conducta presuntamente delictiva, pues que se ocupe de ejercer la acción el gremio o el grupo afectado. El Mundo del Abogado febrero 2012

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José Manuel Gómez Porchini*

El derecho al ahorro y a la seguridad social como garantías individuales

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En la actual época de crisis, las finanzas de los sistemas de pensiones resultan un grave problema que se ha convertido en noticia de primera plana, ocupando el interés de los conocedores del asunto a nivel internacional, sin que hasta ahora exista una solución integral. El trabajo que aquí se expone ofrece una alternativa jurídica para este asunto político, económico y social. El Mundo del Abogado febrero 2012

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l esquema actual de la seguridad social, ideado por Otto von Bismark en 1889, vigente en México y en muchos países del mundo, creado y establecido sobre la base de que deben ser los trabajadores y las empresas los que soporten la carga de la seguridad social, no ha dado resultado. En 1917, la primera Constitución política de tipo social del mundo, la mexicana, recogió el sentir obrero y lo plasmó en el artículo 123. En enero de 1943 inició el seguro social obligatorio en México.

que no existe un mecanismo que lo permita. • Los dependientes requieren servicio médico y medicinas, así como acceso a pensiones por viudez y orfandad. Ésta ha sido una de las causas de la descapitalización de tan noble institución. • La seguridad social es asunto de todos los pobladores de un país, no sólo de los asalariados. No se puede apoyar el peso total de la carga de la seguridad social sólo en un sector, cualquiera que éste sea. La propuesta que aquí se expone consiste en crear un impuesto indirecto que se pague en cada operación gravada con

¿Usted estaría de acuerdo en que parte de los impuestos que ya viene cubriendo se destinaran a favor de una cuenta particular de ahorro que sirviera de base para su futura pensión? Para analizar este tema, hay algunos factores que conviene tomar en cuenta: • No existe ahorro ni cultura del ahorro. El mexicano es reacio a confiar en instituciones y no cuenta, en su gran mayoría, con capital para ese efecto. Peor aún, ni en la población con capacidad económica suficiente existe esa cultura. • Sólo 12 por ciento de la población paga impuesto sobre la renta. Algunos comerciantes cobran IVA sin enterarlo, no reportan ventas y existe evasión y elusión de impuestos. • Únicamente 51.3 por ciento del total de la población de 65 años de edad en adelante tiene pensión otorgada por el IMSS, por el ISSSTE o por otras instituciones. • Existe comercio informal precisamente porque al cliente no le interesa si el comerciante paga o no sus impuestos. • El hecho de haber depositado la seguridad social sólo en los trabajadores del mercado formal, olvidando que al fallecer éste su viuda y sus hijos percibirán una pensión, carga el peso de todo el sistema en unos cuantos, cuando son muchos los que reciben los beneficios. • Por cada trabajador asegurado existen tres, cuatro o más dependientes económicos que también requieren servicios médicos, pero que jamás aportan nada a favor del instituto por38

IVA y que se destine a fomentar el ahorro para garantizar la seguridad social y prevenir el comercio informal, la piratería, el lavado de dinero, etcétera. Este impuesto nuevo significaría el equivalente a dos, tres o más puntos del IVA que ya existe, sin incrementarlo, conforme lo determine en su momento el Congreso de la Unión. La propuesta es crear un instrumento jurídico que permita arribar al propósito planteado y que podría denominarse Impuesto de Aportación de Seguridad Social Indirecto (IASSI), constitucionalmente posible, jurídicamente aplicable, tecnológicamente sin trabas, que servirá para solucionar los problemas citados, lo que se tratará de demostrar en el desarrollo de este artículo. Ahora bien, la tecnología constituye la aplicación de herramientas de diversa índole para hacer más sencillo el trabajo que tenemos que desarrollar. Ya existen equipos de computación con programas que permiten llevar inventarios en cadenas de supermercados y ofrecer “puntos”, y tarjetas de crédito que intercambian “puntos” por productos y aun por dinero en efectivo. Por lo tanto, la herramienta tecnológica capaz y suficiente, para ser utilizada en el tema jurídico en estudio, ya está disponible, lo que hace apenas 20 o 30 años hubiera sido una utopía.

Ya es posible agregar a la Constitución mexicana los mecanismos necesarios para asignar al derecho al ahorro y a la seguridad social el carácter de garantías individuales. Una disposición, un artículo, se torna constitucional cuando se encuentra inmerso en el propio texto vigente. Para insertarlo, se requiere la voluntad política de los actores de la escena pública. El Estado tiene como finalidad, en su Presupuesto de Egresos y en su Ley de Ingresos, recabar lo necesario para su funcionamiento, debiendo erogar anualmente todo lo que recauda. Luego entonces, al gobierno no le es válido tener “guardaditos”. La seguridad social es una función que compete exclusivamente al Estado. La Constitución deberá reformarse para incluir lo referente al ahorro y a la seguridad social y, además, promulgarse y modificarse las leyes que sean necesarias. En este orden de ideas, como el IASSI se maneja al alimón con el IVA, que es un impuesto indirecto, deberá considerarse también como un impuesto indirecto. Se tomará una parte del IVA a favor de la cuenta del titular, según los casos que se manejan. Expuesto lo anterior, el planteamiento sería: ¿usted estaría de acuerdo en que parte de los impuestos que ya viene cubriendo se destinaran a favor de una cuenta particular de ahorro que sirviera de base para su futura pensión? Si ya se ha explicado que para que una disposición sea constitucional lo único que se requiere es que sea elevada a tal rango, mediante el consenso de los factores reales de poder, por conducto de los actores políticos, es propuesta central de este trabajo la inclusión, en el artículo 4° constitucional, del siguiente texto: “El Estado procurará el ahorro para todos los mexicanos, que servirá para garantizar la existencia de la seguridad social, que consiste en velar por los discapacitados, los adultos mayores, los infantes, los niños de la calle, los desempleados y, en suma, por todos los mexicanos, sin distingo de raza, sexo, condición social, religión o cualquier otro elemento de discriminación. El ahorro se obtendrá mediante los mecanismos que disponga la ley respectiva”.

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Hay que destacar que la propuesta se refiere al artículo 4° y no al 123, ya que éste trata lo relativo a las relaciones obrero-patronales, lo que no es materia del esfuerzo que se somete a consideración. Será necesario, asimismo, crear la Ley para el Ahorro y la Seguridad Social de los Mexicanos, que tendría como postulados principales los diferentes esquemas en que habrá de garantizarse la seguridad social. Existen figuras jurídicas en la Constitución que no hay forma de hacer exigibles. Se presentan como garantías, sin que exista el mecanismo jurídico que dé vigencia a ese derecho. Por ejemplo, la garantía a una infancia feliz y a la salud que, por cierto, aparecen en el propio artículo 4° ya comentado. La forma que se propone para recaudar el IASSI es a través de tarjetas con códigos de barras y banda magnética que permitan identificar cada erogación que se realice a nombre de una persona. Esto se hará de manera electrónica. Resultará válido crear una cuenta con la Clave Única de Registro de Población (CURP). Habrá una cuenta única, manejada por el gobierno, en la que se aplicarán los importes pagados por las personas morales oficiales, y por ley se destinará única y exclusivamente en beneficio de los que no tienen acceso a la seguridad social.

¿Qué sucederá cuando sea una persona moral privada —es decir, un patrón establecido— la que pague el IASSI? Los fondos que acumule cubrirán y minimizarán sus pagos de seguridad social al IMSS. ¿Qué sucederá cuando sea un extranjero o una persona que no muestre tarjeta alguna al momento de realizar la operación? Que los fondos se destinen a la cuenta única, para poder brindar seguridad social a quienes no tienen acceso a la misma. ¿A qué edad se debería empezar a acumular fondos? Desde el nacimiento. ¿Qué sucederá en el caso de los trabajadores migrantes? Éste es un problema real y actual. Los migrantes mexicanos no gozan de seguridad social ni en México ni en el país que los recibe de manera forzada. En este caso, la propuesta es que cada vez que realicen erogaciones y paguen exhibiendo su tarjeta, o cuando sus familiares compren exhibiendo ésta, habrán generado a su favor un punto para su seguridad social, lo que les otorgará un beneficio que actualmente se les niega en muchos países. La ley, al tratar de proteger a los menores de edad, cumpliendo con lo establecido en los diversos convenios internacionales suscritos por nuestro país, amén de seguir el espíritu del Constituyente de 1917, niega la posibilidad jurídica del trabajo a los niños; es decir, prohíbe la contratación de menores de edad como trabajadores. Sin embargo,

es muy común ver en las cajas de las tiendas de autoservicio a cientos de niños empacando en bolsas y acarreando carritos de mandado, sólo por la propina. La tienda no tiene la posibilidad jurídica de extenderles un contrato de trabajo, por lo cual la autoridad permite la explotación y los menores están desprotegidos. Se propone que la empresa, sólo por tener a los menores a su servicio, pague por cada uno de ellos el equivalente a medio salario mínimo diario. De esta suerte, al llegar a la mayoría de edad estas personas habrán acumulado lo suficiente para costear sus estudios o para establecer un negocio por su cuenta. El gasto del gobierno debe aplicarse sólo para seguridad social. Cualquier otro destino —por ejemplo, aplicarlo a la cuenta del titular de la oficina, o de los empleados—, deberá considerarse un delito grave, pues atenta contra la seguridad social colectiva. En el supuesto en estudio deberá establecerse que el propietario —persona f ísica—, cuando compre con factura a nombre de la empresa —persona moral—, sólo podrá obtener a cambio la acumulación de ese porcentaje, a favor de la empresa. Deberá tenerse como delito fiscal el acreditar a favor del particular lo que cubra la persona moral. Al ser fondos de ahorro propiedad de la empresa, podrán formar parte de sus activos y podrán ser

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cedidos por la empresa, que es la propietaria de dicho beneficio. Ya se ha venido estudiando en cada caso particular la forma en que se puede recuperar lo aportado. Para que exista el ánimo de dueño, se pretende autorizar un retiro cada año hasta de 25 por ciento de lo acumulado, sin necesidad de que exista compromiso del depositante de pago alguno por dicho dinero. Vamos, si es el dueño del caudal, a título de dueño, no está obligado a darle cuentas a nadie del destino final de sus fondos. Los jóvenes estudiantes podrán disponer hasta de 50 por ciento de ese fondo para costear sus estudios. Ese dinero podrá destinarse a las instituciones de educación superior para ayudar a abordar el gravísimo problema de la deserción escolar por falta de soporte económico. Los adultos mayores percibirán una pensión de al menos dos salarios mínimos, cuando su aportación total haya sido inferior a determinada cantidad. Cuando exceda lo necesario, según estudios actuariales, podrá otorgarse pensión equivalente a lo que produciría en banca comercial la cantidad acumulada. Para el caso de los que no han aportado nada, de igual modo se les proporcionará pensión, siempre y cuando cuenten con más de 60 años de edad. Conclusiones De lo anterior se puede deducir que el mecanismo jurídico propuesto gravará

