Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado en Colombia en 2018

LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA

Mayor General Ricardó Gómez Nieto

Comandante Ejercito Nacional

Departamento Jurídico Integral Autores Brigadier General Javier Alberto Ayala Amaya, Ph.D. Luis Alfonso Abella Abella, Mgr.

LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA Una aproximación desde la justicia transicional

Coordinadores de Edición Teniente Coronel Giovanni A. Gomez Rodríguez, Ph.D. Teniente Coronel Fredy González Prieto Mayor María Fernanda Cifuentes Villamarín

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Brigadier GeneraL Javier Alberto Ayala Amaya, Ph.D. Luis Alfonso Abella Abella Mgtr.

© Grupo Editorial Ibáñez

Imprenta

Carrera 69 Bis Nº 36-20 Sur Teléfonos: 2300731–2386035

Librería Calle 12 B No. 7-12. L. 1

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Bogotá, D.C.–Colombia

www. grupoeditorialibañez.com ISBN: 978-958-749-881-3 Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.

Ley 23 de 1982.

Diagramación electrónica: Yaneth Guarín A. Diseño de portada: Vanessa Peña.

Contenido Presentación.....................................................................................................................11 Prefacio.............................................................................................................................13 Introducción......................................................................................................................15 Capítulo I

el concepto de víctima y su estudio: Del análisis histórico al análisis desde el Derecho Internacional

1.1. La victimología y el estudio de la víctima: ¿Rama o disciplina? . .....27

1.1.1. La victimología desde la criminología: La noción juridicista del estudio de la víctima........................................29

1.1.1.1. El paradigma positivista........................................ 30

1.1.1.2. El paradigma interaccionista..................................32

1.1.1.3. El paradigma crítico............................................... 34

1.1.2. La victimología como disciplina independiente: La noción crítica del estudio de la víctima.............................35 1.2. El concepto de víctima........................................................................ 37

1.2.1. La víctima desde la criminología: Una cuestión jurídica, no social .................................................................................37

1.2.1.1. La víctima en el Derecho Internacional ................38

1.2.2. Una noción ‘crítica’ de víctima..............................................40

1.2.2.1. La crítica a la noción internacional .......................43

1.3. Algunas consideraciones sobre la victimología y

el concepto de víctima......................................................................... 43 1.4. La víctima en el marco de los conflictos armados............................. 46

1.4.1. El conflicto armado como objeto de estudio y regulación internacional......................................................46

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

1.4.1.1. El Derecho Internacional Humanitario como

marco normativo para los conflictos armados...... 49

1.4.2. La víctima en el marco del Derecho Internacional Humanitario.................................................... 52 Capítulo II La víctima y sus derechos en escenarios de conflicto armado

2.1. El derecho de las víctimas................................................................... 55 Derecho a la justicia .................................................................................56 Derecho a la reparación................................................................................58 Derecho al acceso a la información.............................................................63 Derecho integral a la verdad........................................................................64 El asunto de la impunidad............................................................................66 2.2. Obligaciones relativas a los Estados en el ámbito

de los derechos de las víctimas ...........................................................67 Capítulo III Militares y policías como actores de los conflictos armados: ¿Se puede hablar de víctimas?

3.1. Las víctimas y el Derecho Internacional ............................................70

3.1.1. La víctima y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.................................................................................72 Desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos...............72 Los derechos relevantes al Derechos Internacional de los Derechos Humanos .................................................................................73 La condición de víctima reconocida en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.....................................................75 Militares ¿víctimas desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos?..........................................................................76

Contenido

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3.1.2. El Derecho Internacional Humanitario y la víctima..............77

Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario....................................77 Qué debe ser protegido en el Derecho Internacional Humanitario.............79 La condición de víctima reconocida en el marco del Derecho Internacional Humanitario............................................................85 Militares y policías ¿víctimas desde el Derecho Internacional Humanitario?..........................................................................86

3.1.3. El Derecho Penal Internacional y la víctima..........................89

Desarrollo de Derecho Penal Internacional.................................................89 Los crímenes internacionales reconocidos por el Derecho Penal Internacional .................................................................................93 Militares ¿víctimas en el marco del Derecho Penal Internacional............103 Capítulo IV Colombia y la violencia histórica: Evolución del concepto de víctima y su reconocimiento 4.1. La percepción sobre las víctimas en el conflicto

armado colombiano........................................................................... 105 4.2. La percepción sobre las víctimas en el conflicto

armado colombiano............................................................................106

4.2.1. La Constitución Política del 91 en el marco del conflicto armado.................................................................. 107

4.2.2. Ley 104 de 1993 . .................................................................109

4.2.3. Ley 418 de 1997 ................................................................... 110

4.2.4. Ley 387 de 1997 .................................................................. 110

4.2.5. Ley 782 de 2002 .................................................................. 111

4.2.6. Ley 975 de 2005, Ley de Justicia y Paz .............................. 112

4.2.7. Ley 1424 de 2010 ................................................................. 113

4.2.8. Ley 1448 de 2011, Ley de víctimas ..................................... 114

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Capítulo V Colombia y el reconocimiento de los militares y policías como víctimas: Entre los avances y los desafíos

5.1. El reconocimiento del conflicto en Colombia como

preámbulo al reconocimiento de las víctimas .................................. 118 5.2. La Ley 1448 de 2011 y las víctimas del conflicto

armado Colombiano........................................................................... 121

5.2.1. Quiénes son las víctimas frente a la Ley 1448 de 2011.......123

5.2.1.1. Derechos de las víctima reconocidos en la

Ley 1448 de 2011 .................................................123

5.2.2. Militares y policías víctimas del conflicto armado colombiano y la Ley de víctimas..........................................127 5.2.2.1. Militares y polícias víctimas y la gestión

de derechos en la Ley 1448 de 2011.................... 129 5.3. Otras falencias a considerar de la Ley de víctimas según

la Corte Constitucional ..................................................................... 141 5.4. Algunas consideraciones para la garantía de derecho de

la población militar victima con ocasión del conflicto armado

colombiano............................................................................................................141

5.4.1. Aproximaciones a la Justicia Transicional........................... 142

5.4.2. Recomendaciones para la inclusión de las victimas militares en la Justicia Transicional......................................144 Conclusiones .................................................................................................................145 Referencias..................................................................................................... 149

Introducción

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Presentación La firma del Acuerdo de Paz entre el Gobierno y la guerrilla de las FARC representa un punto de partida hacia su consolidación y la reconciliación de todos los colombianos. Esa consolidación y esa reconciliación deben ser el propósito principal en los próximos años y la sociedad entera debe comprometerse en ello. Si acordar la paz fue difícil, consolidarla es el reto y las Fuerzas Militares están empeñadas a fondo para lograrlo.

En el camino de la reconciliación, se pondrán a prueba los componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Las expectativas son grandes, tanto de parte de las víctimas como de la sociedad y de los mismos destinatarios de la justicia especial. Dejar atrás el flagelo de la guerra y construir un nuevo país que priorice la inversión social depende del éxito de la justicia transicional: la verdad debe integrar la visión de todos los sectores de la sociedad; la justicia debe dignificar a las víctimas y brindar seguridad jurídica a los investigados; los familiares de los desaparecidos deben conocer el paradero de sus seres queridos. Si se logran estos propósitos se harán efectivas para la sociedad las garantías de no repetición.

Pero no sólo de los encargados de administrar la justicia especial depende el éxito de la reconciliación. Todos tenemos algo que aportar. Todos estamos en la obligación de defender y proteger el bien supremo de la paz. La paz debe trascender la política del gobierno de turno para ser un activo de la sociedad entera. Apoyar a los órganos de justicia encargados de poner fin a las heridas que dejó el conflicto armado es determinante para que el cierre de este ciclo sea verdadero. Por ello es tan importante que los componentes del SIVJRNR tengan las garantías y condiciones para ejercer su labor y que sus decisiones gocen de la objetividad y transparencia que requiere este momento histórico.

El respiro de la guerra nos permitirá soñar como país. Si la reconciliación es verdadera, la paz también lo será. Quizá ningún colombiano valora tanto el valor de la paz como el soldado y por ello hoy las Fuerzas Militares se preparan para contribuir a la verdad, para apoyar a la justicia, para enmendar, para escuchar. Pero con el mismo fervor, las madres, viudas, huérfanos de

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

integrantes de la Fuerza Pública reclaman verdad y justicia; porque la guerra nos tocó a todos; porque miles de soldados entregaron su vida y merecen ser honrados; porque la justicia transicional debe tener como centro a todas las víctimas del conflicto armado.

En el camino de reflexión para contribuir a la consolidación de la paz cobran fuerza temas que por el afán de la guerra no tuvieron antes el espacio y el debate necesario. Uno de esos temas que hoy cobra vigencia es la calidad de víctimas de miembros de la Fuerza Pública cuando fueron objeto de conductas prohibidas por el Derecho Internacional Humanitario y por el derecho de gentes por ser contrarias a la dignidad humana. Los soldados y policías que perdieron la vida o su integridad física en estas condiciones se cuentan por miles, y sus familiares, en especial padres, esposas e hijos también. El presente texto invita a pensar acerca de la situación jurídica de estas personas en el marco de la justicia transicional y sobre el perenne agradecimiento que todos los colombianos debemos tributar a quienes sacrificaron su existencia para configurar las condiciones que llevaron a firmar la paz.

Mayor General Ricardo Gómez Nieto Comandante Ejército Nacional

Introducción

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Prefacio El reconocimiento por parte de las Fuerzas Militares de los mecanismos judiciales y no judiciales del sistema de justicia transicional pactado en el Acuerdo de Paz, supone una disposición genuina para aportar a la verdad y a los derechos de las víctimas desde la institucionalidad. Pero presume también una búsqueda de satisfacción de derechos de las víctimas propias que ha dejado el conflicto armado.

En esta dirección, un número importante de familiares de militares y policías muertos, heridos o desaparecidos con flagrante desconocimiento de la normativa humanitaria exigen verdad, esperan justicia, anhelan reparación.

Una revisión del marco normativo internacional permite concluir que ostentar la calidad de militar o policía no excluye de la condición de víctima cuando se es objeto de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario en tanto que, por ejemplo, el militar o policía puede ser víctima cuando adquiere el estatus de persona protegida y se desconoce el principio de distinción.

Tampoco excluye la condición de víctima el derecho internacional de los derechos humanos cuando se es objeto de graves violaciones en condición de persona, no de agente estatal. El derecho interno colombiano, sin embargo, a pesar de ostentar un avance significativo en términos de reconocimiento de la calidad y derechos de las víctimas, ha sido temeroso de reconocer plenamente la calidad de víctima de miembros de la Fuerza Pública en igualdad de condiciones con las víctimas civiles.

Esta circunstancia ha generado dificultades en la práctica, como cuando el reconocimiento de la calidad de víctima a familiares del miembro de la Fuerza Pública muerto o herido depende del criterio del funcionario del nivel administrativo que atiende la solicitud de inscripción en el Registro Único de Víctimas. Más allá de la inscripción, el reconocimiento de la calidad de víctima no genera los mismos derechos cuando se trata de un militar o policía.

El presente análisis se propone examinar la doctrina internacional que reconoce los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario, así como el alcance del concepto en el derecho interno colombiano, con el fin de

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

aportar argumentos sobre la necesidad de reconocer plenamente la calidad de víctimas de los miembros de la Fuerza Pública en el conflicto armado y la posibilidad de que ese reconocimiento se haga por parte de los órganos de justicia transicional que hacen parte del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

Brigadier General Javier Alberto Ayala Amaya Director Departamento Jurídico Integral

Introducción

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Introducción Para interpretar la historia de Colombia y el devenir del proceso político colombiano del último siglo, así como la inserción del país en la escena global, necesariamente habría que hacer referencia al conflicto armado interno que en el 2014 cumplió 50 años de existencia. No sólo porque el escenario de guerra interna obligatoriamente condiciona todas las políticas gubernamentales que deberían estar enfocadas en gestionar y proteger los intereses de la nación.

También porque en el reciente marco de estudio de las relaciones que toma como objeto la explosión de conflictos domésticos, el caso colombiano se presenta como un fenómeno sui generis que ha logrado obtener reconocimiento al ser el conflicto armado interno más antiguo de la época reciente.

