Fundamentos de Derecho nº 63

EDITORIAL Cerremos la puerta y… si eso tiremos la llave Ya llegó la nueva reforma del Código Penal, la que algunos califican como un verdadero código completamente nuevo dado que ha planteado cambios significativos en su contenido y que ha nadie ha dejado indiferente.

El legislador abrió puertas a «dinamizar» la justicia, ese término que con tanto gusto pronuncia aunque en ocasiones más que dinamizar vaya a dinamitar la justicia a golpe de decreto. Con esta llamativa nueva reforma, la sucesión de ministros de justicia que hemos tenido (padecido, en algunos casos) ha construido su monumento a las reivindicaciones que la sociedad según argumentan, pedía. Han levantado su pequeña casa de vivos colores donde tienen cabida cada uno de los comportamientos que más disturban a la sociedad y ya de paso también encerramos (por si acaso) otras cosas que nos molestan.

Ese bonito edificio que decían, no es un edificio en verdad; es una reforma venida a menos de esa casa destartalada que tanta «ñapas» le hacen por sugerencia del calendario electoral. Eso sí, esta vez dejamos una puerta aparentemente bonita pero cerrada, no vaya a ser que se vaya a escapar algún derecho constitucional y de paso algún preso.

Se venderá como lo más innovador de Europa en la lucha contra la «escalada de criminalidad», pero no dejamos de pensar al entrar y observar que muchas veces ha sido una ligera puesta a punto con mala mano, que no es sino la enésima reforma hecha con un gobierno que gusta de reformar aquello que tanto parece hacer efecto en la opinión pública: Reformar el Código Penal.

Eso sin duda siempre puede dar votos y no pasa nada si nos hemos quedado muy lejos de los objetivos prometidos, la casa está ahí, con un parche más y ¡Oye! que se mantiene en pie, puesta al día. El gobierno también ha dotado a la misma de una Wifi simbólica en forma de nuevas conductas, por eso de las nuevas tecnologías que habrá que ponerse al día y para ello nada mejor que darles un lavado de cara a muchas figuras delictivas existentes añadién-

dole matices que ya deberían de haberse incorporado hace tiempo. Y bueno, por aquello de evitar que digan nada (y ya que lo peor ha pasado) pues ponemos el cartel de «PROHIBIDO CORRUPTOS» y nos erigimos así adalides de la lucha contra la corrupción en los partidos políticos. Que bueno es eso de que las normas penales no tengan carácter retroactivo.

No olvidemos que toda esta reforma la tendrán que mantener el cuerpo de trabajadores de justicia actual que para eso hemos sacado las faltas de la legislación penal, para ahorrarles un poco de trabajo y ya de paso nosotros también nos lo ahorramos un poco de los presupuestos. ¿Qué se necesita más personal porque está desbordada la justicia? Bueno ya después de las elecciones… que algo habrá que prometer para incumplir.

No deja sin embargo de plantearse, como

se nos viene acostumbrando en las reformas en materia de justicia, que se nos planteen más dudas tras la reforma que al comienzo de la misma. ¿Siendo España como es uno de los países de la Unión Europea y del mundo con menor tasa de criminalidad, de veras era necesaria una reforma de este calado que ponga en entredicho todos los avances conseguidos en democracia realizados en las últimas cuatro décadas?.

La orientación hacia la reeducación y reinserción social se ve que al legislador no le interesa y prefiere silenciar ciertas voces que claman por un endurecimiento de las penas por esta vía tan satisfactoria para sus objetivos. No obstante volviendo un poco la vista a reformas pasadas como la del Código Penal del 95 o la del 2010, cada vez que un Gobierno, fuese del signo que fuese, acometió una reforma importante o destacada del Código Penal, al año siguiente no se encontraba en el gobierno… ¿se cumplirá con esta reforma?

LA DULCE DESPEDIDA «Vamos, sabíamos que íbamos a ver esto», es una de las frases de guión más repetida de la historia el cine, junto con la no menos declamada: «son de los nuestros, famosas últimas palabras». Sea como fuere, era un hecho cierto que mis tareas de dirección en Fundamentos estaban predeterminadas, y no sólo por la propia dinámica de la publicación, sino por la decisión personal con la que asumí desempeñarlas desde un inicio. Se trataba de mantenerla viva hasta que llegaran los refuerzos y los refuerzos aparecieron con una pujanza y una vitalidad extraordinarias, con ideas nuevas y, sobretodo, con una gran capacidad. Me quedo por aquí, como he estado desde que arribé hace tanto que no lo recuerdo, regreso al andar por libre y, cuando se me requiera, a la batuta de Ruth Timón: ordenada, madura, decidida, brillante, inteligente y comprometida. Como las cosas son lo que son, quedan ustedes en las mejores manos, en las manos decididas por el consejo de redacción de esta revista que ahora tienen entre los músculos orbiculares.

Se coman ustedes el papel o se limiten a leerlo, sepan que ha sido un honor estar al frente, como es un honor engrosar la tropa; que sólo hay palabras de agradecimiento por su paciencia y colaboración, por su interés y por su respaldo. También los malos tiempos se superan, también se acaban las escaladas de interminables puertos y se llegan los descensos. Afrontamos la bajada con sangre oxigenada, pujante y joven que garantiza nuestra continuidad en la empresa de describirnos, de informarnos, de celebrar quiénes somos y de reconocernos en todo aquello que suscita nuestro interés. Bienvenida, Dire, bienvenidos todos, ahora sólo nos resta volar y es posible si rodamos a bloque.

Francisco Elías Rodríguez Plaza

FUNDAMENTOS DE DERECHO • 1

Fundamentos

de Derecho

Edita: Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Cáceres Avda. Virgen de la Montaña, 6 Tel. 927 245 184 www.icac.es Dirección: Ruth Timón Morillo-Velarde Consejo de Redacción: Jaime Arriba Ruiz David Cascón Gómez Benjamín Cortés Margallo Juan Ramón Corvillo Repullo Francisco Elías Rodríguez-Plaza Juan José Flores Gómez Mariano Mariño Lorenzana Isaac Merino Jara Pilar Mastro Amigo Marcos Municio González-Quijano María Dolores Neria Castellano Mª Luz Robledo Lancho Creación y Diseño: Gráficas HACHE. Cáceres Fotografías y Portada: Redacción.

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Fundamentos respeta las opiniones de todos sus colaboradores aunque no esté necesariamente de acuerdo con ellas.

Todas las fotografías que aparecen en este número, incluida la de portada, han sido tomadas y, en su caso, tratadas por miembros del Consejo de Redacción de “Fundamentos”, y pertenecen al archivo de esta Revista (se excluyen las fotografías publicitarias y aquéllas en las que aparezca el correspondiente pie de autoría).

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sumario Editorial Cerremos la puerta y ...si eso tiremos la llave.

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Entrevista Ilma. Señoría Dña. María Félix Tena Aragón.

Presidenta del la Audiencia Provincial de Cáceres.

Pag. 3

Luces y sombras del nuevo Código Penal Comentarios por Rafael Estévez Benito.

Comentarios por Aurelio Blanco.

Comentarios por Emilio Cortés Bechiarelli.

Comentarios por Juan María Expósito.

Noticiario Forense Jueves y Abogados.

Ley y Libertad.

El límite de la irresponsabilidad e inviolabilidad de Su Magestad el Rey.

Pag. 6 Pag. 8 Pag. 11 Pag. 13

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El Zorrocloco

Pag. 26

Pasatiempos

Pag. 28

Vida Colegial Curso Derecho y Discapacidad.

Jornada 2015 en materia de extranjería.

Pag. 29 Pag. 29

Noticias de Internet

Pag. 30

Agrupación jóvenes abogados (AJAC) Movimiento AJAC. Manifiesto contra el cambio.

Debate jurídico...

Pag. 31 Pag. 32 Pag. 33

Trabajos Doctrinales “Comercio electrónico...”

Por Eduardo López-Román. Abogado.

Pag. 34

Reseña de Sentencias Civil.

Social.

Pag. 40 Pag. 50

Sección Tributaria Por Isaac Merino Jara. Cat. Derecho Financiero.

Pag. 52

El Vígamo (VIajes, GAstronomía, MOtor, Libros, Cine...).

Viajes: Pinceladas por Escocia. Viaje en coche.

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ENTREVISTA SU ILMA. SEÑORÍA DÑA. MARÍA FÉLIX TENA ARAGÓN PRESIDENTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁCERES

Dña. María Felix Tena Aragón, la primera mujer Presidenta en una Audiencia Provincial en Extremadura, concretamente Presidenta de la Audiencia provincial de Cáceres, magistratura que ostenta desde el 28 de marzo de 2014, y que en sus propias palabras, nos comenta sobre ello: «La mejor lectura que se puede hacer de esto, es el de la normalidad, la normalidad de que no haya distinciones entre hombres y mujeres, que sea un paso normal, natural y lógico del S. XXI.»

Escuela/Master de Prácticas Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, labor de la que muchos de nosotros nos hemos enriquecido.

Dña. María Felix, está casada y tiene 3 hijas, y con todo, también es miembro de la Comisión Permanente para la Prevención y Erradicación de los Malos Tratos y Violencia Doméstica en Extremadura así como miembro de la mesa técnica contra la trata de seres Humanos con fines de explotación sexual, creada en el seno del Instituto de la Mujer de Extremadura.

Y para más Inri, es profesora de la

A pesar de tener los días realmente «completitos», nos recibe en su despacho en el Palacio de Justicia, en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, a primera hora de la mañana, con la predisposición y cercanía que la caracteriza, pues tras nuestra visita, continúa su quehacer con la vista de juicios. FUNDAMENTOS, le propuso esta entrevista, debido a su nombramiento como Presidenta de la Audiencia Provincial de Cáceres, así como por la curiosidad que nos asalta sobre su opinión por la Reforma del Código Penal, y a la vista está que nos respondió gustosa al cuestionario que le habíamos preparado, felicitándonos por el «interrogatorio» técnico-jurídico al que le habíamos sometido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.¿Qué le ha supuesto ser la primera mujer Presidenta de una Audiencia Provincial en Extremadura?

María Félix Tena.- Personalmente mucho más trabajo, y en general, creo que es un paso más para que estas cuestiones dejen de ser noticia.

entendemos que debe ser complicado?

M.F.T.- Es muy complicado, al menos para mí, sobre todo porque ya tenía otra serie de compromisos, también relacionados con mi trabajo, que decidí que no se iban a ver afectados por esta nueva etapa, pero con ilusión y ganas, creo que se puede hacer.

F.D.- ¿Cómo compatibiliza su cargo de Presidenta de la Audiencia, sus funciones de Magistrada (vida profesional) con su vida familiar,

F.D.-¿Se ha encontrado o ha sentido que le han puesto barreras a lo largo de esta andadura hasta la Presidencia que hoy ostenta?

M.F.T.- Si, no sería sincera si dijera otra cosa.

F.D.- Tras la eliminación de las faltas, en esta modificación del Código Penal, ¿no subyace un ánimo del legislador de recortar gastos en Justicia?

M.F.T.- No, no creo que esa sea la finalidad, porque, por otra parte, se han incluido otros delitos. No los he contado, pero creo que hay más tipos nuevos, o se han ampliado la descripción de las conductas delictivas de algunos

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delitos ya existentes, que incluso pueden superar en número a las faltas despenalizadas, y siempre es más costoso instruir un delito que una falta, por lo que no creo que esa sea la razón.

F.D.- ¿Considera que la despenalización de múltiples conductas pueden causar indefensión a los perjudicados o víctimas de infracciones penales? A modo de ejemplo, las faltas en asuntos de accidentes de tráfico, falta de lesiones…

M.F.T.- No, no considero que la despenalización de conductas suponga la desprotección de algunas víctimas. No está de más recordar que en el CP sólo deben estar incluidas las conductas más graves, aquellas que la sociedad considera que atacan bienes jurídicos de interés general en los que la víctima es la propia sociedad como tal, y no sólo intereses privados, protegibles en derecho, pero a través de otras jurisdicciones.

F.D.- Respecto de la nueva regulación de la suspensión y sustitución de penas privativas de libertad, ¿Qué opinión le merece que se dé libertad a los jueces para las comprobaciones a la hora de acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para que se pueda suspender la pena?

M.F.T.- La discrecionalidad judicial siempre debe contar con un determinado margen, pero una gran discrecionalidad crea siempre, al menos hasta que se aquilatan criterios, una cierta, sino inseguridad, sí disparidad de soluciones.

F.D.- En la Exposición de Motivos se indica como una de las razones de la profunda modificación del Código, una persecución de los llamados «delitos de corrupción»,

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«No creo que las razones que han llevado a introducir la pena de prisión permanente revisable sea la prevención general.» ¿Considera que esa tipificación se quedaría vacía si no va acompañada de otra profunda reforma del proceso penal?

M.F.T.- No considero que la persecución de un tipo penal dependa de una reforma del procedimiento, es más un problema de medios o métodos de trabajo que de modificación del procedimiento como tal.

F.D.- ¿Cómo se puede hablar en serio de que estamos en un caso de pornografía de menores, cuando se penaliza también el material que represente de manera visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, si los protagonistas de esa pornografía, aunque lo parezcan, no son menores?

M.F.T.- En el último párrafo del art 189.1 c) se excluyen los supuestos en que se acredite que quien parecía un menor, tenía 18 años o más cuando se tomaron las imágenes.

F.D.- ¿Considera positiva la existencia de «compliance» como causa de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

M.F.T.- No tiene por qué ser negativa.

Figuras similares se recogen en relación con las personas físicas que parten desde la exención de responsabilidad criminal, a la atenuación de la misma, como en el delito de tráfico de drogas, o en general el art 16.2 y 3

CP, por lo que tampoco existía, creo, una razón contraria a que esta misma posibilidad se estableciera para las personas jurídicas.

F.D.- ¿Existen razones de prevención general para la introducción de la pena de prisión permanente revisable, a la vista del arsenal punitivo del que ya disponemos?

M.F.T.- No creo que las razones que han llevado a introducir la pena de prisión permanente revisable sea la prevención general. Hay varias opciones de política criminal, tales como el cumplimiento íntegro de las penas, alargar la duración del tiempo máximo de cumplimiento, no solo en casos extremos de 40 años, sino a los supuestos generales del triple de la más grave, o el límite de 20 años, etc, para responder a esa prevención general; si el legislador ha optado por esta pena, considero que se debe a otras cuestiones.

F.D.- ¿Cuál es su opinión sobre la tipificación del delito de «sexting»?

M.F.T.- Se trata de una conducta que hasta la entrada en vigor de esta reforma tenía muy difícil encaje penal, mientras que se había constatado que, en algunos supuestos, vulneraba bienes jurídicos que ya estaban protegidos en otras figuras delictivas, pero que no eran de aplicación. La necesaria regulación de las conductas como tal, la considero conveniente, otra cosa, y sobre lo que habría que debatir, es la

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oportunidad de la redacción concreta del tipo.

F.D.- ¿Qué aspectos o modificaciones le inquietan de esta profunda modificación del Código Penal?

M.F.T.- La reforma en general y desde dos aspectos. Llevamos varias modificaciones de calado del CP, al menos en la cantidad de preceptos que se modifican o introducen, incluida la parte general que debe ser la que más incólume permanezca. El planteamiento entiendo que debe ser, no tanto la oportunidad de incluir o no un delito concreto, o la redacción específica de algún precepto, sino si la solución, cuando otras prevenciones legales han fallado, es la inclusión en el CP.

F.D.- ¿Que opina de la Revista Fundamentos?

M.F.T.- Para mi la revista es un punto de contacto y unión entre los colegiados y, a su vez, entre estos y otros sec-

tores dedicados a la administración de justicia, siempre aporta conocimientos y opiniones que enriquecen. ¡Mucho ánimo en la andadura de la nueva dirección!

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LUCES Y SOMBRAS del nuevo Código Penal comentario de

Rafael Estévez Benito

¿Considera que la despenalización de múltiples conductas pueden causar indefensión a los perjudicados o víctimas de infracciones penales? A modo de ejemplo, las faltas en asuntos de accidentes de tráfico, falta de lesiones…

En relación a esta primera cuestión, debo decir que el juicio que me merece la reforma que se ha operado en el Código Penal en orden a desterrar de nuestro Texto punitivo el tradicionalmente conocido como Derecho Penal «bagatela», es muy favorable.

Y ello en la medida en que estoy convencido de que esta decisión del legislador va a suponer una efectiva descarga de nuestros Juzgados y Tribunales (en primera instancia y apelación, respectivamente), de la tramitación de un importante volumen de asuntos que o bien acababan con condenas pírricas a penas ínfimas de multa, que las más de las veces no contribuían sino a enconar la situación previa entre las partes, o bien con pronunciamientos absolutorios ya ante el frecuente ofrecimiento en las vistas ce-

lebradas para su enjuiciamiento de versiones contradictorias, sin especie alguna de elemento externo objetivo corroboratorio (estoy pensando fundamentalmente en los distintos comportamientos del todavía en vigor artículo 620.2 del Código Penal, en su redacción actual), ya porque sencillamente los implicados optaban, en el exterior de la Sala, por la «triquiñuela» de no comparecer en el juicio, lo que tornaba en baldío tanto el trabajo previo, como el posterior de dictado de una sentencia vacía de contenido.

Idéntica opinión favorable albergo respecto a la destipificación de los «accidentes de tráfico», al menos de aquellos en los que la imprudencia, por ser leve, entraba con «calzador» en la orbe criminal. De esta forma entiendo que el Derecho se pone del lado de la lógica y la razón; pues en contra de estas últimas pautas iba la sensación percibida por los ciudadanos de que para obtener el debido resarcimiento de los daños sufridos como consecuencia de un siniestro de circulatorio, se veían en la necesidad de «denun-

«Me parece altamente positivo que esos comportamientos de negligencia menor en la conducción se ventilen en la vía civil.»

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ciar» a sus familiares y/o amigos que conducían el vehículo en el que viajaban, para que a través de la imposición de una pena, leve, pero pena, pudiesen percibir lo que les correspondía. Por ello me parece altamente positivo que esos comportamientos de negligencia menor en la conducción se ventilen en la vía civil. Y siempre contando con que los observados con un grado superior de imprudencia, la ahora denominada «menos grave», seguirán sustanciándose ante nuestros órganos del orden penal. Distinta será la cuestión relativa al deslinde de esa imprudencia «menos grave», de la «leve» que tras la reforma será impune.

Respecto al resto de comportamientos hasta ahora ubicados en el Libro III del Código Penal, significar que lo único que se ha hecho es una reubicación sistemática con la que ya no estoy tan de acuerdo. Así no me causa buena sensación que pe. los simples golpeos de obra o las lesiones que no requieran tratamiento médico, se hayan elevado a la categoría de delitos, leves, pero al fin y a la postre, delitos.

Respecto de la nueva regulación de la suspensión y sustitución de penas privativas de libertad, ¿Qué opinión le merece que se dé libertad a los

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jueces para las comprobaciones a la hora de acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para que se pueda suspender la pena?

Como Juez de lo Penal, que nunca me veré en la obligación de imponer una pena de prisión permanente revisable, considero que la nueva disciplina de los mecanismos para evitar el cumplimiento, en el ámbito penitenciario, de las penas privativas de libertad cortas, mediante las fórmula alternativa de la suspensión (ya que la sustitución como tal o, mejor, como alternativa a la suspensión, desaparece), es dónde la reforma que se analiza «se la juega».

En principio me parece digna de encomio la confianza que el legislador deposita en el Juez a la hora de huir del automatismo anterior y adaptar mejor la decisión respecto a la suspensión, así como en relación a su revocación, a las peculiaridades del caso y del delincuente concretos.