Es necesario crear un impuesto indirecto que se pague en cada operación gravada con IVA y que se destine a fomentar el ahorro para garantizar la seguridad social. con el equivalente a una parte del IVA todas y cada una de las operaciones que se encuentren afectas al pago de este impuesto. Para ello será necesario: 1) Introducir en la Constitución el derecho a garantizar el ahorro y la seguridad social de la población, no sólo de los trabajadores, lo que válidamente puede realizarse en el artículo 4° constitucional, con el agregado ya expuesto. 2) Expedir la Ley del Ahorro y la Seguridad Social, que recogerá los puntos anotados en el presente trabajo. 3) Crear la Secretaría de la Seguridad Social, que aglutine a los entes encargados de velar por la seguridad social, como el IMSS, el ISSSTE, los organismos públicos descentralizados del ramo, la Secretaría de la Defensa Nacional, los gobiernos estatales y el INFONAVIT, entre otros. 4) Establecer claramente que la seguridad social compete al Estado y que, a efecto de cumplir su obligación, será necesario fomentar el ahorro nacional mediante la aportación del equivalente a una parte del IVA, en cuentas individualizadas, que podrán ser manejadas por el Estado o por la banca comercial, a elección del titular de la cuenta. 5) Transferir el saldo de las cuentas SAR y AFORES a las que se abrirán con

motivo de esta ley, las cuales podrán seguir siendo las que tenga el trabajador, sólo que con controles de la Secretaría, y adecuar las disposiciones legales necesarias para que dicha Secretaría pueda manejar las cuentas que se abran, en el entendido de que ésta no es una función bancaria, sino de manejo del ahorro nacional. El saldo de estas cuentas no será reclamable vía laboral, sino que sus fondos se transferirán a quien se haya designado heredero o legatario, a efecto de incrementar siempre el monto de los ahorros nacionales. 6) Con la creación de la Secretaría del ramo, a la que se transferirán los recursos de las dependencias que habrá de aglutinar, deberá modificarse la Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos, a efecto de que los fondos provenientes del ahorro nacional se ubiquen de manera directa en las arcas de la Secretaría, que dispondrá de ellos para los fines previstos en la ley. Ojalá se haga realidad el proyecto que esbozo aquí. * Licenciado en ciencias jurídicas por la Universidad Autónoma de Nuevo León, maestro en Derecho constitucional y amparo por la Universidad Autónoma de Tamaulipas, y miembro de número de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social.

SAN JUDITAS, ABOGADO DE LOS IMPOSIBLES; DÍGALE A MI MAMÁ QUE ME LO TRAIGA, ESTÁ EN LA REPISA DE LA ENTRADA...

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Ernesto Canales Santos

Qué significa ser abogado

En ocasión de la recepción de un reconocimiento por parte de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Capítulo Nuevo León, así como de la graduación de los alumnos que culminaron sus estudios en la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, en diciembre pasado Ernesto Canales, presidente del patronato de Renace, A.B.P., pronunció un discurso para los nuevos abogados sobre el significado de esta profesión, a partir de su propia experiencia de cerca de 50 años de ejercicio profesional.

ace cerca de 50 años acababa de terminar mis estudios para recibirme de abogado. Al conocer el reconocimiento que ustedes me han otorgado, desde luego me impactó la coincidencia. Miles de recuerdos y preguntas se agolparon en mi mente: ¿cómo me sentía entonces?, ¿qué sucedió desde ese momento?, ¿por qué estoy aquí? Como ustedes, dediqué muchos años a ser abogado. ¿Para qué? ¿Por qué estudié esta carrera y no otra? Lo más importante, al terminar los estudios, ¿qué hice, qué tuve que hacer? ¿Qué están haciendo ustedes para tener éxito? ¿Cómo podemos ser felices siendo abogados? La abogacía, poniéndolo en palabras simples, se mueve entre el mundo del intelecto, de la lógica, de la ética, de la justicia y el campo de la conducta humana, del actuar de las personas, de las acciones de los individuos en sociedad.

Las enseñanzas que recibimos en nuestras respectivas escuelas de Derecho fue enfocada principalmente a la parte teórica: los principios jurídicos y los elementos fundamentales del marco regulatorio que conforman el sistema legal, que nunca terminaremos de aprenderlo. Salimos de la escuela sólo para seguir estudiando y el futuro no nos depara menos estudios, sino más. Y la ironía es que el éxito profesional implica mayor esfuerzo. Cada asunto que manejamos es distinto y la experiencia, que se construye paso a paso, ya lo sabemos ahora, nunca basta por sí sola: se tiene que apuntalar con nuevos estudios. Fuera de las aulas encontramos el otro aspecto de la carrera: cómo lidiar con la naturaleza humana y con el comportamiento de nuestros semejantes. A clientes y adversarios hay que tratar de entenderlos, de descifrarlos; de prever, guiar y corregir sus acciones; de respetarlos para que nos respeten. Los abogados, por definición, somos “metiches” en los asuntos de otros,

nuestros clientes, que nos pagan por hacer nuestros sus problemas. Por esta causa también necesitamos otros estudios: más conocimientos sobre psicología, sociología, política y, en general, sobre ciencias sociales y del comportamiento, como herramientas necesarias para realizar bien nuestro trabajo. A diferencia de los requerimientos para ser candidato presidencial del Partido Revolucionario Institucional, los abogados sí necesitamos conocer a muchos Carlos Fuentes y leer la mayor cantidad de libros que podamos, que nos permitan comprender la naturaleza humana. Ahora, por encima del conocimiento jurídico y de la conducta humana, tenemos que tomar en cuenta el contenido temático de los asuntos que lleguen a nuestra atención profesional, el negocio o el contenido al que responden, la naturaleza sustantiva y las particularidades del campo en el que se está actuando. Entramos aquí, por la universalidad de nuestra carrera, a la necesidad de la especialización profesional: abogados de negocios, penales, internacionales, ambientalistas, de propiedad intelectual, de litigio, fiscalistas, etcétera. Entramos aquí, claro, también, a la necesidad de mayores estudios. ¿Cómo me sentía yo? ¿Cómo se sienten ustedes ante este panorama, ante este reto de enormes y variadas posibilidades? Como a mí, a ustedes el futuro se les irá develando poco a poco, como resultado de una serie de circunstancias, por supuesto no todas controlables. Sin embargo, de lo que sí somos los únicos responsables es de la manera en que reaccionamos ante cada circunstancia particular con la que nos enfrentamos. Nuestra actuación en cada caso será un factor que influirá en la siguiente etapa, creando un círculo con nuestras acciones pasadas, presentes y futuras. En mucho dependerá de cada uno de nosotros el que este círculo se acreciente. ¿Qué les estoy tratando de transmitir? Algo que a mí me ha servido mucho: al estar conscientes de que nuestra profesión es muy amplia por los temas que cubre, mantener una actitud abierta a las posibilidades de desarrollo profesional puede llevar a buen puerto, así como no tener miedo a emprender ca-

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minos nuevos e, inclusive, a romper moldes o paradigmas, pues por definición el Derecho es dinámico, se desarrolla, evoluciona continuamente y debemos no sólo ajustarnos sino tratar de adelantarnos a estos cambios. Como la vida discurre día a día, podemos decir que los eventos que nos interesan, al menos en su gran mayoría, van sucediendo paulatinamente, de manera que nos permiten, estando alertas, ir acompañando su paso e influir en su conformación. De esta manera les quiero transmitir que ante la amplia gama de alternativas que se nos presentan, somos nosotros los que imprimimos en nuestra carrera, en muy buena medida, una dirección, un sentido y un destino. Entre el intelecto y el sentimiento humano está nuestra carrera profesional. Con la cabeza y el corazón debemos ejercer la abogacía. Los problemas legales por naturaleza son problemas de humanos sobre los cuales nuestra profesión nos pide aplicar conocimientos jurídicos, de alta técnica, muchas veces. Es más, la profesión nos pide que al aceptar de un cliente la encomienda de manejar un asunto, debemos anteponer siempre los mejores intereses del cliente a cualquier otra consideración, excepto a la ética. La abogacía requiere una vocación de servicio, de interés por los demás o, al menos, de interés por los asuntos de los demás. Entonces, ¿por qué estoy aquí?, ¿qué sucedió en mi caso en estos casi 50 años que han transcurrido desde que recibí el título de abogado? Un constante aprendizaje de lo técnico y del comportamiento humano —temas inacabables, por cierto— enmarcado por caídas y levantadas, y por otra constante: el cambio. He tratado de subirme a la cresta de cuantas “olas” han pasado en mi práctica profesional, y éstas, paso a paso, muchas veces casi de manera imperceptible, me han llevado a lugares que no me imaginé cuando terminé mis estudios profesionales. Un ejemplo de lo que estoy hablando: apoyar a reos inocentes de escasos recursos ha concatenado una serie de acciones que están desembocando en una reforma integral al sistema penal en el país: un ojo al caso concreto, la injusticia real, y otro a la perspectiva, al pro-

blema en su conjunto, y al dale y dale, quedito y recio, según se fuera pudiendo, haciendo alianzas y buscando más apoyos; después de muchos años se ha podido armar un movimiento nacional a favor del cambio al sistema de los juicios orales. Una campaña que ha nacido de abajo, donde se detectan las fallas del sistema penal, que al sumarlas, de una en una, con el tiempo nos ha permitido sacar conclusiones de validez generalizada y emprender la modificación de las leyes que rigen los juicios penales con el propósito de hacerlos transparentes y eficientes para que sirvan de herramienta en la lucha contra el crimen y, en consecuencia, fortalezcan la paz social. En su esencia, la campaña

a favor de los juicios orales se ha compuesto de una gran cantidad de actos relativamente pequeños, realizados con constancia y perspectiva, que no por pequeños dejaron de ser trascendentes. Es conveniente tomar conciencia de dónde estamos, hacia dónde nos lleva lo que estamos haciendo y a dónde queremos llegar. En resumen, ¿por qué estoy aquí con ustedes? Simplemente, porque tuve la osadía de aceptar el reconocimiento que me otorgaron; otra muestra de lo flexible que tiene uno que ser como abogado. Les agradezco enormemente el reconocimiento y su atención. Mis mejores deseos para todos. El Mundo del Abogado febrero 2012

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Víctor Emilio Corzo Aceves y Ernesto Eduardo Corzo Aceves

Réplicas de un reportaje:

el conflicto entre Venezuela y Estados Unidos Como es sabido, el último roce diplomático entre Estados Unidos y Venezuela devino de la transmisión, por la cadena Univisión, del reportaje “La amenaza iraní”, donde se expuso la supuesta planeación de ataques cibernéticos en contra de instalaciones de Estados Unidos, “aparentemente” orquestados en México por “agentes diplomáticos de Irán y Venezuela, con el apoyo de la embajada de Cuba”. Considerado esto como una violación a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, el Departamento de Estado del país del norte declaró a la cónsul general de Venezuela en Miami persona non grata el 10 de enero y la emplazó a salir del país por haber participado en dicha conspiración durante su adscripción en México. Tres días después, el presidente Hugo Chávez ordenó, como retaliación diplomática, el cierre del Consulado General que tiene bajo su circunscripción el sureste de Estados Unidos y la concentración más grande de venezolanos en el extranjero. El derecho discrecional de declarar a una persona non grata A pesar de que las raíces de lo que ahora conocemos como inmunidad diplomática se remontan varios siglos atrás, la práctica de declarar a un funcionario diplomático o consular como persona non grata no es una práctica muy frecuente. Se supone que el privilegio de disfrutar la exención de la jurisdicción del Estado receptor está ligada a la obligación de respetar las leyes y las regulaciones del Estado y no interferir en los asuntos domésticos. Y aunque no han sido vastos, no han faltado ejemplos para ilustrar el supuesto. Recordemos el celebrado caso sobre la expulsión de 44