Por lo tanto, nunca sobran los análisis dirigidos a entender y proponer nuevas cuestiones sobre la situación interna colombiana. Específicamente en lo que a la situación de seguridad se refiere, se encuentra en la academia todo tipo de investigaciones dirigidas a describir y explicar distintos elementos que han compuesto o se han visto afectados por la presencia de un flagelo armado. Se resaltan trabajos que se han enfocado en la naturaleza de la guerra colombiana, como el de Daniel Pecaut con su obra Orden y violencia en Colombia: 1930-1954 (1987) y posteriores publicaciones como La experiencia de la violencia: Los desafíos y relatos de la memoria (2013); el de Alfredo Rangel con Colombia, guerra en el fin de siglo (1998) o Guerra insurgente (2001); y el de Francisco Leal Buitrago con La inseguridad de la seguridad: Colombia 1958-2005 (2006); entre otros muchos otros académicos que han dedicado su labor a soportar las condiciones políticas, sociales o económicas que han permeado la evolución del conflicto en Colombia.

También se encuentran estudios que se han concentrado en la parte social y la interpretación del contexto interno desde la población civil, como aquellos desarrollados en coordinación con agencias públicas y privadas de cooperación de los países cooperantes en Colombia. Se encuentran productos como el Estado del arte sobre la medición de la violencia de los trabajadores sindicalizados en Colombia y estado de la situación 1984-2009 en el marco de los proyectos del PNUD, o los documentos elaborados en el marco del

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programa Laboratorios de Paz formulado por la Unión Europea para Colombia como un mecanismo de apoyo en la recuperación de comunidades altamente afectadas por la violencia1.

Se mencionan áreas adicionales de investigación como la economía, la sicología, la antropología y demás, que han contribuido al debate nacional entorno a la connotación, manejo y posibilidades de solución a la condición armada del país. No obstante, si hay un aspecto poco tratado en lo relacionado con el desarrollo del conflicto interno, ha sido el jurídico. Considerando que Colombia se dota por ser un país con significativa capacidad de codificar todos los ámbitos nacionales, este aspecto no ha sobresalido en lo que a la situación de seguridad se refiere.

De hecho, la división que se hizo desde finales del siglo XIX e inicios del siglo XX de los temas competentes al alto gobierno y a la milicia, implicó que lo concerniente a situaciones de desorden público (en lo que también se interpretó el surgimiento de grupos armados al margen de la ley), estuviera ligado solo al quehacer militar. En lo político poco se hizo por regular o encaminar el surgimiento de grupos alzados en armas que tuvo lugar a finales de la década de 1950 e inicios de 1960, ni las consecuencias sociales que ello pudiera ocasionar.

Por lo mismo, las situaciones que derivaron en la conformación de un conflicto interno, no fueron objeto de legislación ni jurisprudencia. Lo poco que se hizo estuvo asociado a la condición que cada gobierno quisiera darle a la situación de violencia generalizada que se estaba presentando en el país.

Un claro ejemplo de esto fue la época del Frente Nacional en la que las dos grandes tradiciones políticas se alternaron los grandes cargos políticos. Si bien el Frente Nacional pareció representar una solución pragmática al conflicto bipartidista que tuvo raíces aún desde la época pos independentista, también condujo a que se tratara de exterminar cualquier manifestación que estuviera en contra del nuevo orden. Se dispuso que ante cualquier conflicto social el Estado respondería con coerción y represión utilizando a las FFMM a través de la aplicación de las calidades constitucionales de Estado de Sitio y Estado de Excepción.

Sólo fue hasta la década de 1990 que inició un viraje respecto al análisis de la pérdida de monopolio de la fuerza por parte del Estado. Dos factores influyeron para esto: el auge del narcotráfico y su vinculación con los grupos insurgentes, y la llegada de la Constitución Política de 1991.

1

Para mayor referencia remitirse a la página http://www.programadesarrolloparalapaz.org/.

Introducción

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Por un lado, la inclusión del narcotráfico como fuente de financiamiento por parte de las organizaciones armadas ilegales, dio pie a que éstas incrementaran su capacidad de acción contra el Estado. Como resultado, la década de 1990 estuvo permeada por acciones en las que principalmente las guerrillas tomarían la iniciativa armada, mientras que el Estado representado en el Ejército parecía estar en una acción táctica defensiva, concentrada en cuidar instalaciones fijas sin una clara estrategia de ataque sobre las fuerzas irregulares (Vargas, 2010). En este sentido, fue más visible la condición de inseguridad que se vivía en el país.

Por el otro, la firma de los acuerdos de paz con el M-19 y la conformación de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, fueron hechos de antesala para la proclamación de una nueva Constitución. Lo más representativo fue el paso de un Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho, con el que se dio especial énfasis a la dignidad humana como epicentro de la actividad estatal. Se resalta prioritariamente la formulación de un catálogo de Derechos Fundamentales en los que se daba imperativa importancia al derecho a la vida, a la integridad personal, la libertad personal en todas sus formas, libertades de manifestación y derechos políticos (Constitución Política de Colombia, art. 11-41, 1991).

Como resultado, el final de siglo trajo consigo algunos avances normativos que tenían como enfoque obligar al Estado a actuar a favor de la población civil ante la dinámica armada irregular. De esta forma se recogieron desarrollos jurídicos que pretendían ayudar a la interpretación de la guerra. En capítulos más adelante se profundizará este aspecto.

No obstante, el progreso jurídico no logró concretar realmente la connotación que se le diera al flagelo doméstico. Desde los diálogos entre el gobierno de Pastrana (1998-2002) hasta la elección de Álvaro Uribe como presidente de la república (2002-2006), se manejaron diferentes hipótesis sobre lo que era o no era la situación particular que presentaba Colombia. Según el discurso de gobierno, en cada momento se habló de fenómeno guerrillero, narcoguerrilla, terrorismo y narcoterrorismo, pero nunca se definió con exactitud si nos estábamos enfrentando o no a verdadero conflicto armado reconocido bajo los parámetros del Derecho Internacional.

El problema del no reconocimiento o definición de la condición que se cernía sobre Colombia, más allá de una cuestión de poder político, fue la poca relevancia que se les dio a las víctimas del flagelo. Sin poder enmarcar la comisión de crímenes y acciones no convencionales en un parámetro

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legalmente establecido, muchas fueron las personas que tuvieron que vivir los vejámenes de la guerra, sin reivindicación de sus derechos ni reparación de la situación experimentada.

Así, si bien se trató de enmendar algunos acontecimientos particulares con leyes como la Ley 387 de 1997 para la adopción de medidas contra el desplazamiento, nunca se llegó a dar una herramienta para la atención integral de la condición de victimización. El ámbito jurídico siguió estando rezagado en el entendimiento y acciones que se suscitaron alrededor del plano nacional.

Es por ello que cualquier avance en materia jurídica destinado a aportarle al país a salir de su condición característica en el ámbito de seguridad, amerita más que un estudio exhaustivo. No sólo porque el país que necesita dejar atrás aquello que ha interrumpido su progreso social, económico y político; también porque el teatro internacional podría llegar a tomar a Colombia como un referente único en el establecimiento de acuerdos y formulación de normatividad asertiva en lo que a conflictos se refiere.

Haciendo alusión al primer aspecto, no se puede dejar de mencionar que el actual gobierno colombiano en cabeza de Juan Manuel Santos (2010-2014) (2014-2018), decidió iniciar un nuevo proceso de negociación con la guerrilla de las autodenominadas FARC. Después del fracaso del proceso del Caguán que tuvo lugar durante el gobierno de Andrés Pastrana (1998-2002) y de la arremetida militar que lideró el sucesor gobierno de Álvaro Uribe (20022006) (2006-2010), la administración Santos aprovechó el debilitamiento de la guerrilla para iniciar diálogos conjuntos que tuvieron como propósito la firma de un acuerdo total y definitivo para la terminación del conflicto armado.

Como preámbulo a las conversaciones, Santos promovió lo que habría de ser el marco legal del acuerdo, a partir de una serie de medidas legislativas.

Dos instrumentos se mencionan con especial relevancia: el Marco Jurídico para la Paz y la Ley 1448 de 2001, o Ley de Víctimas. El Marco Jurídico para la Paz es un Acto Legislativo mediante el cual se crearon las bases constitucionales para el acuerdo de terminación del conflicto. Este instrumento autoriza la creación de mecanismos extrajudiciales de justicia transicional, el establecimiento de criterios de priorización y selección de casos, la suspensión de la ejecución de la sanción y la renuncia a la persecución penal para los hechos no seleccionados (Legis, SF).

Como quedó estipulado: La aplicación de estos instrumentos se limitará a los futuros desmovilizados. Pero la suscripción de un acuerdo de paz dependerá

Introducción

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de que se hayan liberado, previamente, a todos los secuestrados.

Adicionalmente, en ese marco se proporcionaría un trato diferenciado a las distintas partes del conflicto (Legis, SF).

Pero el más significativo de los dos mecanismos fue la Ley 1448 de 2011, más conocida como Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. No se podría haber iniciado un proceso de negociación de paz, sin haber reconocido la existencia de un conflicto armado no internacional en Colombia. Este fue el asunto que entró a mediar la mencionada Ley. En consecuencia, a partir del 2011 en Colombia se habla oficialmente de un conflicto armado interno.

Pero la Ley fue práctica al tratar otro tema sujeto de gran atención: las víctimas que hasta el momento habían sido sujetos pasivos y no reconocidos del escenario armado. Esto se constituyó en un hito porque ahora la Ley de Víctimas se convirtió en el instrumento legal que compiló y profundizó el trato relativo a las víctimas del conflicto, a partir del reconocimiento y reivindicación de derechos dentro de principios de dignidad humana e integridad.

Frente a esto habría que decir que el tema relacionado con la visibilización de las víctimas en el país ha venido en constante evolución de vieja data normativa en los temas penales y administrativos. De otra parte, la Corte Constitucional en virtud de la Sentencia T-025 de 2004, al pronunciarse desde la perspectiva de la declaratoria del Estado de Cosas Inconstitucionales frente al tema del desplazamiento forzado, puso al Estado en la imperiosa tarea de buscar y concretar soluciones para aliviar la suerte de los desarraigados en nuestro país, que no es otra cosa que la resultante de los efectos del conflicto armado interno en las zonas menos favorecidas de nuestro territorio.

En lo concerniente con el conflicto interno armado que vive Colombia, y como respuesta a las exigencias derivadas del seguimiento a la referida sentencia de tutela, solamente se empezaron a plantear políticas relacionadas con ocasión de la Ley 1448 de 2011 y su normatividad reglamentaria. Antes existieron incipientes esfuerzos en el marco de lo que se trató de manejar por la problemática del desplazamiento forzado del que han sido víctimas muchos compatriotas desde la perspectiva legal como jurisprudencial, como ya se anotó.

Ahora bien, siendo un paso necesario, lo que sí ocasionó la Ley fue poner en el ojo del huracán el tema de reconocimiento de los militares y demás miembros de la fuerza pública como víctimas. No ha existido ninguna referencia a la problemática que como consecuencia del conflicto armado interno han soportado los integrantes de la Fuerza Pública y sus familias como víctimas directas o indirectas de la confrontación.

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Por tal razón se hace pertinente frente a lo acordado en el punto 5 del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, propender por escenarios donde las víctimas de la Fuerza Pública deban tener una posición en igualdad en condiciones frente a las pertenecientes a la población civil, respecto a plantear en concreto cuáles deben ser las medidas de Reparación Integral a las que deben tener acceso los miembros de los cuerpos castrenses.

Este aspecto solo vino a verse tangencialmente en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 1448, pero enmarcando la respuesta del Estado solo a aspectos de tipo simbólico, en esencia, y con aparentes falencias que se han convertido en objeto de arduo debate. La ley establece un criterio reduccionista frente a la víctima militar y policial sin que exista ningún tipo de ponderación para establecer diferencias, trato desigual o incluso discriminatorio ya que solo se les beneficia con una indemnización administrativa a partir de sus regímenes internos y a medias simbólicas sin mayor consideración.

Por ello, un análisis integral frente al espíritu del legislador y en relación con el propósito de la justicia transicional, los criterios de la Corte Constitucional, y todas las normas convencionales de DDHH en relación a las víctimas, permiten evidenciar que no existe ningún tipo de argumentación en la Ley de víctimas para brindar un trato discriminatorio frente a las víctimas directas e indirectas de las FFAA. Dado el anterior planteamiento, la cuestión a resolver en este propósito investigativo se traduce en responder ¿Cómo se efectivizan los derechos y garantías de no repetición concernientes a las víctimas pertenecientes a la Fuerza Pública en el actual contexto de postacuerdo?, aspecto que no ha sido analizado a profundidad en el contexto normativo colombiano.

Para abordar la problemática establecida, se tendrán en cuenta aspectos como el concepto de víctima, el reconocimiento del mismo en el contexto colombiano, las disposiciones de Derecho Internacional relevantes a la condición reconocida de conflicto armado, y lo relativo al derecho de las víctimas.