Ahora bien, todo ello sin perder de vista que esta confianza entraña una superior responsabilidad y un riesgo mayor, pues habrán de realizarse pronósticos a propósito de que la pena sea o no necesaria para «evitar la comisión futura de nuevos delitos» (para la suspensión) o valorarse criterios como que «la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida» (para la revocación), cuya concreción «a priori» no parece sencilla. Por lo que será necesario fijar unos criterios muy claros, dentro de cada Juzgado, en consonancia, a su vez, con los que se determinen en vía de recurso, para evitar la arbitrariedad y el agravio

comparativo, así como preservar la seguridad jurídica del reo, a la hora de poder «ex ante» prever las consecuencias de sus comportamientos.

Finalmente y en estos comentarios iniciales y generales, señalar que me parece muy positivo la unificación del régimen en torno a una sola institución, como es la suspensión, lo que sin duda va a provocar una aligeramiento en la tramitación de las ejecutorias. ¿Considera positiva la existencia de «compliance» como causa de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

En principio debo señalar que si compleja es la delincuencia que se comete a través o bajo el auspicio y amparo de personas jurídicas, no menos complicada es la regulación que a partir del año 2010 se ha articulado para dar respuesta penal a estos comportamientos.

De ahí que sustrayéndome a la tentación de profundizar en otros aspectos de esta, insisto, compleja, pero a la vez apasionante regulación, lo que haría

que me extendiese más de lo debido a costa de la paciencia del lector, y en lo que hace a la concreta cuestión sometida a mi consideración, tengo que señalar que me parece muy favorable la contemplación como causa de exención de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, el establecimiento de modelos de gestión y organización tendentes a la vigilancia y el control de los entes societarios en orden a evitar la comisión, a su través, de comportamientos delictivos; ahora bien, todo ello en el entendido de que tales sistemas de prevención y fiscalización sean reales y efectivos y no se conviertan, a su vez, en un subterfugio o entramado putativo creado ex profeso para eludir la respuesta penal. Cuestión ésta para lo que se habrá de operar con el máximo celo y rigor en la fase de investigación preliminar. ¿Cuál es su opinión sobre la tipificación del delito de «sexting»?

Todo lo que sea salvaguardar a los miembros más débiles de

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nuestro entramado social, como son los discapacitados y los menores, de cualquier peligro o mal que pueda ir en menoscabo de su desarrollo integral como persona me parece altamente positivo. De ahí que la sanción penal de comportamientos que a través del engaño hagan que nuestros hijos queden despojados de su intimidad, para que los aspectos más sensibles de ésta queden al descubierto y en manos de desalmados, que por depravación o por despecho o venganza, acaben incluso por difundirlos o exponerlos a terceros, me parece, sin paliativo alguno, un enorme acierto de un legislador que sensible con una clamorosa demanda de la reali-

dad social, ha salido al paso de ella para satisfacerla mediante el corte de raíz de tan deplorables conductas. ¿Qué aspectos o modificaciones le inquietan de esta profunda modificación del Código Penal?

La reforma, como se desprende de cuanto he señalado anteriormente, presenta unas «luces y sus sombras» cuyo análisis pormenorizado excedería de las pretensiones de este sondeo; por eso, simplemente decir que como Juez no me incumbe criticar al legislador y sí, en todo caso, aplicar las normas promulgadas por el mismo, con el mejor juicio y el más ponderado sentido

comentario de

¿Considera que la despenalización de múltiples conductas pueden causar indefensión a los perjudicados o víctimas de infracciones penales? A modo de ejemplo, las faltas en asuntos de accidentes de tráfico, falta de lesiones…

Realmente, si hacemos un cómputo de las 44 conductas tipificadas actualmente como falta en el actual Código Penal, sólo son 17 las que quedan fuera del mismo tras la reforma de 2015. Si nos atenemos a la sistemática del vigente Libro III del C.Penal, las

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común; porque demás creo que es ahí, en el ámbito de la actuación de la norma en el caso concreto, en el que se ventila la aspiración de justicia humana de verdad; y en ese punto no puedo decir más que pondré todo mi empeño personal en que la reforma, como cuantas otras se publiquen, se adapte de la mejor manera posible a las necesidades de los ciudadanos que se ven en la obligados a acudir cada día a nuestros Juzgados y tribunales en demanda de Justicia; aunque ello sea a costa de dejarse la piel y la vista a la hora de interpretar preceptos penales que, algunos individualmente, ocupen varias páginas del Boletín Oficial del Estado.

Aurelio Blanco Peñalver

faltas contra las personas que se elevan a la categoría de delito leve no modifican las conductas penalmente relevantes. Únicamente las lesiones cometidas por imprudencia grave y menos grave amplían o reducen el ámbito de las conductas, mientras que las faltas contra el orden público sí reducen su ámbito de actuación.

El mensaje creo que es claro: el Libro III carecía de efecto intimidatorio y, por eso, la consecuencia es elevar las penas (de multa, por cierto, y por tanto con una

finalidad recaudatoria).

Ahora bien, si es cierto que el Derecho Penal debe ser la última ratio y salir al paso de los conflictos de mayor gravedad no tiene fácil explicación que queden fuera del Código conductas atentatorias contra la vida y la integridad física, esencialmente en materia de seguridad vial, remitiéndolas a la vía civil con los efectos que ello conlleva: aportación de prueba por la víctima (con el consiguiente pago de algunas de ellas, como la pericial), pago de tasas, etc., lo que puede dar lugar a que

«El mensaje creo que es claro: el Libro III carecía de efecto intimidatorio y, por eso, la consecuencia es elevar las penas.»

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ciudadanos carentes de recursos o con pocos recursos se vean obligados, no siempre en la misma igualdad de condiciones, a litigar con compañías aseguradoras ante la jurisdicción civil.

Nada que objetar, por tanto, a que se acuda al principio de intervención mínima y a la posibilidad de exigencia extracontractual de responsabilidad, pero sí es discutible que se utilice este criterio en los supuestos en que, aunque sea por imprudencia leve, se causa uno de los resultados más graves que se pueden producir, como es la muerte o lesiones de importancia.

Respecto de la nueva regulación de la suspensión y sustitución de penas privativas de libertad, ¿Qué opinión le merece que se dé libertad a los jueces para las comprobaciones a la hora de acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para que se pueda suspender la pena?

El nuevo Código Penal supondrá la abolición de la institución jurídica de la sustitución de la pena,

introducida en el Código de 1995, convirtiendo a la sustitución en una modalidad específica de suspensión de la pena, y será el Juez o Tribunal el que pueda suspender la ejecución de las penas privativas de libertad basándose en la peligrosidad criminal del sujeto.

No hay una única suspensión con la exigencia de idénticos requisitos, sino tres distintas (ordinaria, por enfermedad grave con padecimientos incurables y para drogodependientes), e incluso una cuarta si introducimos en ella la sustitución como forma de suspensión.

En mi opinión, cabe cuestionar la necesidad y la oportunidad de emprender tan rotundo cambio, teniendo en cuenta que las formas sustitutivas de las penas cortas privativas de libertad, tanto en su forma de sustitución como de suspensión, se vienen aplicando actualmente con absoluta normalidad.

Pero hay que reconocer que la reforma humaniza la institución y elimina el automatismo de la prohibición de suspender a quie-

nes tengan antecedentes penales, de modo que serán los Jueces los que valoren si está justificada o no la revocación en función de los antecedentes, a las circunstancias del delito, de las circunstancias personales, sociales y familiares, la conducta posterior al hecho, y los efectos que quepa esperar de la suspensión.

En consecuencia, esta posibilidad de apreciación judicial hace más flexible la institución y, en la medida que haya de motivarse la resolución, la hace susceptible de control por vía de recurso. ¿Considera positiva la existencia de «compliance» como causa de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

La introducción de esta forma de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas parte de un déficit inicial consistente en que no existía esta fórmula de exención en el texto del proyecto informado por el CGPJ y por el Consejo Fiscal, puesto que fue introducido por el Grupo mayoritario del PP en el Con-

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greso de los Diputados, y por tanto ninguno de tales órganos ha podido pronunciarse sobre ello en sus informes (esta circunstancia ya la dejó apuntada el Consejo de Estado).

Creo que el legislador ha acudido a una respuesta rápida y barata en vez de a una solución real y efectiva del problema. En vez de optar por una reforma de la justicia penal dotada de medios y, sobre todo, de especialistas en el ámbito de la delincuencia económica y empresarial capaces de dirigir el procedimiento contra los auténticos responsables del hecho delictivo cometido por una persona jurídica, ha optado por delegar en los propios entes la gestión del riesgo de la comisión delictiva ¿Cuál es su opinión sobre la tipificación del delito de «sexting»?

El art. 197, con sus complementarios bis, ter y quater, se ha visto modificado con la introducción de nuevas modalidades contra la intimidad y contra la seguridad de los sistemas informáticos, reforzando la protección penal de la vida privada a ámbitos más cercanos a los que recoge la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que entiende a esta como el ámbito propio y reservado de las personas, necesaria para una calidad de vida más humana. Podemos decir, pues, que la reforma acoge la tutela de la facultad que tiene el ciudadano de controlar aquello que quiere que sea conocido por terceros relativo a su intimidad o, lo que es lo mismo, controlar la información relativa a su persona.

Quedan englobados, pues, en estos tipos delictivos la divulga-

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ción de imágenes o videos tomados en un contexto de intimidad, incluso con el consentimiento inicial de la víctima pero divulgados sin él, la suplantación fraudulenta de datos particulares de otra persona o el llamado intrusismo informático. Acoge también formas agravadas cuando la víctima sea menor de edad, discapacitada, cuando los hechos se cometen con una finalidad lucrativa o en el seno de una organización criminal.

Es cierto que bajo el manto del art. 197 del Código Penal que próximamente entrará en vigor se recogen figuras diferentes, y cada una de ellas con matices que, por la extensión a la que nos

«La introducción de los cambios tan radicales en institutos penales claves como son, las medidas de seguridad, la custodia de seguridad –nueva en nuestro ordenamiento-, la supresión del Libro III mediante la reconversión de una gran parte de las faltas actualmente tipificados en el mismo en delitos leves, la pena de prisión permanente revisable o el cambio del régimen de libertad condicional o los medios sustitutivos de las penas privativas de libertad, por citar sólo alguno de los aspectos más caracterizados de esta reforma, nos dan que pensar que quizá lo más útil hubiera sido la elaboración de un nuevo Código Penal.»

llevaría, no es posible abordar aquí, pero la valoración que hay que hacer globalmente sobre estos nuevos tipos delictivos ha de ser muy positiva ya que pueden servir como un instrumento que salga al paso de graves atentados contra la intimidad de las personas, intensificados por el uso de las nuevas tecnologías y de las redes sociales, las cuales no hay duda que pueden convertirse en medio de comisión del delito susceptible de producir ataques a la privacidad más intensos si cabe de los que actualmente se conocen. ¿Qué aspectos o modificaciones le inquietan de esta profunda modificación del Código Penal?

Esta nueva reforma del Código Penal es una más, de entre otras muchas ya realizadas, que hacen del Código Penal un texto normativo que ha perdido la estabilidad de la que gozaba anteriormente, con la consiguiente pérdida de seguridad jurídica que ello conlleva. La introducción de cambios tan radicales en institutos penales claves como son las medidas de seguridad, la custodia de seguridad -nueva en nuestro ordenamiento-, la supresión del Libro III mediante la reconversión de una gran parte de las faltas actualmente tipificadas en el mismo en delitos leves, la pena de prisión permanente revisable, o el cambio en el régimen de libertad condicional, o de los medios sustitutivos de las penas privativas de libertad, por citar sólo alguno de los aspectos más caracterizados de esta reforma, nos dan que pensar que quizá lo más útil hubiera sido la elaboración de un nuevo Código Penal.

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La despenalización de las faltas ha queda frustrada puesto que no solo no se han despenalizado todas aquellas que deberían de haberlo sido, sino que las que quedan son, en muchos casos, las mismas faltas anteriores pero elevadas a la categoría de delitos leves. En mi opinión, la únicas faltas que deberían conservarse como delitos leves son las de lesiones (147.2), hurto (234.2), estafa (249, in fine) y apropiación indebida (253.2) o las de imprudencia con resultado de muerte o lesiones graves. El resto de los que aparecen en el Anteproyec-

comentario de

to caracterizados como delitos leves debieran ser plena y completamente despenalizados, remitiendo su punición al ámbito sancionador administrativo.

A este respecto, es curioso observar cómo «desaparecen» las faltas para convertirse en delitos leves mientras se mantiene el juicio de faltas de la vigente LECrim. A mi juicio, y coincido en ello con la conclusión a la que llega el Consejo Fiscal, el procedimiento para su enjuiciamiento debería de haber sido el del juicio rápido y no el actual juicio de faltas.

Esta circunstancia, unida a otras medidas de endurecimiento de penas o a penas nuevas como la prisión permanente revisable, hacen plausible sostener que lo que se ha afirmado en varios sectores de la opinión pública y jurídica sobre este Código, acerca de que el mismo conlleva una exacerbación punitiva innecesaria -mayores penas para un número mayor de hechos punibleses acertado.

En definitiva, agravamiento de conductas y aumento de penas que hacen al nuevo Código un texto realmente endurecido.

Emilio Cortés Bechiarelli

¿Considera que la despenalización de múltiples conductas pueden causar indefensión a los perjudicados o victimas de infracciones penales? A modo de ejemplo, las faltas en asuntos de accidentes de tráfico, falta de lesiones…

No creo que tal despenalización se haya producido, a la vista de las reformas relativas al Código penal y a la Ley de Seguridad Ciudadana. En todo caso, se acaba estimulando, de facto, una mayor protección de esas víctimas en la medida en que la supresión de

las faltas no es tal –se transforman, no desaparecen- y la tendencia no es la derogación, sino la ampliación de la injerencia del poder público en la convivencia.

Está claro, en otro orden de cosas, que las víctimas han tenido un papel protagonista en la instauración de penas como la llamada prisión perpetua revisable a través de entrevistas con Presidentes de Gobierno. Una nueva –y por demás desconcertante- forma de gestar leyes, muy alejada del debate científico serio y pausado que inspiró las principales reformas del Código pe-

«El poder político sea del signo que sea, considera que el Derecho Criminal es la solución de los problemas sociales y para ese fin usa cualquier medio, tratando con ello de crear un efecto placebo en la población que luego se logre traducir en votos. El principio de intervención mínima o el de culpabilidad no es que estén en crisis: es que se han convertido en herramientas incómodas para el sistema.»

nal a comienzos de los años ochenta del siglo pasado.

Respecto de la nueva regulación de la suspensión y sustitución de penas privativas de libertad, ¿Qué opinión le merece que se dé libertad a los jueces para las comprobaciones a la hora de acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para que se pueda suspender la pena?

En primer lugar, es positivo que desaparezcan las menciones a la peligrosidad criminal del sujeto o a la existencia de otros procedimientos penales contra éste (si bien la segunda puede mantenerse con otra redacción). Su cambio por las circunstancias del delito, los antecedentes del autor, la conducta posterior en relación con la reparación, y las circuns-

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tancias personales, ya eran variables que, de facto, eran tenidas en cuenta para la apreciación, en su caso, de la medida. Por eso, su reconocimiento legal debe ser saludado con agrado porque en un Estado de Derecho la Ley aporta más seguridad jurídica que la jurisprudencia. Otro juicio merece la cita de los antecedentes. Si se interpreta en el sentido del parágrafo 56 del Código penal alemán –que incluye los delitos pendientes de ser juzgados- se estaría resucitando la mención a la existencia de otros procedimientos penales contra éste de la redacción antigua y, por tanto, su mantenimiento es poco recomendable. Sea como fuere, esta previsión es perturbadora y su efecto debe encontrar reconocimiento sólo en el artículo 80 del Código penal como presupuesto para la concesión efectiva de la medida. ¿Considera positiva la existencia de «compliance» como causa de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

No tiene fundamento que una eximente pueda preconstituirse.

Más todavía: es un disparate. La comprobación de esas medidas preventivas pudiera ser un indi-

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cio de descargo, pero nunca servir para estrangular, sin más, la posible responsabilidad penal de la persona jurídica. En cualquier caso, todo dependerá de la homologación de la impartición de esos programas, a fin de evitar picarescas que procuren el cumplimiento formal, pero no material, de la medida. ¿Cuál es su opinión sobre la tipificación del delito de «sexting»?

Otro anglicismo más asumido sin reservas por la doctrina. Se nutre de las palabras ingleses sex y texting, lo que traducido resultaría el delito de envío de material de contenido sexual por parte de un menor de dieciséis años-. El empleo de la acción típica embaucar es desconcertante e impropio de un Código penal sometido al principio de taxatividad derivado del de legalidad constitucionalmente consagrado. Otra incorrección técnica la constituye el hecho de que la imagen del menor enviada pueda ser de otra persona distinta al embaucado, porque lo que se estaría cometiendo es un delito de distribución de pornografía infantil inducido por el embaucador, dando lugar a discrepancias concursales. Por eso, lo

procedente hubiera sido que el engaño del autor limitase su alcance a las imágenes del menor requerido, en la línea marcada por la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo que inspira este artículo 183 ter, 2º, del Código penal español. Otro problema concursal lo puede originar el hecho de que el emisor de la imagen pornográfica aparezca con otros menores concurrentes. En suma: el fundamento criminológico del delito es sostenible, pero no la redacción escogida para su tipificación. ¿Qué aspectos o modificaciones le inquietan de esta profunda modificación del Código Penal?

Lo más inquietante es que integra un eslabón más de una cadena: la tendencia a la criminalización de espacios vitales extraños al ordenamiento penal, o la instauración de medidas incompatibles con la Constitución. El poder político, sea del signo que sea, considera que el Derecho criminal es la solución de los problemas sociales y para ese fin usa cualquier medio, tratando con ello de crear un efecto placebo en la población que luego se logre traducir en votos. El principio de intervención mínima, o el de culpabilidad, no es que estén en crisis; es que se han convertido en herramientas incómodas para el sistema. La redacción de la Ley es deficiente en algunos pasajes desde el punto de vista sintáctico, y hasta léxico. Otro aspecto nada desdeñable: desconocemos la identidad de los autores de la norma, aspecto siempre divulgado en otras épocas codificadoras cuando los redactores habían alcanzado reconocido prestigio en el estudio de los delitos y las penas.

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comentario de

Juan María Expósito

¿Considera que la despenalización de múltiples conductas pueden causar indefensión a los perjudicados o victimas de infracciones penales? A modo de ejemplo, las faltas en asuntos de accidentes de tráfico, falta de lesiones…

La despenalización de las faltas tiene consecuencias diversas. En cuanto a los asuntos de tráfico, muerte y lesiones por imprudencia leve (art. 621 derogado), creo que efectivamente dificulta el resarcimiento del perjudicado al obligarle a acudir a la vía civil, pues le priva del Informe Forense que tendrá que sustituir por Informes privados, y aunque descongestione el orden penal, contribuirá a recargar el orden civil.

Respecto de la nueva regulación de la suspensión y sustitución de penas privativas de libertad, ¿Qué opinión le merece que se dé libertad a los jueces para las comprobaciones a la hora de acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para que se pueda suspender la pena?

Todo ejercicio de arbitrio judicial ha de ser motivado, para no incurrir en la arbitrariedad proscrita constitucionalmente. En todo

caso, creo que se introducen mejoras en el régimen de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad en el art. 80 del Código Penal, como la imposibilidad de tener en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos, que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros (art.

80.2.1ª), o que la revocación no sea automática por la comisión de un nuevo delito, exigiéndose que éste ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida (art. 86.1.a). ¿Considera positiva la existencia de «compliance» como causa de exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

Me parece positiva, por incentivar la transparencia de las personas jurídicas. Toda medida de prevención es plausible, y las condiciones del art. 31.bis.2 del Código Penal contribuyen a frenar la acción criminal y los abusos de poder, dificultando la opacidad y la impunidad, y exigiendo un mayor celo a las empresas y sociedades mercantiles. No

«La profunda modificación del Código Penal, es criticable de entrada por su falta de consenso parlamentario, que hubiera sido fundamental en una reforma que equivale por si misma, a una ley penal de nuevo cuño, ya que modifica más de trescientos artículos.»

obstante, su redacción es deficiente técnicamente, y dará lugar a numerosos problemas interpretativos. ¿Cuál es su opinión sobre la tipificación del delito de «sexting»?