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don Bernardino de Mendoza, embajador de España en Inglaterra, a finales del siglo XVI, cuando maquinaba en contra de la reina Isabel en su afán por remplazarla con un gobierno favorable a los intereses católicos y españoles. O cuando el gobierno de Estados Unidos considerara como “no aceptables”, en marzo de 1986, durante la Guerra Fría, a 25 diplomáticos soviéticos sospechosos de cometer espionaje en territorio norteamericano y como retaliación la Unión Soviética hiciera lo mismo con más de 50 diplomáticos estadounidenses en Moscú. Este derecho de declarar a cualquier agente diplomático o consular persona non grata es uno de los principios más viejos del Derecho internacional y se cristaliza precisamente en los artículos 23 y 9 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y Diplomáticas, respectivamente. En específico, el artículo 23 establece que “el Estado receptor podrá comunicar en todo momento al Estado que envía, que un funcionario consular es persona non grata, o que cualquier otro miembro del personal ya no es aceptable. En ese caso, el Estado que envía retirará a esa persona, o pondrá término a sus funciones en la oficina consular, según proceda”. En este supuesto, Estados Unidos declara a Livia Acosta Noguera, cónsul general de Venezuela en Miami, persona non grata y le otorga el plazo de 72 horas para salir del país. Aunque no hay ninguna postura oficial sobre las razones de Estados Unidos y —hay que resaltar— no está legalmente obligado a ofrecerlas de acuerdo con la Convención de Viena, ya que este derecho es totalmente discrecional, sí está obligado a otorgarle un plazo razonable a la cónsul general para que pueda abandonar el país. Sin em-

bargo, no existe un parámetro específico de lo que significa razonable para la Convención. En distintos casos el mínimo requerido ha llegado a 48 horas a partir de la notificación, salvo en casos de conflicto armado, en que éste puede llegar a ser de 25 horas. Pero la consecuencia automática de la declaración de persona non grata a algún agente diplomático o funcionario consular, como a la cónsul Acosta, no es la expulsión del país receptor. Lo es la pérdida en el futuro inmediato de las inmunidades y los privilegios de que disfruta bajo el Derecho internacional. En otras palabras, cuando a algún diplomático se le declara persona non grata, el Estado emisor debe llamarlo de vuelta; de lo contrario, el Estado receptor lo tratará como a cualquier otro extranjero sin los privilegios que lo invistieron anteriormente. Sólo ante la negativa del país emisor de llamar a su agente diplomático o consular, o, en su defecto, si no sale del país voluntariamente, éste, ahora sí, puede ser expulsado. La naturaleza del Derecho diplomático y consular está edificada en el principio de reciprocidad. Y como tal, cuando hay una declaración como la que se dio con la cónsul general se espera que el Estado emisor devuelva el favor. Ya que la expulsión no esta sujeta a ningún criterio objetivo o a un análisis claro de evidencias (es decir, es completamente discrecional), cuando se piensa que dicha expulsión es injustificada el Estado emisor puede tomar represalias y expulsar a un diplomático inocente como muy frecuentemente ocurrió durante la Guerra Fría. Por eso, cuando Estados Unidos declaro a Livia Acosta persona non grata, sin establecer las razones en específico, se esperaba que Venezuela imitara la acción y expulsara a algún miembro de la misión diplomática o

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consular norteamericana. Sin embargo, el gobierno venezolano optó por el “cierre administrativo” de su consulado en Miami, afectando a la mayor concentración de venezolanos en el extranjero, la mayoría disidentes de Chávez, la víspera de las elecciones presidenciales del próximo octubre. Por su propia naturaleza, se ha llegado a afirmar que el Derecho diplomático es verdaderamente eficaz. La forma en que se autoriza la aplicación de sanciones una vez que se comete algún abuso ha llevado a que la Corte Internacional de Justicia lo etiquete como un “sistema autocontenido” (self-contained regime). La violación a la obligación de cumplir con las leyes locales y de no interferir en los asuntos internos del Estado no es una obligación de aplicación directa y, como lo señalaba Vattel correctamente, los remedios sólo pueden ejercerse a través de los medios diplomáticos. Claro, esto no significa que el Estado receptor no esté facultado para tomar las contramedidas necesarias fuera del ámbito del Derecho diplomático y consular como reacción a la violación del Derecho diplomático y consular por el Estado emisor. Los conflictos y la diplomacia pública La diplomacia pública se puede definir como el esfuerzo que un gobierno determinado despliega para influir la opinión púbica de un tercer Estado con la finalidad de promover sus intereses de política exterior. Grosso modo, ésta difiere de la diplomacia tradicional en cuatro puntos: primero, su receptor no es un gobierno extranjero, sino la población del mismo; segundo, no se guía por principios de secrecía, sino todo lo contrario, busca ser lo más pública posible; tercero, no trata de modificar las políticas estatales, sino la manipulación de la opinión pública, y cuarto, su ejecución no recae totalmente en el cuerpo diplomático, sino que emplea variables externas, como los medios de comunicación. La seriedad del roce diplomático y la peligrosidad del supuesto ataque cibernético se pueden medir a partir de las reacciones que tuvieron ambos gobiernos y de las contramedidas adoptadas

como sanciones. Como es conocido, éstas se limitaron a simples declaraciones públicas y medidas de retorsión. En lo que respecta a las declaraciones, se pueden apreciar de manera clara dos discursos de fondo: por un lado, el que fomenta la visión de “choque de culturas”, tratando de levantar sospechas del acercamiento de Irán con América Latina, y por el otro, el clásico argumento antiimperialista, según el cual el norte, en aras de expandir su dominio, nuevamente atropella los derechos de los países del sur. Estas líneas de comunicación son mensajes ya conocidos y empleados con frecuencia entre simpatizantes de ambas posturas. En la era de la globalización, el acceso al reportaje de Univisión es ilimitado; de ahí la necesidad de ambos gobiernos de reaccionar pronto y tratar de obtener el mejor posicionamiento posible ante la opinión pública. Por esta razón, el choque real entre Estados Unidos y Venezuela ocurrió a través de un intercambio de declaraciones con ciertos trasfondos. Por ejemplo, a la luz de la transmisión del reportaje, se sembró la idea de que el gobierno de Estados Unidos no tenía conocimiento de los hechos y que no había valorado de manera adecuada la amenaza que representa Irán al acercarse a América Latina. En consecuencia, para contrarrestar dicha imagen y para fijar su posición, Estados Unidos declara persona non grata a la cónsul general de Venezuela en Miami, le da 72 horas para abandonar territorio es-

tadounidense y Barack Obama declara: “En el continente americano tomamos las actividades iraníes, incluyendo en Venezuela, sumamente en serio y continuaremos monitoreándolas de cerca”. Ante esto, Hugo Chávez y su canciller buscaron mitigar dicho impacto, primero, desacreditando la veracidad del reportaje; segundo, calificando como un atropello injustificado y desproporcionado la expulsión de la diplomática, y tercero, para enfatizar su fortaleza, se afirmó que la cónsul ya se encontraba en Venezuela desde tiempo atrás porque los servicios de inteligencia venezolanos habían advertido sobre dicha medida. Además, para revirar la jugada a Estados Unidos, el gobierno venezolano, al cerrar su Consulado General en Miami, fustigó al señalar que lo hacía para resguardar la seguridad de su personal, que había sido objeto de varias amenazas. Cabe señalar que este argumento busca acusar al gobierno estadounidense de faltar a su obligación —de acuerdo con el Derecho internacional— de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad del personal diplomático acreditado. Como era de esperarse, el gobierno estadounidense respondió rápidamente para puntualizar que nunca existieron amenazas, sino simples “preocupaciones sobre seguridad” y para desmentir que la cónsul ya se encontrara en Venezuela. Conclusión Como se puede apreciar, el presente roce diplomático esboza muchas aristas que involucran temas tan variados como el Derecho diplomático, el sistema de responsabilidad internacional de los Estados, contramedidas, seguridad hemisférica, terrorismo y, sobre todo, decisiones de realpolitik. Sin embargo, lo que más evidencia es cómo la diplomacia pública se ha convertido en una herramienta de uso frecuente por los Estados para evitar que variables externas generen una percepción contraria a sus intereses, lo que orilla a que estos conflictos se desahoguen en el campo de la opinión pública, erigiéndose como ganador el que logre hacerle creer a las personas que su versión es la que vale. El Mundo del Abogado febrero 2012

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José Manuel Campero Vélez*

La presunción como medio probatorio Aunque su estatus de “prueba” es puesto en duda por algunos doctrinarios, la presunción debe considerarse como una prueba, en la medida en que parte de hechos demostrados plenamente para llegar, mediante un razonamiento correcto, al conocimiento de los hechos desconocidos. Así lo sostiene el autor de este artículo.

as pruebas constituyen una de las instituciones más importantes en el Derecho adjetivo. Como es sabido, son indispensables para la averiguación de la verdad que tiene lugar siempre que inicia un juicio o un procedimiento. La obtención de la verdad (algunas veces legal y otras veces real), a su vez, es uno de los pilares sobre los que se dicta una sentencia o una resolución: los hechos. Los modos de probar, sin embargo, son muy diversos y variados. Salvo algunas excepciones, la tendencia de los ordenamientos procedimentales es admitir toda clase de probanzas, excepto las que vayan en contra de la moral o del Derecho. Y es en este universo donde encontramos la presunción como medio probatorio (llamada también prueba presuncional), cuya calidad de “prueba” es puesta en duda por algunos doctrinarios. Es cierto que es un instituto sui generis: probablemente no es indispensable su ofrecimiento para que pueda tomarse en cuenta; podría decirse que más que una probanza es un modo en que todo 46

juzgador o toda autoridad juzgadora deben actuar. No obstante lo anterior, todos estamos de acuerdo en que con su base podemos lograr la demostración de hechos no conocidos (y que en muchas ocasiones no podrían conocerse por otros medios probatorios, según las circunstancias del caso específico). Nombre de la prueba presuncional La prueba presuncional también es llamada por algunos indiciaria o circunstancial. La razón de los últimos dos nombres es, en el primer caso, como veremos más adelante, que la prueba se basa en hechos conocidos, llamados indicios. En el segundo caso, el nombre se debe a que la probanza en comento se basa en las circunstancias conocidas, en los mismos términos en que ya se expuso. No obstante, es conveniente llamarle prueba presuncional pues, en primer lugar, es como la conoce la mayoría de litigantes, jueces y autores. Además, como quedará claro en el desarrollo de este texto, la operación completa que se lleva a cabo en la probanza en estudio es la de una presunción, ya que las circunstancias o los indicios son solamen-

te la base o el origen de una prueba presuncional, sin que se incluya en dichos conceptos la operación complementaria y esencial en toda presunción. La presunción como medio de prueba Podemos decir que la presunción es aquella prueba que proviene de hechos relacionados recíproca y causalmente, que son materia de un juicio racional, a través del cual se llega, por medio de un vínculo necesario, de la verdad conocida a la no conocida y buscada, cuya existencia pretende demostrarse. Elementos de la presunción como medio probatorio A raíz del concepto formulado en los renglones anteriores, podemos distinguir algunos elementos en los que vale la pena profundizar. Hechos plenamente demostrados En el concepto propuesto se habla en dos ocasiones de este elemento: a) que la prueba parte de hechos relacionados, y b) al final de la definición, que de la verdad conocida se arriba, por medio de la presente probanza, a la verdad que se busca, no conocida. Así las cosas, es preciso reforzar la idea de que estos hechos conocidos también se denominan indicios o circunstancias. Y es ahí de donde parte la prueba presuncional.1 Sin embargo, no cualquier hecho puede ser base de la probanza de referencia; hace falta que esté plenamente demostrado. Si esto no se logra, se podría llegar a conclusiones absurdas y desapegadas a la verdad. Siendo los hechos el génesis de una prueba, para la correcta funcionalidad de la misma se presupone su correcto nacimiento: el que los llamados indicios se encuentren plenamente demostrados. Así las cosas, podemos concluir este apartado afirmando que la presunción

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como prueba parte de hechos y que de los autos del juicio o procedimiento en que se pretenda invocar debe desprenderse la plena demostración de los mismos. La demostración de que hablamos puede llevarse a cabo, por su parte, por cualquier medio que permita la ley.