Se parte del siguiente marco: • Término “víctima”. En efecto, en primer lugar se encuentra en los principios 1º, 2 y 18 de la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de Delitos y del abuso de poder de Naciones Unidas, donde se señala que se entiende por “víctima” las personas que individualmente o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones

Introducción

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físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso del poder.

• A su turno el principio 2º señala que podrá considerarse “víctima” a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión “víctima” se incluye, además, en su caso a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización • Igualmente, el principio 18 prescribe que se entenderá por “víctimas” las personas que individualmente o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, perdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos.

• Dentro de este contexto, los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario, evidencian que tienen el derecho a interponer recursos y obtener reparaciones contenidas en los principios 8 y 9.

• En las” Reglas de Procedimiento y Prueba” que son el instrumento de aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, fue incluido en las disposiciones del Estatuto la referencia directa a la definición de víctima, siguiendo los antecedentes de instrumentos internacionales. Como dice Ramelli la (Regla 85), establece cuatro criterios que se deben cumplir para alcanzar el status de víctima que son: la víctima debe ser una persona natural; debe haber sufrido un daño; el crimen que ocasionó el daño debe ser de competencia de la Corte y debe existir un nexo de causalidad entre el crimen y el daño sufrido.

• Una definición más de víctima, aparece en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la Declaración de Principios Fundamentales de Justicia, las Directrices Van Boven, las Directrices Joinet. Es importante precisar que, frente al tema de concepto de víctima, aún

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no existe una uniformidad sobre la terminología del mismo, y según el informe Bassiouni revela que existe una falta de terminología sobre la definición de “víctima”.

• Sin embargo, otro referente constitucional que ineludiblemente se reconoce hoy día, es el relativo al concepto de víctima en el marco de la justicia transicional, contenido en la Sentencia de constitucionalidad de la Ley 742 de 2002 que aprobó el estatuto de la Corte Penal Internacional (C-578 de 2002) así como la Sentencia C-370 de 2006, e igualmente la sentencia C-161 de 2016.

• Estructura Ley de Víctimas. Como lo manifestó el Gobierno Nacional en la exposición de motivos, con dicho instrumento se pretende instituir una política de Estado de asistencia, atención, protección y reparación a las víctimas de violaciones manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Esto conllevó, luego del correspondiente trámite legislativo a la sanción de la Ley 1448 de 2011 y su consecuente reglamentación que dio como resultado una normativa que como señala Naciones Unidas, busca establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas, en un marco de justicia transicional, para hacer efectivo sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición; siendo estos sus ejes principales.

• Lo anterior se concreta en el trabajo de la institucionalidad comprometida con la ejecución de la citada normativa en el marco de cuatro componentes o medidas, a saber: verdad y justicia, prevención y protección, asistencia y atención, y reparación integral • Garantías de no repetición. ¿Cómo se está desarrollando? Estas hacen parte del componente de Reparación Integral; debiéndose tener en cuenta que los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparación” (o “Principios de Reparación”) y el “Conjunto de principios actualizados para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” (o “Principios contra la Impunidad”) sistematizan las obligaciones internacionales de los Estados en materia de garantías de no repetición. No sobra recordar que los “Principios

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de Reparación” estipulan en su preámbulo que éstos no crean nuevas obligaciones sino que prescriben las modalidades y procedimientos para su cumplimiento.

• Militares y policías víctimas. ¿Por qué? Como ya se indicó el artículo 3º de la Ley de víctimas y restitución de tierras, estableció un nuevo concepto de víctima, dándole el alcance pleno desde la perspectiva de reparación integral a partir de 1985, siempre y cuando hubiera sufrido un daño como consecuencia de una infracción grave al DIH o de violaciones graves y manifiestas a los derechos humanos con ocasión del conflicto armado. La definición del mencionado artículo debe mirarse sin embargo, desde una perspectiva de justicia transicional colombiana más evolucionada Aquí se incluyeron los militares y policías como víctimas en el parágrafo primero de dicha norma, que tiene el propósito de lograr una reparación integral dentro de una estrategia gubernamental exhaustiva acerca de las víctimas.

Por lo tanto, todas las víctimas sin excepción y con especial énfasis en el enfoque diferencial requieren verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. De ahí que la reparación de todas las víctimas del conflicto armado en Colombia tiene que ser integral en el sentido que ha indicado la Corte Constitucional cuando en el contexto de justicia transicional ha explicado el principio de igualdad desde la órbita de un enfoque diferencial, reconocido en la Ley 1448, siendo además una expresión del mismo artículo 13 Constitucional.

De acuerdo con el espíritu de la Ley citada, y en el entendido de una interpretación sistemática, ligada con una verdadera estrategia integral de justicia transicional, todas las víctimas deben tener: a. verdad, ora judicial o bien extrajudicial; b. Justicia, bien sea con principios de priorización y selección o sin ellos; c. Reparación, lo que incluye, indemnización bajo la evolución de los criterios jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, visibilización individual y colectiva; garantías de satisfacción, garantías de no repetición, y todo lo anterior como forma de preservar la dignidad humana como pilar constitutivo del Estado democrático de derecho.

Con base en lo anterior, la presente obra se desarrolla en cinco capítulos. El primero tiene como fin caracterizar los elementos que componen la definición de víctima en el marco del conflicto armado. Se parte de un acercamiento a la noción histórica de víctima, su estudio y los debates suscitados a su alrededor.

Una vez identificado un concepto adecuado para el objeto de análisis de la

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

presente investigación, el capítulo continúa abordando la víctima desde el plano internacional, a partir del reconocimiento de la categoría de conflicto armado internacional y no internacional, y de la identificación de la normatividad que enmarca el desarrollo de los mismos. Esto sentará las bases para el análisis del caso colombiano, a desarrollarse en capítulos posteriores.

En el segundo capítulo se abordará el tema de los derechos reconocidos a las víctimas de conflictos armados. Si bien en el primero se quiso dejar claridad sobre porqué una víctima es considerada como tal y bajo qué condiciones o parámetros se realiza dicha connotación, en este capítulo se espera hacer un ejercicio similar en relación con los derechos que son inherentes a la condición victimizante.

Para esto se parte de un recorrido por el desarrollo del derecho de las víctimas desde el ámbito internacional, siendo éste el marco de referencia estándar para el manejo y análisis de los sucesos domésticos. Se habla del derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación, como fundamento de la atención integral a las víctimas. Así mismo, se hace un acercamiento exhaustivo a la implicación de cada uno de estos.

En el tercer capítulo se hace el primer acercamiento directo al tema de estudio, que son los militares y policías como víctimas del conflicto. A partir de la normatividad tratada en los apartes anteriores, se intenta hacer una aplicación a hechos materiales que enfatizan el debate sobre a si los militares y policías se les pueden reconocer como víctimas o no. Para esto, se acude a los tres pilares del derecho internacional de gentes, a decir: el régimen de Derechos Humanos, el régimen del Derecho Internacional Humanitario y el régimen de Derecho Penal Internacional. Una vez explicados de forma particular, se procederá a analizar el caso de la víctima uniformada bajo los parámetros que define cada uno.

Con el cuarto capítulo se pretende hacer una introducción sobre la evolución de la victimización en el marco del caso colombiano. Se inicia haciendo una aproximación al desarrollo del conflicto en Colombia, desde la independencia hasta el surgimiento de la amenaza armada como punto de referencia para el fenómeno de estudio actual. Posteriormente se aborda el problema histórico que somete la existencia o connotación de víctima, al contexto y reconocimiento político subjetivo de la época que se referencia.

Finalmente se evidencian algunos avances positivistas que quisieron reconocer en alguna medida a las víctimas de la situación de seguridad interna, aunque se quedaron cortos en la interpretación asertiva de tanto del fenómeno como en el reconocimiento y atención a las víctimas.

Introducción

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El último capítulo, el capítulo V, se enfoca en el hito que supuso el reconocimiento de los militares y policías como víctimas del conflicto armado en Colombia, así como los sucesos que han enmarcado dicho reconocimiento. Se inicia por ampliar el progreso que supuso la Ley 1448 de 2011 en lo que a definición y características de víctimas se refiere.

Después se hace precisión sobre el dilema de los uniformados en situación victimizante, para argumentar cómo los miembros de la Fuerza Pública sí pueden y deben ser reconocidos como sujetos que pueden sufrir daños o perjuicios en ocasión de su labor en el desarrollo de las hostilidades.

Una vez demostrado el punto de los militares y policías como víctimas, el capítulo aborda las prerrogativas a las que éstos tienen derecho. Se analiza el deber ser y el ser de las condiciones actuales que enmarcan la connotación victimizante del militar y policía, para analizar si en efecto el derecho y la justicia están actuando en el marco de la igualdad con relación a las víctimas civiles. Se termina por proponer algunas medidas que permitan atender las falencias vigentes en este aspecto.

Los puntos expuestos se desarrollan a partir de un tipo de estudio con alcance descriptivo y analítico. Descriptivo en la medida que inicialmente se presentan las condiciones conceptuales y normativas que rodean el objeto central de enfoque que es la víctima. Analítico puesto que se estudia el caso colombiano y su evolución con relación a las víctimas del conflicto, desde el marco normativo internacional que da pautas y elementos para tal consideración.

Teniendo en cuenta la importancia del tema de investigación, y para el óptimo desarrollo del proyecto, se asumió un método de Investigación Cualitativa. Este diseño metodológico permitió articular fuentes y variables combinadas para lograr un adecuado y completo enfoque sobre el problema de investigación. La unidad de análisis de la investigación está definida la condición de víctima de los militares y policías. Esto permite cumplir con los objetivos establecidos para la investigación.

Por su parte la unidad de trabajo se configura con base en investigaciones previas, documentos de trabajo, libros, publicaciones gubernamentales, fuentes periodísticas, conceptos militares, estadísticas e información legal vigente en el derecho internacional.

Para lograr lo esperado con la presente investigación, se usaron varios instrumentos para la recolección de información, dentro de los cuales se contemplaron: la revisión de fuentes primarias, secundarias, así como libros, artículos académicos y artículos de prensa que permitirán hacer una construcción cronológica de los hechos.

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Esta investigación servirá para visibilizar esa problemática y plantear soluciones que, en un escenario de pos acuerdo, pongan en equivalencia de condiciones a los integrantes de la Fuerza Pública y sus familias frente a los demás ciudadanos que han padecido los efectos del conflicto armado colombiano.

Capítulo I La víctima y su estudio: Del análisis histórico al análisis desde el Derecho Internacional Analizar a los miembros de las Fuerzas Militares y Policía Nacional como víctimas del conflicto armado colombiano, es un proceso que inicia con la definición misma del concepto de víctima. No obstante, como señala José Zamora (2009), “para poder definir el concepto de víctima es indispensable la forma en la que Victimología es definida” (Zamora, 2009, pág. 42). En otras palabras, no se puede plantear una interpretación del concepto de víctima, sin antes realizar un análisis sobre el marco en que ésta es entendida, es decir de la victimología, sus acepciones y los elementos que aporta al estudio del otro componente de la pareja criminal.

En consecuencia, el presente capítulo parte de un acercamiento a la victimología como marco de estudio de la víctima. Posteriormente se enfoca en abordar la noción de víctima y sus elementos, como un preámbulo para analizar el caso colombiano.

1.1.

La Victimología y el estudio de la víctima: ¿Rama o disciplina?

No es algo poco entendible decir que el término ‘víctima’ es parte del lenguaje común de las sociedades hoy en día. Tras los cambios internacionales producto de las guerras mundiales y la consecuente reivindicación de los regímenes internacionales sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, la palabra ‘víctima’ parece asimilarse en cualquier contexto y usarse naturalmente cuando se presenta una situación en la que un sujeto se vé afectado por un acto externo a sí mismo. Pero la condición de víctima no siempre fue obviamente reconocida. Su importancia y relevancia en el estudio del derecho internacional, tuvo lugar desde la segunda mitad del siglo XX con los desarrollos académicos dados en el marco del estudio criminal.

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De hecho, fue sólo hasta 1946 que la necesidad de reivindicar el rol de víctima se convirtió en un tema de discusión científico. Este nacido debate fue recogido en los planteamientos de Benjamin Mendelsohn quien en el año de 1946 presenta su obra New bio-psycho-social horizonts: victimology como continuación a sus estudios sobre la relación entre ofensor y victima en casos de violación (Hernández Pérez, 2011). En el año siguiente, partiendo de la necesidad de definir una rama especial para el estudio de la víctima, Mendelshon propone formalmente el concepto de victimología en una conferencia realizada en Romania en 1947 y nueve años después publica el artículo Le victimologie (1956) en el que afirma la necesidad de incluir y estudiar la víctima como un nuevo campo de conocimiento.