La introducción de este delito en el art. 197.7 del Código Penal me parece muy discutible, teniendo en cuenta que este tipo de conductas ya podían ser sancionadas antes por considerarse un delito de revelación de secretos (art.

197) al excederse el ámbito íntimo o personal, de acoso (art.

184), e incluso de exhibicionismo y provocación sexual (art.

186) o posesión de pornografía infantil en casos más graves (art.

189.2). ¿Qué aspectos o modificaciones le inquietan de esta profunda modificación del Código Penal?

Es criticable, de entrada, por su falta de consenso parlamentario, que hubiera sido fundamental en una reforma que equivale por sí misma a una ley penal de nuevo cuño ya que modifica más de trescientos artículos.

A mi juicio, viene a culminar la ineficaz tendencia del legislador en los últimos años de regresión a una política criminal propia de estados autoritarios, introduciendo criterios de peligrosidad frente a principios tan esenciales en

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un estado democrático y de derecho como los de culpabilidad, proporcionalidad y reinserción, con afectación final al valor supremo de la dignidad humana. Se ha recurrido con el peor populismo –la demagogia de la «alarma social»- al fácil recurso del BOE para exhibir una supuesta dureza contra el crimen que encubre tanto la incapacidad de evitarlo mediante los cauces democráticos de su prevención abandonada en el vendaval de recortes durante la crisis-, como la inutilidad de las sucesivas reformas penales, que han logrado que España tenga uno de los sistemas penales más represivos de toda Europa occidental y con el mayor número de presos, siendo sin embargo uno de los países europeos más seguros.

España es hoy uno de los países de la UE con menor tasa de criminalidad, por debajo de la me-

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dia de la UE-15, e incluso en los delitos más graves –homicidios dolosos y asesinatos consumados- es el de menor tasa de la UE-15 (Eurostat), con una tasa descendente en los últimos años.

El último Balance de la Criminalidad publicado por el Ministerio del Interior hace gala de este dato: «España es un país seguro, como así lo atestiguan: Los datos estadísticos (datos objetivos).

Las encuestas de opinión sobre la inseguridad ciudadana (datos subjetivos)».

Es una reforma realizada sin justificación de su necesidad (y contra los propios datos publicados por el Ministerio del Interior), sin el necesario debate y acuerdo parlamentario ante una norma tan relevante, sin consenso social ni doctrinal, y desconociendo las fundadas críticas realizadas por organismos internacionales, como la del relator de la ONU

sobre libertad de reunión, como por la doctrina científica española, expresada de forma contundente por la mayoría de los Catedráticos de Derecho Penal de las Universidades españolas – cuyo manifiesto suscribo en su integridad-, y por numerosas asociaciones de defensa de derechos humanos y profesionales.

Me inquieta especialmente la introducción en nuestro ordenamiento penal de la cadena perpetua, llamada eufemísticamente «prisión permanente revisable», que supone una regresión a los principios penales preconstitucionales, vacía de contenido el mandato del art. 25.2 de la Constitución sobre la finalidad de la pena, y no resultaba ni siquiera necesaria tras la exasperación de las penas para los delitos más graves ya introducidas, que permitían llegar a los cuarenta años de prisión efectiva.

NOTICIARIO FORENSE ABOGADOS Y JUECES Por Joaquín González Casso Magistrado. Presidente de la Sección Tercera de la Audiencia Prov. De Badajoz

En La película El Juez que actualmente está en cartel dirigida por David Dobkin y en la que Robert Duval y Robert Downey JR realizan, a mi juicio, un gran papel, hay una escena en la que el segundo, un abogado de éxito de Chicago un tanto cínico, le dice a su padre –Robert Duval-, una persona que lleva 40 años ejerciendo de Juez en una población del medio oeste americano, que Ronald Reagan será recordado por las gominolas y el Alzheimer.

Me pide el director de FUNDAMENTOS DE DERECHO que escriba unas líneas sobre la relación entre abogados y jueces. Harto difícil. Las relaciones humanas son de una complejidad enorme y más cuando se ponen de manifiesto dos voluntades contrarias en las que un tercero es el árbitro y quien tiene que tomar la decisión. Piero Calamandrei en su Elogio de los jueces escrito por un abogado decía que para hacerse dar la razón por el juez basta la honesta convicción en el fundamento de la causa y el respeto de las formas procesales adecuadas, eliminando las malas artes del foro. Un oficio que demanda probidad y no vociferaciones Los jueces por lo general agradecemos las demandas y los escritos claros, concisos y que van directamente al meollo de la cuestión, sin florituras, sin al-

bahacas, sin constantes subrayados, letras en negrita y distintos tamaños de letra. Si hay que llamar la atención se llama, pero sin abusar. Igual que se pide una deuda en una petición de juicio monitorio de folio y medio, no hace falta escribir 20 folios para reclamar lo mismo en el proceso ordinario. Me contaba un amigo y compañero, juez del Tribunal General de la Unión Europea, que cuando se va a iniciar un proceso ante los Tribunales Europeos, el secretario del Tribunal se reúne con los abogados de las partes y les da unas instrucciones por escrito de cómo se desarrollará el proceso. Y una de ellas es que la demanda, salvo caso muy justificado, no puede superar los 50 folios a tamaño 12 y con interlineados. Si se exceden, se rechaza. Y no vamos a hablar de las cuestiones que se deciden en dicho Tribunal.

Los súplicas son muy importantes. Sin juicios de valor, sin cita de preceptos, breves y comprensibles. El abogado tiene que pensar que luego hay que ejecutar la petición si se gana el pleito. Y algunas son inejecutables. Un ejercicio de empatía en este caso es importante.

Y ese mismo agradecimiento lo es para los juicios. Los informes también tienen que ser claros y concisos. Evitar su lectura. El informe es oral. El pro-

blema que tenemos los jueces es que aprobamos una oposición en la que había que explicar el usufructo o los legados en 12 minutos. Y claro, excederse de ese tiempo, incluso menos, por muy importante que sea el asunto y todos lo son para el cliente, lo único que consigue es que quien preside pierda el hilo, se aburra y no atienda. En 8 o 10 minutos hay que ser capaz de explicar lo más relevante del asunto, el grano, sin divagaciones, ni interpretaciones de lo que ha hecho un testigo que todo el mundo ha oído y el primero el juez y ya tiene hecha una valoración de ese testimonio. Si el asunto se lleva estudiado se evita la confusión y el desorden en el informe. Si se informa que éste o aquél tribunal dice esto o lo otro es porque lo dice. No se juega de farol. Y si se dice: «voy terminando» o «por último» es porque así es.

La petición de la prueba. Ha de ser pertinente. No tiene sentido proponer media docena de testigos cuando del expediente se deduce con bastante claridad un hecho o pedir numerosas pruebas documentales de las que una vez incorporadas, nunca más se supo y de las que no se hace una mínima referencia.

El interrogatorio de partes y testigos no es un diálogo con el abogado. Éste se debe limitar a interrogar y evitar que en la pregunta vaya implícita la respuesta. En todos los procesos, pero especialmente en los penales y laborales, valorar el testimonio es muy importante y esa valoración no se puede hacer si sólo permitimos al testigo decir, sí o no. A veces, si la verdad está de

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parte de quien pregunta, lo mejor es permitir que el testigo relate sin interrupciones lo que sus sentidos percibieron.

La puntualidad. Ya sé que muchas veces los jueces no lo somos. Hacer una previsión de la duración de un juicio cuando tienes varios señalados esa mañana a veces es una arcano inescrutable. Siempre he pensado que es preferible esperar una hora que hacerlo seis meses.

Pero la espera al Tribunal supone retrasar todos los señalamientos, por lo que la disculpa se impone.

La actuación. Somos actores de una parcela de la vida de las partes en la que la que se ventilan decisiones muy importantes para ellos. Pero no somos bufones. No gesticulamos, no lanzamos sonrisas a nuestro cliente y tenemos la consideración que se merece la otra parte y por supuesto el testigo, quien no es el enemigo de nadie, sino un colaborador en la recta administración de justicia. A los jueces nos exaspera que se pregunte reiteradamente al testigo lo mismo, lo que ya preguntó la otra parte o lo que ya preguntó el propio abogado que interroga, pero cuya respuesta no le gusta. El abogado se dirige al juez al que trata de convencer, no a su cliente. Si el juez ya ha resuelto algún aspecto del asunto con anterioridad o algún asunto similar, no hay que insistir en lo que está perdido – o ganado - de antemano. Y si se tienen cuatro argumentos, dos buenos y dos regulares, olvídate de los regulares: en otro caso el juez hará hincapié en estos, pasando por encima de los buenos.

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«Somos actores de una parcela de la vida de las partes en la que se ventilan decisiones muy importantes para ellos.

Pero no somos bufones.»

Los recursos. Sobre todo los interpuestos contra resoluciones interlocutorias que sean innecesarios y puramente retardatarios que sólo sirven para predisponer en contra a quien se le obliga a realizar un trabajo baldío.

El fallo. El Juez hace su trabajo lo mejor que puede y sabe, siempre con la lealtad que exige la justicia y la misma lealtad que le pide a los abogados. Lo más importante es la parte dispositiva. Es la decisión la que da la autoridad a un miembro de un poder del Estado. El juez no motiva para justificarse, porque la labor constitucional del juez no es opinar, sino decidir. Y supongo que cuando se le entrega una sentencia a un abogado lo primero que mira es el fallo. Ya veré el por qué, pero quiero saber la decisión. Sócrates explicaba a sus discípulos que la razón suprema de un jurista es obedecer la sentencia cuando es firme. La obligada parcialidad del defensor no debe hacerle confundirse con su cliente asumiendo entonces un papel que no le corresponde. El juez sabe que el abogado al asumir la defensa tiene el camino trazado y éste debe saber que el juez se enfrenta a un solo deber: el de juzgar.

La relación con el resto de los intervinientes. De respeto.

Dirigirse al otro letrado con expresiones a veces casi ofensivas o mirando por encima de su hombro perjudica sólo a quien las profiere o actúa con soberbia. Interrumpir a otro letrado sin pedir la venia. Contestar a la pregunta de un testigo o parte dirigida al juez tampoco es un buen comienzo.

Decía Calamandrei «el abogado, como el historiador, traicionaría su oficio si alterase la verdad relatando hechos inventados; no la traiciona en cambio mientras se limita a recoger y a coordinar, de la cruda realidad, sólo aquellos aspectos que favorecen su tesis».

En la película que cité al principio cuando el Juez es acusado de un delito muy grave cometido en el pueblo donde tantos años ha ejercido –y ejercesu profesión, Robert Downey se pregunta porque el Fiscal, no ha pedido un cambio de jurisdicción. Evidentemente, se refiere a juzgar el asunto muy lejos de la población donde el Juez es conocido por todos, porque en 40 años ha celebrado cientos de juicios penales y civiles. La respuesta la dan los intérpretes: el 50% de los conciudadanos están con su Juez y el otro 50% en contra. El Fiscal lo único que tiene que hacer es elegir bien el jurado.

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E

SPAÑA vive una situación difícil, pues nunca como hoy se ha puesto en tela de juicio, no una determinada ley o un conjunto de ellas, sino la esencia misma de aquella como expresión de la voluntad soberana del pueblo.

Para los muy prudentes que dicen que todas las ideas son respetables, o para quienes reivindiquen el valor masónico de la tolerancia, hay que recordar con Unamuno que todas las ideas no son respetables. La democracia ha de ser capaz de defenderse a sí misma y ello sólo será posible con la ley, pues la ley es a la libertad lo que el jamón ibérico al paladar del sibarita. No se puede ser blando con los enemigos de la libertad, que son muchos y poderosos. Empiezo con los más notorios: cargos públicos y legisladores que nos avergüenzan con su inmoralidad y con su avaricia.

Gente choriza que amontona los euros robados de millón en millón, de decenas de millones en decenas de millones, de cientos de millones en cientos de millones y en miles de miles de millones en miles de millones.

Curiosamente, la sociedad se conmueve más con los hechos de los que robaron o abusaron menos. Los que gastaron en

LEY Y LIBERTAD Por Mariano Mecerreyes Jiménez. Magistrado

puros o en bragas o en vino, parecen más culpables que los que compran los hoteles como si estuvieran jugando al Monopoly.

Así pues, si muchos de estos son los jardineros, ¿cómo se va a tener afecto a las plantas que siembran? Únase a lo expuesto el gravísimo escarnio que acontece en la inmensa mayoría de los casos, supongo que en todos.

Estos delincuentes jamás devuelven lo que ha robado. Sí, irán a la cárcel, saldrán de su cautiverio algo más delgados, escribirán sus libros de memorias y darán entrevistas amenazando con tirar de la manta, pero ¿y la pasta?

No es cierto que la cárcel tenga por propósito la reinserción del condenado, pues en ese caso los terroristas irredentos y demás gente sin alma no saldrían tras cumplir sus condenas. Quizás hubiera que instituir una jurisdicción especial que emulara a los Tribunales de Deudores Insolventes que dieron juego en Gran Bretaña hasta 1861 de suerte que el corrupto y el corruptor,

cuya suerte común tendría que ligarse de modo indisociable, estuvieran amarrados al duro banco hasta reintegrasen el último céntimo robado o pagasen el importe de las multas impuestas. Junto a estos enemigos de la ley, están otros que invocan el «sentimiento» y lo hacen desde diversas perspectivas o con diverso objeto. El problema del separatismo me interesa en la medida en la que aspira a desenvolverse en contra de la ley. Así, vemos cómo el imperio de una igual para todos y el logro de unos derechos y obligaciones iguales para todos no es que se pongan en tela de juicio como hipótesis académicas o políticas, sino que se avisa con llevar a término la mutación catártica por la vía del hecho. Incluso un juez en activo colabora elaborando una Constitución para ese proyecto. Se ve que los del gremio dedicamos nuestro tiempo libre a gustos heterogéneos y que el CGPJ es sumamente respetuoso con las aficiones de cada cual. A lo que

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iba, esta enemistad contra la ley la promueven los propios legisladores autonómicos, no masas fervorosas y ahora es cuando la ley tiene que retratarse ante todos para convencernos de si aquello en lo que creemos tiene o no fundamento, pues si la ley es fuerte con el débil y débil con el fuerte, entonces es que no es ley y en consecuencia, la libertad no existirá. Despertaremos todos de nuestro sueño común y habrá llegado el momento de buscarse la vida cuchillo, trabuco o espada láser en mano. Tan peligrosos como estos, a pesar de que al entrevistarlo alguno gima como un trémulo gatito (uno grande y hermoso) al anunciar que la Constitución se la pasará por el forro de los dídimos, están los que acuden, caña en ristre, al río revuelto. Sí, muchos legisladores nos ofenden con su desfachatez y satisfarán a Nieszte que los más decididos hagan bueno eso de que la felicidad para el contemporáneo es el «yo quiero» ¿Qué ley es esa que yo no he votado? ¿Qué ley es esa que discutieron y aprobaron unos encorbatados y unas faldaplisadas que a mí no me representan? ¡No hay pan para tanto chorizo! (concluye la jaculatoria laica) La verdad, me gustaría algo más de originalidad en el mensaje, máxime porque se presenta como nuevo uno viejo de la época revolucionaria francesa. El señor

Jean Varlet dijo entonces: «... el pueblo es el titular de la soberanía y eso es incompatible con la democracia representativa ... el diputado es mandatario. El pueblo fija previamente su voluntad, a cuyo fin discute asambleariamente cada asunto que le afecta antes de convertirse en ley ...»

En fin, una antigua receta que ahora emerge como las burbujas de la sopa del cocido cuando cuece en la olla y que obliga a explicar porqué nos obliga una Constitución que no votamos, ¡éramos tan jóvenes!, y no digamos un Código civil o una LECrim y tantas otras antiguallas. El problema consiste en admitir el discurso revolucionario, pero solo para lo que interesa. Por seguir con lo de las lágrimas y el temblor, Jeanbon Saint-André dijo contra los que defendían la inviolabilidad de Luis XVI luego de que la Asamblea francesa aprobase la posibilidad de su enjuiciamiento: «... un ciudadano que rehúsa obedecer a la ley es un rebelde, pero la rebelión adquiere un carácter más infame cuando se trata de un representante de la nación ...» Muchos piensan que el nuevo mesías de puño cerrado (oculto dentro del bolsillo) los convocará delante de un mostrador para darles un trozo de una finca de la duquesa de Alba o de la herencia del difunto Botín. Ignoran que quien puede darte lo de otros puede quitarte lo tuyo.

«Es difícil satisfacer la demanda social de justicia, pues todos queremos una justicia rápida y ninguno la queremos precipitada.»

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Ese exotismo calmo también reclama justicia, pero justicia sin leyes. El citado Jean Varlet, llamado «el apóstol de la libertad», a pesar de estar como una regadera o quizás por ello, avisó» ... el hombre, hinchado de orgullo por naturaleza, tiende hacia el despotismo en los puestos elevados ...» ¡Vaya por Dios, volvemos a las andadas! Quienes piden aquí una revolución en la que la ley no signifique mucho, aspiran a ser napoleones.

Es muy difícil satisfacer la demanda social de justicia, pues todos queremos una justicia rápida y ninguno la queremos precipitada. Durante mucho tiempo, la ley y específicamente los jueces (no digamos, los abogados), se han considerado un obstáculo entre lo que era y lo que debía ser, entre la justicia y su satisfacción. La sociedad mal informada reclama que le dejen de monsergas. Hechos y no palabras. Si cinco gitanos, cinco personas de etnia gitana en el lenguaje de la clase dominante, violan a una joven trabajadora y, encima, lo graban en sus teléfonos, ¡a qué tanto papel ni niño muerto! ¡A qué tanta rueda de reconomiento y lofoscopia! ¡A qué tanto derecho y abogado! Al grano y deprisita, pues los culpables son animales, bestias feroces, monstruos sin alma que merecen la respuesta sumarísima que se administra en los mataderos. El predicador de turno y su corte de asesores aquiescentes de juicio inmediato y alta retribución, o la colección de cobardes calumniadores que se manejan en internet como ratas en el estercolero, removerán la conciencia colectiva. Les gusta hacerse interroga-

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ciones retóricas: ¿sería de extrañar que saliesen libres los miembros de esa jauría? ¿nos defraudará una vez más la aplicación de leyes estúpidas por seres estúpidos empeñados en que los culpables se rían de los inocentes? Justicia claman todos, como si la justicia fuese asunto impepinable, como si en los tribunales se discutiera de banalidades que avergüenzan al género humano.

Piden justicia, pero de la de Regreso al futuro II: El día 21 de octubre de 2015 el sujeto es detenido a las 10. A las 12 ha sido condenado y un minuto después empieza a cumplir su condena. Hace ya muchos meses que se demostró que la denunciante era la delincuente y nadie se conmovió con su condena por la comisión de un delito de denuncia falsa. Este inesperado giro de la historia no abochornará a quienes entonces pidieron gasolina para cebar la hoguera, al contrario, los asentará en su soberbia de oído taponado con la cera del sentido común.

Punto y aparte. ¿Quién se acuerda a estas alturas del verano?, ¿y de la primavera? En mi caso, dos nombres evocan esos días de lustre alegre. El primero, Jesús Posadas.

Con ocasión de la abdicación del rey, la tercera autoridad del Estado aludió en una entrevista radiofónica a la urgencia del aforamiento del monarca cesante. Sus palabras fueron rotundas: «un tribunal nunca haría lo que un juez». Antes, avisó de un peligro inminente y grave como el que da título a la novela de Tom Clancy, uno consistente en eludir la impepinable posibilidad de caer en manos de un juez loco. Torpe es

quien escribe para reflejar la expresividad del aludido al remachar su juicio. El tono es áspero.