La prueba presuncional, aunque debe partir de hechos conocidos, plenamente demostrados, permite conocer y demostrar ciertos hechos que probablemente no podrían conocerse y demostrarse de otro modo.

Hechos desconocidos cuya certidumbre se busca La prueba presuncional no tiene sentido sin hechos desconocidos y que se pretenden conocer y demostrar. Si todos los hechos fueran demostrados directamente por otra probanza, una presuncional no sería necesaria, o lo sería solamente como refuerzo; por otro lado, si los hechos desconocidos no fueran trascendentes, también podría prescindirse de la misma. Justamente estos hechos desconocidos, cuya prueba directa no se tiene o no se quiere ofrecer, podrán ser demostrados a raíz de otros conocidos, probados plenamente, por medio de un razonamiento correcto y verdadero.

dos elementos anteriores), habrá de hacerse un razonamiento correcto y verdadero con la finalidad de que, relacionados los hechos conocidos, se pueda llegar al conocimiento y a la demostración de los no conocidos.2 El razonamiento que se describe es el medio de llegar al conocimiento y a la demostración de hechos desconocidos o cuya existencia no puede o quiere probarse con otro medio, a partir del análisis de hechos conocidos y demostrados plenamente. Como se aprecia de la lectura del título de este apartado, la relación ha de ser objetiva y necesaria: que no se funde en suposiciones u opiniones de un individuo —no ha de ser subjetiva— y que no pueda admitirse que la consecuencia atribuida a los hechos conocidos no es necesaria (aunque pueda ser) —tampoco basta la posibilidad; es indispensable la necesidad—. Por todo lo anterior, en el concepto de presunción que se propuso como medio probatorio se habla de un juicio racional, pues es con una operación lógica de tales caracteres como se deben relacionar los hechos conocidos entre sí y, a su vez, con los hechos desconocidos, cuya identidad se pretende conocer y demostrar.

Relación objetiva y necesaria entre los hechos conocidos y entre éstos y los desconocidos, para conocer los desconocidos a partir de los conocidos Un elemento esencial de la prueba presuncional es la relación de los hechos conocidos para obtener la identidad de los desconocidos. Esta relación, como se desprende de la redacción del subtítulo de este apartado, tiene un orden lógico y cronológico: primero deben relacionarse los hechos conocidos entre sí y después han de relacionarse éstos con los desconocidos. Una vez que tenemos, por una parte, circunstancias plenamente demostradas y, por otra, hechos desconocidos que se pretende conocer y demostrar (como se aprecia en el análisis de los

Composición de la prueba presuncional (momentos) De acuerdo con lo que se ha expuesto hasta ahora, conviene hacer una distinción entre los diferentes momentos de que se forma la prueba presuncional.

La prueba presuncional no tiene sentido sin hechos desconocidos y que se pretenden conocer y demostrar. Si todos los hechos fueran demostrados directamente por otra probanza, una presuncional no sería necesaria, o lo sería solamente como refuerzo; por otro lado, si los hechos desconocidos no fueran trascendentes, también podría prescindirse de la misma.

Etapa fáctica Como ya hemos dicho, para pensar en una prueba presuncional, lógica y cronológicamente hablando, debemos partir de hechos conocidos y plenamente demostrados. Sin esto no podemos pasar a la que llamaremos “segunda etapa” de la probanza: la presunción misma, en sentido estricto.3 Repasando lo dicho arriba, en esta primera etapa debemos mirar nada más los hechos probados de modo indubitable, cierto, conocido y manifiesto; tenemos que enfocarnos en los datos de cuya certeza puede emanar el conocimiento de hechos desconocidos, procedimiento que se lleva a cabo en la segunda etapa, a la que llamaremos “parte presuntiva”. Parte presuntiva La presunción misma es el segundo paso en el complejo que conforma la prueba presuncional —“presunción en sentido amplio”—. Como ya dijimos, no podemos pensar en esta parte si no se agotó de manera correcta y completa la primera: la plena demostración de los hechos o indicios. En esta etapa se realizan las relaciones, los razonamientos y los análisis pertinentes de modo que pueda obtenerse el conocimiento buscado y cuya existencia pretende demostrarse: el del hecho o los hechos desconocidos. En esta parte deben enlazarse causalmente los indicios existentes de modo lógico y natural, vinculación que permite llegar a la verdad buscada y no conocida. Al efecto remitimos al lector al apartado sobre los “Elementos de la presunción como medio probatorio”. Es importante distinguir los momentos anteriores, aunque sea de modo doctrinal, pues esto nos dará la capacidad para identificar cuándo una prueba presuncional tiene defectos en su génesis (hechos o indicios) o en el que podríamos llamar “procedimiento conclusivo” (en las relaciones y los raEl Mundo del Abogado febrero 2012

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zonamientos que nos llevan al conocimiento de los hechos no conocidos y buscados). Además, como consecuencia contundente de lo anterior, podemos decir que basta con que haya errores en cualquiera de las dos etapas de la probanza para que ésta no pueda considerarse válida. Naturaleza jurídica de la presunción como medio probatorio En este apartado dilucidaremos la cuestión relacionada con la naturaleza de la prueba presuncional. Aunque hasta ahora nos hemos referido a ella como una prueba, tal como lo había-

dimiento. Luego entonces parece que sí podemos encuadrar a la presunción en el género de una prueba: es un medio que sirve para demostrar hechos. No obstante, sí creemos, como ya se dijo con antelación, que la presunción es una prueba especial —el juzgador siempre habrá de tenerla en cuenta— y no posee una forma específica para su ofrecimiento, admisión, desahogo, etcétera, entre otros factores que la distinguen de los demás medios de prueba. Sin embargo, pensamos que éstas sólo son diferencias específicas, y no incompatibilidades que impidan a la presunción entrar en el género y la esencia de las pruebas.

La presunción es una prueba especial y no posee una forma específica para su ofrecimiento, admisión, desahogo, etcétera, entre otros factores que la distinguen de los demás medios de prueba. Sin embargo, éstas sólo son diferencias específicas, y no incompatibilidades que impidan a la presunción entrar en el género y la esencia de las pruebas. mos adelantado, algunos afirman que no lo es. El tema ya lo hemos introducido en la parte conducente, pero en este apartado habremos de darle conclusión. Un sector de la doctrina siempre ha afirmado que la prueba presuncional no es una prueba; sostienen que es resultado del análisis de los hechos conocidos; dicen que simplemente es una forma en que un juzgador debiera razonar ante ciertos hechos que se le presentan, lo cual en ninguna ocasión nos atreveríamos a negar. Consideramos, por nuestra parte, que la presunción es una prueba. Las autoridades juzgadoras deben razonar de cierta manera, sí. Y como de ese modo se llega al conocimiento de una verdad desconocida, ¿por qué no considerarla una prueba? Que la misma se forma a raíz de un análisis de hechos conocidos y demostrados, es cierto. Pero no es un análisis de hechos aislado, sino un razonamiento que tiende, como ya se afirmó, a la averiguación de hechos desconocidos y buscados que se pretende demostrar en un proce-

Valor de la presunción como medio probatorio Como consecuencia de lo que hemos expuesto hasta ahora, válidamente se puede concluir que el valor probatorio de la prueba presuncional dependerá en gran medida de la prueba de los hechos que le dan base. En otras palabras, la probanza de que hablamos, para poder considerarse prueba plena, deberá ser tal que, en primer lugar, todos los indicios estén demostrados plenamente. Luego entonces, podemos saber ahora que, por una parte, los hechos en que se basa la prueba deben ser ciertos; además, la relación de dichos hechos tendrá que ser objetiva y necesaria: no sujeta al arbitrio de persona alguna y necesaria entre los hechos probados y los que se quiere probar. Remitimos al lector, para estos efectos, a lo expuesto en los párrafos anteriores. Así, tomando en consideración los dos elementos anteriores, el juzgador podrá determinar el valor probatorio de una presuncional: la certeza de los hechos y el que se hagan relacio-

nes y razonamientos correctos y verdaderos, llegando entonces al conocimiento de los hechos no conocidos y buscados y cuya existencia se pretende demostrar. Importancia de la presunción como medio probatorio Podemos resumir la importancia de la presunción como medio de prueba en dos puntos: 1) En primer lugar, creemos que la prueba presuncional ha cobrado gran importancia en todos los procedimientos en los que se utiliza: al parecer es más técnica que otras probanzas y puede reducir, a nuestro modo de ver, las fallas judiciales. La presuncional parte de hechos demostrados plenamente; además, el razonamiento por el que se completa la operación es realizado por el juzgador, quien es el que directamente, en última instancia, está obteniendo el conocimiento del hecho desconocido y por demostrarse, mismo que puede, como ya se expuso, constituir un pilar en la resolución que se dicte en su momento. 2) Por otro lado, la importancia de la prueba presuncional también radica en la falta de medios de prueba respecto de determinados hechos, situación bastante común. La prueba presuncional, aunque debe partir de hechos conocidos, plenamente demostrados, permite conocer y demostrar ciertos hechos que probablemente no podrían conocerse y demostrarse de otro modo. * Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Trabaja para Campero y Monroy, S.C., donde se desempeña como litigante en materia civil, mercantil y de amparo administrativo. 1 Los indicios o las circunstancias solamente son los hechos de los que parte la prueba presuncional y no conforman la totalidad de su esencia, sino solamente su inicio. 2 Y es justamente ésta la lógica con la que se sugiere analizar las diferentes relaciones de hechos en el párrafo anterior: primero, relacionar los hechos conocidos entre sí y después comenzar esa búsqueda de los hechos desconocidos y buscados. 3 Aquí se utiliza la expresión “presunción en sentido estricto”, lo que evidencia una distinción con la “presunción en sentido amplio”. La razón de hacer una distinción así es que en el primer caso nos estamos refiriendo a la operación que complementa ciertos hechos conocidos y que da lugar a la “presunción en sentido amplio”, en la que se engloba la totalidad de la prueba presuncional, incluidos los hechos.