La victimología suele entenderse como el estudio de la víctima. Pero en su concepto complejo: “La Victimología es el estudio científico de las víctimas del delito o, como diría Gullota, es “la disciplina que tiene por objeto el estudio de la víctima de un delito, de su personalidad, de sus características biológicas, psicológicas, morales, sociales y culturales, de sus relaciones con el delincuente y del papel que ha desempeñado en la génesis del delito”” (Hidalgo, 2015, pág. 323).

Por lo anterior, abordar la conceptualización de lo que es ser una víctima, pareciera ser una tarea fácil, al considerar la existencia de elementos suficientes para señalar los factores propios de la condición. Sin embargo, al momento de empezar a ahondar en el concepto de victimología a partir de un acercamiento más riguroso a la realidad, aparecen un sin número de definiciones y consideraciones que emanan de diferentes visiones de un mismo escenario. Dos definiciones sobresalen dentro de la observancia de la denominada victimología: Por un lado está la que asimila la victimología como una rama de la criminología, y por el otro se encuentra aquella que asimila la victimología como una ciencia independiente (Hernández Pérez, 2011).

Con relación a la primera acepción, la victimología aparece como una derivación de la disciplina de la criminología, la cual se encarga de la víctima de un crimen, considerando aspectos biológicos, sicológicos y sociales de ésta.

En esta visión, la víctima alcanza una importancia relativa en el análisis de la pareja criminal, por lo que se asimila un enfoque de orden judicial o jurídico.

En la segunda definición, la victimología es una ciencia independiente que estudia directamente a la víctima en los mismos aspectos que los que se mencionaron anteriormente, con la diferencia que no sólo limita el estudio a una condición delictiva (es decir al cometido de un crimen), sino también a

El concepto de víctima y su estudio: Del análisis histórico al análiisis desde el derecho internacional 29

otras perspectivas estructurales en las que asume una significativa importancia el estudio del sistema socio-cultural (Hernández Pérez, 2011). Esta última se conoce como la visión crítica de la victimología.

A continuación, se pretende hacer un acercamiento a cada una de las dos posturas, en aras de extraer elementos que aporten al debate sobre el concepto mismo de la víctima.

1.1.1.

La victimología desde la criminología: La noción juridicista del estudio de la víctima

Retomando conceptos anteriores, no es posible entender el estudio y concepto de víctima, sin entender la criminología. De hecho, la victimología responde a la existencia del estudio de los comportamientos criminales. Es en este marco que se interpreta lo que algunos analistas han denominado la noción juridicista del estudio de la víctima; Una noción muy asociada a los desarrollos de estudio criminal ligados al derecho penal, que asume que la víctima por sí sola no puede estudiarse, porque su propia condición se desprende necesariamente del acto criminal del agresor.

Muchos son los autores que siguen esta línea juridicista que interpreta a la víctima en función de la comisión de un acto que atente contra la ley –es decir que interpreta la victimología como dependiente de la criminología. Ezzat Fattah (1980) define la victimología como “aquella rama de la criminología que se ocupa de la víctima directa del crimen, y que designa al conjunto de conocimientos biológicos, psicológicos y criminológicos concernientes a la víctima” (Fattah, 1980, pág. 6). Este mismo enfoque lo comparte Ellemberg, quien la define como “una rama de la criminología que se ocupa de la víctima directa del crimen y que comprende el conjunto de conocimientos biológicos, psicológicos y criminológicos concernientes a la víctima” (Ellenberg, RA).

Bajo los anteriores preceptos, de Rivacoba señala que “las inquisiciones y conocimientos victimológicos no constituyen otra cosa que un enfoque más de varios que integran la criminología, de particular interés en determinados delitos; por ejemplo, la violación y la estafa” (Zamora, 2009, pág. 52). Bajo esta concepción, la victimología sería una disciplina discutida (Reyes Calderón & León Dell). A su vez, David Abraham afirma que la victimología “comprendería el estudio científico de la personalidad y otorgaría atención especial a los factores pertinentes al desarrollo emocional y social de la persona que resulta víctima de un crimen” (Abrahamsen, 1976, pág. 11).

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Sainz Cantero, por su parte, reafirma la victimología como una dependencia de la criminología y menciona que su objeto de estudio es la víctima directa del crimen (Sainz Cantero, 1990). Finalmente, Yamarellos y Kellen parten de que la “victimología es la rama de la criminología que se ocupa de la víctima directa del crimen. Importará, por tanto, su personalidad, rasgos biológicos, sociológicos, psicológicos y morales, características socioculturales y sus relaciones con el criminal: papel y contribución en la génesis del crimen” (Reyes Calderón & León Dell).

Todas las conceptualizaciones de los precursores juristas le apuntan a definir que, en palabras de Fernando Díaz Colorado (2006), “la víctima desde la perspectiva criminológica, no tiene lugar, ya que su defensa y sus derechos se garantizan por la acción vindicativa del Estado en contra del delincuente” (Díaz Colorado, 2006, pág. 144). En consecuencia, no es posible separar la concepción de víctima de los hechos delictivos relacionados al área de lo penal o criminológico y por el contrario, “la inclusión de la víctima por parte de la criminología se centra en su participación y en las características particulares que la acompañan y que intentan definirla en su relación con el delincuente” (Díaz Colorado, 2006, pág. 145).

Partiendo de la idea que la víctima y su estudio hacen parte de la ciencia criminal, se han construido paradigmas que tratan de interpretar la comisión del delito, los cuales se esfuerzan por ofrecer explicaciones al fenómeno de la delincuencia, con el ánimo de procurar lineamientos y construir aportes para las políticas destinadas a su prevención. Tres teorías resaltan en el alcance de dicho propósito: el paradigma positivista, el paradigma interaccionista, y el paradigma crítico. Se explicarán con detalle a continuación.

1.1.1.1. Paradigma positivista El paradigma o modelo criminal positivista, se caracteriza por ser de corte conservador y plantear un modelo de sociedad consensual. Desde este enfoque la sociedad se interpreta como un conjunto de individuos que comparten valores y principios imperantes, por lo que es una estructura cohesionada, en la que el criminal se diferencia claramente de lo que no es criminal.

Este modelo es influenciado por el pensamiento liberal con postulados sobre el contrato social, la división de poderes, el principio utilitario y el libre albedrio para interpretar el delito (González Vidaurri, Gorenc, & Sánchez Sandoval, 1998). Dentro de estos parámetros,

El concepto de víctima y su estudio: Del análisis histórico al análiisis desde el derecho internacional 31

La sociedad se presenta como una estructura relativamente estable y bien integrada, cuyo funcionamiento se funda sobre el consenso de la mayoría en torno a algunos valores generales. La ley –que recoge tales valores– es expresión de la voluntad colectiva, donde todos los miembros de la sociedad –o al menos la mayoría– parecen estar de acuerdo sobre las definiciones de lo que está bien y lo que está mal, de lo que es justo y de lo que no lo es. La ley no es más que la forma escrita de este acuerdo que es igual para todos, en cuanto que refleja tal voluntad y, por tanto, no favorece ni representa ningún interés particular (Zamora, 2009, pág. 66).

En dicha concepción, el modelo positivista asume que quien lleva a cabo una acción criminal, lo hace dentro de su propia voluntad y por tanto, es una acción imputable sin importar el contexto social en el que es ejecutada. Esto permite que “aquellas conductas que violan el derecho emanado del pacto social, deben ser valoradas negativamente y criminalizadas en aras de la defensa social” (González Vidaurri, Gorenc, & Sánchez Sandoval, 1998, pág. 83).

Alessandro Baratta (1993) menciona algunos principios que hacen parte del modelo positivista liberal. El principio de legitimidad en el que se señala que el actuar del Estado debe ser una extensión de la voluntad de la sociedad y el castigo impuesto a una acción criminal es un ejemplo de ello.

La represión de las acciones que se desvían de la conducta comúnmente aceptada, se hace con el ánimo de reivindicar las normas sociales y morales compartidas. La legitimidad, menciona Baratta, se manifiesta a través de instituciones formales y en relación a lineamientos legales previamente definidos (Baratta, 1993).

El otro principio es el que Baratta denomina el principio del bien y mal.

Zamora (2009) explica este principio así: “El delito y su autor son elementos negativos que atentan –y dañan– contra el normal funcionamiento del sistema social. Ellos constituyen el mal en contraposición con la sociedad que constituye el bien en sí misma” (Zamora, 2009, pág. 67).

El principio de la culpabilidad que hace referencia a lo censurable de la conducta criminal al ser contraria a las disposiciones sociales consensuadas.

Como tal, la conducta punible debe ser motivo de castigo. Sumado al anterior, se encuentran el principio de la prevención como base para las acciones de resocialización que evitan la multiplicación de las acciones delictivas en manos de un solo sujeto; el principio de la igualdad como fundamento para la aplicación indistinta de la norma a quienes incurran a un acto delictivo; y el principio del interés social y el delito natural (Zamora, 2009).

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Habría que resaltar que en este enfoque criminal, la víctima se manifiesta como el sujeto pasivo del delito, la cual se estudia o evidencia en la medida en que es conocida por el sistema penal. El interés en la misma descansa en la idea de conocer su grado de responsabilidad en el acto criminal, y de hallarse inocentes, brindarles apoyo y mecanismos de reparación (Kuhn, 1983). Generalmente esta concepción es la que acompaña el desarrollo de los sistemas judiciales tradicionales, presuntamente por la disminución de la responsabilidad del Estado en la victimización y el consecuente acaparamiento de la culpa bien sea en el criminal o en la misma víctima si hubiese llegado a provocar el crimen (Rodríguez Manzanera, 2002).

Fue bajo la mencionada concepción que Mendelshon (1948) desarrolló una clasificación victimal, con la que pretendió imputar grados de culpabilidad en las ‘víctimas’. Menciona Zamora (2009) que: “si bien, la gran aportación de la obra es el hecho de haber llamado la atención de penalistas y criminólogos hacia la víctima de los delitos, la obra también causó atracción por el hecho de la pretendida responsabilidad que de la víctima quiso esquematizar el autor. Tal actitud evidencia la marcada influencia positivista de la obra” (Zamora, 2009, pág. 71).

1.1.1.2. Paradigma interaccionista Alejándose del modelo positivista, el paradigma interaccionista parte del supuesto en el que la sociedad está compuesta por diversos grupos con intereses diversos. Este modelo también conocido como pluralista, afirma que la ley no existe porque los individuos puedan ponerse de acuerdo en la definición de lo que es bueno y lo que es malo. Por el contrario, parte del hecho que los individuos mantienen en constante conflicto y disputa de percepciones por condiciones de religión, cultura, lenguajes, condición económica y demás, lo que genera la necesidad de determinar mecanismos neutrales para la gestión pacífica de controversias.

En este paradigma se resalta el trabajo de Massimo Pavarini (1992), quien caracteriza la sociedad pluralista bajo los siguientes supuestos (Zamora, 2009): a. La sociedad está compuesta por diversos grupos sociales como muestra de la diversidad cultural, étnica y religiosa. b. Existen diferentes definiciones sobre lo bueno y malo, y sobre lo justo e injusto, por lo que se presenta un conflicto valorativo consecuencia de que cada grupo defienda lo que considera bueno.

El concepto de víctima y su estudio: Del análisis histórico al análiisis desde el derecho internacional 33

c. Existe un acuerdo general sobre las reglas que se deben implementar para dirimir los conflictos sociales. d. El sistema legal no es un sistema de valores sino un conjunto de las reglas acordadas. e. La ley se legitima en la medida en que pueda resolver los conflictos sociales presentes, no por esbozar valoraciones superiores.

Por otra parte, la interpretación de la conducta criminal desde lo interaccionista, no se considera desde el hecho mismo, sino desde las consecuencias que provoca. Es decir, no se califica la acción como buena o mala, sino que el sujeto que la ejecuta queda señalado bajo alguna de esas dos condiciones. Afirma Zamora (2009) que en: Esta Victimología de corte liberal –Victimología liberal– toma el paradigma interaccionista, donde la criminalidad toma relevancia no por la conducta en sí, sino por la respuesta que produce. La conducta criminal y el criminal mismo son los así etiquetados, y por tanto, el sujeto delincuente también es estigmatizado como tal –criminal, delincuente, desviado, etcétera–. En ese proceso de interacción, entre etiquetador y etiquetado, la víctima también es la así estigmatizada.

El aspecto físico: raza, forma de vestir, de hablar, de conducirse; enfermedad, discapacidad, pobreza, nacionalidad, sexo, edad, etcétera, serán factores que evidencien potencial victimización. Se hablará entonces desde esta concepción victimológica de grupos vulnerables, de delincuentes victimizados, de víctimas de la sociedad o del sistema social, entre otros (Zamora, 2009, pág. 77 y 78).