Cerrilmente castizo. De recia bocanada de sentido común y de secreto a voces. De imperativo kantiano. El otro nombre es el de Silvester Stallone y su mención trae causa de un hecho veraniego. El productor, guionista y director de Los mercenarios III escribe para su personaje un diálogo en el que afirma que no pueden arriesgarse a que el malo (interpretado por Mel Gibson) sea llevado ante el tribunal de la Haya, pues en ese caso da por cierto que se librará del castigo que merecen sus crímenes por mor de «algún tecnicismo.» Nótese cómo los hechos de la primavera de Posadas y del verano de Stallone son distintos.

Ambos desconfían de los jueces: Stallone teme que no se haga justicia si no es de propia mano de suerte que el culpable termine pasando por inocente. Pero, ¿que teme Posadas? Si el juez loco al que alude es el juez prevaricador, único capaz de tal alarde, debería hablar con más propiedad. Ahora bien, si el juez loco del que hay

que cuidarse es del que cumple con su obligación constitucional contra viento y titular, Dios proteja a España y a la causa de la justicia cuando los acusados son delincuentes de fuste.

Que cada cual responda de sus actos ante jueces sometidos al imperio de una ley igual para todos es la locura de la democracia, locura que irrita, por ejemplo, a quien le embargan seis o siete pisos y otros tantos garajes para responder del desfalco ad hoc. Al que se forra montando cien academias subvencionadas en las que no enseña nada. Al que asa la vaca con billetes para satisfacción de su inocente madre. A su chulo colega sindicalista de tarjeta y garganta negras. Al libertador que habla del coño de la UDEF y de la rama de la higuera que hará oscilar para que caigan con él los demás higos pródigos.

A los que son detenidos de cincuenta en cincuenta. ¿No eran cuarenta los de Alí Babá y parecían muchos?

Cualquiera entiende el desánimo general.

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Con estética clásica están esos que piden justicia cuerda, esto es, justicia de los de su cuerda y con moderna, los del discurso arcaico. Sería maravilloso que los telediarios incorporasen un efecto similar al tele-printer que podría llamarse el true-printer o traductor para incautos. Me explico. Un texto deslizante tendría que poner debajo lo que significan, realmente, sus palabras cuando dicen v.gr.: «Confiamos en la justicia» (mientras yo elija a los que me juzgarán). «La ley es igual para todos» (menos para mí y los míos), «la justicia debe ser más ágil» (menos en las causas que se sigan contra mí y los míos) y algo tan español como que «el pueblo soberano debe regir el gobierno del poder judicial por medio de sus representantes». ¿Español? Escribe Fernando Aramburu en Ávidas pretensiones:»¿Sirve para el cargo? Evidentemente no, pero es un tipo moldeable, habilidoso,

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tiene amigos y como él, miles de millones. El resultado se puede cifrar en una sola palabra, España.»

A Sarkocy y a Berlusconi los investigaron los jueces por sus hechos, hechos relacionados con el vil metal y en el caso de Silvio, además, con otros de virilidad de pago. ¿Oyó alguien decir en los medios franceses o italianos que, por ser quienes eran, los persiguió una jauría de jueces locos? ¿Vio (u oyó) alguien al fiscal francés o italiano poner a parir a los jueces que adoptaron las decisiones ad hoc? Crucemos el charco. Censuró la presidente de Argentina al juez americano que lleva el asunto del impago de la deuda pública. Lo hace con sustantivos adjetivados a lo grande; el español es el idioma para hablar con Dios, y también, el más rotundo para injuriar. El abogado que defiende los intereses de esa nación ya ha recibido en

persona y en el propio tribunal la oportuna admonición de Your Honour. A la próxima, mono naranja y cadenas, no para la Sra. Fernández que ataca a distancia, sino para el que se conduzca así en su presencia. Dijo Winston Churchill que el noventa por ciento de los políticos perjudicaban la imagen del diez por ciento restante. Winston era un hombre de letras, no en vano, recibió el premio Nobel de literatura; por eso se equivocó en su apreciación.

Mis palabras finales son en recuerdo de don Jaime Velázquez, con todo mi afecto para su familia, amigos y compañeros. Otro gran profesional que nos deja y cuyo ejemplo de diligencia y rectitud a todos nos debe aprovechar. Deseo agradecer también a don Francisco Elías Rodríguez Plaza su invitación para escribir estas líneas en la revista Fundamentos.

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El límite de la irresponsabilidad e inviolabilidad de Su Majestad el Rey Por Rodolfo Orantos Martín. Doctorando en Ciencias Sociales y Jurídicas. Departamento de Derecho Público. Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura Resumen La irresponsabilidad e inviolabilidad de los Jefes de Estado es consustancial a su condición en los países democráticos y occidentales. En España, aunque algunos creen que es algo heredado del régimen anterior, ya se reseñaba en la Constitución de 1812 para el Rey. Sin embargo los conceptos han evolucionado y no pueden suponer inmunidad o impunidad en actividades ajenas a las labores institucionales. En caso contrario se puede suponer que estas personas, y en especial en las monarquías no tengan acceso a actos jurídicos privados sin refrendo de terceros, con lo que los conceptos de irresponsabilidad e inviolabilidad quedan matizados y no suponen privilegio alguno. La evolución del sistema monárquico constitucional en pleno siglo XXI es esa, el sacrificio de la vida personal y privada en beneficio de ma Nación y de la Corona. Ahora cualquier desliz se conoce en minutos, antes se estudiaban en los libros de historia a la muerte del Rey

Abstract The irresponsibility and inviolability of the heads of State is inherent to their status in the Western and democratic countries. In Spain, although some believe that something is inherited from the previous regime, already is it review in the 1812 Constitution for the King. However the concepts have evolved and can not assume immunity or impunity in non-institutional work activities. Otherwise it can be assumed that these people, and especially in monarchies have no access to legal acts deprived without endorsement of any third party, with which the concepts of irresponsibility and inviolability are tinted and do not imply any privilege. The evolution of the constitutional monarchical system in the 21st century is that the sacrifice of the personal and private life for the benefit of ma nation and the Crown. Now any slippage is known in minutes, before they studied in history to the death of the King books

Palabras clave Irresponsabilidad, Inviolabilidad, Impunidad, Inmunidad, Sacrificio, Renuncia

Key words Irresponsibility, inviolability, impunity, immunity, sacrifice, renunciation

En recuerdo de Domingo Madolell.

Secretario de la Agrupación de Estudiantes Carlistas que en 1956 denunció en sede universitaria la estructura social burguesa, el sistema capitalista y la dictadura de partido único imperante en España, solicitando sindicatos libres y el fin de la policía política. Detenido a pistola en pecho. En febrero de 1957 vuelve a la carga y es multado, pierden el curso por resolución académica y luego procesado. Condenado a la ex-

pulsión del sistema universitario, primero por seis años y en segunda instancia a perpetuidad. Su gran pasión el Derecho, la Justicia y la Verdad. Su compromiso público truncó su vocación. «Un olvidado más pendiente de reparación, existen otras memorias históricas.»

Y en recuerdo de Carlos Méndez Que precisamente el mismo día del año 1948 en el que Don Juan Carlos de Borbón y

Borbón llegaba a España por primera vez, en el Lusitania Express procedente de Lisboa, moría en los calabozos de la policía, golpeado y torturado.

Estudiante de Derecho y Monárquico comprometido, por lo que fue detenido, humillado y maltratado hasta el extremo de morir antes de ser procesado una más de las muchas y olvidadas víctimas. «Representa al monárquico desconocido, que dio su vida por el Rey y por España, sin esperar recompensa.»

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Es claro que el problema de la inviolabilidad e irresponsabilidad no está en lo que significan estos conceptos en sí, sino en la regulación y desarrollo legal que se haga de los mismos y nada tiene que ver con la reciente Constitución de 1978.

Así anteriormente ocurría lo siguiente: — 1812, artículo 168. El Rey es Sagrado, Inviolable e Irresponsable.

— 1837, artículo 44. El Rey es Sagrado, Inviolable e Irresponsable.

— 1845, artículo 42. El Rey es Sagrado, Inviolable e Irresponsable.

— 1869, artículo 67. El Rey es Inviolable e Irresponsable.

— 1876, artículos 48 y 49. El Rey es Sagrado, Inviolable e Irresponsable — 1931, artículos 84 y 85. El Presidente de la República es Irresponsable civil y políticamente y responsable criminal y constitucionalmente.

Es por tanto que el concepto de inviolabilidad es consecuencia de la irresponsabilidad, si el Rey es irresponsable en todos y cado uno de sus actos, sean privados o públicos, será también inviolable dado que no es dueño de esos actos que refrendan terceras personas. El dato republicano es esclarecedor y lejos de eliminar estas prescripciones las

definió decisivamente, el Presidente era irresponsable civil y políticamente por necesitar en esos actos el refrendo del Gobierno a través de un ministro y por ello resultaba inviolable por estas circunstancias, pero al tener competencias ejecutivas directas no podía serlo constitucionalmente dado que esos actos no necesitaban refrendo alguno y de ellos se podían derivar responsabilidades criminales y es por ello de la no mención a la inviolabilidad. Si como concluimos se extiende la necesidad del refrendo a todos los actos, la irresponsabilidad sostiene eficazmente la inviolabilidad y regulado el procedimiento de la responsabilidad constitucional se puede llegar a solucionar el problema de un acto civil del Rey que afecte a los derechos fundamentales de las personas, dado que su evidencia y prueba podrán hacer prosperar la responsabilidad constitucional, en este caso contra el titulo primero de la Constitución de 1978, y despojado ya de la irresponsabilidad y de la inviolabilidad afrontar la cuestión como una persona real, como un ciudadano más. Ello ayudará a distinguir entre la Corona y la persona, dado que en ese supuesto ya no será un acto del Rey, sino de, como hemos dicho, un ciudadano normal con una afección ordinaria de la Ley.

«…Si el Rey es irresponsable en todos y cada uno de sus actos, sean privados o públicos, será también inviolable dado que no es dueño de sus actos que refrendan terceras personas.»

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Con respecto a la responsabilidad del Jefe del Estado es indispensable leer el Artículo 85 de la Constitución 1931, dado que la presunción y seguridad que tenemos del escrupuloso respeto de las funciones constitucionales por parte de Su Majestad, primero de Juan Carlos I y luego de Felipe VI, no evita la necesidad de regulación y de correcta interpretación, propia del siglo XXI de los asuntos relacionados con la irresponsabilidad y la inviolabilidad. De todo el mundo podemos pensar que no van a cometer delitos y por eso no dejamos de tener leyes y regulaciones.

Con los antecedentes que tenemos no se puede caer en la frivolidad de no considerar este asunto, Don Fernando VII incumplió la Constitución y manipuló con un verdadero golpe de estado a favor de su hija la Ley de Sucesión, Don Amadeo I renunció a la Corona por no dejar de cumplir la Constitución, Don Alfonso XIII apoyó un golpe de estado que acabó con el régimen constitucional y siendo muy próximo familiarmente, Don Constantino II de Grecia cometió el mismo error. Como primera reflexión la inexistencia de un mecanismo legal, de acusación constitucional que permita destituir al Rey perjuro sin dañar a la Institución, a la Corona, provocó en todos los casos la caída del sistema en su conjunto. Sin embargo en los países que han cuidado estas cuestiones eso no ha pasado. En Bélgica tras el fin de la Segunda Guerra Mundial Don Leopoldo III fue acusado de colaborar con el Nacionalsocialismo, fue abier-

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to un procedimiento y nombrado regente del Reino su hijo Balduino, príncipe heredero, en 1951 concluyó el mismo reafirmando la responsabilidad del Rey, que renunció antes de ser depuesto, pasando la Corona a Don Balduino I Rey de los Belgas.

Pero no sólo la responsabilidad Constitucional necesita de regulación en pleno siglo XXI. La evolución de los actos jurídicos privados, mercantiles, civiles y otros, del Rey sin refrendo, ello con independencia de su relación con la Corona o no afectan a la inviolabilidad e irresponsabilidad del Monarca pudiendo interpretarse como impunidad o privilegio. ¿Cómo corregir esta situación? Solamente de una manera: regulando normativamente la falta de derecho al Derecho Privado de las Personas Reales, así la irresponsabilidad deja de ser un presunto privilegio para ser una consecuencia de esa total falta de independencia jurídica privada. El Rey al carecer de liber-

tad sin refrendo para formalizar actos jurídicos privados e incluso los que afectan a su Casa y presupuesto que podrían ser refrendados por el Jefe de su Casa no puede ser contemplado como sujeto de de Derecho Privado y aunque se puede diferenciar, tanto en contenido como en responsabilidad y trámite, el –iure imperii-, acción como institución, del –iure gestionis, acción de tráfico privado, su capacidad de iniciativa es la misma en ambos supuestos: Ninguna sin el refrendo del Presidente del Gobierno, de uno o varios Ministros o del Jefe de su Casa, según los casos.

España todas las Constituciones desde la de 1812 han reflejado esa situación de irresponsabilidad, inviolabilidad y refrendo, incluida la de la Segunda República para su Presidente, por cierto. Se cumple así el aserto británico –The King can do not wrong-, el Rey no puede hacer mal. Efectivamente estas previsiones han sido recogidas de forma casi idéntica por todas las Constituciones Españolas desde la de 1812, de la que la de 1978 copia casi literalmente. Se vuelve a cumplir otro principio normativo inglés -The King cannot act alone-, el Rey no puede actuar solo.

La inexistencia de responsabilidad política de los máximos responsables de las Naciones es común a todos los regímenes constitucionales y democráticos europeos, siendo limitada la civil o penal en las Monarquías por la falta de poder político de los Reyes a diferencia de los Presidentes de las Repúblicas que si los tienen y por eso son responsables. En

CONCLUSIONES 1.- Es necesaria una evolución dado que si bien en épocas anteriores la inviolabilidad protegía como persona física privada y la irresponsabilidad afectaba a sus actos como institución, ahora, una vez más, es necesario adaptar y avanzar la interpretación de estos conceptos, desarrollados en el siglo XIX y XX

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a la realidad del siglo XXI, que no es otra que la plena identificación de la persona física con la Corona y por ello la regulación de la totalidad y conjunto completo de sus actos, de cualquier género y posibilidad, quedando sus denominados –actos civiles- o –actos de naturaleza privada- sujetos a control. Si sólo hace unos años un acto privado de cualquier autoridad podía ocultarse o quedar en ámbitos de reducida difusión, ahora ocurre todo lo contrario. La privacidad se ha perdido de Hecho y corresponde regular esa situación de Derecho dado que es sencillamente imposible diferenciar en este momento la persona de la de Su Majestad, pudiendo mantener, y con cuidado, su privacidad en el ámbito más intimo personal y familiar de su existencia, pero no, por la fuerza de los hechos y las capacidades comunicación, interpretación y crítica de la sociedad actual, de su tráfico privado de cualquier condición jurídica 2.- Con respecto a la responsabilidad Constitucional siempre se planteó la cuestión de la irresponsabilidad e inviolabilidad respecto a si un Rey mata, asesina o viola por poner un ejemplo, cuestión citada incluso por destacados ponentes constitucionales. La responsabilidad Constitucional, distinta de la responsabilidad jurídica y en relación con el Título Primero de la Constitución puede resolver también esta cuestión en alusión a los Derechos Humanos y a los Derechos Fundamentales de las personas, pudiendo establecerse un procedimiento específico que podrán primero despojar de

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la irresponsabilidad e inviolabilidad, incluso con el paso de la Corona al Príncipe Heredero y luego, despojado de esa situación afrontar, como cualquiera la responsabilidad jurídica. En cualquier caso sería de desear que la regulación afrontase más el marco formal de la creación de norma, que la aplicación de la misma, dado que estaríamos ante un hecho palpable de una extraordinaria irresponsabilidad.

Pero como hemos dicho antes la presunción de no cometer delito no supone que dejemos de legislar. Con todo ello la inviolabilidad o la irresponsabilidad del Rey, o del Presidente de la República, deja de ser un estatus de inmunidad y ni por asomo de impunidad para convertirse en una situación a la que se incorpora un procedimiento especial de acusación, llegado el caso.

3.- La protección es necesaria por no poder estar el Rey o el Presidente de la República condicionado por una persecución criminal o una demanda ante la justicia ordinaria dado que, y ya ha pasado, el que se querella o el demandante esperan el allanamiento de la persona que tiene tan alta responsabilidad y lucrase con ello ante el peligro de difusión y alarma social que pueda motivar la cuestión, siendo el caso, si se tratara de una

persona normal y corriente, que está agotaría el procedimiento en defensa de su mejor derecho y más si cree tener razón. Esto ya ha pasado.

4.- Los españoles hemos reconocido constitucionalmente una desigualdad para una determinada familia en razón de nacimiento y ello les obliga a tener una manera distinta de afrontar determinadas cuestiones, el Rey tiene que ser Rey antes que padre, el hijo Infante antes que hijo, la madre Reina antes que madre. Caso contrario la salida es sencilla, la renuncia y pasar, pero con todas las consecuencias, de ser una Real Persona a una persona real. Es por ello que debería estudiarse la posibilidad de considerar agravante la dignidad nobiliaria como ocurre en el Derecho Británico, la pertenecía a la dinastía o a la nobleza ha dejado de convertirse en un privilegio para ser ahora una obligación, una obligación de ejemplaridad social y profesional que debe ser asumido con el efecto y responsabilidad que conlleva. .

5.- Si la inviolabilidad protegía su persona y la irresponsabilidad sus actos como institución en el siglo XIX y XX esos conceptos tiene que evolucionar ahora sin que suponga merma de garantías para la Nación en relación

«La inviolabilidad o la irresponsabilidad del Rey, o el Presidente de la República, deja de ser un status de inmunidad y ni por asomo de impunidad, para convertirse en una situación a la que se incorpora un procedimiento especial de acusación, llegado el caso.»

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con su máximo representante institucional. Es por ello necesaria la regulación apropiada por si el Rey o el Presidente, delinquen llevándonos a la delimitación perfecta de sus responsabilidades que podrían llevarle como cualquier otro ciudadano ante la justicia ordinaria y ser condenado por ello. No están libres de falta si atentan contra la vida humana, la integridad física y mental de las personas o su dignidad aunque primero se les deba acusar de responsabilidad Constitucional, dado que en el supuesto monárquico y en el caso de un golpe de estado, ¿qué pasaría si un Rey lo apoya y el Príncipe lo rechaza? ¿También cae la Corona? Y en el supuesto republicano si Presidente lo apoya y el Vicepresidente también, ¿Y si no existe la figura del Vicepresidente? ¿Se

restaura la Monarquía? Es por tanto que no se trata de hacer tabla rasa de lo que tenemos para empezar con otra cosa Se trata de analizar y fría y objetivamente y proponer las regulaciones normativas que cubran los supuestos, todos, esperando no tener que aplicarlas nunca, Así podrá faltar la persona, pero no la Institución y eso supone el bien de todos y de la Nación.

6.- Tenemos que ser objetivos, en otros sitios que sirven de ejemplo para muchas cosas la legislación dinástica es muy distinta. En el reino de Dinamarca el Rey no sólo es inviolable e irresponsable, sino que es juez de la Familia Real, así lo pone de manifiesto el artículo 25 de la Lex Regia de 14 de noviembre de 1665, en vigor hasta

nuestros días. La Ley, que regula las condiciones hereditarias de la Corona dice en el artículo citado que: «Los miembros de la Familia Real no son responsables ante juez alguno, ni pueden ser llamados a dar testimonio ante ellos. Su Juez único es el Rey o quien Su Majestad decrete». Es evidente la extensión de la irresponsabilidad que lo es para todos los miembros de la Real Familia y allá son nada menos que 123 personas, entre los que se incluyen los descendientes de Su Majestad la Reina Doña Sofía que ocupa el puesto número 41 en la sucesión. En España en esa situación sólo se encuentra el Rey que tampoco es Jefe y Cabeza de Iglesia alguna, cuestión que también concurre en Dinamarca donde la Reina lo es, compromiso confesional evidente.