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1) Rama del Derecho preferida: Derecho penal, Derecho minoril y Derecho victimal, que aunque son diferentes están muy relacionadas entre sí y permiten aproximarse al ser humano y a sus derechos fundamentales. 2) Consejo más importante para un recién egresado: Acercarse a las llamadas “ciencias auxiliares”. Estudiar criminología, criminalística y medicina forense. 3) Cualidades que debe tener el estudiante para ser un buen abogado: Paciencia, persistencia, cultura y ética. 4) Tema jurídico más importante en nuestro país en estos momentos: La seguridad ciudadana y su protección jurídica. 5) Personaje de la historia con quien le habría gustado conversar: Leonardo da Vinci.

Instantánea

Luis Rodríguez Manzanera

6) Pasatiempos: Como deporte, alpinismo. Como cultura, conciertos y museos. 7) Libro favorito: En novela policiaca, últimamente Il cimitero di Praga, de Umberto Eco. En lo general, El perfil del hombre y la cultura en México, de Samuel Ramos. 8) Compositor favorito: Beethoven y Vivaldi. En ópera, Verdi. 9) Platillo favorito: Chicharrón en salsa y espagueti carbonara. 10) Ciudad predilecta: Roma.

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invitada

Daniel Alegre Perera

Emmanuel Mignot

El sistema judicial en Francia: rasgos y retos 50

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Emmanuel Mignot, ministro consejero de la embajada de Francia en México, nos habla en esta ilustrativa entrevista de la versatilidad del sistema de carrera judicial francés, así como de las semejanzas y diferencias que presenta con el sistema jurídico mexicano. Cuáles son los puntos que tienen en común los sistemas jurídicos francés y mexicano? El Derecho francés y el Derecho mexicano tienen su origen en el Derecho romano. Sus sistemas actuales se derivaron del Código Napoleónico, que para ambos países es la base del Derecho moderno. La afinidad entre los dos sistemas crea una base normativa favorable a las cooperaciones e intercambios en ambos países. Dos buenos ejemplos de figuras similares en los distintos sistemas son, en primera, el notariado, que funciona de manera casi idéntica en ambos países y que se distingue de las naciones anglosajonas en su forma de operar. La otra similitud entre estos sistemas es la justicia administrativa. En Francia, una de las cortes supremas, el llamado Consejo de Estado, funge como el árbitro supremo para dirimir las diferencias entre la administración y los ciudadanos, y además ahora juega el papel de consejero del gobierno y del parlamento para preparar leyes y decretos. Su papel como Suprema Corte es fundamental para dar mayor credibilidad al Derecho francés y para permitirle una armoniosa evolución. ¿Cómo se integra el sistema francés? En Francia no existe una división de poderes a nivel estatal. Todo se maneja a nivel nacional, pues contamos con un Estado centralizado. Hoy en día, el sistema francés funciona con el apoyo de aproximadamente 72,000 personas que trabajan en el Ministerio de Justicia Francés, de las cuales 8,140 son magistrados. Existe en Francia una diferencia en cuanto al concepto de magistrado, ya que en el sistema francés este término no hace referencia a los jueces de segun-

da instancia, como sucede en México, sino más bien se refiere tanto a jueces como a fiscales en general. El magistrado en Francia es una figura altamente respetada, por lo que en general es un empleo muy competido. Además, existe un importante incentivo económico al respecto. ¿Cómo es el proceso de formación de los magistrados franceses? Para la capacitación de los magistrados existe una sola escuela en Francia donde éstos se forman: la Escuela Nacional de la Magistratura (L’École Nationale de la Magistrature), que se encuentra en Burdeos. Para ingresar a ella se tiene que pasar por un concurso bastante selectivo. Esta institución forma a todos los magistrados del sistema francés en 31 meses. Al finalizar su formación, eligen, según su preferencia, ejercer como jueces o como fiscales. Es interesante notar que, de acuerdo con los estudios que se han realizado en la actualidad, no existe una marcada diferencia entre la preferencia de los egresados hacia una u otra de estas profesiones. ¿Qué diferencias existen entre los magistrados, según la profesión que elijan al graduarse? A los jueces en Francia los conocemos como magistrados de sede (magistrats du siège) y son jueces totalmente independientes, que se dedican a resolver los procesos judiciales. Pueden ser multados o destituidos por circunstancias excepcionales. Es importante mencionar dos tipos especiales de jueces que también existen en Francia: los jueces de instrucción y los jueces de aplicación de condenas. El juez de instrucción, una especialidad francesa, es quien dirige la in-

vestigación de manera independiente y acciona a la policía judicial en Francia. Se designa un juez de instrucción únicamente en los casos más delicados, como homicidios, temas antiterroristas y casos político-financieros. Los jueces de aplicación de condenas son los que deciden si se otorga, por ejemplo, la libertad condicional, o los que definen la cuantía de la sentencia en un proceso. Estos jueces también actúan de manera independiente, lo cual, a menudo, les genera conflictos con el Poder Ejecutivo. Los fiscales en Francia (magistrats du parquet), en cambio, se encargan de las acusaciones y son el instrumento del Estado en materia de consecución de justicia. ¿Cómo son nombrados los magistrados en Francia? El mismo sistema es aplicado en todo el territorio francés. Los magistrados, al terminar su formación en la Escuela Nacional de la Magistratura, eligen su puesto según los resultados que hayan obtenido en la escuela entre los propuestos por el Ministerio de Justicia. Los egresados reciben una opinión del Consejo Superior de la Magistratura, un órgano similar al Consejo de la Judicatura Federal en México, en la cual se les sugiere formar parte del Ministerio de Justicia como fiscales. Los magistrados que deseen fungir como jueces deberán presentar su candidatura a los cargos y esperar el nombramiento oficial de magistrado de sede (juez) con el aval del Consejo Superior de la Magistratura. Ningún juez puede ser removido o cambiado sin su aprobación. En caso de faltas a sus obligaciones profesionales, el Consejo Superior de la Magistratura se encuentra facultado para imponerles sanciones. ¿Qué diferencias existen entre los jueces mexicanos y los magistrados franceses? Una diferencia notable entre los sistemas francés y mexicano es que los magistrados en Francia pueden no haber recibido previamente la formación de abogados. En su formación se incluye todo el contenido normativo que necesitan saber para ejercer sus funciones. El Mundo del Abogado febrero 2012

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Además, como parte de su formación, se les asigna una práctica de seis meses, durante los cuales acompañan a un abogado en su práctica. Posteriormente realizan prácticas de otro tipo. Otra diferencia entre ambos sistemas es que en Francia, durante la carrera profesional de magistrado, se puede pasar indistintamente de ser juez a fiscal, o viceversa, lo cual ocurre con mucha frecuencia. Es importante hacer notar que en la carrera profesional de un magistrado en Francia se debe hacer un cambio de ciudad (jurisdicción) cada cuatro o cinco años —aunque esto no se les puede imponer—, pues se considera que si un magistrado permanece en un mismo lugar y en el mismo puesto durante toda su carrera, no va a progresar y limitará su capacidad de analizar situaciones desde diferentes perspectivas. Por eso, en Francia el cambio de lugar o de tribunal es considerado un incentivo que en cierta forma renueva al sistema aproximadamente cada cinco años. ¿Cómo funciona en la práctica este sistema de no separación en la formación y la posibilidad de cambio entre las carreras de magistrado? A pesar de ser dos papeles muy distintos, la posibilidad de cambiar entre una y otra carrera me parece un valioso enriquecimiento en la formación profesional de un magistrado que le permite apreciar las cosas desde perspectivas diferentes. Por ejemplo, le ayuda a analizar el papel de la acusación, pero también cómo se desarrolla propiamente una investigación y el control judicial. Gracias a esto, como lo mencioné antes, no existe en Francia una marcada preferencia por una carrera profesional sobre la otra, lo cual mantiene en equilibrio al sistema judicial. ¿Cómo es el papel del juez en el sistema francés? La función que desempeñan los jueces en Francia es un poco distinta en el caso mexicano, principalmente porque los juicios en Francia son llevados de manera oral, lo cual poco a poco irá cambiando en México. Podría decirse que los jueces en Francia son mucho más activos, por ejemplo, que un juez en Estados Unidos, que se limita a ob52

invitada

servar un debate contradictorio sobre el cual delibera posteriormente. El juez en Francia desempeña un papel activo: orienta los debates, interroga… Está muy involucrado en la investigación y en la dirección del procedimiento. ¿Cómo describiría las relaciones entre la policía y el sistema judicial en Francia? Mentiría si dijera que la relación entre ambas instituciones es buena. En cierto modo, ambas persiguen el mismo objetivo de garantizar que se respeten las reglas de convivencia que emanan de los representantes elegidos por la nación, pero es claro que existen ciertas tensiones entre las dos. La labor de la policía es investigar y detener a los presuntos culpables, mientras que el Poder Judicial verifica la calidad de la investigación realizada por la policía y determina, en un momento dado, la culpabilidad o la inocencia de las personas detenidas y la aplicación de las condenas respectivas. La policía debe contar con márgenes de maniobra para ser eficaz, pero también tiene que respetar la línea demarcada para no viciar los casos. Por eso, los jueces franceses a menudo son muy duros con los policías, pero a la vez por eso también la figura de juez es muy respetada por la policía. Los jueces deben garan-

tizar la calidad del trabajo de investigación, proteger la presunción de inocencia y condenar, cuando sea necesario. Recientemente, Francia está pasando de una “cultura de confesión” a una “cultura de prueba”. Son muchos los casos que hoy se resuelven gracias a la policía científica y al uso del ADN como prueba, sobre todo en el caso de los delitos sexuales. ¿Con qué instrumentos específicos cuenta el sistema francés para combatir el crimen organizado? A diferencia de lo que ocurre en México, no tenemos una fuerte presencia del crimen organizado en Francia, pero lo que sí tenemos es una permanente amenaza terrorista. Tras los atentados islamistas de 1986 se creó una Sección Especial del Tribunal de París y de la Fiscalía, especializada en casos que involucran actos terroristas. El tribunal está conformado por jueces de instrucción especializados que se encuentran altamente protegidos. Este tribunal cuenta con una cantidad considerable de recursos a su disposición para conducir las investigaciones que requieran y se distingue de los otros tribunales franceses en que no cuenta con un jurado conformado por ciudadanos elegidos al azar, sino por magistrados profesionales y especializados en dichos temas.