Dentro de la victimología liberal se resalta el trabajo de Hans Von Henting (1948). En su obra principal, The Criminal and His Victim (1948), Von Henting se aventura a construir una clasificación de víctimas complementado con una tipología sicológica de las mismas, con lo que se definió la contribución de las víctimas a la génesis del delito (Díaz Colorado, 2006).

En un primer momento, Von Henting definió cinco categorías generales de víctimas y seis de tipo sicológico en las que incluyó sólo víctimas más frecuentes o victimizables (Aguilar, 2010).

Categoría/ Tipos Sicológicos Joven

Deprimido

Ambicioso

Lascivo

Solitario

Atormentador

El agresivo

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

Mujer Anciano Débiles y enfermos mentales Inmigrantes

Posteriormente Von Henting incluye elementos sicológicos, biológicos y sociales a su clasificación. Hace énfasis en las víctimas por situaciones específicas “bajo cuatro criterios a saber: los aspectos de orden situacional, los impulsos y eliminación de inhibiciones, la posibilidad de resistencia y la propensión a devenir víctima” (Zamora, 2009).

1.1.1. 3. Paradigma crítico El último paradigma es el crítico o conflictual. Este modelo contiene una noción en la que el fondo real de la lucha social es la pugna de poder, fundamentada en ganar, mantener y aumentar dicho poder. Por consiguiente, se interpreta a la ley como una institucionalización de la voluntad del grupo más poderoso de la sociedad y el sistema judicial en consecuencia no es neutro, sino que se encarga de proteger y resguardar los intereses de la élite y no de la sociedad en general.

En la sombra de este modelo, la sociedad se visualiza dentro de una dinámica de coerción de unos miembros por otros, por lo que “la ley es vista no como un elemento neutral para la solución de los conflictos, sino como instrumento a través del cual los grupos dominantes en la sociedad consiguen imponer sus propios intereses sobre los de los demás” (Zamora, 2009, pág. 79).

Desde este paradigma crítico, la concepción de víctima es notablemente amplia. Se asume que el Estado (capitalista además) busca soportar un orden social y económico de privilegios para algunos, y criminaliza conductas que atentan contra el statu quo definido. En este orden, el Estado es un victimizador que atenta contra las clases menos favorecidas dentro de la sociedad, y no protege a los más débiles contra los abusos y represión.

Con relación a lo anterior es válido exponer que el paradigma crítico tiene una fuerte influencia del pensamiento marxista. De esta forma:

El concepto de víctima y su estudio: Del análisis histórico al análiisis desde el derecho internacional 35

La victimología de corte socialista reconocerá, como la liberal, las diferencias sociales de los diversos grupos integrantes del conglomerado social y de sus conflictos de valores, metas e intereses, si bien no ya por el anhelo de una convivencia pacífica, sí por la lucha por el poder.

Concebirá así al Estado capitalista como opresor, reflejo de la élite en el poder, que criminaliza conductas y utiliza su sistema penal para la conservación de este poder. Los postulados victimológicos desde estos planteamientos estarán encaminados primordialmente al cambio de estructuras sociales que mitiguen el abuso de poder y la victimización a través de las “instancias del poder”” (Zamora, 2009, pág. 81)

Valga mencionar que este enfoque ha tenido poco auge en comparación a la interpretación positivista. No obstante ha sido útil para el desarrollo de propuestas alternativas a la noción juridicista de la victimología.

1.1.2.

La victimología como disciplina independiente: La noción crítica del estudio de la víctima

En oposición a la visión que clasifica la victimología como una derivada del estudio del crimen, se encuentra la corriente que posiciona el estudio de las víctimas como una ciencia independiente. En esta corriente se ubica como pionero Hans Von Herting quien, aun habiendo hecho aportes al enfoque juridicista de la victimología, incluyó en su trabajo aspectos sicológicos, sociales y culturales para interpretar la condición de víctima. De hecho, Hans Von Henting (1948) se destacó también por haber iniciado el estudio del otro componente de la ‘pareja criminal’ y tratar de reivindicar la figura de víctima olvidada por el estudio criminal tradicional. Se hace referencia entonces al nacimiento de la victimología como una disciplina y como contraparte al propio concepto de criminología (Nuñez de Arco, 2008).

En este caso, también hay variedad de autores que soportan la independencia de la victimología del estudio de la criminalidad. Se resalta el mismo Mendelshon quien señaló que el objeto de estudio de la victimología era demasiado amplio como para reducirlo a una parte de la criminología. En el marco de mencionado argumento, Mendelshon afirma que: Durante siglos, el criminal ha pertenecido únicamente al derecho como una noción abstracta. Es hasta la segunda mitad del siglo pasado, como consecuencia de una revolución de pensamiento, que el criminal se convierte en un sujeto de estudio por una ciencia positiva. En nuestros tiempos la victimología se impone también a nuestra atención como una rama especial de la ciencia positiva (Zamora, 2009, pág. 54).

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En síntesis, Mendelshon equipara el estudio de la víctima con el estudio del hecho criminal. Si bien la criminología tendría como objeto de estudio determinado al criminal y su comportamiento delictivo, la victimología debería centrarse propiamente en la víctima dentro de la misma lógica. De esta forma, Mendelshon dota de independencia el campo de la victimología.

No obstante, Mendelshon trasciende sus propios planteamientos y no se limita a darle a la victimología un estatus comparable a la ciencia criminal.

Adicionalmente reafirma la necesidad de incluir en el análisis de la víctima, factores de todo tipo –exógenos y endógenos– y en esta medida, amplia el estudio de la víctima por encima del estudio del criminal. Como resultado construye el concepto de ‘victimología general’ para hacer referencia a este hecho (Neuman, 1992).

Otro referente de la victimología como ciencia, o por lo menos como un componente independiente de la criminología, es Israel Drapkin. Drapkin (1974) soporta la autonomía de la victimología partiendo del postulado sobre dos tipos de víctimas: una de carácter religiosa y otra (en la que hace énfasis) de orden común que hace referencia a la persona que sufre es lesionada o destruida por la acción de otro, o como resultado de eventos o circunstancias desfavorables (Arrona Palacios, 2012). Es, entonces, el pluralismo en la definición de víctima la que permite que se estudie al sujeto desde una variedad de puntos de vista diferentes e incluso excluyentes (Zamora, 2009).

Por su parte la obra de Lola Aniyar de Castro (1969) se presenta como otra gran exponente de la victimología independiente. Para Aniyar, si bien la victimología como ciencia puede ser aún una hipótesis, los avances en la misma proyectan la creación de una ciencia nueva aportante a la protección de la sociedad y con la misma importancia que la criminología para el estudio del Derecho Penal y la identificación de la culpabilidad jurídica (Aniyar De Castro, 1969).

Por último, a los aportes de Mendelshon, Drpakin y Aniyar, en la actualidad se suma el esfuerzo académico de Luis Rodríguez Manzanera (2002). Tal vez reconocido como uno de los avances más significativos en el debate de los enfoques sobre victimología, Rodríguez Manzanera señala que la victimología se puede definir como el estudio científico de la víctima. “La victimología no se agota con el estudio del sujeto pasivo del delito, sino que atiende a otras personas que son afectadas y a otros campos no delictivos como puede ser el de los accidentes” (Zamora, 2009, pág. 55).

En conclusión, la visión de la victimología como ciencia puede no haberse concretado del todo, aunque hay quienes afirman que es una ciencia multidisciplinaria que ha desarrollado su propia teoría a partir del conocimiento

El concepto de víctima y su estudio: Del análisis histórico al análiisis desde el derecho internacional 37

de otras ciencias como el derecho, la biología, la sicología, la sociología, la antropología, la criminalística, la política y la criminología (Hernández Pérez, 2011). Pero lo que sí sigue en auge dentro de los debates epistemológicos del concepto, es la noción que iguala el estudio de las víctimas con el estudio del sujeto criminal, y dota a la victimología de una superioridad conceptual tal que no la reduce a una mera parte de la criminología.

1.2.

El concepto de víctima

En efecto la interpretación de lo que se entiende por victimología define la concepción de víctima. Como ha sido expuesto, de este factor depende la relevancia que se le dé a la condición de víctima, al igual que la interpretación sobre el papel que juega dentro de la pareja criminal. En consecuencia, se procederá a detallar la acepción que el concepto tiene desde cada uno de los postulados mencionados en el punto anterior, con el ánimo de analizar los elementos que se puedan identificar en el marco del objeto de estudio de la presente investigación.

1.2.1. La víctima desde la criminología: una cuestión jurídica, no social No se puede adentrar en las diferentes condiciones que se le dan al concepto de víctima, sin mencionar el significado etimológico. Habría que decir que la palabra víctima proviene del latín “victima”: 1. f. Persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio.2. f. Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra. 3. f. Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita. 4. f.

Persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito” (RAE, SF). Bajo esta concepción, víctima se relaciona con la persona o animal sacrificado o que se destina para sacrificio (Champo, 2011). Una interpretación que alude también a la noción indoeuropeo wik-tima, el consagrado o escogido; en donde wik proviene del prefijo weik que significa poner aparte, separar, escoger (de Zubiria, 2014).

El hablar de sacrifico pareciera plantear un problema al ligar la condición de víctima a un asunto religioso. Pero bien lo resolvió Drapkin (1974) al plantear la disyuntiva (de la que ya se habló en el presente trabajo) entre el concepto religioso de víctima y aquel que hace alusión especial a quien es lesionado o sufre. En este sentido, como afirma Alan Arias Marín (2012): Quedaría meridianamente establecido que la noción etimológica de víctima se encuentra estrechamente vinculada a la idea de un animal

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o ser humano destinado al acto de sacrificio, el que sufre o padece daño o dolor, debido a los intereses o pasiones de otro. Hay pues en los significados persistentes de la noción de víctima la referencia múltiple y versátil, producto de su evolución secularizante, respecto de quien es sacrificable o residuo del sacrificio. Lo sacrificial es significado predominante en el entendimiento más extendido de la noción de víctima; conforma uno de los rasgos definitorios de la noción dominante de víctima (Arias Marín, 2012).

Esta interpretación es la que finalmente se asumiría para desarrollar una versión oficial sobre el concepto de víctima. En este aspecto se resalta el trabajo de Separovic (1973) quien identifica a la víctima como cualquier persona que física o mentalmente sufre como resultado de un despiadado designio incidental o accidental (Separovic, 1973). En tal sentido se entiende la víctima como el sujeto pasivo del delito (Collazos, SF).

Esta definición se ha alejado de nociones que presentan a la víctima bien sea como aquel individuo o colectivo de personas que padece un daño por acción u omisión, propia o ajena, o por causa fortuita –victimología general–, o como la persona física que sufre un daño producido por una infracción, propia o ajena, aun no siendo el detentador o poseedor del derecho vulnerado –victimología criminal–.

En lo más explícito, víctima es toda persona natural o jurídica que sufra daño, lesión u ofensa, por causa de una conducta típica, antijurídica y culpable como consecuencia del injusto generado por una transgresión propia o ajena, con la cual se le vulneran sus derechos. Una notación que sujeta la condición de víctima a la existencia de un acto ilícito manifiesto a partir del quebrantamiento de una norma por parte de un transgresor. Un delito que como consecuencia trae una condición desfavorable para quien sufre el daño y demanda de la justicia su actuación para castigar al ofensor.

1.2.1.1. La víctima en el Derecho Internacional En primera instancia habría que señalar que la Organización de Naciones Unidas asumió los elementos de sufrimiento y daño esbozados por Drapkin. En el VI congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento al delincuente realizado en Caracas, Venezuela, el 25 de agosto de 1980, la ONU definió los elementos que constituirían la condición de víctima en un individuo. En primera instancia tendría que existir una conducta que constituya una violación a la legalización penal nacional (un delito); en segundo lugar, que constituya

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un delito en el derecho internacional, es decir, una violación a los principios de los DD.HH. reconocidos internacionalmente; y en tercer lugar, que de alguna forma implique abuso de poder por parte de personas que ocupan posiciones de autoridad política o económica (ONU, 1980).

Posteriormente en el VII congreso que tuvo lugar en Milán, la ONU hizo manifiesto que la palabra víctima “puede indicar que una persona ha sufrido una pérdida, daño o lesión, sea en su persona propiamente dicha, su propiedad o sus derechos humanos, como resultado de una conducta” (Champo, 2011). En esta ocasión no sólo se dispusieron los elementos configuradores de la víctima, sino que se plantearon tres hipótesis para el manejo de la conducta criminal: primero, tipificar a las víctimas sólo cuando exista violación de una ley penal nacional; segundo que se incluyeran a todas las personas afectadas por los casos de abusos de poder producidos dentro de la jurisdicción nacional; y tercero, que el daño que estas violaciones del derecho internacional ocasionen a las posibles víctimas deben abarcar, necesariamente, los derechos humanos así como la actuación de las empresas y el abuso de poder económico (Collazos, SF).