Bibliografía • Abellán Matesanz I. Letrada de las Cortes Generales. Irresponsabilidad e inviolabilidad del Rey. En www.congreso.es 2003. Consulta realizada el 9 de abril de 2014.

• Biglino Campos MP. La inviolabilidad de la persona del Rey y el reparto de sus actos En La Monarquía Parlamentaria. Editorial del Congreso. 2001. Páginas de la 201 a la 214.

• Delgado Iribarren M. La organización y funcionamiento de las sesiones conjuntas de las Cámaras para el ejercicio de las competencias no legislativas de las Cortes Generales en relación con la Corona. En La Monarquía Parlamentaria. Editorial del Congreso. 2001. Páginas de la 655 a la 666 • Molina L. Letrado de las Cortes Generales. Irresponsabilidad e inviolabilidad del Rey. En www.congreso.es 2011.

Consulta realizada el 9 de abril de 2014.

• Santaolalla López F. Cuestiones sobre la posición Constitucional del Príncipe de Asturias. En La Monarquía Parlamentaria. Editorial del Congreso. 2001. Páginas de la 97 a la 116

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EL ZORROCLOCO LA ESTUPIDEZ

by El Zorrocloco Identificar a un estúpido no es tarea sencilla, componen un muestrario inabarcable.

La verdadera estupidez, la que resulta peligrosa, aparece tan atractiva y goza de tantos recursos dialécticos como el más acerado de los ingenios. El que una actuación cualquiera revista un cierto brillo o muestre una apariencia respetable no supone -per se- ninguna garantía. Tras muchísimos años de ejercicio vital, sufriéndola como si la regalaran, puedo concluir que es posible diferenciarla de la inteligencia, pero también que la empresa requiere de cierta dedicación y de un mínimo de agudeza sensorial.

Contra la creencia general, la estulticia no siempre es inocua, puede llegar a devenir letal. Al estúpido consumado no lo ves venir, se mimetiza, es imprevisible y certero como un tirador de élite. La necedad raramente se anuncia, la

más de las veces suele irrumpir causando un gran destrozo.

La estupidez cuya variedad nos ocupa, rehúsa la verdad, sólo ansía obtener la razón con rapidez y si es en público mejor, incluso le basta con crear la ilusión óptica de que la ha obtenido. Estoy convencido, querido lector de Fundamentos, de que usted conoce a más de uno de estos respondedores simultáneos, que son como los traductores pero argumentando a la contra desde la subjetividad más insufrible por aburrida. Alguna vez habrá llegado a una reunión cualquiera y habrá saludado con la universal, directa y correcta fórmula del «hola a todos» escuchando, acto seguido, sin solución de continuidad, «y todas». Es más, hasta es posible que, en algún cónclave profesional, familiar, político o cervecero, alguien le haya acuchillado los tímpanos con el descorazonador «el hombre y la mujer son

un lobo y una loba para el hombre y la mujer» o con réplicas inmediatas a cuestiones de la más diversa índole que el imbécil dejara caer con una solemnidad y una seguridad apabullantes. Cuando esto suceda, no se altere, puede ser una casualidad, al fin y al cabo todos erramos, pero si advierte que esta última respuesta, la anterior paráfrasis o la primera contestación al saludo, son jaleados o acogidos con silencio complaciente, salga corriendo: se encuentra usted en minoría, por no decir que se encuentra rodeado por una mesnada de tontos del culo.

A medida que envejezco, me afirmo la creencia de que la proliferación en el cultivo de la gilipollez máxima como escuela de pensamiento con ramificaciones conductuales viene tomando el relevo desde hace siglos a la dialéctica erística que ya calificó Aristóteles y reescribió posteriormente Diógenes Laercio en su «Vita Platonis».

La retórica y la dialéctica enfrentadas a la lógica, que no es más que la capacidad de análisis funcionando como ley adjetiva de la conducta, y a la filosofía, que no es cosa distinta de la verdad, la ley sustantiva cuya búsqueda debe inspirarnos. Analítica y filosofía operarían aquí de la misma manera que la Ley de Enjuiciamiento Civil (el cómo) y el Código Civil (el qué). La única aspiración de la estupidez como escuela es la persuasión, cultivar el arte de la apariencia, la necesidad de llevar razón («recht behalten») en palabras de Schopenhauer.

Tanto si el estúpido es persona leída, como si sólo se mueve por instinto, sabe que actuar «per nefas» (injustamente), como recomienda

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• EL ZORROCLOCO •

Maquiavelo a sus príncipes a partir del modelo de Fernando el católico, es su única oportunidad de triunfo. No atenderá a la verdad porque nadie le garantiza que los otros vayan a hacerlo. Presumirá de astucia utilizando como armas complementarias la distancia que le proporciona la pomposidad y, con profusión, un ardid ya pontificado por los más ilustres abogados americanos: a falta de razón, confusión.

Aunque no haya que descartar otros factores, como que los progenitores sean primos hermanos entre sí o una anoxia infantil, la razón principal de la progresión geométrica de la memez es la universal anunciación de que la verdad sobre lo que las cosas son, sobre lo que somos nosotros y sobre lo que hacemos, constituye una debilidad y un obstáculo para alcanzar aquello que se ambiciona. La competición diaria exige sacrificio y desvelos y no hay ra-

zón para andar jodidos cuando se puede resolver con maquillaje. La idea motriz es que somos lo que los demás ven. La adhesión incondicional a la misma y su propagación a partir del hecho mundialmente conocido de que es posible vivir bien y alcanzar el éxito y el reconocimiento social sin tener condiciones o hacer merecimientos para ello ha movilizado a cuantos poseen alguna tara y a los crédulos… y son legión porque el irresistible canto de lo gratuito, de lo fácil y del aplauso, vive instalado en todos nosotros, haciendo imposible desoír su llamada, sólo podemos modularla.

Las notas anteriores sirven para identificarlos, pero hay tres síntomas reveladores que le permitirán esquivarlos. Su letanía preferida, con variaciones sobre el mismo tema, siempre se reduce al «a mí nadie me impide llegar donde quiero llegar», toda su argumentación se realiza desde la subjetividad y

apunta al propio éxito. También los delatan la obsesión exhibicionista de sus logros y una enfermiza dependencia de la estrategia. Así que recuerde: la táctica, aún la más exquisita, suele utilizarse para ocultar una vergonzosa falta de recursos. Los estúpidos aún no saben que lo sabemos y se siguen meando en la piscina sin advertir que el cerco coloreado que los rodea es más escandaloso que el maquillaje que se graparon. Esta es, de momento, nuestra ventaja.

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PASATIEMPOS Sopa de letras: 15 obras de Francisco de Goya (se leen de derecha a izquierda, de izquierda a derecha o de arriba a abajo)

Lola Neria

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Fuga de vocales: Frase de Santa Teresa de Jesús (1515-1582. Escritora mística española).

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Fuga de vocales: «Lee y conducirás, no leas y serás conducido».

Sopa de letras : La maja desnuda ( Museo del Prado); la maja vestida( Museo del Prado) ; la novillada( Museo del Prado); La Nevada( Museo del Prado); La caza de la codorniz ( Museo del Prado); Duelo a garrotazos ( Museo del Prado); La lechera de Burdeos ( Museo del Prado); Saturno devorando a su hijo ( Museo del Prado); Majas en el balcón ( Museo Metropolitano de Nueva York); El aquelarre (Fundación Lázaro Galdiano- Madrid); El quitasol ( Museo del Prado); El pelele (Museo del Prado); La cometa (Museo del Prado); La Duquesa de Alba ( Colección Alba- Madrid); Los cómicos ambulantes (Museo del Prado).

SOLUCIONES:

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VIDA COLEGIAL CURSO DERECHO Y DISCAPACIDAD Un año más, se celebró, el pasado 30 de abril, el curso Derecho y Discapacidad en el Complejo Cultural San Francisco, organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Cáceres y de obligada existencia para todos los letrados que pertenezcan a este turno de oficio especial.

pleo.¨. La segunda ponencia titulada «Discriminación en el acceso al empleo de personas con discapacidad. Concepto de discriminación directa e indirecta.

Supuesto práctico de discrimina-

ción en el empleo público y en el empleo privado» ha sido expuesta por Don Tomás Salas Chaves (Letrado de FUTUEX). Tras las ponencias se ha desarrollado un interesante debate.

Ha sido presentado por el Excmo. Sr. D. Carmelo Cascón Merino Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Cáceres y por D. Francisco Valverde, en representación de FUTUEX. La primera ponencia a cargo de D. Don Alfonso Cortés Guerra (Presidente Cocemfe Cáceres.

Gerente CERMI Extremadura) llevaba por título «El empleo de Personas con Discapacidad. Metodología de Intervención. Tipos de Empresas. Apoyo en el em-

JORNADA 2015 EN MATERIA DE EXTRANJERÍA El Ilustre Colegio de Abogados de Cáceres, impartió con fecha 16 de abril, y en la sede colegial, la jornada de extranjería dirigida a letrados del ICAC, para su formación y especialización en dicha materia.

Este año el ponente ha sido D. José María Rodríguez Díaz, Jefe Oficina Extranjería Badajoz de la Subdelegación del Gobierno en Badajoz, y título «Residencia temporal por circunstancias excepcionales. Arraigo: procedimiento.» Y ha incidido en los requisitos necesarios para considerar el arraigo.

Durante la ilustrativa ponencia, el Sr. Rodríguez y técnicos de la subdelegación de Gobierno de Cáceres, allí presentes, han intercambiado posturas sobre la tramitación de expedientes en las dos provincias extremeñas.

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NOTICIAS Y RECURSOS DE INTERNET CIBERDELINCUENCIA Y AMENAZAS

EL TWIT DE MI COLEGIO El Colegio de Abogados de Cáceres dona 2.000 euros para ayudar a las víctimas dl terremoto en Nepal.¡Colabora!

Quien injurie o calumnie bajo un “nickname” en blogs o foros podrá ser identificado. http:// dlvr.it/8qQFbZ Blog Sepin

Que la sociedad esté constantemente cambiando es un hecho que conocemos todos pero que no asumimos con tanta facilidad y más en un oficio como el que procesamos donde aún más a la cola va el legislador con respecto de las TIC (Tecnologías de la Información y Comunicación).

Este cambio y evolución de las nuevas tecnologías conlleva también un cambio en las amenazas a las que nos enfrentamos que nos pueden afectar en todas las esferas de nuestra vida, desde la personal hasta la profesional, puesto que un ataque de pishing o la instalación de software malicioso puede ser nefasto. Los daños provocados por ataques informáticos pueden ir desde el borrado de datos hasta la suplantación de identidad, pasando por toda una amalgama de resultados indeseables.

Por ello la Policía Nacional, más concretamente su Brigada de Investigación Tecnológica, dispone no sólo de información en su dirección http://www.policia.es/org_central/judicial/ udef/bit_alertas.html , sino que también tiene un sistema de alertas de todas aquellas amenazas en forma de estafas por ingeniería social, malware y demás que esté navegando por la red y que puede llegar a nuestros equipos y a los de nuestros clientes provocando un daño irreparable. Es nuestra obligación contar con un firewall eficaz y la información necesaria para que la red siga siendo una puerta de entrada al conocimiento y correcto desarrollo del trabajo, no a la llegada de más quebraderos de cabeza a nuestro día a día.

Os recomiendo que sigáis a la Brigada de Investigación Tecnológica tanto en su perfil de redes sociales, Facebook y Twitter así como a las alertas de su web para estar al día.

También en si la mayoría de términos nos suenan a «chino» o no tenemos tiempo para andar trasteando mucho, la web de la Oficina de Seguridad del Internauta http://www.osi.es/es/cuanto-sabes nos puede poner al día en aspectos básicos de seguridad informática y ayudarnos a mejorar y aprender cada día.

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#CódigoDeontológico: El Abogado que suceda a otro en la defensa de un cliente debe colaborar para q éste abone los honorarios al sustituido.

El TEDH prohíbe 'pinchar' el teléfono del abogado, aún con permiso judicial, en conversaciones con su cliente. http:// www.eleconomista.es/legislacion/noticias/ 6517903/03/15/Europa-prohibe-pinchar-eltelefono-del-abogado-aun-con-permisojudicial.html…

El TS confirma que la toma de ADN debe hacerse con asistencia de abogad@. Vía @diariojuridico http://ow.ly/FJ8Pp ¡Ya es hora de que éste país reconozca la gran labor social de los Abogad@s del Turno de Oficio! #TurnoDeOficioSOS 'Marea amarilla' contra la privatización del Registro Civil. http://ow.ly/LkmZBVía @elmundoes #LoQueHacemos:El @IcaCaceres lleva defendiendo a las personas sin recursos, desde 1799, por obligación estatutaria. #TurnoOficioDigno Recordamos la labor incansable de más de 42.000 abogad@s que trabajan 24h al día, 365 días al año por una retribución indigna #TurnoOficio Un nuevo día en el que las Tasas Judiciales siguen impidiendo el ejercicio de sus derechos a muchas PyMEs. Junta Gen Ordinaria @IcaCaceres: El Decano @CascnMerin felicita la gran labor desarrollada por #T y @BrigadaTuitera 2 millones de euros recaudados en Cáceres POR TASAS JUDICIALES... Y ¡Ni un sólo EURO dedicado a Justicia Gratuita! #DerogaTasasPyMEsYa Los Colegios de Abogados extremeños tramitaron 15.000 expedientes electrónicos de #JusticiaGratuita.

Carrera Popular Solidaria del ICAC a favor del BANCO DE ALIMENTOS: sábado,14 marzo

Agrupación Jóvenes Abogados (AJAC) MOVIMIENTO AJA PARTICIPACION EN LA CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ABOGADOS JOVENES Desde el compromiso de participar activamente en CEAJ hemos acudido a las dos últimas trimestrales celebradas en León y Jaén en Diciembre y Marzo, respectivamente, siendo participes directos de las reivindicaciones en pro de la abogacía joven así como de las diversas actividades formativas y culturales en su defensa.

Somos parte de dos de sus comisiones: la Comisión de Deontología por medio del Vocal 1º Antonio Jiménez y Deontología a través del Presidente Mariano Mariño.

II CAFÉ JURIDICO SOBRE LA CADENA PERPETUA REVISABLE Y OTRAS REFORMAS DEL CODIGO PENAL 11 DE MAYO DE 2015 Apostando por un modelo formativo innovador y ameno dimos pistoletazo de salida en Junio de 2014 a los Cafés Jurídicos, contando en aquella ocasión con el catedrático y abogado Emilio Cortés Bechiarelli y el periodista Francisco de Borja Gutiérrez con el tema «La Caza del Ciberdelincuente». Dado el gran éxito de asistencia y las buenas sensaciones en esta segunda ocasión apostamos por el debate relacionado con la reforma del Código Penal que entrará en vigor el 1 de Julio de 2015 contando para ello con María Felix Tena Aragón, Presidenta de la Audiencia Provincial de Cáceres, quien de manera brillante nos ilustró sobre el procedimiento de revisión de la conflictiva prisión permanente y con Juan María Expósito Rubio, Letrado, quien no sólo estuvo dando su punto de vista sobre ello sino que también habló sobre la «Ley Mordaza», algo que entra en clara confrontación contra derechos tales como el de manifestación y reunión.

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• A J AC •

MANIFIESTO EN CONTRA DEL CAMBIO DE TEMARIO DEL EXAMEN DE ACCESO A LA ABOGACÍA por La Comisión de Formación de la CEAJ Desde CEAJ queremos mostrar nuestra más tajante disconformidad con la publicación de fecha 12 de Febrero de 2015 del BOE en el cual a tan sólo tres meses del examen de acceso a la abogacía se modifica el temario del mismo.

Esto ha provocado que en pleno curso los centros deban modificar sus programas a pesar de que nadie les asegura que en próximas convocatorias se introduzcan nuevos cambios. Se justifica esta modificación aludiendo a la disminución en el número de temas, argumento débil a la vez que ambiguo, si observamos la amplitud de muchos temas que, paradójicamente, resulta ser mayor.

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Dejando a un lado el número y extensión de los temas, desde CEAJ encontramos un problema de fondo de mayor envergadura: la sensación de inseguridad, desorganización e indefensión provocada por esta falta de estabilidad en el proceso.

Por último, resulta ilógico el tiempo transcurrido entre la finalización, por muchos estudiantes, de estos estudios de postgrado (Diciembre) hasta la realización de la prueba en Mayo o en Junio. Nos parece un periodo excesivamente dilatado en el tiempo.

Por otro lado resulta sorprendente la falta de conexión que existe entre los contenidos del máster y el posterior examen. Tanto alumnos como profesores que imparten el máster, asisten perplejos al hecho de que parte del temario preparado se retire de la prueba final.

Alumnos que han invertido entre 6.000 y 9.000 euros en la realización de dichos estudios.

Por todo lo anteriormente expuesto desde CEAJ queremos mostrar nuestro más profundo rechazo a todas estas incoherencias y solicitamos al Ministerio De Justicia y al Ministerio De Educación una cierta estabilidad en los contenidos de la prueba y el temario a preparar, así como una revisión de todos los puntos tratados en el presente escrito.

• A J AC •

I TORNEO DE DEBATE JURIDICO ¿Eres de los que te da pavor hablar en público? ¿Tienes miedo escénico y no sabes como combatirlo?

Pues desde la Agrupación de Jóvenes Abogados queremos echarte una mano y hemos organizado el I Torneo de Debate Jurídico.

Esta actividad consistirá en la lucha verbal que mantendrán dos equipos sobre un tema jurídico seleccionado, un equipo estará a favor y otro en contra. Habrá diferentes turnos de palabra: introducciones, refutaciones y conclusiones, donde los oradores podrán argumentar, avalados por sus aptitudes verbales y no verbales, sus ideas para poder vencer al equipo contrario.

Desde la Agrupación de Jóvenes Abogados consideramos la iniciativa como el «empujón» necesario que todo letrado necesita para comparecer con la misma seguridad que Matthew Mcconaughey en la película El Inocente. ¿Y tú? ¿Te atreves? No lo pienses, te esperamos....

La actividad, en equipos de CUATRO PERSONAS, se realizará en Octubre (fecha por determinar) ve haciendo el tuyo!

AGRUPATE NOMBRE .............................................................................

APELLIDOS .........................................................................

DIRECCIÓN ......................................................................... .............................................................................................

DNI Nº ..................................................................................

Tel. .......................................................................................

Mail ......................................................................................

Fecha Colegiación ...............................................................

Firma



* Entrega tu inscripción dirigiéndole a Agrupación Jóvenes Abogados de Cáceres en la sede del Colegio o a través de jovenesabogadoscaceres@gmail.com. La pertenencia a la misma queda supeditada a tener menos de 35 años o en caso de que tengas más no lleves más de 7 años colegiado.

Es completamente gratuito.

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TRABAJOS DOCTRINALES

COMERCIO ELECTRÓNICO

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL CONSUMIDOR

HACIA UNA ECONOMÍA COLABORATIVA 1.- Introducción En el contexto de la extraordinaria Jornada sobre los Derechos de los Consumidores y las TIC (Tecnologías de la Información y Comunicación) celebrada el pasado 16 de marzo en la Universidad de Extremadura en Cáceres, se me propuso que expusiera una breve ponencia sobre el comercio electrónico desde la perspectiva del consumidor.