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Por lo tanto, una diferencia con la forma en que México lidia con el crimen organizado es que todo tipo de casos relacionados con el terrorismo se centraliza en París, en un único tribunal. También hemos desarrollado en Francia nuevos recursos para hacer frente al crimen organizado, como la Policía Especializada en Delincuencia Financiera (TRACFIN), un servicio específico del Ministerio de Finanzas capaz de rastrear grandes movimientos financieros sospechosos, lo cual es fundamental para combatir el lavado de dinero y así debilitar el financiamiento tanto de grupos terroristas como del crimen organizado. ¿Cuales son los retos, problemas y resultados del sistema judicial francés? Como todo sistema judicial, el francés tiene que mejorarse de manera constante. El principal reto para Francia es llegar a un sistema más rápido. Francia fue condenada varias veces por la Corte Europea de Derechos Humanos por la lentitud de sus tribunales. Existen también resultados recientes positivos; por ejemplo, la tasa de elucidación de homicidios llegó a 88 por ciento en 2010. En los últimos 15 años, el número de homicidios se ha logrado reducir hasta en 50 por ciento.

zado por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, sobre el uso de la fuerza en un Estado de Derecho. En ese seminario se presentaron las prácticas francesas reconocidas a nivel internacional. En 2011, los dos agregados de la policía francesa en la embajada organizaron, en conjunto con el gobierno de Oaxaca, un seminario internacional sobre la trata de personas, para el cual se contó con la participación de una juez francesa que se dedica a realizar programas de cooperación en Kosovo. Este seminario fue inaugurado por el gobernador Gabino Cué y por el embajador Daniel Parfait. Los dos agregados de la policía francesa de la embajada realizan cursos de técnicas de investigación y de capacitación de policía científica todo el año, impartidos a agentes de la PGJDF y de la PGR. ¿De qué manera podrían mejorar los programas de intercambio académico entre México y Francia?

Es muy importante desarrollar y dar un mayor peso a los cursos de idiomas en México. Por ejemplo, en Francia tenemos 2,500,000 alumnos que estudian español en escuelas francesas, mientras que México cuenta con 250,000 alumnos estudiando francés en México. Es una buena base, pero creo que se podría explotar mucho más. Considero que con la gran tradición de amistad que existe entre los dos países vamos a poder hacer mucho más en relación con los intercambios académicos. La posibilidad de la “bititulación” es un tema que ambos países debemos explorar mucho más. Imaginen, por ejemplo, a alumnos de universidades mexicanas que, después de finalizar un curso diseñado por ambos países, podrán obtener un título tanto de una universidad mexicana como de una institución francesa, con valor en ambos territorios. Éste es un sistema muy interesante que es importante desarrollar.

El juez en Francia desempeña un papel activo: orienta los debates, interroga... Está muy involucrado en la investigación y en la dirección del procedimiento”

¿Cuáles son, desde su punto de vista, los temas más relevantes de cooperación judicial entre Francia y México? Siempre hemos buscado responder de la mejor manera a las solicitudes de México, sin perder de vista que debemos permanecer en el margen de nuestras prioridades como Estado. En lo que respecta al método, realizamos una gran cantidad de intercambios, invitamos a Francia a expertos mexicanos, y también financiamos, con presupuesto de la embajada, la visita de expertos franceses de distintos ámbitos judiciales a México. Por ejemplo, en 2010 participamos en el seminario “La lucha contra las estructuras financieras del crimen organizado”, que contó con la visita a México de un magistrado especializado. Ese mismo año participaron en México el procurador de Marsella y el comisionado de policía de París en un seminario al que asistieron cerca de 600 personas, organiEl Mundo del Abogado febrero 2012

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George R. Díaz-Arrastia y José Guillermo Kareh Aarun*

La demanda a una compañía mexicana en Estados Unidos Si una compañía mexicana vende sus productos en Estados Unidos por conducto de distribuidores o comisionistas, sin tener negocios, oficinas o representación legal en un estado de la Unión Americana, ¿puede ser demandada en caso de que sus productos causen daños o perjuicios en dicho estado? El autor analiza este tema a partir de diversos casos que se han presentado en el vecino país del norte.

uchas compañías mexicanas venden sus productos en Estados Unidos por conducto de distribuidores o comisionistas. En muchas instancias, las compañías mexicanas ofrecen sus productos al distribuidor, quien los comercializa y los vende en diversos estados de la Unión Americana, en la mayoría de los cuales dichas compañías nunca han hecho negocios, ni mantienen oficinas u otro domicilio. En años recientes se han emitido una serie de resoluciones judiciales en las cortes estatales y en las cortes federales inferiores, en el sentido de que un manufacturador extranjero que coloca su producto en una línea de comercialización —por ejemplo, a través de un distribuidor— puede ser sujeto de una demanda en cualquier estado de la Unión Americana donde tal productor extranjero tenga conocimiento de que

su producto será vendido. Como resultado, productores extranjeros han sido demandados en estados donde no han hecho negocios ni han tenido oficinas ni representación legal, sólo con base en el hecho de que sus productos han sido comercializados y han causado daños en esos estados. Sin embargo, el verano pasado, en el caso J. McIntyre Machinery, Ltd. vs. Nicastro,1 la Corte Suprema de Estados Unidos limitó la doctrina de jurisdicción de “línea de comercialización”, resolviendo que un productor extranjero no puede ser demandado en un estado a menos que el productor extranjero haya llevado a cabo alguna acción directa para comercializar sus productos específicamente en dicho estado. El Derecho de jurisdicción personal en Estados Unidos Según el Derecho estadounidense, una corte puede ventilar una demanda en contra del demandado solamen-

te si la corte tiene jurisdicción personal sobre dicha parte.2 La jurisdicción personal sobre la demanda se funda en el Derecho federal con base en los requerimientos del debido proceso de la Constitución federal. Para que una corte pueda ejercitar jurisdicción personal sobre una parte demandada extranjera, dicha parte debe tener ciertos “contactos mínimos” con el estado donde se halle establecida la corte. Con excepciones mínimas, ocurre igual si la corte es estatal o federal.3 Diversos hechos pueden propiciar el surgimiento de “contactos” entre el demandado extranjero y el estado, desde tener una oficina de negocios o representación hasta simplemente viajar por dicho estado. La cuestión es si la cantidad y la calidad de los contactos con el estado son suficientes para que se pueda sustentar una demanda “sin dar ofensa a principios del juego limpio y la justicia sustancial”.4 Los contactos pueden ser específicos o generales.5 Estos últimos no están relacionados con la controversia entre las partes y no dan lugar a la jurisdicción personal a menos de que sean sistemáticos y continuos, de manera que se pueda considerar que la parte extranjera demandada tiene su domicilio en el estado, foro de la demanda.6 En contraste, los contactos específicos deben estar fundados en la controversia entre las partes, que es el objeto de la demanda.7 Este tipo de contactos se origina solamente si la parte demandada extranjera “a propósito dirige sus actividades hacia dicho foro estatal” y el litigio debe surgir o derivarse de por lo menos una de esas actividades de manera que se establezca la relación entre la demanda, el foro y el litigio en cuestión.8

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La doctrina de línea de comercialización La doctrina de jurisdicción personal de “línea de comercialización” indica que la jurisdicción personal específica existe sobre el demandado extranjero que nunca ha tenido domicilio o residencia ni ha hecho negocios directamente en el estado donde se presenta la demanda si el demandado extranjero coloca sus productos en una línea de comercialización a través de una red de distribución por la cual se podría anticipar que sus productos se venderían en dicho estado.9 Quienes defienden esta doctrina argumentan que cuando un productor extranjero vende sus productos a través de una red de distribución, con el beneficio económico que esto representa, se satisfacen los fundamentos del debido proceso para dar lugar a la procedencia de jurisdicción personal específica. Una serie de resoluciones de cortes estatales y federales inferiores han seguido la doctrina de línea de comercia-

lización para dar lugar a la procedencia de demandas contra manufacturadores extranjeros cuyos productos han causado daños a la parte actora en el estado donde dicho manufacturador extranjero nunca ha tenido su domicilio, o presencia comercial, ni ha realizado negocios.10 Sin embargo, no hay resoluciones por mayoría, emitidas por la Corte Suprema de Estados Unidos, que hayan aceptado dicha doctrina para efectos de dar lugar a la jurisdicción personal específica. La Corte Suprema consideró la doctrina de línea de comercialización en 1987 en el caso Asahi Metal Industrial Co. vs. Superior Court,11 pero en dicho caso la resolución emitida se fundó en tres criterios diferentes, ninguno de los cuales tuvo el apoyo de la mayoría de los magistrados de la Corte Suprema. La falta de una decisión clara en dicho criterio ha dado lugar en cortes inferiores a resolver sobre el criterio de jurisdicción personal específica a demandados extranjeros cuyos únicos

contactos con el estado donde la demanda fue presentada se deben a que sus productos entraron en la entidad a través de una red de comercialización y ahí causaron daño. Muchas cortes estatales y federales inferiores adoptaron la doctrina de jurisdicción personal de línea de comercialización. El caso Nicastro El verano pasado, por primera vez desde el caso Asahi Metal en 1987, la Corte Suprema consideró la doctrina de jurisdicción personal de línea de comercialización. El caso J. McIntyre Machinery Ltd. vs. Nicastro involucró a una compañía del Reino Unido productora de máquinas recicladoras (J. McIntyre) que eran vendidas en Estados Unidos, exclusivamente a través de un distribuidor independiente establecido en Ohio. La empresa no tenía oficinas ni presencia legal en la Unión Americana y su único contacto con cualquier estado del país era a través de dicho distribuidor. El Mundo del Abogado febrero 2012

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Durante una exhibición de negocios en Las Vegas, el distribuidor vendió una máquina recicladora de J. McIntyre a una compañía establecida en Nueva Jersey que empleaba a Nicastro, y envió la maquinaria a Nueva Jersey. Nicastro resultó herido en Nueva Jersey en un accidente laboral relacionado con la operación de la máquina, por lo que presentó una demanda en contra de J. McIntyre en Nueva Jersey. La Corte Suprema de Nueva Jersey se basó en la doctrina de línea de comercialización y resolvió que J. McIntyre estaba sujeta a jurisdicción personal en Nueva Jersey. Dicha Corte argumentó que J. McIntyre tenía suficientes contactos específicos en Nueva Jersey, sabía que sus productos sujetos a distribución nacional podían terminar en cualquiera de los 50 estados de la Unión Americana y no hizo nada para prevenir que sus productos se vendieran en Nueva Jersey.12 La Corte Suprema de Estados Unidos resolvió revocar dicha resolución. A pesar de que la Corte emitió tres opiniones diferentes y de que no hubo ma-

manifiestan una intención de someterse al poder de la soberanía. En otras palabras, la parte demandada debe contar con el propósito de tomar provecho del privilegio de llevar a cabo actividades dentro del foro estatal y, en consecuencia, de invocar los beneficios y la protección de sus leyes.14 “La transmisión de los productos de la parte demandada permite el ejercicio de la jurisdicción únicamente cuando se pueda decir que el demandado haya enfocado al foro. Como regla general, no es suficiente que la parte demandada haya predicho que sus productos alcanzarían el foro.”15 Las opiniones concurrentes de los magistrados Breyer y Alito concuerdan en que la jurisdicción personal sobre una parte demandada extranjera no se establece simplemente porque “la parte demandada coloque sus productos en una línea de comercialización con el pleno conocimiento (y la esperanza de) que ocurra una venta en el foro”.16 Es necesario tener “algo más”. Las ventas en el foro deben ser

La decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Nicastro representa un parteaguas en el Derecho norteamericano de jurisdicción personal y es una victoria para las compañías extranjeras, incluidas las mexicanas, que venden sus productos en Estados Unidos a través de distribuidores o comisionistas. yoría que apoyara ninguna de las tres opiniones, cuando menos seis de los magistrados rechazaron la aplicación de la doctrina de línea de comercialización como fundamento de la jurisdicción personal. El magistrado Kennedy, en opinión de la mayoría, apoyada por el presidente de la Corte y por los magistrados Scalia y Thomas, subrayó que la clave de la jurisdicción personal es el propósito del demandado a tomar provecho de la protección de la ley del foro y que “la parte demandada haya colocado su producto en una línea de comercialización ‘con la expectativa de que consumidores en el foro lo compren’” no es suficiente para establecer la jurisdicción personal en dicho foro.13 La cuestión básica consiste en determinar si las actividades del demandado 56

parte del flujo de un comercio regular y anticipado, y el demandado debe tomar parte en actividades de “mercadeo, publicidad o comercialización especialmente relacionadas con el foro” o en actividades similares.17 La opinión concurrente nota específicamente que “esta Corte ha rechazado la noción de que el poder judicial sobre un demandado ‘viaja con sus mercancías’”.18 Conclusión La decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Nicastro representa un parteaguas en el Derecho norteamericano de jurisdicción personal y es una victoria para las compañías extranjeras, incluidas las mexicanas, que venden sus productos en Estados Uni-

dos a través de distribuidores o comisionistas. A pesar de que ninguna de las opiniones en disputa tuvo el apoyo de la mayoría de los magistrados de la Corte, un grupo de seis rechazó la doctrina de línea de comercialización como fundamento de la jurisdicción personal. Los cuatro magistrados que apoyaron la opinión de la pluralidad de la Corte y los dos magistrados que apoyaron la opinión concurrente están de acuerdo en que la jurisdicción personal debe fundarse en las actividades útiles de la parte demandada que son dirigidas específicamente al estado donde se presenta la demanda. Las compañías mexicanas que desean vender sus productos en Estados Unidos podrán protegerse de demandas en diversos estados de la Unión Americana donde no hacen negocios y no mantienen oficinas de representación o domicilios oficiales, si llevan dichas ventas a través de distribuidores o comisionistas independientes, siempre y cuando el mercado no este enfocado específicamente a un estado en particular, sino a Estados Unidos en general. * George R. Díaz-Arrastia es miembro de la firma Schirrmeister Díaz-Arrastia Brem LLP, Houston, Texas, y José Guillermo Kareh Aarun es vicepresidente de relaciones públicas y asuntos de gobierno para Latinoamérica en DuPont, S.A. de C.V. 1 Véase 131 S. Ct. 2780 (2011). 2 La Corte también debe tener jurisdicción sobre la materia del caso. 3 Véase Max Daetwyler Corp. vs. Meyer, 762 F.2d 290, 297 (3rd Cir. 1985). 4 Véase International Shoe Co. vs. Washington, 326 U.S. 310, 316 (1945). 5 Helicópteros Nacionales de Colombia, S.A., vs. Hall, 466 U.S. 408, 414-15 (1984). 6 Goodyear Dunlop Tires Operations, S.A., vs. Brown, 131 S. Ct. 2846, 2851 (2011). 7 Idem. 8 Burger King Corp. vs. Rudzewicz, 471 U.S. 462, 472 (1985). 9 Véase, por ejemplo, Ruston Gas Turbines Inc. vs. Donaldson Company Inc., 9 F.3d 415, 420 (5th Cir. 1993); Barone vs. Rich Bros. Interstate Display Fireworks Co., 25 F.3d 610, 613 (8th Cir. 1993). 10 Véase, por ejemplo, In re  Cases, 789 F. Supp. 552 (, 1992) (donde la Corte en Nueva York pudo ejercer jurisdicción sobre productores de medicamentos, quienes tenían pocos o ningún contactos con Nueva York con base en su participación en un mercado nacional y porque algunos demandantes resultaron enfermos en Nueva York. 11 480 U.S. 102 (1987). 12 Nicastro vs. McIntyre MachineryAmerica Ltd., 987 A.2d 575, 592 (N.J. 2010). 13 J. McIntyre Machinery Ltd. vs. Nicastro, 113 S. Ct. 2780, 2788 (2011). 14 Idem. 15 Ibid., p. 2792. 16 Idem. 17 Idem. 18 Ibid., p. 2793.

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Barra Mexicana, Colegio de Abogados Revista La Barra Núm. 81, septiembre-noviembre de 2011

n el trimestre septiembre-noviembre de 2011, la Barra Mexicana de Abogados emitió su ya conocida revista La Barra. Este número nos muestra un contenido dinámico y plural. Como es costumbre, la revista está dividida en diversos rubros: actua-

lidad, artículos, entrevistas y actividades, entre otros. En relación con los temas de actualidad, destaca un análisis meticuloso sobre la iniciativa en materia de reproducción asistida, presentada por la senadora María de los Ángeles Moreno. Por otra parte, también resalta la entrevista a la procuradora federal de la Defensa del Contribuyente, Diana Bernal Ladrón de Guevara, quien explica la ardua tarea que ha realizado al frente de esa procuraduría y cómo se le presentó la oportunidad de convertirse en titular de ese órgano. A través de las páginas de La Barra encontramos temas como el enriquecimiento ilegítimo por la invasión del derecho de autor y la reclamación de daños y perjuicios, el amparo directo adhesivo, la energía municipal, etcétera. En fin, la

revista muestra un abanico de tópicos de actualidad, de gran relevancia para el mundo jurídico. Sin embargo, este número tiene un apartado especial, en el que hace un homenaje a los barristas que cumplen 50 años de ejercicio profesional, entre los cuales destaca el reconocido Jesús Zamora Pierce, quien comenta que al paso de los años su amor por la abogacía ha ido creciendo hasta llegar a convertirse en una de sus grandes pasiones. En resumen, el número de cierre de 2011 de La Barra destaca por su manejo de diversos temas de actualidad, sus interesantes entrevistas y su destacado homenaje a los miembros de la Barra que se han consolidado durante décadas como profesionistas en el mundo tan apasionante del Derecho.

Rodolfo Vázquez (ed.) Normas, razones y derechos. Filosof ía jurídica contemporánea en México Trotta, Madrid, 2011

“

Este volumen reúne una selección de los textos y los autores más representativos de la filosof ía jurídica contemporánea en México.” Así entiende Rodolfo Vázquez el objetivo de

este trabajo. Organizado en tres grandes apartados, se utilizan los criterios apuntados por Norberto Bobbio sobre la filosof ía del Derecho para estructurar esta obra que reúne, sin lugar a dudas, a las voces más acreditadas y a los académicos más solventes de nuestro país. Las reflexiones en torno a la teoría de las normas corrieron a cargo de Rolando Tamayo, Ulises Schmill, María Inés Pazos, Juan Vega y Javier Saldaña. Los temas son tan variopintos como sus autores. Desde la construcción semántica de la normatividad, hasta un estudio de la postura metodológica de Dworkin, los juristas ofrecen herramientas conceptuales para comprender las normas y el sistema jurídico.

Sobre metodología jurídica y argumentación escriben Óscar Correas, Arturo Berumen, Carla Huerta, Bernardo Bolaños y Jorge Cerdio. Algunos artículos son más inteligibles que otros y podrán ser utilizados como un referente obligado para jueces y abogados postulantes. Otros, en cambio, están escritos para un público muy selecto de expertos. Rodolfo Vázquez, Pedro Salazar, Pablo Larrañaga, Juan Antonio Cruz Parcero y Jaime Cárdenas son los colaboradores en el apartado de justicia, derechos y constitucionalismo. Ahí, donde se requiere la reflexión, el contenido y las definiciones más fundamentales de nuestro sistema jurídico, los autores hicieron una labor encomiable.

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John Paul Stevens Five Chiefs: A Supreme Court Memoir Little, Brown and Company, Nueva York, 2011 ohn Paul Stevens (Chicago, Illinois, 1920) sustituyó a William O. Douglas (1898-1980) como justice de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos. Lo nominó el entonces presidente Gerald Ford y permaneció en el puesto de 1975 a 2010, lo cual lo privó de superar el récord de Douglas de 36 años y 209 días de servicio. Laboró en la Corte durante las presidencias de Fred Vinson, Earl Warren, Warren Burger, William H. Rehnquist y John Roberts, Jr., actual chief justice. A esos hombres se refiere Five Chiefs: A Supreme Court Memoir. En la introducción de este libro, Stevens apunta que pretende compartir memorias de esos colegas y de su trabajo, para que los lectores comprendan la naturaleza de su función y el alcance de sus decisiones, que se apoyan en un voto tan válido como el de cualquiera de los restantes justices, a los cuales el chief justice, “first among equals”, debe tratar de convencer para que compartan su opinión. La obra no pasa por alto a los 12 presidentes previos a Vinson; el primer capítulo está dedicado a ellos, mientras que el segundo se ocupa, de manera acaso doctrinaria, de la figura del chief justice (nombramiento, atribuciones, etcétera). Acto seguido, se destinan sendos capítulos a comentar la trayectoria personal y profesional de los five chiefs con quienes el autor convivió; aparte de señalar cuestiones biográficas, se explica el sentido de los votos que cada uno de ellos emitió en casos determinados, lo que entraña cierto conocimiento de la forma en que opera la Corte de aquel

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país. Habida cuenta de las constantes referencias a la Constitución de Estados Unidos, ésta se reproduce como apéndice. Conviene destacar dos cuestiones sobre este memorial magnífico: en primer lugar, la sencillez de su escritura, que lo vuelve legible y comprensible no sólo para el angloparlante lego, sino también para quien tenga conocimientos suficientes del idioma inglés; sólo al explicarse cómo se resolvió este o aquel asunto, el estilo pierde cierta fluidez para ajustarse a tecnicismos propios de la jurisprudencia estadounidense. En segundo término, quizá ésta sea la única obra que aborde el papel del senior associate justice (que en México equivale al “ministro decano”), que Stevens desempeñó durante los últimos 15 años de su gestión (de hecho, en septiembre de 2005 fue chief justice “interino”, dada la muerte de Rehnquist y la falta de nombramiento de Roberts) y al que llama “second among equals”. Libros como éste, rara vez traducidos al español, son invaluables en cuanto a su aportación al estudio del Máximo Tribunal de la Unión Americana, a menudo considerado uno de los más poderosos e influyentes del mundo; además, el hecho de que su autor sea uno de sus antiguos miembros, asegura mayor objetividad en su contenido y la certeza de obtener información de primera mano. Son 248 páginas (que incluyen muchas fotografías) plagadas de anécdotas sobre diversos personajes, tanto de la judicatura como de la política estadounidense, así como de análisis pro-

fundos y, las más de las veces, imparciales sobre cómo se fallaron casos célebres (Brown v. Board of Education, Miranda v. Arizona, Griswold v. Connecticut, etcétera), sin resultar exageradamente crítico de quienes no opinaron como él, reputado “liberal” que, no obstante, en alguna ocasión votó a favor de la pena de muerte (cf. Gregg v. Georgia, 1976). Independientemente de que no se traten casos tan importantes como Bush v. Gore (2000), conviene recordar que la obra no pretende compendiar volúmenes de los U.S. Reports, sino tan sólo compartir reminiscencias para apreciar, sin prejuicios, las virtudes y los defectos de juzgadores avezados que, en momentos siempre peculiares de la historia estadounidense, han sabido guiar los esfuerzos de la Corte Suprema para defender, ante todo y mediante argumentos jurídicos (no emociones ni preferencias de algún tipo), la paradigmática Constitución de la Unión Americana. Sergio Alonso Rodríguez