Finalmente, el criterio que seguiría Naciones Unidas sería recogido por la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder del 29 de noviembre de 1985, en la que define dos grandes grupos de víctimas, así: 1). Víctimas de delitos: Aquellas personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daño, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los estados miembros, incluida la que prescribe el abuso de poder.

2). Víctimas de abuso de poder: aquellos individuos o colectivos que hayan sufrido daños, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que aunque no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, sí violen normas internacionalmente reconocidas relacionadas a los derechos humanos.

En este sumario, se puede observar que víctima es toda persona que haya sufrido daño físico, mental, psicológico, material, económico por acción u omisión, que constituyen violaciones del derecho penal nacional en el caso de víctimas de delitos, y de las normas internacionales de sus derechos fundamentales en caso de abuso de poder.

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

Otro escenario que evidencian el enfoque predominante en la normatividad internacional en lo que a la concepción de víctima se refiere, es el régimen de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. A continuación, se menciona brevemente.

• Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó el 19 de abril de 2005 un conjunto de principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de Derechos Humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario. Señala lo siguiente: Se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término víctima también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización (Resolución 60/147, ONU, 2005).

Además, señala que “una persona será considerada víctima con independencia de si el autor de la violación ha sido identificado, aprehendido, juzgado o condenado y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima”. Así, que este concepto, trata de personas que sufran un daño como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación de las normas internacionales de Derechos Humanos, como también puede ser causado por una violación grave del Derecho Internacional Humanitario.

1.2.2. Una noción ‘crítica’ de víctima Aunque el proceso de construcción del concepto de víctima ha evolucionado notoriamente desde la puesta en escena del concepto mismo, aún persisten posiciones contrarias al enfoque legalista que ha asumido la definición de víctima en el concierto nacional e internacional. En este marco se resalta el

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trabajo de Alan Arias Marín quien expone la necesidad de replantear la connotación de víctima hacia un concepto “critico que logre solventar los requerimientos y desafíos contemporáneos en que se encuentran los derechos humanos y, particularmente, resistir, aminorar y/o normalizar la violencia presente en las sociedades contemporáneas” (Arias Marín, 2012).

En pocas palabras, los planteamientos de Marín señalan que si bien la modernidad planteó el desprendimiento de la vida política con lo religioso (incluido el estudio de lo criminal y la victimología), el vínculo con lo sacrificial y lo religioso que se presenta desde lo etimológico del concepto, no desaparece de la noción de víctima. Por el contrario, señala Sergio de Zubiría Samper (2014), “la persistencia de los sentidos religiosos en el derecho penal moderno es evidente para Foucault, hasta tal punto que la confesión y la prisión persiguen el sentido de castigo derivado del penar de los pecados y la penitencia de raíz judeo cristiana” (de Zubiria, 2014).

Bajo el entendido mencionado, se asume que los dos elementos presentes en el concepto predominante de víctima son su relación con lo jurídico y la sacrificialidad.

Elementos que, según Arias, imponen limitaciones restrictivas. (…)

El desafío es –en consecuencia– transitar de la norma que hay que observar y su significado restrictivo, referida al delito tipificado, hacia la situación real y multidimensional de sujetos complejos afectados por esa violación a la ley, por un lado. Y, por otro lado, despojar la connotación sacrificial que el concepto de víctima mantiene, mediante la desconstrucción de los elementos de orden político, autorreferenciales y vinculados al espectáculo del cuerpo sufriente inmolado. Esa operación desconstructiva ensayada en un doble plano, tanto en el del derecho como en el de las connotaciones sacrificiales, conforma una dimensión decisiva en el tratamiento referencial necesario para la reconfiguración crítica del concepto de víctima (Arias Marín, 2012).

En consecuencia, señala De Zubiría, se debe “transitar hacia una noción crítica de víctima, siempre en construcción, lejana de la sacrificialidad y el juridicismo, con distancia de las “declaraciones universales”, transformadora de los Derechos Humanos y abierta a la experiencia de las víctimas como sujetos políticos emancipatorios” (de Zubiria, 2014).

Desde la concepción dominante de víctima, su reducción a una noción estrechamente jurídica resulta restrictiva, ya que se minimiza a los comportamientos y a los bienes tipificados por la ley. Así mismo el estudio y la complejidad cambiante de la víctima parecen no tener ninguna relevancia en

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

las definiciones de corte jurídico, debido a que la noción de víctima se reduce a la de un delito, por lo cual se le da un tratamiento exclusivamente técnicoformal, a través de prácticas burocráticas y datos estadísticos; debilitando de esta forma la pro-actividad de la misma víctima en defensa y promoción de sus derechos vulnerados. Sin embargo, se debe destacar, que en estos últimos tiempos la designación de víctima como una acción de resistencia y actor político, ha conllevado en el derecho penal a desarrollar una cultura reconstructiva que atañe a las víctimas, como la justicia transicional que tiene la intención de redefinir a las víctimas y ubicarlas como una variable significativa en los procesos de cambio de regímenes autoritarios a otros de carácter democrático (Arias Marín, 2012).

Se exponen tres elementos. Primero, afirman los críticos, se debe superar la dialéctica que se presenta en lo que llaman la definición hegemónica de la víctima. Se debe superar los contenidos limitados al castigo, la venganza, el daño, el delito o el cuerpo sufriente (de Zubiria, 2014), para apartar los parámetros ligados a la figura de sacrificio. En consecuencia, se propone retomar las reflexiones del filósofo Walter Benjamín sobre la dimensión política de la memoria, las críticas a las concepciones dominantes de historia y de progreso, la peculiaridad de la memoria de las víctimas y los sobrevivientes.

En segundo lugar, se debe reivindicar la necesidad de hacer explícitas las diferencias entre una “concepción dominante” de víctimas y una “noción crítica”, a partir de la distinción gramsciana entre hegemonía y contrahegemonía. En este espectro, “la crítica a la concepción predominante amplía sus significados, toma distancia de lo exclusivamente sacrificial, muestra los límites del juridicismo, transforma los derechos humanos, reivindica la dimensión de subjetividades políticas de las víctimas y realiza una crítica radical a la violencia” (de Zubiria, 2014).

Finalmente, en tercer lugar, se hace énfasis en “La relevancia contemporánea y nueva visibilidad de las víctimas puede tener finalidades plenamente divergentes, lo cual exige una mayor atención a la reflexividad crítica. No puede limitarse a una visibilidad sociológica o histórica en sentido positivista, que se convierta en la simple constatación estadística de registro, subregistro o tipologías de víctimización-victimarios, como tampoco meras acciones asistencialistas de re-victimización. El asunto de la “centralidad” o “nueva visibilidad” de las víctimas y su finalidad última es determinante en una lectura crítica de las víctimas” (de Zubiria, 2014).

En conclusión, como afirma Arias,

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Es la misma víctima, la que debe reconocerse a sí misma como víctima y desde allí encontrar su horizonte de sentido, en otras palabras; si bien la víctima ha sufrido de manera inmensurable, debe comprender su sufrimiento pero también las causas que originaron su sufrimiento, encontrar su lugar en la sociedad, su relación con el entorno y el orden injusto que le dio origen a su victimización. Lo anterior es importante, porque se cae en el error epistemológico de reparar a la víctima en su individualidad, en su dolor, en su tragedia material y moral, pero sin comprender las causas que originaron su victimización (Arias Marín, 2012).

1.2.2.1. La crítica a la noción internacional En cuanto al escenario internacional, la noción crítica no descarta sus objeciones. En vez de esto, señala las limitantes que la misma supone y enfatiza en la necesidad de poder considerar a las victimas fuera de la concepción moderna de su condición jurídica. En este marco, Reyes-Mate (2010) empieza señalando que la Declaración de los Derechos de Hombre y del Ciudadano representa un hito histórico y un referente político. Hannah Arendt es una lúcida observadora de la vinculación que se establece desde el principio de los derechos del hombre a la ciudadanía, a la pertenencia a la comunidad política, pero ésta se basa en el nacimiento en un territorio. Para quienes no pueden esgrimir esa pertenencia o hayan sido desposeídos de ella, esos derechos son una abstracción carente de vigencia (Reyes-Mate, 2010).

La justicia victimal, en sentido objetivo, se centra en la justicia que se debe a las víctimas. Ello implica que no se puede hacer justicia sin ellas, sin tener en cuenta los daños o injusticias a ellas infligidos. Unos daños que, en el caso del terrorismo, son ciertamente múltiples, pues al ser una violencia con intencionalidad política sus daños trascienden a las personas. La Justicia victimal se enfrenta por ello a la devaluación tradicional del valor del testimonio de la víctima, del relato de los daños recibidos, como demandas de justicia, los cuales han sido sólo considerados bajo el punto de vista del delito, entendido como atentado a la autoridad o imperio de la ley. Se daba más importancia a la infracción de la ley que a las víctimas (Reyes Mate, 2012).

1.3.

Algunas consideraciones sobre la victimología y el concepto de víctima

Frente al debate planteado sobre la interpretación de la victimología, habría que decir que la victimología lejos está de ser una ciencia autónoma.

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No sólo carece de un objeto de estudio plenamente delimitado, sino que no ha desarrollado una línea teórica propia, ni ha avanzado en el desarrollo de especialidades que se deriven de su existencia. En sí la victimología como concepto resultante del estudio criminal, dota de nuevos elementos para ahondar con mayor profundidad los hechos delictivos y dar prioridad a los sujetos ‘no voluntarios’ de estos hechos. Pero esto no significa que aún pueda ser entendida fuera del espectro del crimen derivado de una infracción a los códigos penales nacionales o internacionales.

No obstante, no se podría limitar la victimología a un simple complemento de la criminología. Realmente se evidencian avances significativos que han permitido ampliar el entendimiento de los actos criminales, no sólo desde el victimario sino desde la víctima y el entorno que la rodea. En este sentido se debe reconocer que la victimología sí ha dado pasos para convertirse en una disciplina independiente, aunque este sea un camino que hasta ahora se esté recorriendo.

Con relación al concepto de víctima, el ejercicio concluyente es un poco más demandante. Habría que detenerse un poco más en el enfrentamiento que se plantea a partir de las definiciones de víctima señaladas en este documento (la jurista y la crítica).

En principio se resalta que la visión jurista de la victimología define a la víctima como una condición resultante de una acción criminal, por lo que se señala como el sujeto pasivo de la pareja criminal, al depender su connotación no de su propio juicio, sino de la disposición ajena de la norma penal.

En este entendido, la visión crítica plantea dos elementos principales de detracción. El primero es que la perspectiva jurídica de la víctima le niega la proactividad al sujeto porque restringe el derecho a que cada individuo se autoproclame como tal una vez haya definido que sus derechos han sido violentados. En otras palabras, se le quita al individuo la posibilidad de tener voz y acción frente a las situaciones a las que se enfrenta en las que considera por sí mismo que su individualidad se encuentre en riesgo o haya sido vulnerada.

El segundo aspecto sobre el que se hace énfasis, la visión crítica, se refiere al medio para la definición de la víctima, es decir la ley. Según los críticos, nada garantiza que la ley sea un referente de igualdad y justicia para determinar la condición de víctima de un individuo con relación a otro. Por el contrario, se parte del proceso en el que cada legislación o normatividad es un resultado de la institucionalización del poder de unos pocos sobre el total de la sociedad.

En consecuencia, la subjetividad para determinar el concepto de víctima, niega el derecho de resarcimiento que puedan tener los individuos frente a la violación de sus derechos humanos.

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Como respuesta a los planteamientos señalados, se dice que, si bien la visión crítica expone situaciones válidas de reflexión para la construcción integral del carácter de víctima, también es cierto que plantea más vacíos que alternativas de solución. En este sentido, el fundamento de la visión crítica termina por retroceder en la construcción de elementos de convivencia social, los cuales, aunque no en perfección, han aportado a satisfacer de forma efectiva la necesidad de interpretar la realidad que rodea a una noción de víctima.

En cuanto al primer elemento de crítica, la pasividad del sujeto, se podría decir que sí podría ser necesario empoderar a las víctimas para que asuman y defiendan su condición. No obstante, esto no podría darse fuera de un contexto legal que permitiera homogenizar la calificación de las diferentes situaciones presentes en una sociedad. No sólo porque se necesita de una seguridad jurídica tanto para el presunto criminal, como para la presunta víctima. Sino también porque el escenario colectivo requiere de elementos de consenso para el desarrollo de la vida en comunidad.