El tema podría considerarse relativamente fácil de exponer si nos centramos en sus principales aspectos legales como las obligaciones del prestador de servicios de la sociedad de la información, eso sí, sin analizar su complejidad en la aplicación concreta y si me hubiera limitado a un rápido paseo por las disposiciones de la normativa vigente en comercio electrónico 1. No obstante lo que era un tema de estudio o de interés profesional para algunos abogados especializados en Derecho Digital, ciertos hábitos de los consumidores que se han ido generalizando de forma exponencial durante los últimos años, han producido evidentes efectos económicos en ciertos sectores (como el transporte, turismo o las finanzas)

1

por Eduardo López-Román Abogado especializado en Derecho Digital Profesor en Derecho TIC y Compliance de la Universidad de Barcelona (IL3) Socio fundador de Asociación de Expertos de la Abogacía TIC (ENATIC) que han ido generando también un gran interés de forma transversal a todos los agentes jurídicos.

Mi intención es que este artículo logre ser útil como punto de partida de una reflexión más profunda que permita valorar hasta qué punto estos hechos suponen un cambio de modelo económico donde todos ya somos partícipes y en muchos casos también afectados.

2.- Del consumidor al “prosumidor” En la economía tradicional (para diferenciarla de alguna manera de la economía generada por el uso extendido de las TIC), un consumidor o usuario de cualquier tipo de servicio siempre ha tomado la posición de cliente mientras por otro lado el empresario siempre ha sido el proveedor de bienes y servicios. En este rol una transacción se consolida con la entrega de un bien o prestación de un servicio por un lado y por otro lado el pago de un pre-

cio o pago en especie en algunos supuestos.

Si nos remitimos a los inicios del uso en masa de Internet y concretamente de su uso por las empresas, la web 1.0 de finales de los 90 se basaba en la comunicación y publicidad de bienes y servicios en los que pocos casos se podían realizar transacciones económicas “on-line” en el contexto del comercio electrónico2 tal como lo conocemos hoy.

Ya a partir del año 2000 empezamos a hablar de una web 2.0 en la que los usuarios empiezan a ser el centro de atención como partícipes activos en Internet y empiezan a surgir las primeras plataformas de redes sociales.

Con ello también se fomenta el uso de los datos personales de forma masiva y organizada con impulso del marketing digital.

Con la consolidación del uso de redes sociales a finales de la primera década del siglo XXI así como la del uso de los llamados dispositivos inteligentes o “smartphone”, los datos personales de

Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Fuente: BOE. http://www.boe.es/ buscar/act.php?id=BOE-A-2002-13758 2 Más información sobre la definición y evolución del comercio electrónico. Fuente: Wikipedia (en). http://en.wikipedia.org/wiki/E-commerce

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• TRABAJOS DOCTRINALES •

los usuarios se convierten la principal materia prima para muchos de los nuevos negocios digitales a los que el “todo gratis” o el “freemium”3 son la base de su éxito.

Por lo tanto, podríamos decir que actualmente existen dos principales formas de realizar un pago por los servicios prestados por una plataforma de comercio electrónico: una sería con el pago ya sea dinerario o en especie (en este punto también podríamos tener dudas sobre el uso y delimitación jurídica de las criptomonedas como BitCoin aunque ya existen algunos estudios sobre esta materia) y otra forma sería el pago con los datos personales de los usuarios (aunque nos hemos acostumbrado a decir que es un servicio gratuito ya que no se realiza un pago de manera tradicional).

Del segundo supuesto de forma de pago, ya se dispone de estudios que intentan realizar un cálculo monetario de su valor dependiendo de la tipología y la categoría de los mismos.4 No en vano ya se habla que es el petróleo del siglo XXI.5 Al final, una de las principales características de las TIC es permitir que todo tipo de información sea fácilmente accesible en todo el mundo a cualquier persona y en tiempo real, es decir, que tiene la posibilidad de actualizarse continuamente. La carac-

«Quizás uno de los aspectos destacables del actual escenario del comercio electrónico, es el poco conocimiento que el usuario tiene del valor de los datos personales…»

terística de la actualización constante de la información es relevante en la fase actual del comercio electrónico en la que nos encontramos ya que a través de los dispositivos móviles y sus “apps” permiten que los usuarios, de forma inconsciente en muchos casos, actualicen su información en tiempo real.

Quizás uno de los aspectos destacables del actual escenario del comercio electrónico, es el poco conocimiento que el usuario tiene del valor de sus datos personales (al margen de la típica preocupación del robo de datos bancarios) y de su papel en la economía digital a pesar de disponer de acceso a todo tipo de información.

Toda la información aportada y producida por los usuarios está siendo explotada por empresas tecnológicas, con gran predominio de las estadounidenses, que han sabido desarrollar negocios digitales destinados a los usuarios con dispositivos móviles y cuyo valor se basa en el número de usuarios y las relaciones generadas entre ellos. Curiosamente este tipo de empresas como

pueden ser las prestadoras de servicios de gestión de redes sociales, en muchos casos en sus inicios no habían sabido cómo explotar toda esa información y su valor en bolsa se consideraba que podía ser altamente especulativo.

Por lo tanto nos encontramos ahora en el último pero seguramente no definitivo estallido económico y social del comercio electrónico. Ciertas actividades económicas tradicionales han sido las más afectadas por un tipo de modelo económico que ha sido ignorado o no percibido en toda su magnitud por los diferentes sectores económicos y las administraciones públicas donde hemos pasado parcialmente de una economía capitalista basada en las transacciones comerciales proveedor/empresa a cliente/ usuario a una economía colaborativa basada en el conocido P2P o usuario a usuario que actúa también como productor y prestador de servicios a través de plataformas TIC. Tal ha sido la transformación de roles del consumidor y usuario en los entornos digitales que se le ha empezado a denominar como “prosumidor”6.

3

Más información sobre la definición de freemium. Fuente: Wikipedia (en). http://en.wikipedia.org/wiki/Freemium Artículo de Adolfo Plasencia en el diario el Mundo el pasado 22 de octubre de 2014 http://www.elmundo.es/economia/2014/10/22/ 5447788eca474149258b4571.html 5 Recomendamos la lectura de artículos y libros de Jaron Lanier sobre su visión de los peligros económicos y sociales de la concentración de poder y dinero en las redes digitales.

6 Más información sobre la definición de prosumidor. Fuente: Wikipedia. http://es.wikipedia.org/wiki/Prosumidor 4

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• TRABAJOS DOCTRINALES •

3.- La llamada “economía colaborativa” Desde la primera edición del Máster en Derecho Digital de la Universidad de Barcelona, ya se analizaron en alguno de sus proyectos académicos este tipo de escenarios y se ha llegado muchas veces a una misma conclusión consistente en que estamos en medio de una revolución social y económica, a veces de carácter disruptivo en algunos aspectos, basada en la explotación de la información como principal materia prima.

Muchas veces, en medio del tsunami informativo de los medios de comunicación sobre la crisis económica, los propios sectores han ido aceptando que la crisis financiera mundial en sí 7

misma, era la responsable de la caída de cierto nivel de ingresos pero no se llegó a percibir que fuera posible también que la crisis empujase a esa parte de la sociedad que tenía un uso más normalizado de las TIC en su día a día, buscasen medios alternativos para poder gestionar mejor su economía doméstica.

nomía colaborativa que según la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) se podría definir como un “nuevo modelo de consumo basado en el intercambio entre particulares de bienes y servicios que permanecían ociosos o infrautilizados a cambio de una compensación pactada entre las partes”.

Las empresas como UBER para el transporte o Airbnb para alojamiento (entre muchas otras) han fomentado que la economía doméstica acuda a ellas como recurso en su búsqueda de reducción de costes o incluso algún ingreso extraordinario ante la grave situación de empobrecimiento económico progresivo.

La esencia de acción social y ciudadana de estas plataformas ha consolidado el término de eco-

El uso de los términos “ocioso o infrautilizado” en la definición sin incluir el término “sin lucro” será posiblemente la barrera o la línea roja que en el futuro pueda generar conflictos en los problemas de regulación jurídica de la llamada economía colaborativa7.

Actualmente los poderes públicos españoles y europeos están actuando ante estas distorsiones en el mercado con medidas con-

Especialmente interesante puede ser esta delimitación en base a la posible aplicación o encaje de la normativa de economía social recientemente aprobada. Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social. Fuente. BOE. http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-20115708

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• TRABAJOS DOCTRINALES •

cretas de prohibición como por ejemplo la ordenada el pasado mes de diciembre por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid para el caso UBER, las medidas que delimitan el alquiler de las viviendas con fines turísticos por parte del gobierno de Cataluña así como la regulación estatal de los sistemas colaborativos de financiación empresarial (crowdfunding8). Ante la preocupación por las consecuencias de la socialización de la actividad económica, instituciones públicas como la CNMC iniciaron a finales del 2014 consultas públicas sobre esta materia en las que en contra de lo que se pudiera esperar en algunos sectores más proteccionistas, las opiniones que se han ido difundiendo al público son de prudencia ante la imposición de restricciones totales de posibles nuevas actividades económicas o modelos económicos sin estudiar en profundidad sus consecuencias tanto negativas como positivas para un mercado globalizado y basado en la libre competencia.9 En una economía capitalista y de mercado como la nuestra en la que existe una hiperregulación10 y que como consecuencia de ello ha provocado cierta inseguridad jurídica para muchas empresas, dichos agentes económicos se enfrentan a una complicada situación económica donde además tienen que lidiar con la com-

petición imprevista de nuevos modelos de negocio basados en las TIC que no encajan o aceptan las mismas reglas de juego.

Muchas veces nos podemos encontrar en la paradoja que mientras se critica la competencia desleal del sector empresarial que nos afecta de forma directa, también utilizamos dichas plataformas de la economía colaborativa para mejorar nuestra situación económica doméstica perjudicando de este modo a otro sector empresarial. Por lo tanto, una primera fase que seguramente deberemos abordar sería la definición de una cultura económica digital que supondría concretar qué tipo de valores son los afectados y considerar socialmente cuáles son los que aceptamos para poder establecer unos principios coherentes de actuación legislativa de forma conjunta. Todo esto no es nuevo ya que podemos poner como referencia lo que hace años ya sucede en el sector de creación de contenidos culturales donde la piratería (término

utilizado popularmente en los entornos digitales para la vulneración de los derechos de autor) no deja de ser su principal problema para parte de un sector económico y una oportunidad de nuevo modelo de negocio para otros11.

A modo de reflexión sería conveniente tener en consideración de forma global el tipo de economía que tenemos actualmente, basada en la acumulación de capital cuyo crecimiento tiene su base en una mayor producción y consumo y si nos gustaría llegar una economía basada principalmente en el uso eficiente de todos los recursos y la sostenibilidad social y medioambiental como sus principios fundamentales. Seguramente las TIC nos permiten ahora un grado de eficiencia de los recursos que no era posible antes de su existencia y eso hace que estos cambios de modelo lleguen a consolidarse por vía de los hechos al margen de las barreras legales de carácter regional que se intentan aplicar a una economía globalizada.

«Seguramente las TIC nos permiten ahora un grado de eficacia de los recursos que no era posible antes de su existencia…»

8 Proyecto de Ley de fomento de la financiación empresarial. http://www.senado.es/web/actividadparlamentaria/iniciativas/detalleiniciativa/index.html?legis=10&id1=621&id2=000106#Pleno7 9 Toda la información sobre la comsulta pública sobre economía colaborativa de la CNMC: http://www.cnmc.es/es-es/promoci%C3%B3n/ informesyestudiossectoriales/estudiodeeconom%C3%ADacolaborativa.aspx 10 Estudio recomendado: Comercio minorista y regulación autonómica (2012). Autores: Juan S. Mora y María de los Llanos Matea. http:// www.revecap.com/revista/numeros/59/pdf/matea_mora.pdf 11 Recomendamos una lectura de los diferentes artículos y noticias de los movimientos sociales que surgieron como reacción al anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible a finales del 2009 (más conocida como Ley Sinde en referencia a la ministra de cultura) que generaron grandes debates sobre la economía digital. Fuente: Wikipedia. http://es.wikipedia.org/wiki/Ley_de_Econom%C3%ADa_Sostenible

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• TRABAJOS DOCTRINALES •

4.- Aspectos jurídicos de análisis Puede que esta transición acelerada en que los consumidores dejan de ser sólo consumidores y se convierten también en productores mejore el uso y distribución de recursos que actualmente están siendo controlados y gestionados de forma jerarquizada en manos de unos pocos agentes económicos. No obstante sea esto cierto o no, la regulación jurídica debe crear puentes para que esta transición de modelo económico garantice todos los derechos que la ley garantiza en igualdad de condiciones a todos los agentes económicos y especialmente la protección de los derechos fundamentales de las personas.

Sin pretender mostrar una posible sociedad utópica en la que no existen intereses contrapuestos que pueden ser perfectamente legítimos y siguiendo el hilo de

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reflexión de este artículo, es innegable que actualmente la economía colaborativa afecta directamente a aspectos jurídicos tan importantes como la gestión de autorizaciones administrativas o licencias, las obligaciones fiscales de los consumidores (en su doble rol cliente-proveedor) y de las empresas intermediarias de servicios, por supuesto las leyes de consumidores y de defensa de la competencia, leyes laborales y de seguridad social, en algunos casos las obligaciones de seguros de responsabilidad civil y también los problemas propios de una economía global sobre ley aplicable y jurisdicción competente ya que la mayoría de este tipo de empresas de servicios de la economía colaborativa actúan y se administran desde diferentes países.

Sin pretender hacer ahora un desglose de las diferentes disposiciones legales afectadas, sí al menos presentar algunas de las

principales cuestiones que deberemos empezar a profundizar en su análisis. Desde el punto del usuario de la economía colaborativa se plantea el problema de regular su actuación como consumidor y a la vez como productor o prestador de servicios. Deberá delimitarse claramente la actual definición de consumidor para que sea válida a este colectivo y también determinar si cuando actúa como prestador de servicios o productor debe equipararse en obligaciones a una persona física que realiza una actividad económica (comúnmente llamado autónomo). En este último supuesto valorar si el “prosumidor” debería cumplir con todas las obligaciones fiscales y de seguridad social para poder realizar cualquier actividad económica o por el contrario se deberá revisar y armonizar su regulación para que todos los sectores económicos afectados puedan actuar en igualdad de condiciones. En algunas actividades como por ejemplo la del transporte, además requerirá un estudio de la conveniencia de la regulación sobre la necesidad y la forma de concesión las actuales autorizaciones administrativas y la delimitación de las posibles responsabilidades civiles de todas las partes en el ejercicio de la actividad.

Respecto a las obligaciones de la plataforma que permite el intercambio de servicios, nos encontramos muchas veces con el problema de la ley aplicable así como la jurisdicción competente en la defensa de derechos de los usuarios al tener ubicada su sede, en muchos casos, fuera de territorio español.

• TRABAJOS DOCTRINALES •

Además de estos últimos inconvenientes nos encontraríamos con el problema de definición societaria de su forma jurídica así como la determinación del grado de capacidad de dirección y control de la actividad de los consumidores-productores. En este último supuesto nos tendríamos que plantear si es posible considerar que los “prosumidores” se encuentran vinculados a través de una relación laboral y no mercantil con la plataforma, la cual cosa tendría consecuencias jurídicas de gran calado en el mercado de trabajo.12 No olvidemos tampoco la importancia de la regulación interna de las actividades realizadas por las empresas intermediarias de prestación de estos servicios siendo conscientes que su valor real es el de las relaciones de sus usuarios y no sólo el producido por las transacciones económi-

«…especial importancia tienen las normas de los estados miembros de la UE sobre la protección de datos personales y el futuro Reglamento europeo que actualmente se está tramitando.»

cas. Con ello también se debería evitar un poder absoluto de control por parte de estas multinacionales de las TIC con el respaldo de una normativa que defienda la competencia real en el mercado al igual que proteja los derechos fundamentales de sus usuarios. En este último caso especial importancia tienen las normas de los estados miembros de la UE sobre protección de

datos personales y el futuro Reglamento europeo que actualmente se está tramitando.

Para finalizar esta reflexión sobre la nueva perspectiva del consumidor del comercio electrónico, me gustaría también que este artículo haya servido para que se tome consciencia y al mismo tiempo animar a que se aproveche esta emocionante etapa para la profesión jurídica. Si en esta era digital se tenía alguna duda sobre el papel de esta profesión en la sociedad de la información, ahora se va confirmando que es una pieza clave para garantizar la cohesión social basada en un desarrollo legislativo de calidad y su adecuada aplicación sin perder el objetivo de lograr una mejora del actual modelo económico ya sea más o menos capitalista o colaborativo pero sí más enfocado al bienestar de toda la sociedad.

12 En Estados Unidos se han empezado a realizar recientemente este tipo de planteamientos en sede judicial, la cual cosa podría suponer que la plataforma UBER pudiera ser considerada empleadora de los usuarios de sus servicios.

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Reseña de SENTENCIAS Nota de la Redacción Todas las sentencias presentadas en formato de reseña están disponibles a texto completo sólo con solicitarlas a “Fundamentos” y por cualquier medio (fax, e-mail, correo, etc.) os las haremos llegar a vuestros despachos.

Civil Contratos Civiles y Mercantiles. - Cláusula Suelo. - Efectos restitutorios.

Sentencia Nº: 139/2015 Fecha Sentencia: 25/03/2015 CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Recurso Nº: 138/2014 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Votación y Fallo: 25/02/2015 Ponente Excmo. Sr. D.: Eduardo Baena Ruiz Procedencia: Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera.

Secretaría de Sala: Sección 002.TRIBUNAL SUPREMO.

Se fija como doctrina: «Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013».

ANTECEDENTES DE HECHO Tramitación en primera instancia.

1. La procuradora doña Isabel, en nombre y representación de don Andoni y doña Ziortza, interpuso demanda de juicio ordinario, en ejercicio de acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación, y acción de devolución de cantidad contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA SA), suplicando al juzgado: «[...] tenga por presentado este escrito, con los documentos acompañados y copia de todo ello, lo admita, me tenga por comparecido en la represen-

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ta que ostento de don Andoni y doña Ziortza mandando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias, y por interpuesta en tiempo hábil y forma legal DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO, EN EJERCICIO DE ACCIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, Y, accesoriamente, ACCIÓN DE DEVOLUCIÓN DE CANTIDAD, contra «Banco Bilbao Vizcaya Argentada SA», se sirva admitirla y, previos los trámites procesales pertinentes, dicte en su día sentencia por la que: 1. Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Primero de la presente demanda, es decir, de las cláusulas de los contratos de préstamo a interés variable que establecen un tipo mínimo de referencia.

2. Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación, ambos contratos.

3. Condene a «Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA» a la devolución al prestatario de la cantidad de «IMPORTE COBRADO HASTA LA FECHA DE LA DEMANDA», cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula.

4. Condene a «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA» al pago a favor del prestatario de todas aquéllas cantidades que se vayan pagando por el prestatario en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

5. Condene a la demandada a abonar a mi representado al interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC. 6. Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición.»

2.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vitoria-Gasteiz, dictó sentencia de fecha 2 de julio de 2013, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimar la demanda presentada por la procuradora Sra. Isabel, en nombre de representación de don Andoni y doña y Ziortza, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y acordar: 1. Declarar la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de referencia, recogida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 mayo 2009, escriturada por los actores don Andoni y doña Ziortza 2. Condenar a la entidad financiera BBVA a eliminar dicha condición general de la contratación. 3. Condenar a BBVA a la devolución a los demandantes del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula.

4. Condenar a BBVA al pago a favor de los demandantes de todas aquellas cantidades que se vayan pagando en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

5. Condenar a la demandada a abonar

• SENTENCIAS (civil) •

«Contra la citada sentencia se interpone Recurso de Apelación por la Entidad demandada, alegando en el primer motivo del recurso que se ha producido una pérdida de interés legítimo de las pretensiones deducidas en la demanda por carencia sobrevenida del objeto del proceso, tras la sentencia dictada por el Tribunal Supremos de 9 de mayo de 2013…»

a los demandantes el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC y, 6. Condenar a costas a la parte demandada, con expresa imposición.»

Tramitación en segunda instancia.

4. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA SA), correspondiendo su resolución a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, que dictó sentencia el 21 de noviembre de 2013, con el siguiente fallo: «Desestimar el recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por la procuradora Dña. Soledad contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia número 7 (Mercantil) de Vitoria, en el procedimiento Ordinario nº 8/2013, confirmando la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.»

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. 5. La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, con base en los siguientes motivos: «Recurso extraordinario por infracción procesal.- Se articula al amparo del número 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los Artículos 22, 221, 400 y 413 LEC, en relación con los efectos derivados de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. Recurso de casación.- Se articula en un único motivo, por infracción del artículo 9.3 CE, que establece el principio de seguridad jurídica, y los artículos 8,1, 9,2 y 10 LCGC y el artículo 1303 CC, relativos a los efectos de la decla-

ración de nulidad de las condiciones generales de la contratación y la posibilidad de limitarlos por parte de los Tribunales, en relación con la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013.» 6. Por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2014, la Audiencia Provincial de Álava, tuvo por interpuestos los recursos, acordando elevar las actuaciones a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, emplazando a las partes para comparecer por término de treinta días. 7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecieron las partes con sus respectivos procuradores, ya mencionados anteriormente. 8.

Esta Sala dictó Auto el 14 de octubre de 2014, con la siguiente parte dispositiva: «1.- Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA» contra la sentencia dictada, el día 21 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 465/2013, dimanante del juicio ordinario nº 8/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria. 2.- Dese traslado por el secretario de la Sala del escrito de interposición de los recursos, con sus documentos adjuntos a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría de la Sala.» 9. Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, la representación de don Andoni y doña Ziortza, manifestó su oposición a los recursos formulados de contrario. 10. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2015, deliberándose por el Pleno de la Sala.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo.

Sr. D. EDUARDO BAENA RUIZ, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO Resumen de Antecedentes.

PRIMERO.- Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes: 1. La representación de don Andoni y doña Ziortza, presentó demanda de juicio ordinario, de la que conoció el Juzgado de lo Mercantil número uno de VitoriaGasteiz, ejercitando acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y acción de reclamación de cantidad contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), en la que, tras exponer los hechos en los que basaba la misma y citar los fundamentos de derecho, terminaba solicitando que se dictase sentencia en los términos antes expuestos. 2. La parte demandada se opuso a las pretensiones deducidas en su contra y el Juzgado dictó sentencia el 2 de julio de 2013, estimatoria de la demanda, en la que declaraba que la cláusula objeto de debate era una verdadera condición general de la contratación y además era abusiva, basándose para ello en numerosas resoluciones judiciales y, entre ellas, en la sentencia de Pleno de esta Sala, de 9 de mayo de 2013. A pesar de tener conocimiento de esta sentencia de Pleno de la Sala, condenó a BBVA a la devolución a los demandantes del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula, pero sin motivar su decisión.

3. Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada, alegando en el primer motivo del recurso que se ha producido una pérdida de interés legítimo de las pretensiones deducidas en la demanda por carencia sobrevenida del objeto del proceso, tras la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y el Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, que ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo suscritas por el BBVA con consumidores que sean idénticas a las discutidas en el seno de dicho procedimiento, condenándole a eliminarlas y a cesar

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• SENTENCIAS (civil) • en la utilización, declarando a su vez la irretroactividad de la declaración de nulidad, y consecuentemente la improcedencia de devolver a los consumidores prestatarios las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo.

Refuerza el motivo del recurso alegando que la cláusula suelo del presente procedimiento es idéntica a una de las declaradas nulas por el Alto Tribunal, siendo incuestionable la extensión de los efectos de cosa juzgada de la antedicha sentencia al presente caso, por lo que las pretensiones de la parte actora se encuentran juzgadas y han dejado de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, debiendo concluir el proceso por carencia sobrevenida de objeto. 4. Correspondió el conocimiento del mencionado recurso de apelación a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava que dictó sentencia el día 21 de noviembre de 2013 desestimatoria del mismo. 5.

La meritada sentencia contiene como hitos de su motivación los siguientes: i) La cláusula relativa a los tipos de interés que fue declarada nula por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, contenida en las condiciones generales de los contratos suscritos con los consumidores descritas en los apartados 3, 4 y 5 del antecedente de hecho primero y que condenó a eliminarlas en los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, es idéntica a la contenida en la escritura que se acompaña con la demanda del presente pleito. ii) El Tribunal Supremo ya ha declarado mediante un pronunciamiento firme la nulidad de la cláusula litigiosa y ha condenado a BBVA a su eliminación. iii) Afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012 acerca de los efectos frente a terceros de la sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia una acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores que «no se opone a que la cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de la Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores por una entidad designada por el Derecho Nacio-

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nal surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de casación». iv) Por aplicación de la doctrina expresada, la cláusula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula y respecto de este extremo puede declararse que existe carencia sobrevenida de objeto como solicita el recurrente (la entidad financiera). v) Sin embargo, no ocurre lo mismo en relación a la devolución de las cantidades reclamadas por los actores puesto que las acciones ejercitadas son distintas. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo se ejercita la acción de cesación que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando cuando sea necesario el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

Aquella era una demanda colectiva en la que no se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia. En cambio, en el caso que nos ocupa se ejercita por los actores la acción de nulidad de la cláusula que considera abusiva y además la devolución de las

cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula. vi) Tras una interpretación de la sentencia de la Sala de 9 de mayo de 2013 sobre este extremo de la irretroactividad, concluye que la cláusula objeto de la litis es nula desde la firmeza de esta sentencia del Pleno, pero que esta declaración no afecta a la segunda acción ejercitada, la de devolución de las cantidades cobradas por el banco en virtud de dicha cláusula, así como sus intereses. vii) Añade más adelante, en refuerzo de su decisión, que la acción ejercitada en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 era la de cesación, sin acumular reclamación de cantidad, con la legitimación restringida, imprescriptible, y eficacia ex nunc, a la vista de los artículos 12,16 y 19 LCGC. En cambio aquí se da respuesta a una acción de nulidad de los artículos 8 y 9 LCGC, que puede ejercitar cualquier afectado, sometida a plazo de caducidad y eficacia ex tunc. A juicio del Tribunal el propio Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo deja bien claro, igual que el fallo, que la no retroactividad se refiere a esa sentencia, no a otras que se dicten con posterioridad.

6. La representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) interpuso contra meritada sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, al amparo de los artículos 477.2.3º y 477.3 LEC por pre-

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«En este caso, en atención al modesto importe reclamado, no concurre el trastorno grave para el orden económico que invoca en su sentencia el Tribunal Supremo.»

sentar interés casacional. El interés casacional lo justificó por: i) oposición de la sentencia recurrida a la única resolución del Tribunal Supremo (la del Pleno de 9 de mayo de 2013) que se ha pronunciado sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo y, ii) en la existencia de manera notoria de jurisprudencia contradictoria de varias Audiencias Provinciales con respecto a criterios dispares de la Audiencia Provincial de Álava sobre los problemas jurídicos que se plantean en el recurso de casación, esencialmente la eventual irretroactividad o no de tal declaración de nulidad. La recurrente, ante la eventualidad de una posible inadmisión del recurso, alega que el hecho de que no exista reiteración en la doctrina no impide la apreciación de interés casacional, pues, como señala el Acuerdo del TS de 30 de diciembre de 2011, el interés casacional existe «cuando se trate de sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo o de Sentencias fijando doctrina por razón de interés casacional. En estos casos basta la cita de una sola Sentencia invocando su jurisprudencia, siempre que no exista ninguna Sentencia posterior que haya modificado el criterio seguido».

SEGUNDO.- Decisión sobre la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal. En este caso el recurso de casación fue admitido, sin que se haya cuestionado esta decisión, al amparo del ordinal 3° del artículo 477.2 LEC y por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, en concreto a la doctrina emanada de la sentencia dictada por el Pleno el 9 de mayo de 2013.

2.- Admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal. En el

escrito de oposición se alega que el recurrente articula su recurso sobre la base de dos argumentaciones que resultan novedosas ya que tanto en la fase de primera instancia como durante la apelación no se realizaron alegaciones de indefensión, artículo 24 CE, ni referidas a la valoración de los medios probatorios, tanto en lo que a carga de la prueba se refiere, como en la ponderación de la prueba documental y testifical. Pues bien, basta realizar un juicio de contraste meramente formal para evidenciar el error de la parte recurrida al denunciar infracciones procesales consideradas novedosas y que en absoluto son objeto del recurso extraordinario por infracción procesal, que se limita en un motivo único a denunciar la infracción de los artículos 221, 222 y 400 LEC, con carácter principal y los artículos 22 y 413 del mismo texto legal, de forma subsidiaria en relación a los efectos procesales de cosa juzgada o carencia sobrevenida de objeto.

La articulación de este recurso reúne, como ya dijimos en nuestro auto de 14 de octubre de 2014, los requisitos legales y no incurre en ninguna de las causas de inadmisión que establece el artículo 73.2 LEC. Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

TERCERO.- Motivo Único. Enunciación y Planteamiento. Se articula al amparo del número 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los Artículos 22, 221, 400 y 413 LEC, en relación con los efectos derivados de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. En el planteamiento del motivo se denuncia con carácter principal la infracción de las normas contenidas en los artículos 221, 222 y 400 LEC y, de forma subsi-

diaria, la de los artículos 22 y 413 LEC, en relación con los efectos que se derivan de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 9 de mayo de 2013 sobre la pretensión de condena formulada por los actores en este proceso. Al desarrollar el planteamiento, sistematiza su discurso lógico con las siguientes consideraciones: 1. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 fue dictada y publicada con carácter previo a la celebración del acto del juicio de esta litis, que tuvo lugar el 29 de junio de 2013, y, por tanto, al dictado de la Sentencia de primera instancia. 2. La citada Sentencia del Tribunal Supremo es firme y es un hecho no controvertido que BBVA dejó de aplicar la denominada cláusula suelo con fecha 9 de mayo de 2013, es decir, desde la fecha de aquella sentencia del Tribunal Supremo, así como que lo realizó respecto de todos sus clientes, incluidos los actores de este proceso. 3.

La sentencia recurrida asume y aplica la doctrina sentada por la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 en relación con la pretensión declarativa formulada por los actores, declarando expresamente que se trata de una cláusula idéntica a la enjuiciada por dicha Sentencia y que, por tanto, existe carencia sobrevenida de objeto. 4. Sin embargo, la sentencia que se recurre declara que «no ocurre lo mismo en relación a la devolución de las cantidades reclamadas por los actores puesto que las acciones ejercitadas son distintas», exponiendo las diferencias, argumentando, además, que en este caso, en atención al modesto importe reclamado, no concurre el trastorno grave para el orden económico que invoca en su sentencia el Tribunal Supremo. 5. Lo anteriormente expuesto por la sentencia recurrida vulneraría así lo dispuesto en los artículos 222 y 400 LEC dado que lo resuelto con carácter firme en STS de 9 de mayo de 2013 tiene fuerza de cosa juzgada y vincula plenamente al Tribunal del presente proceso tanto respecto del pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula como del relativo a la irretroactividad de la Sentencia. 6. Se refuerza tal alegación teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 221 LEC, también infringido por la sentencia recurrida, dejó sentado en

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la sentencia de 9 de mayo que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo no tenía efecto retroactivo, «de tal forma que la declaración de nulidad de la cláusula no afectará a (...) los pagos efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia», y provocaba el efecto de cosa juzgada «a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, es decir, a las tres entidades allí demandadas y a sus respectivos clientes». 7. Se añade que, en todo caso, la sentencia recurrida infringiría lo dispuesto en los artículos 413 y 22 LEC, pues con el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 se habría producido la carencia sobrevenida del objeto al haber sido satisfechas las pretensiones de la parte actora. 8.

En consecuencia, el recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta en el motivo segundo del apartado primero del artículo 469 LEC, por considerar que la infracción que se denuncia constituye una infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (entre otras, STS de 5 de diciembre de 2013). 9. Concluye que a

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los efectos del artículo 469.2 LEC, la vulneración de los preceptos citados ya fue puesta de manifiesto tanto en el escrito de contestación a la demanda, invocando la excepción de litispendencia y subsidiaria prejudicialidad, pues aún no era firme la sentencia del Tribunal Supremo, como en el acto de la audiencia previa y en el recurso de apelación formulado por BBVA contra la Sentencia dictada en la primera instancia.

CUARTO.- Consideraciones sobre el Motivo del recurso. 1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013, se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación. 2. Se han postulado varias soluciones a la interrogante: i) Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala, que más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobreveni-

da del objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior; ii) Quienes opinan que, frente a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso (res iudicata inter alios), en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LEC, de manera similar a lo que ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquellos que no intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el

• SENTENCIAS (civil) • aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que el artículo 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los artículos 221.1 y 222.3 y 4 LEC, como con carácter general en los artículos 400 y 421 LEC tesis avalada por alguna resolución judicial; iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así. 3. A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 para fijar cual fue el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis, cuya nulidad se ha postulado por entenderse abusiva, se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las específicamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación. 4. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe «[...] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas[...]», razonando que pese a que la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que

«Será la sentencia recaída en el procedimiento de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso.»

la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas. Ello naturalmente no empiece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad. 5.

Continuando con el anterior discurso lógico se ha de convenir que la cláusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a saber, BBVA. 6. Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, que la clásula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula, afirmándose en este extremo que puede declararse que existe carencia sobrevenida del objeto. A tal conclusión llega en atención a la: i) identidad de la misma con las relativas a las de tipos de interés que fueron declarados nulos por la sentencia de 9 de mayo de 2013; ii) que, tras la firmeza de esta sentencia, el BBVA devino condenado a su eliminación; iii) a que tal declaración y condena, con cita de la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012, surte efectos para cual-

quier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación. 7. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad. La Sentencia en cuestión condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a eliminar dichas cláusulas de los contratos y, por ende, a eliminar la de los actores que ya se ha dicho es idéntica; pero a su vez declara la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA concertados con consumidores en los que se haya utilizado las cláusulas que se ordena eliminar, esto es, subsiste el contrato suscrito por los actores; pero completa esos dos pronunciamientos declarando que» no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia». 8. Alcanzada esta fase de decisión del motivo del recurso por infracción procesal surge la cuestión nuclear del mismo, cual es, si la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por abusividad de la denominada «cláusula suelo», a efectos de restitución de los intereses pagados en aplicación de la misma, se puede entender que es cosa juzgada al amparo de lo recogido en la parte dispositiva de la sentencia de 9 de mayo de 2013, cuyos pronunciamientos han merecido nuestra atención.

QUINTO.- Al ofrecer respuesta sobre tal motivo del recurso existe un obstáculo procesal para su estimación, que consiste en que en la presente acción individual se introduce como objeto del pleito una reclamación de cantidad que no constituyó una de las pretensiones de la acción de cesación acumuladas a

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• SENTENCIAS (civil) • esta. Teniendo en cuenta ese dato procesal así como que el recurso se interpone por interés casacional y que se justifica por oposición de la sentencia recurrida a la única resolución del Tribunal Supremo que decide sobre tal extremo, cual es la sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, dicha cuestión, a juicio de la Sala, no tiene encaje en el recurso extraordinario de infracción procesal, que debe desestimarse, sino en el recurso de casación que se ha interpuesto. Al apreciarse que a la acción de cesación no se le acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula, sin que tampoco quepa estimar cualquier otra excepción que impida ofrecer respuesta al recurso de casación, según ya se ha adelantado.

SEXTO.- Recurso de casación. Planteamiento. El recurso se estructura, también, en un motivo único. Se denuncia la infracción del artículo 9.3 CE, que establece el principio de seguridad jurídica, y los artículos 8,1, 9,2 y 10 LCGC y el artículo 1303 CC, relativos a los efectos de la declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación y la posibilidad de limitarlos por parte de los Tribunales, en relación con la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013. En su desarrollo se argumenta que la sentencia recurrida, al acordar el efecto devolutivo consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula, se aparta de la doctrina de la Sala que apreció la irrectroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, porque esta declaración no solo se hizo en el marco de una acción de cesación sino que la Sala realizó un previo examen de nulidad. Se estima que esta decisión se enmarca dentro de la necesaria obligación de aclarar la eficacia resultante del contrato tras la declaración de nulidad de la cláusula y su ineficacia parcial en el contrato, a la

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luz del artículo 10.1 LCGC. En esta línea, se aduce que la acción de cesación, aun siendo diferente a la acción de nulidad del artículo 9.2 LCGC, por naturaleza incluye necesariamente una previa pretensión de declaración de nulidad de la cláusula y de determinación de la eficacia resultante para el contrato. De esta forma la sentencia recurrida se apartaría de estos criterios al considerar automáticamente que la acción de nulidad tiene una eficacia ex tunc con aplicación del artículo 1303 CC. SÉPTIMO.- Valoración de la Sala. La Sentencia recurrida, con argumentos más acordes con un recurso de revisión de la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de aplicación de su doctrina a los actores afectados directamente por la misma, niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión. Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo su parágrafo 282 que «como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide

el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado.» Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato.

OCTAVO.- Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013, que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva. Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador

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«[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio de seguridad jurídica inherente al ordenamiento de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas de buena fe.» del ordenamiento jurídico (Art. 9.3. CE), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido.

NOVENO.- La Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican: 1. Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica «quod nullum est nullum effectum producit» (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor «[...] declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse reciprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc. 675/2009, y se trataría «[...] de una propia restitutio inintegrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la «condictio indebiti». Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida

por el adherente». También cita en apoyo del meritado principio el que propugna el 1C 2000 al afirmar que «la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotaer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)». Finalmente recoge como esa regla la contempla el TJUE para el caso de nulidad de cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58. 3. La Sala, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE). A fin de evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante, cita una serie de normas y resoluciones que así lo atestiguan: i) El artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes» ii) Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, existen previsiones al respecto (Artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/ 2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial). iii) También el Tribunal Constitucional, por exigen-

cias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio, 281/ 1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre, 22/1996 de 12 febrero y 38/ 2011 de 28 marzo. iv) En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que «[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley». v) También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que «[l]a «restitutio» no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad» (STS 118/ 2012, de 13 marzo, RC 675/2009).

Como sentencia de cierre, a la hora de exponer la posibilidad de limitar la retroactividad, menciona la del TJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb, ya citada, apartado 59, que dispone que: «[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario

FUNDAMENTOS DE DERECHO • 47

• SENTENCIAS (civil) •

que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59). En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves. 4. Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala en la letra «K» del parágrafo 293 afirma que: «Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.» Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos

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origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. 5. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia, la buena fe de los círculos interesados y que como tales valora, a saber: «a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas. b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas –el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-. c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España «[…] casi el 97% de los préstamos concedidos con la

vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable». d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado – su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-. e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos –en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia. f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia. g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994. h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones. i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos. j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.» Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.

6. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las

• SENTENCIAS (civil) • situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.

DÉCIMO PRIMERO.- En atención a todo lo expuesto se estima el recurso de casación, confirmando la doctrina sentada por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013, cuya cabal clarificación se ha llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que la entidad recurrente no viene obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

FALLAMOS: 1. Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA «BBVA SA», contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava (Sección Primera) el día 21 de noviembre de 2013, en el recurso de apelación 465/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juz-

«El recurso de casación debió ser igualmente desestimado, con la consiguiente confirmación, tanto de la declaración de abusividad por falta de transparencia real de las cláusulas objeto d examen, como el pleno efecto devolutivo de cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato...» gado de lo Mercantil número Uno de Vitoria en los autos de juicio ordinario 8/2013.

2. Estimar el recurso de casación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA «BBVA SA», contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava (Sección Primera) el día 21 de noviembre de 2013, en el recurso de apelación 465/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Vitoria en los autos de juicio ordinario 8/2013.