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Anuario Estadístico 2011 TSJDF, México, 2011

n el marco del cierre del año 2011, el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, presidido por el magistrado Edgar Elías Azar, emitió su Anuario Estadístico 2011 que se basa en el modelo de las Estadísticas Judiciales del Centro de Estudios Judiciales de las Américas, lo cual lo convierte en un anuario de vanguardia. Destaca, en esta última edición, la inclusión de algunos capítulos sobre las materias civil y familiar, ya que es la primera vez que se dedica un apartado especial en relación con estas dos materias. De la información también sobresalen las estadísticas del sistema penitenciario del Distrito Federal. Es importante mencionar, además, que aunque este anuario es de 2011, contiene información desde 2008 hasta agosto de 2011, toda vez que entre 2010 y 2011 se modificó el número de órganos jurisdiccionales. Por otra parte, también hubo un importante cambio de los titulares de los órganos jurisdicciona-

les modificados. Todo esto trajo como consecuencia que de 2010 a 2011 hubiera una cantidad importante de cambios en el TSJDF, por lo que para retratarlos de manera clara fue necesario mostrar las estadísticas de las modificaciones surgidas a partir de 2008. Debido a que el anuario presenta un gran número de gráficas y tablas numéricas, su contenido podría parecer un tanto complejo y cansado. Sin embargo,

al leer los datos resulta muy interesante toda la información vertida. Por ejemplo, en relación con la justicia alternativa podemos observar cómo el número de expedientes ingresados de 2008 a 2010 aumentó más del triple. Esto refleja, entre otras cosas, la confianza que la ciudadanía ha ido adquiriendo en los sistemas de justicia alternativa. Asimismo, podemos encontrar gráficas que muestran las tasas de condena en el Distrito Federal en temas de adolescentes y de justicia de paz penal, en las que, en el caso de adolescentes sentenciados, la tasa de condenados ha disminuido, aunque en el caso de justicia de paz penal el número de condenados ha aumentado. Estos y muchos otros datos interesantes contiene el Anuario Estadístico 2011 del TSJDF. Una breve visita a esta edición dejará en el lector una muy buena idea de los logros que ha obtenido nuestro sistema de justicia en el Distrito Federal. El anuario está elaborado de manera que las personas, sean abogados o no, lo puedan entender fácilmente, ya que no sólo cuenta con gráficas y tablas, sino también con notas al margen que explican de qué se está hablando en cada apartado.

Paulino Lorea Hernández Delito de falsedad del quejoso y del tercero perjudicado México, 2011

l juicio de amparo es el medio de protección o defensa de los derechos de los ciudadanos. No obstante, como cualquier otro procedimiento legal, dicho juicio de amparo es susceptible de ser desvirtuado. Esto acontece principalmente cuando los sujetos que intervienen en el proceso incurren en falsedades que trastocan la esencia del mismo. Paulino Lorea Hernández nos ofrece un acertado análisis jurídico de las consecuencias negativas de manifestar información incorrecta ante la autoridad, en el marco de un procedimiento jurisdiccional de amparo. Lo anterior, debido a las múltiples quejas tanto de jueces y magistrados como de abogados, quie-

nes reclaman las falsedades y las mentiras en las declaraciones del quejoso y del tercero perjudicado con las que se han enfrentado en el desarrollo de diversos juicios de amparo. La gravedad del asunto radica, principalmente, en la falta de certeza que requiere el juzgador para emitir una resolución apegada a Derecho. La obra ofrece una sucinta descripción del tipo penal, de sus elementos y de su clasificación, para lo cual se apoya en ideas de las escuelas del pensamiento penal finalista y funcionalista. Acto seguido, analiza la figura del delito desde un punto de vista dogmático-jurídico, para finalizar con algunas reflexiones en torno al iter criminis, la participa-

ción de los sujetos y la vinculación del delito con otros contenidos en diversos ordenamientos jurídicos.

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El abogado de hoy no puede estar desinformado. Entrevistas, debates, posiciones, reportajes, noticias, encuestas, libros y mucho mﾃ｡s...

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Susan

Ricardo Guzmán Wolffer Los juicios laborales en el juicio de amparo indirecto Porrúa, México, 2011

“

El mayor problema de la justicia laboral en México es la dilación en la tramitación de los juicios”, señala en este libro el autor, juez tercero de distrito en materia de trabajo del primer circuito. Y es que tan sólo en el Distrito Federal se interponen cerca de 20,000 demandas de amparo en materia laboral, de las cuales aproximadamente 40 por ciento no se atienden conforme a lo que establece el artículo 17 constitucional, respecto a la justicia pronta para quien busca protegerse de un abuso de autoridad. Este retraso se da desde la admisión misma de la demanda hasta el dictado del laudo y su ejecución, afirma el autor, quien divide su análisis en tres apartados. El primero aborda el retraso de la justicia pronta; el segundo trata la materia jurídica, y el tercero incluye ejemplos que rematan con entrevistas a Ramón Montaño Cuadra, presidente de la Junta Local de Conciliación y Ar-

bitraje del Distrito Federal, y a Bernardo Moncada Figueroa, abogado litigante. Sobre el artículo 17 constitucional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya emitió dos jurisprudencias, muy didácticas, cuya implementación es un reto. La primera se derivó de la contradicción de tesis 219/200, que procedió contra las omisiones y las dilaciones en el trámite de un juicio laboral en los plazos y términos legales, aun tratándose de las subsecuentes a las reclamadas. La segunda se derivó de la contradicción de tesis 27/2000, por la violación a la garantía de impartición de justicia pronta, cuyos efectos deben comprender no sólo las omisiones y las dilaciones de tramitar un juicio laboral en plazos y términos legales, señaladas en la demanda de garantías, sino también en las subsecuentes. En términos generales, lo que plantean las jurisprudencias es que la justicia

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pronta debe abarcar todo el juicio. No obstante la claridad de las jurisprudencias, el autor ofrece algunas precisiones, porque a algunos quejosos no les interesa tener esta protección en forma general, sino sólo en actos específicos.

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Heriberto Ochoa Tirado

Javier Sicilia Estamos hasta la madre Planeta, México, 2011

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De hecho, aun cuando llega a hablar de temas tan polémicos como la religión (que siempre ha ido de la mano del poeta Sicilia), la línea que sigue el autor no se separa de la racionalidad que lo caracteriza. Sin embargo, este libro es más que una recopilación de artículos. A través de una clara línea argumentativa, el autor expone los pasos que se deben tomar para mejorar la situación del México descarrilado. En síntesis, este texto ha sido escrito por un hombre que estima entrañablemente a su país. No obstante, no debemos olvidar que, al final, también es un hombre que ha perdido mucho; un hombre que ha perdido un hijo, un mexicano que está perdiendo a su nación, un católico que ve perdida a su Iglesia y un poeta que ha perdido su poesía.

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ocas figuras resultan tan emblemáticas de nuestro tiempo como Javier Sicilia. Transformado de poeta en temido activista, a lo largo de casi un año nos ha mostrado su irrita-

da visión de los problemas nacionales, plasmando su malestar en la frase que titula su libro: Estamos hasta la madre. Esta obra es una compilación de artículos que aparecieron durante varios años en la revista Proceso. Los temas que aborda el libro, aunque son de actualidad, presentan el seguimiento que el autor les ha dado durante mucho tiempo. No son opiniones vertidas al vapor sino, por el contrario, fundadas en una argumentación sólida y bien trabajada. A través de las páginas de esta obra, el autor toca temas de la democracia, de la administración del presidente Fox, de la vida nula, del petróleo, de la economía y del narcotráfico, entre otros. Es decir, abarca un amplio abanico de realidades que han acontecido en nuestro país pero, en todo momento, conservando la objetividad.

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Retirarte con una buena pensión...

Belleza

Susana Noé

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Caso 2 Un hombre de 38 años, casado, que ha cotizado 500 semanas y actualmente cotiza con un sueldo de 20,000 pesos, bien asesorado podría recibir, a la edad de 65 años, una pensión mensual vitalicia de 21,500 pesos.*

* Escenarios considerados de acuerdo con la Ley del IMSS de 1973.

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Robert Badinter La abolición Tirant lo Blanch, Valencia, 2011

ste texto da cuenta de lo ocurrido durante el proceso de la abolición de la pena de muerte en Francia y los primeros años de la presidencia de François Mitterrand. El autor nos comparte testimonios que parecen los de un luchador social contra la pena de muerte, alejados del típico discurso académico. Badinter inicia describiendo las ejecuciones de noviembre de 1972 y concluye con la aprobación de la ley que finalmente suprimió esa pena el 30 de septiembre de 1981. El autor de esta obra fue presidente del Consejo Constitucional de Francia y actualmente es senador de la República francesa. Es considerado el artífice

de la abolición de la pena capital en el país galo y uno de los luchadores sociales con mayor influencia en Europa. En una conferencia reciente, en Madrid, Badinter afirmó que “la abolición de la pena de muerte es una victoria moral poco habitual que el hombre ha ganado sobre sí mismo”. El libro puede ser regalado a candidatos, precandidatos y líderes de partidos, a quienes ya se ve trayendo el tema de la pena de muerte al debate nacional. Un vistazo a los argumentos que han formulado los abolicionistas nos hace considerar que nuestros políticos deberían ser más cautos al abordar un tema cuya omisión implicaría una re-

gresión imperdonable en la conquista de nuestros derechos y nuestras libertades.

Alma Ruby Villarreal Reyes Derecho colectivo burocrático Porrúa, México, 2011

l objetivo del Derecho laboral es otorgar mejores condiciones de trabajo, estabilidad en los empleos, salarios dignos, descansos y vacaciones que permitan mejorar la calidad de vida de los mexicanos, sostiene en este libro la autora, secretaria técnica de la Secretaría Ejecutiva de Vi-

gilancia, Información y Evaluación del Consejo de la Judicatura Federal. Aunque el derecho al trabajo siempre ha sido una garantía individual que se debe a la persona humana y que el Estado debe tutelar, también requiere una serie de seguridades. En este sentido, el Derecho laboral constituye una parte fundamental en el debate nacional, ya que de él depende en gran medida no sólo la calidad de vida de mujeres y hombres que trabajan, sino también la viabilidad de México en el ámbito productivo y democrático. En un primer momento la autora aborda el marco teórico conceptual de los derechos colectivos burocráticos. Posteriormente se ocupa del nacimiento de los derechos burocráticos y explica cómo fueron conformando los trabajadores sus primeras organizaciones sindicales, el proceso bajo el cual se fueron reconociendo estos derechos al demandar su aplicación, las postu-

ras determinantes de la Suprema Corte en relación con la burocracia mexicana y la consolidación de estos derechos en la Carta Magna. Más adelante, se refiere a la perspectiva internacional del derecho de asociación, analizando cada uno de los convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo, en los que se trata este derecho colectivo. Finalmente, Alma Ruby Villarreal Reyes realiza un estudio de los fallos del Poder Judicial de la Federación, en los que se ha interpretado tanto la Constitución como la ley reglamentaria a efecto de satisfacer las lagunas existentes en esta norma, además de que formula consideraciones y propuestas, atendiendo las diferentes iniciativas de ley en materia de trabajo, a la experiencia de otros países y a los criterios de la Organización Internacional del Trabajo compatibles con la realidad de México. Miguel Nila Cedillo

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