Lo anterior no desconoce las falencias presentes en los mecanismos y parámetros que interfieren en la denominación de una víctima. En efecto situaciones como la impunidad o la falta de acceso a la justicia para reportar casos criminales, son muestra de las desviaciones que tiene la visión que ha predominado para el reconocimiento y atención a las víctimas. No obstante, la propuesta de generar categorías superiores queda en lo abstracto, no aporta puntos de referencia reales y por ende, parece traer más deficiencias que mejoras.

Por otro lado, se retoma la condición llamada hegemónica de la víctima dentro de una ley hecha para el beneficio de pocos. Frente a esto se tendría que resaltar la condición misma para la creación del Estado moderno. Esto no surge como un ideal de bienestar generalizado. De hecho, se conforma para mediar los conflictos sociales derivados de las diferencias, a través de la disposición de medios pacíficos para la gestión de controversias. En este entendido, aún la ley no surge dentro de un escenario real de igualdad. Por el contrario, la legislación consolida la satisfacción de intereses particulares de grupos específicos, sin recurrir al medio último de la violencia.

Por lo tanto, pretender que la ley sea un exponente de una igualdad real para la condición individual, no deja de ser una utopía. Las diferencias sociales que se generan a partir de la exposición de cada individuo a un sinfín de condiciones posibles, influye en la interpretación sobre lo bueno y sobre lo malo que trata de juzgar lo penal. En consecuencia, si bien no hay consenso absoluto frente a lo dispuesto por una ley, sí se resalta el consenso sobre los medios para definir aquello que rige la vida en conjunto. Entre estos todo lo relacionado a las conductas que deben ser castigables y las condiciones que deben ser resarcibles.

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Finalmente se pretende resaltar que aún la condición de derechos humanos que parece sobrepasar a las leyes locales, surge de un consenso jurídico internacional.

Es decir que es el resultado de procesos similares a los suscritos en el ámbito doméstico, y que terminan por configurar nuevos regímenes normativos que determinan la conducta criminal y la consecuente condición de víctima.

En resumen, se reafirma que el concepto de víctima en efecto se desprende directamente de una condición jurídica, es decir, de la existencia de un marco normativo que ha sido infringido. Aunque esta perspectiva sea duramente criticada en reconocimiento a las vulnerabilidades de las disposiciones legales y de la dicotomía entre justica y ley, es la que mayores elementos materializables y concretos aporta al proceso de identificación y calificación de una víctima. Más allá de la norma, sólo quedaría una concepción casi subjetiva, o bien política, que lejos de estar en función del individuo victimizado, serviría como elemento para alimentar la disputa entre visiones opuestas.

En este sentido, la concepción juridicista seguirá predominando en los sistemas nacionales, e incluso internacionales, por lo menos hasta que los vacíos que ofrece la visión crítica sean saneados.

1.4.

Las víctimas en el marco de los conflictos armados

Al tratar el concepto de víctima desde una visión paralela al estudio de la criminalidad, generalmente se relatan hechos que han tenido lugar en el concierto del Estado. Es decir, parece estarse haciendo alusión a asuntos cotidianos de la convivencia entre ciudadanos de un mismo cuerpo político.

Pero la historia reciente de las relaciones internacionales, también ha puesto de manifiesto la necesidad de abordar un concepto de víctima desde los fenómenos que ocurren más allá de las fronteras; o mejor aún, de los fenómenos que, ocurriendo en el territorio de una circunscripción estatal determinada, responden a acontecimientos de tal magnitud que ameritan la atención de la comunidad mundial.

Tal es el caso particular de los conflictos armados, fenómenos bélicos a gran escala que han logrado impactar en la evolución del concepto de víctima hasta tal punto que se ha logrado constituir una definición cada vez más amplia e integral.

1.4.1.

El conflicto armado como objeto de estudio y regulación internacional

Uno de los asuntos de mayor vigilancia internacional –tal vez porque ha influido en gran manera en la configuración de las condiciones en las que se

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desarrollan las relaciones entre Estados– es la explosión de enfrentamientos armados de diferente connotación, específicamente durante los últimos 100 años. En principio se resalta la detonación de la Gran Guerra y de la Segunda Guerra Mundial como dos acontecimientos trascendentales que terminaron con el exterminio sistemático de más de 20 millones de personas, en suma.

También asume especial interés la disputa de poder derivada de la condición bipolar del sistema internacional en la época conocida como Guerra Fría.

En ésta la extrapolarización del conflicto ideológico a una cuestión de orden militar en los escenarios periféricos de influencia por parte y parte, dio paso a explosiones armamentistas de incidencia internacional como la Guerra de Corea en 1951, la Guerra de Vietnam en 1959, o la Guerra de Afganistán de 1978, que no sólo tuvieron larga duración, sino que evidenciaron la deshumanización de la guerra.

En la actualidad son comunes los escenarios de implosión o de guerra doméstica enmarcados en los elementos de las guerras de cuarta generación (Lind, 2004) las cuales plantean circunstancias asimétricas y no convencionales en el desarrollo de los enfrentamientos entre los actores del conflicto. Adicionalmente también se evidencia el empleo de la fuerza como medio para la gestión de intereses estatales, como fue el caso de la Guerra de Irak en el 2003 o la Guerra de Osetia del Sur en 2008.

La importancia inicial de los hechos se desprende de la afectación que tuvieron y aún tienen sobre la estabilidad, la seguridad y la paz internacionales.

Pero la proliferación de los sucesos armados por sí mismos no es lo que ha reconfigurado el nivel de importancia del tema en la Agenda internacional.

En realidad, han sido las consecuencias trágicas y costosas de los sucesos armados del último siglo, los que han conducido a la revisión del uso de la fuerza por parte de los actores de las relaciones internacionales.

De esta forma los conflictos armados se terminaron por convertir en objeto de estudio y de regulación por parte de los organismos multilaterales.

Dos propósitos fundamentales se resaltan bajo esta prioridad: por un lado, definir cuáles son los escenarios en los que se considera admisible el uso de la fuerza; y por el otro, determinar qué condiciones deben acompañar la decisión de implementar una acción armada por parte de cualquier actor del sistema internacional.

El primer propósito se consolidó ante la mutación del Ius ad Bellum al Ius in Bellum. El Ius In Bellum, o derecho a la guerra, era el marco que permitía a los Estados conformados tras la Paz de Westfalia, emprender acciones armadas contra sus pares. La guerra entonces era un medio legítimo para la

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gestión de intereses y la protección del cuerpo político contra alteraciones a su estabilidad o seguridad, las cuales provenían de agentes externos. Así, hasta antes de los primeros años del siglo XX, “el recurso a la guerra no se consideraba como un acto ilícito, sino como un medio aceptable para solucionar las discrepancias” (CICR, 2004).

No obstante, con el estallido de la Primera Guerra Mundial y las secuelas que dejó en el desarrollo humano, social y económico de las naciones europeas, los tratados internacionales resultantes tenderían a convertir la guerra en un acto ilegal. Principalmente la Carta de las Naciones Unidas firmada en 1945 determinó explícitamente que “los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza” (ONU, 1945).

Empero se interpreta que hay escenarios en los que el uso de la fuerza tiene vigencia. La legítima defensa es el que resalta consensualmente sobre los otros, aunque también hay reconocimiento de las disposiciones unilaterales que puede llegar a definir un Estado fuera de la legitimidad internacional. De esta forma surge el Ius in Bellum para hacer referencia a lo que es aceptable hacer cuando se presente un escenario de guerra. Se aborda de esta forma “la realidad de un conflicto sin entrar en consideraciones relativas a los motivos o a la legalidad del recurso a la fuerza” (CICR, 2004).

En otras palabras, el Ius in Bellum determina lo que: Es lícito hacer como guerra, es decir, qué acciones concretas forman parte de esa acción general que llamamos guerra. El ius in bello constituye, pues, la definición práctica de la guerra, la delimitación de en qué consiste, en la práctica, la guerra (Cruz Prados, 2004).

En esta línea se da paso a la consolidación del Derecho Internacional Humanitario como marco de referencia en lo que a la guerra respecta. El objetivo fundamental ha sido despreciar el uso de la fuerza como mecanismo de acción internacional y delimitar sus fronteras en los casos en los que finalmente la acción armada fuera inevitable.

La condición prioritaria del DIH ha sido la disminución del sufrimiento que los combatientes, no combatientes y civiles, puedan llegar a experimentar dentro del desarrollo de enfrentamientos armados de gran magnitud. En consideración, el DIH tiene un alcance humanitario y “sus disposiciones se aplican, asimismo, a todas las partes en conflicto, independientemente de los motivos del conflicto y de la justicia de la causa defendida por una u otra parte” (CICR, 2004).

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1.4.1.1. El Derecho Internacional Humanitario como marco normativo para los conflictos armados En el transcurso de este nuevo e importante reto fue importante la comprensión del fenómeno armado. Para esto, a través de los Convenios de Ginebra de 1949, se estipuló la creación de Comité Internacional de la Cruz Roja o Media Luna Roja –CICR– para “trabajar por la comprensión y la difusión del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados y preparar el eventual desarrollo del mismo” (Estatuto del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja, art. 5.2.g, 1949).

En cumplimiento a su labor, el CICR (2008) definió los conflictos armados a partir de la diferenciación de dos tipos de confrontaciones bélicas: una de carácter internacional y otra de carácter no internacional. El primer tipo denominado como conflicto armado internacional, se caracteriza por el enfrentamiento de dos o más Estados. Según el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra, Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra. El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar (Convenios de Ginebra, artículo 2 común, 1949).

Un Conflicto Armado Internacional –CAI– tiene lugar cuando el hecho armado ocurre efectivamente en el terreno. No importa si hay o no una declaración de guerra expresa o el reconocimiento de la situación. En oposición, el CAI se basa en situaciones de hecho que ameritan la aplicación indudable de los tratados de DIH (Fleck, 1995).

En adición a lo anterior, se anuncia el complemento normativo que el CICR (2008) refiere para definir el CAI. Por un lado se encuentra la jurisprudencia que se desprende del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia. El tribunal define que “existe conflicto armado cuando se recurre a la fuerza armada entre Estados” (The Prosecutor v. Dusko Tadic, 1995).

Por el otro, se manifiestan elementos doctrinales desde conceptualizaciones hechas por autores como Schindler (1979), Gasser (1993) y David (2002).

Shindler afirma que:

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Es posible dar por sentado que hay un conflicto armado en el sentido del artículo 2 común a los Convenios de Ginebra cuando partes de las fuerzas armadas de dos Estados se enfrentan entre ellas. […]

Cualquier tipo de utilización de las armas entre dos Estados hace que los Convenios surtan efecto (Schindler, 1979).

A su vez Gasser señala que: Todo uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra el territorio de otro, da lugar a la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra entre los dos Estados. […] Tampoco tiene importancia si la parte atacada opone resistencia o no […] En cuanto las fuerzas armadas de un Estado tienen en su poder a heridos o a miembros de la fuerzas armadas que se han rendido o a personas civiles de otro Estado, en cuanto detienen a prisioneros o controlan de hecho una parte del territorio de un Estado adversario, deben respetar el Convenio pertinente (Gasser, 1993).

Finalmente se expone lo planteado por David quien afirma que: Todo enfrentamiento armado entre fuerzas de los Estados Partes en los CG de 1949 (y eventualmente en el P I de 1977) incumbe a estos instrumentos, cualquiera que sea la amplitud del enfrentamiento: una escaramuza o un incidente de frontera entre las fuerzas armadas de las Partes es suficiente para que se apliquen los Convenios (y el Protocolo I, si los Estados están obligados por él) a esta situación (David, 2002).

El segundo tipo de conflicto es el conflicto armado no internacional. En éste se enfrentan fuerzas estatales y grupos armados ilegales, o los enfrentamientos se presentan entre estos últimos grupos únicamente (CICR, 2008). A propósito se analizan dos fuentes jurídicas que mencionan los elementos constitutivos del CANI (CICR, 2008): El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y el artículo 1 del Protocolo adicional II. Con relación al primer instrumento jurídico, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra alude a la pertinencia de su aplicación en “conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes” (Convenios de Ginebra, artículo 3 común, 1949). No obstante la consideración del territorio de alguna de las partes contratantes se ha desestimado, por considerar que los Convenios se reconocen universalmente (CICR, 2008).

Por lo tanto, el Protocolo II ayuda para la profundización del concepto del CANI al resaltar tres elementos: el primero se refiere a que la intensidad de

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las hostilidades deben alcanzar un mínimo establecido. En pocas palabras las hostilidades deben mostrar una índole colectiva y el uso de fuerza militar.