3. Estimar, asumiendo la instancia, el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que los efectos de restitución derivados de la declaración de nulidad de la cláusula no se extienden a los pagos de intereses efectuados en aplicación de ella anteriores a la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013. 4. Se fija como doctrina: «Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/ 2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013». 5. No se imponen a la parte recurrente las costas del recurso extraordinario de infracción procesal ni las del recurso de casación, con devolución del depósito para recurrir. 6. No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de las instancias. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.Firmado y Rubricado.- Francisco Marín Castán .- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- José Antonio Seijas Quintana .- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo .- Francisco Javier Orduña Moreno .-Rafael Sarazá Jimena .- Sebastián Sastre Papiol .- Eduardo Baena Ruiz.- Xavier O’Callaghan Muñoz.-

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil VOTO PARTICULAR FECHA: 25-3-2015 Voto particular que formula el Excmo.

Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado don Xavier O´Callaghan Muñoz. Contexto valorativo: Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los Magistrados, y compañeros de la Sala, debo indicar, desde el principio, que el voto particular que formulo, aunque necesariamente discrepante con dicha decisión, se realiza desde la finalidad primordial de que resulte útil o sirva para el mejor estudio y análisis de las consecuencias jurídicas derivadas del control de transparencia. Este propósito, por lo demás, resulta plenamente coherente con el actual proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios, en donde la novedad e impronta que presenta el control de transparencia, como plasmación del principio de transparencia real en el marco general del control de abusividad, está dando lugar a una necesaria adecuación de la dogmática tradicional del contrato en aras a superar la concepción meramente «formal» de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente a la naturaleza negocial del contrato y, por extensión, al mero literalismo interpre-

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• SENTENCIAS (civil) • tativo («pacta sunt servanda»), en aras a una aplicación material de los principios de buena fe y conmutabilidad en el curso de validez, control y eficacia del fenómeno de la contratación bajo condiciones generales.

En conclusión, y según el voto particu-

lar, el recurso de casación debió ser igualmente desestimado, con la consiguiente confirmación tanto de la declaración de abusividad por falta de tra nsparencia real de las cláusulas objeto de examen, como del pleno efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del con-

Social Sentencia nº 469 de 30 de septiembre de 2014.

Recurso de suplicación 336/2014.

Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Ilmo. Magistrado-Ponente Sr. Don José García Rubio.

Juzgado competente para ejecutar Auto despachando ejecución en empresa declarada posteriormente en concurso.

Es curioso el supuesto de hecho que contempla esta Sentencia por la que estima el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del trabajador frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz en incidente de ejecución que declaró incompetente ese Juzgado para continuarla, por encontrarse la empresa en Concurso.

El actor solicitó la ejecución de lo acordado en conciliación extrajudicial con la empresa demandada y el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz dictó Auto despachando ejecución el 20 de septiembre de 2012; sin embargo, la empresa fue declarada en Concurso por el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz el día 3 de junio de 2013 y el Juzgado de lo Social de Badajoz el 6 de septiembre de 2013 -fecha en la que se había

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abonado el principal, pero no así los intereses y costas- decretó la suspensión de la ejecución llevada a cabo ante la declaración del Concurso de la ejecutada y procedió al archivo provisional del procedimiento.

El actor recurre en revisión frente al Decreto de suspensión de de la ejecución, que fue desestimado por Auto frente al cual se interpone el preceptivo recurso de suplicación.

En dicha Sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura estima el recurso, porque remitiéndose a la interpretación del art. 55 de la Ley Concursal, viene a señalar que una vez declarado el Concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares o extrajudiciales, ni seguirse apremios admi-

trato, dado que la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión determinó la carencia de título alguno que justifique la retención de las mismas y su atribución al predisponente.- Firmado y Rubricado.-Francisco Javier Orduña Moreno.- Xavier O´Callaghan Muñoz.

nistrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, pero hasta la aprobación del plan de liquidación podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiese dictado diligencias de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubiera embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del Concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Como quiera que en el caso de autos la demanda ejecutiva se presentó con anterioridad a la declaración del Concurso, habiendo sido admitida por Decreto del Sr. Secretario, conteniendo las medidas concretas ejecutivas, no ha lugar al Decreto dictado con posterioridad que suspendió el proceso de ejecución y el archivo provisional del procedimiento y la Sentencia por tanto revoca la Resolución y ordena al Juzgado de instancia que se continúe con la ejecución laboral hasta el completo pago del crédito del ejecutante, consistente en los intereses y costas del procedimiento.

• SENTENCIAS (social) •

Sentencia nº 42 de 3 de febrero de 2015.

Recurso de suplicación 569/2014.

Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Ilmo. Magistrado-Ponente Sr. Don José García Rubio.

Resolución del contrato en base al art. 50.1.b) del E.T. Queda declarado como probado que el trabajador venía percibiendo con retraso el salario desde el año 2013 y hasta febrero de 2014 se abonaron las nóminas con un retraso superior a seis meses, en dos ocasiones y mas de treinta días en el resto de las nóminas desde el mes de mayo de 2013 hasta la mensualidad de febrero de 2014.

El trabajador interpone demanda de conciliación ante el SMAC solicitando la resolución de contrato indemnizado al amparo de lo dispuesto en el art.

50.1.b).2 del Estatuto de los Trabajadores. El día de la celebración del acto de conciliación por la empresa se puso al día en el pago de todos los salarios, de tal forma que a la interposición de la demanda no se debía ninguna nómina.

El Juzgado de lo Social de Cáceres desestimó la demanda de resolución de contrato, por entender que lo relevante para estos procedimientos es la situación que exista en el acto de la vista oral, y es en ese acto o a esa fecha en el que habrá de computarse cual es el número de nóminas impagadas o abonadas con retraso para valorar el incumplimiento. La Sentencia de instancia

acoge, como también lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictada en Unificación de Doctrina, de 05.03.2012, en la que se consideró que las demoras en el pago durante siete meses no pueden calificarse como relevantes ni graves en una situación económica como la actual que es excepcional, y que como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 27.07.2012, hay que tener en cuenta que en la resolución del litigio sobre extinción del contrato laboral a instancias del trabajador, hay que tener en cuenta el momento de la interposición de la demanda en la que se contiene la pretensión rectora del mismo y en ese momento se fija el objeto de la litis.

El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y viene a ahondar aún mas en la situación en el sentido de que el art. 50.1 del E.T. no es materia propia de la Unificación de Doctrina debido a la dificultad de que se produzcan situación iguales, pero viene a señalar que la jurisprudencia sí ha concretado, que lo re-

levante es la situación en el acto de la vista, al establecer que habrá que computarse a la fecha del plenario el número de impagos o nóminas que hubiesen sido pagadas con retraso, para a partir de ahí valorar la gravedad en el incumplimiento, de modo que la valoración de la situación en el referido acto procesal, podrá convertir los impagos producidos en meros retrasos y si la empresa paga en el transcurso del procedimiento y antes de aquel acto, es una forma de enervar la acción de resolución.

En el caso de autos y habida cuenta (como dice la Sentencia de la Sala), que se había satisfecho todas las deudas salariales con referencia al acto de presentación de la demanda, e incluso antes de celebrarse el acto de conciliación extrajudicial, incluso no existía deuda en el acto de la vista del juicio oral «se produce una especie de enervación al modo en que tiene lugar en el caso de los arrendamientos urbanos». En cuanto al término de gravedad en el incumplimiento como quiera que el concepto es indeterminado, no podemos situar aisladamente los retrasos en el pago del salario, sino que ante circunstancias económicas tan graves como está sufriendo el país, que han afectado a todos los sectores de la actividad empresarial, dicha calificación de gravedad ha de atemperarse a las circunstancias referidas.

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SECCIÓN TRIBUTARIA Autoincriminacion y hacienda pública ¿un giro en la doctrina del Tribunal Constitucional?

Isaac Merino Jara. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario.

a declarar en tal sentido» (entre otras, SSTC 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 3; 70/ 2008, de 23 de junio, FJ 4; y 142/2009, de 15 de junio, FJ 4)».

Como señala la STC 54/2015, de 16 de marzo, la Constitución menciona específicamente en su art. 24.2 los derechos a «no declarar contra sí mismos» y a «no confesarse culpables», que «están estrechamente relacionados con los derechos de defensa y a la presunción de inocencia, de los que constituye una manifestación concreta. Este reconocimiento del derecho a no declarar contra sí mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de defensa, ha de ser respetado, en principio, en la imposición de cualesquiera sanciones administrativas, sin perjuicio de las modulaciones que pudiera experimentar en razón de las diferencias existentes ente el orden penal y el administrativo sancionador, precisando que «los valores esenciales que se encuentran en la base del art. 24.2 CE no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración pudiera compeler u obligar al administrado a confesar la comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le imputan o pudieran imputar o

52 • FUNDAMENTOS DE DERECHO

Al respecto, el ATC 39/2003, de 10 de febrero, para justificar la inadmision de un determinado recurso de amparo argumentó, en primer lugar, que, en cuanto al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, este Tribunal ha recordado que «constituyen garantías instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable, [ STC 67/ 2001, de 17 de marzo, F. 6].

En concreto, ha incidido este Tribunal en que la obligación de aportación o exhibición de documentos contables pertinentes no supone una manifestación de voluntad ni emisión de una declaración que exteriorice un contenido admitiendo la culpabilidad ( STC 76/

1990, de 26 de abril, F. 10). En este sentido, por su propia inclusión en el artículo 24.2CE, entre las garantías que disciplinan el proceso penal, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable sólo puede desplegar sus efectos en el marco de un proceso penal en curso o ante la existencia de actuaciones dirigidas a la eventual determinación de responsabilidades penales, y, además, con el fin de garantizar que nadie se vea compelido contra su voluntad a prestar declaración que le incrimine directamente», añadiendo acto seguido que «la obligación genérica de prestar verazmente las correspondientes declaraciones tributarias

«Ha indicado este Tribunal que la obligación de aportación o exhibición de documentos contables pertinentes no supone una manifestación de voluntad ni emisión de una declaración que exteriorice un contenido admitiendo la culpabilidad.»

• SECCIÓN TRIBUTARIA •

resulta ajena al contenido del derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, ya que, por una parte, es una exigencia que no queda enmarcada en ningún concreto procedimiento penal en curso ni vinculada a la determinación de eventuales responsabilidades penales, y el incumplimiento de esta obligación en el caso del recurrente se produjo mucho tiempo antes a la propia existencia de ningún procedimiento penal contra él; y, por otra, la obligación tributaria de declaración veraz sobre las rentas percibidas no supone compeler a realizar una manifestación de voluntad cuyo contenido admita directamente la culpabilidad por ningún hecho ilícito».

En distintas ocasiones se ha alegado ante los tribunales ordinarios que sería inconstitucional condenar por delitos contra la hacienda pública basándose en los datos, documentos e informaciones aportadas, coactivamente, por los obligados tributarios en el marco de los procedimientos de aplicación de los tributos, particularmente, en el procedi-

miento de inspección, sobre todo a raíz de la STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c.

Suiza . No tenemos noticias de que esa alegación haya prosperado, en cambio, sí sabemos de la existencia de sentencias contrarias a esa tesis, Precisamente, la STC 18/2005, de 1 de febrero, desestimó el recurso de amparo interpuesto contra una determinada sentencia. La peculiaridad del caso, y sobre ello, desde la óptica que nos está ocupando, no se había incidido mucho en la instancia, es que se trata de la exigencia de responsabilidad penal al administrador de una sociedad mercantil, y, ello es determinante pues permite al Tribunal Constitucional mediante una habilidosa argumentación desestimar las alegaciones relativas a la conculcación del derecho a no declarar contra sí mismo, sin necesidad de profundizar en otros aspectos de ese derecho constitucional. En efecto el TC, ante la invocación de la STEDH de 3 de mayo, caso J.B. c. Suiza, realizada por el recurrente, tras señalar sus similitudes con el caso por él enjuiciado, cuales

son que la información autoincriminatoria se requirió en el curso de un procedimiento administrativo de naturaleza tributaria de características muy similares al regulado en la Ley General Tributaria, que la información también estaba constituida exclusivamente por documentos, y, finalmente, que dichos documentos se reclamaron con el apercibimiento de la imposición de sanciones, acaba dando más importancia a las diferencias entre los hechos examinados en el caso J.B. c. Suiza y los enjuiciados por él, cuales son: en primer lugar, que el procedimiento administrativo tributario se siguió contra el propio recurrente como persona física, no contra ninguna de las sociedades en las que había invertido el dinero cuyo origen se pretendía conocer; en segundo lugar, la documentación con trascendencia tributaria se requirió directamente del contribuyente investigado; en tercer y último lugar, la coacción prevista en la Ley, que finalmente se materializó en la imposición de varias sanciones pecuniarias se ejerció contra el recurrente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO • 53

• SECCIÓN TRIBUTARIA •

El Tribunal Constitucional rechazó que se hubiera producido la vulneración del derecho constitucional invocado en tanto que «de los autos se desprende inequívocamente que, ni el procedimiento de comprobación e investigación tributaria en el que se obtuvo la información incriminatoria se siguió contra el solicitante de amparo, ni durante el curso del citado procedimiento le fueron reclamados al Sr (…) los documentos que contenían dicha información, ni se ejerció coacción de ninguna clase contra él ni, por último, el finalmente condenado aportó dato alguno que contribuyera a su propia incriminación».

La STC 18/2005 no llegó a fijar doctrina no ya acerca de la conculcación del derecho a la no autoincriminación cuando la persona física contra la que se sigue el procedimiento inquisitivo es la misma a la que se le reclamó la documentación presuntamente autoincriminatoria, ni siquiera se pronuncio acerca de la influencia que sobre la solución de los casos hipotéticamente enjuiciados pudieran tener, por ejemplo: a) el hecho de que los datos aportados o cuya aportación se requiera tengan una existencia independiente

de la voluntad del acusado; b) que se trate de documentos que ex lege sea obligatorio llevar y aportar; y c) las manifestaciones realizadas por el sujeto pasivo en el marco de un determinado procedimiento, v. gr. Inspección, y aportadas, sin su consentimiento expreso, a otro procedimiento, v. gr. sancionador.

Al respecto, nos sigue pareciendo insatisfactorio el modo en que está regulada la tramitación separada del procedimiento sancionador (no parece que las cosas vayan a cambiar en un futuro cercano puesto que el Proyecto de Ley de reforma de la Ley General Tributaria que está tramitándose actualmente en el Parlamento no toma carta en en este asunto). Formalmente ello es así, pero en la práctica casi no lo es, no ya porque esté contemplada la renuncia a la tramitación separada, sino, sobre todo porque está previsto el trasvase al mismo de todos los datos en poder de la administración tributaria, sin advertir previamente al interesado de esa posibilidad para que, en su caso, se abstenga de manifestar lo que le perjudique.

Con la Sentencia de 16 de marzo de 2015, el Tribunal

«…tanto o más importante es la amplitud con la que se interpreta el derecho de autoinculparse, amplitud que contrasta con pronunciamientos de otros tribunales, e incluso de otros pronunciamientos anteriores del Tribunal Constitucional.»

54 • FUNDAMENTOS DE DERECHO

Constitucional parece haber dado un giro en su doctrina, en un supuesto en el que el representante de una sociedad, prestó conformidad a unas actas de inspección de cuantia superior a 120.000 euros para evitar la incoación de un proceso penal. Lo singular del caso es que el Tribunal Constitucional ha declarado que los datos obtenidos como consecuencia de esa actuación inspectora no pueden utilizarse como prueba en su contra en un procedimiento distinto que podría incoarse a resultas de una actuación inspectora distinta.

Las novedades de la STC 54/ 2015, son dos. La primera, que parece separarse de las SSTC 68/2006 y 18/2005, que dentro de un planteamiento estrictamente formal denegaron el amparo a un administrador de una determinada sociedad condenado por delito fiscal en base a las pruebas obtenidas en el transcurso de la inspección a dicha sociedad, con el argumento de que que el administrador y la sociedad son personas diferentes. Con la doctrina de la STC 54/2015, probablemente se le hubiera concedido el amparo. Con ser muy importante ese giro, si comprendemos bien lo que dice en la citada sentencia el TC, tanto o más importante es la amplitud con la que se interpreta el derecho a autoincumparse, amplitud que contrasta con pronunciamientos de otros tribunales, e incluso de otros pronunciamientos anteriores del Tribunal Constitucional. No en vano, la STC

• SECCIÓN TRIBUTARIA •

54/2015 sostuvo: «En definitiva, se ha vulnerado la garantía de no autoincriminación del art. 24.2 CE al extenderse la conformidad prestada en un procedimiento administrativo a otros procedimientos administrativos sancionadores distintos». De confirmarse esta tendencia, perdería uno de sus apoyos fundamentales la tesis de la administración tributaria de que los datos facilitados «voluntariamente» por el contribuyente en el marco de una determinada actuación inspectora pueden unirse tal cual en el subsiguiente procedimiento sancionador incoado frente al mismo contribuyente.

No obstante, antes de extraer conclusiones definitivas, deberá tenerse en cuenta la singularidad del caso. En ese sentido, hay que decir que el recur-

so de amparo se interpuso contra una Sentencia de un Tribunal Superior, que tras apreciar la lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio por parte de la inspección de tributos, convalidó los actos administrativos por la eficacia de las manifestaciones realizadas por el representante de la empresa en las actas de conformidad en las que reconocía los hechos en relación a los impuestos y ejercicios cuya cuantía podía determinar la incoación de un proceso penal (aunque finalmente fue sobreseído). Por tanto, tales actas de conformidad no se referían a las liquidaciones y sanciones impugnadas en el recurso contencioso-administrativo ante el aludido Tribunal Superior de Justicia, puesto que las mismas habían sido firmadas en disconformidad, en

primer lugar, y, posteriormente, habían sido impugnadas en vía económico-administrativa.

Pues bien, la STC 54/2015 declaraa que «de ello se deriva que la conclusión alcanzada por el órgano judicial sobre la ruptura del nexo causal entre la prueba ilícita y el reconocimiento de los hechos se asienta en una extensión de la conformidad prestada en otro expediente con la finalidad de evitar la tramitación de un proceso penal. Entendemos que ello vulnera la garantía del expedientado a no declarar contra sí mismo, puesto que se otorga valor de confesión a un reconocimiento de hechos que fue realizado en otro expediente, con la finalidad de regularizar la situación en relación a unas liquidaciones y sanciones concretas, sin consideración a

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• SECCIÓN TRIBUTARIA •

que las actas a que se refiere el recurso contencioso-administrativo fueron firmadas en disconformidad precisamente por su conexión con los datos obtenidos de las diligencias practicadas con vulneración del art. 18.2 CE. Esta conformidad prestada para evitar un proceso penal, no se puede extender al consentimiento prestado en un procedimiento distinto de carácter administrativo sancionador, lo que suponía rebasar los límites de la declaración de voluntad en los concretos términos y a los fines que fue formulada.

En este sentido, hemos venido afirmando que la posibilidad de valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que consti-

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«…la prueba declarada ilícita se convalida con base a un reconocimiento de hechos que se realiza en otro expediente, en lo que aparece como una prueba derivada indirecta y que por ello, no puede alcanzar el valor de confesión…»

tuye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada, y sólo si existiera dicha conexión procede el análisis de la conexión de antijuridicidad, cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada (por todas, STC 28/2002, de 11 de febrero, FJ 4). La valoración acerca

de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada lo que corresponde examinar a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose nuestro control a la comprobación de la razonabilidad del mismo.

En este caso, la conclusión obtenida en la Sentencia impugnada no cumple estos requisitos por cuanto que la prueba declarada ilícita se convalida con base a un reconocimiento de hechos que se realiza en otro expediente, en lo que aparece como una prueba derivada indirecta y que por ello no puede alcanzar el valor de confesión cuando, como en este caso, la recurrente había expresado su disconformidad en relación con los actos aquí impugnados precisamente con fundamento en la ilicitud de la actuación inspectora».