El segundo elemento implica que los grupos no gubernamentales que participan de las hostilidades deben ser considerados parte del conflicto. Esto significa que los grupos armados al margen de la ley deben ser unas fuerzas armadas organizadas y con capacidad de mantener operaciones militares.

Finalmente, el Protocolo II reduce la condición de CANI a lo siguiente: Que se (1) desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante (2) entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la (3) dirección de un mando responsable, (4) ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita (5) realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo (Protocolo II, artículo 1, 1949).

Finalmente, en relación con los CANI, el CICR (2008) también hace alusión tanto a la jurisprudencia como a la doctrina que ayuda a cohesionar la definición del mismo. Por el lado de la jurisprudencia, el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia también menciona una definición conveniente para los conflictos armados no internacionales, al señalar que la existencia de un CANI se da “cuando quiera que haya […] una violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre esos grupos en el territorio de un Estado” (The Prosecutor v. Dusko Tadic, 1995) .

En relación al desarrollo del concepto desde la doctrina, Schindler (1979) propone que en los CANI: Deben conducirse las hostilidades por la fuerza de las armas y presentar una intensidad tal que, por lo general, el Gobierno tenga que emplear a las fuerzas armadas contra los insurrectos en lugar de recurrir únicamente a las fuerzas de policía. Por otra parte, por lo que respecta a los insurrectos, las hostilidades han de tener un carácter colectivo, [i.e.] no tienen que ser realizadas por grupos individuales. Además, los insurrectos deben tener un mínimo de organización. Sus fuerzas armadas deben estar bajo un mando responsable y poder llenar ciertos requisitos mínimos desde el punto de vista humanitario (Schindler, 1979).

Por su parte Gasser menciona la concepción general de CANI al afirmar que: Los conflictos armados no internacionales son enfrentamientos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado entre el Gobierno, por una parte, y grupos armados insurrectos, por otra. […] Otro caso

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es el derrumbe de toda autoridad gubernamental en un país, que tenga como consecuencia el hecho de que varios grupos se enfrenten entre ellos por el poder (Gasser, 1993).

Finalmente Sassoli citado por Zegveld (2002) concluye que: El artículo 3 común se refiere a los conflictos ‘que tienen lugar en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes’, mientras que el artículo 1 del Protocolo II se refiere a los que ‘tienen lugar en el territorio de una Alta Parte Contratante’. Según la finalidad y el objeto del DIH, esto debe entenderse como una simple reiteración de que los tratados se aplican sólo a los Estados Partes en ellos.

Si ese texto significara que los conflictos en que se oponen Estados y grupos armados organizados y se extienden en el territorio de varios Estados no son ‘conflictos armados no internacionales’, habría un vacío en la protección, lo que no podría explicarse por la preocupación de los Estados por su soberanía. Una consecuencia de esta preocupación es que el derecho relativo a los conflictos armados no internacionales es más rudimentario.

Sin embargo, la preocupación por la soberanía estatal no puede ser suficiente para explicar por qué las víctimas de conflictos que se extienden en el territorio de varios Estados deberían beneficiarse de una menor protección que las personas afectadas por conflictos armados que se limitan al territorio de un único Estado. Además, los artículos 1 y 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda amplían la jurisdicción de este tribunal que ha de aplicar, entre otros, el derecho de los conflictos armados no internacionales, a los países vecinos. Esto confirma que incluso un conflicto que sale de las fronteras sigue siendo un conflicto armado no internacional. En conclusión, ‘los conflictos internos se diferencian de los conflictos armados internacionales por las partes que participan en ellos y no por el ámbito territorial del conflicto (Zegveld, 2002).

En conclusión, para cada condición de conflicto, el DIH ha dispuesto elementos normativos para la conducción de las hostilidades en un marco humanitario.

1.4.2. La víctima en el marco del Derecho Internacional Humanitario La profundización en el desarrollo del Derecho Internacional Humanitario en relación con el estudio y comprensión de los conflictos armados, tiene especial relevancia para el presente estudio al comprender que, por supuesto, se ha terminado por afectar el concepto de víctima.

El concepto de víctima y su estudio: Del análisis histórico al análiisis desde el derecho internacional 53

La calificación de quién es víctima y qué es ser víctima, ha mutado trascendentalmente desde la perspectiva internacional, al incluir en el concepto más elementos que surgen del análisis de la condición de los civiles que se ven inmiscuidos involuntariamente en el desarrollo de las hostilidades dentro de un conflicto armado.

De esta forma ya no se puede hablar de víctima en un contexto que depende de la ocurrencia de un hecho criminal contemplado en un código penal nacional.

Ahora se reconoce la necesidad de tipificar la conducta victimizante dentro de un consenso internacional, para que, como resultado, también se reconozca la multiplicidad de escenarios que ocasionan la existencia de una víctima.

Con relación al régimen de Derecho Internacional Humanitario habría que decir que también se atañe a la normatividad que define la existencia de una conducta criminal. De hecho, considerando su aplicabilidad a escenarios de hostilidad, las normas del DIH, en principio, asumen como víctimas a las personas naturales, civiles ajenas al conflicto.

Sin embargo, vale precisar que el DIH da la condición de víctima a los combatientes y no combatientes, cuando éstos sufren ataques que violan las normas del DIH. Ejemplo de esta condición sería un homicidio intencional fuera de la conducción de las hostilidades, una mutilación, tortura u otros tratos crueles (Convenio de Ginebra, 1949).

Capítulo 2 Las víctimas y sus derechos en escenarios de conflicto armado Si en el marco reciente de las relaciones internacionales y de los escenarios estatales, es aceptable hablar de los derechos que cobijan a los individuos, más lo debe ser hablar de los derechos que cobijan a quienes han sufrido algún flagelo físico o emocional y se encuentran en una posición de victimización.

De aquí parte el derecho de las víctimas. Una normatividad que no tiene un fin diferente al de garantizar el restablecimiento de aquellas prerrogativas con las que cuenta cualquier ser humano por su condición natural o de ciudadano, y que, por algún acto fortuito o ajeno, fueron cesadas.

Partiendo de la definición, el presente capítulo pretende hacer un recorrido por el desarrollo del derecho de las víctimas, en el ámbito internacional, como referente a cualquier desarrollo local. Una labor necesaria para recalcar las deficiencias aun imperantes en la práctica del mismo, no sólo en escenarios cotidianos de ausencia de violencia, sino prioritariamente en aquellos donde han predominado las explosiones de guerra.

2.1.

El derecho de las víctimas

Para hablar del Derecho de las Víctimas en el ámbito internacional, se retoma el concepto de víctima. Se resalta que al hablar de víctima se hace referencia a: Toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario.

Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización (Organización de Naciones Unidas, 2005).

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

Bajo la descrita definición de víctima que la Organización de Naciones Unidas acogió en el marco de su Asamblea General del 24 de octubre de 2005, se determinaron los llamados Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Un documento que, como su nombre lo indica, recoge los principios a considerar para el restablecimiento y reconocimiento de los derechos de quienes hayan sufrido algún quebrantamiento de los regímenes internacionales de DD.HH. y DIH. El texto de Principios y Directrices, conocido oficialmente como la Resolución 60/147 de 2005 de la ONU, reafirmó como parámetro de actuación internacional la obligación de cada Estado de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Así mismo dispuso que habiéndose violentado alguna disposición normativa de los regímenes en mención, las víctimas de cualquier crimen o flagelo deberán: Ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos, y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar físico y psicológico y su intimidad, así como los de sus familias. El Estado debe velar por que, en la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas de violencia o traumas gocen de una consideración y atención especiales para que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparación no den lugar a un nuevo trauma (ONU, Resolución 60/147, 2005).

En específico se habla de tres derechos puntuales que le apuntan a garantizar lo expuesto, a decir: derecho a acceso igual y efectivo a la justicia, la reparación efectiva y rápida del daño causado, y acceso a la información pertinente sobre las violaciones y mecanismos de reparación (Organización de Naciones Unidas, 2005). A continuación, se procederá a abordar cada uno de éstos.

Derecho a la Justicia En términos generales, el concepto de justicia en la línea de estudio del presente texto, se entiende como la igualdad de condiciones que deben existir para que cualquier individuo en cualquier condición, pueda acceder de forma eficiente al sistema judicial del Estado al que hace parte. Es decir, se promueve la inexistencia de barreras a la gestión y reivindicación efectiva de derechos.

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En este planteamiento, le corresponde al Estado velar por poner a disposición de sus ciudadanos, e incluso de aquellos individuos que no hacen parte de su jurisdicción pero que se encuentren en su territorio, las herramientas y mecanismos suficientes para la defensa y protección de su condición humana. Se debe empezar por incorporar los parámetros de la normatividad internacional al derecho interno, para proseguir con la adopción de procedimientos legislativos y administrativos adecuados, que den acceso equitativo y rápido a la justicia.

En el caso específico de la existencia de una víctima, el acceso a la justicia debe acoger el respeto a la dignidad de la misma a partir de un principio diferenciador. El papel del Estado debe estar enfocado en: Velar por que, en la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas de violencia o traumas gocen de una consideración y atención especiales para que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparación no den lugar a un nuevo trauma (Organización de Naciones Unidas, 2005).

De esta forma el sistema de justicia debe priorizar la garantía de la seguridad, el bienestar físico y psicológico y la protección de la familia, así como solución adecuada y pertinente de la situación de infracción que generó la condición victimizante.

Cuando se trata de fenómenos o hechos criminales que sucedieron en un marco de violencia a gran escala, bajo el régimen de derecho internacional se ha dispuesto que “la víctima de una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o de una violación grave del derecho internacional humanitario tendrá un acceso igual a un recurso judicial efectivo, conforme a lo previsto en el derecho internacional” (Organización de Naciones Unidas, 2005).

Adicionalmente, el Estado también deberá garantizar a la víctima el acceso a mecanismos diversos y accesorios propios del derecho interno. Según las disposiciones de la Resolución 60/147 de 2005 sobre esta materia, los Estados tienen la obligación de: a) Dar a conocer, por conducto de mecanismos públicos y privados, información sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario; b) Adoptar medidas para minimizar los inconvenientes a las víctimas y sus representantes, proteger su intimidad contra injerencias ilegítimas, según proceda, y protegerlas de actos de intimidación y represalia,

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así como a sus familiares y testigos, antes, durante y después del procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo que afecte a los intereses de las víctimas; c) Facilitar asistencia apropiada a las víctimas que tratan de acceder a la justicia; (y) d) Utilizar todos los medios jurídicos, diplomáticos y consulares apropiados para que las víctimas puedan ejercer su derecho a interponer recursos por violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o por violaciones graves del derecho internacional humanitario (ONU, Resolución 60/147, numeral VIII, 2005).

Finalmente, el Estado no sólo deberá reconocer el derecho al acceso individual de las víctimas a la justicia. También se deberá procurar la instauración de condiciones para que los grupos de víctimas puedan interponer recursos para la reivindicación de sus derechos y para la compensación por el daño sufrido. Esto pretende dar celeridad a los sucesos que vinculan a número significativo de personas, con el ánimo de garantizar efectivamente el acceso a la justicia dentro de la dignidad de las víctimas.

Derecho a la Reparación El derecho a la reparación tiene como propósito fundamental remediar las violaciones manifiestas de las normas internacionales de Derechos Humanos o de Derecho Internacional Humanitario, bajo el principio proporcionalidad (ONU, Resolución 60/147, Num. IX, 2005). En este marco hace referencia a la compensación que deben obtener las víctimas por el daño sufrido, lo que “constituye una norma consuetudinaria que es, además, uno de los pilares fundamentales del actual derecho de gentes” (Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, 1993).

El derecho a la reparación, tal vez uno de los más comentados y pertinentes en escenarios de guerra, tuvo su materialización a partir de la jurisprudencia internacional. Se resalta el año de 1927 cuando la Corte Permanente de Justicia Internacional –CPJI– (órgano jurídico de la Sociedad de Naciones) señaló ante el caso de la expropiación de una fábrica en la ciudad de Chorzów, Polonia, que “it is a principle of international law, and even a general conception of law, that any breach of an engagement involves an obligation to make reparation” (Case concerning The Factory at Chorzów, 1928). A partir de este momento, los pronunciamiento de la Corte significaron un viraje en el entendimiento y evolución de responsabilidad internacional (Núñez Marín & Zuluaga Jaramillo, 2012).

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Especialmente en el ámbito del manejo de casos de conflicto armado y guerra, las decisiones de la Corte sirvieron como antecedente para que en 1934 el tribunal jurisdiccional exaltara “por primera vez la doctrina de las normas de ius cogens, vitales para el entendimiento de la reparación en materia de derechos humanos en la actualidad” (Núñez Marín & Zuluaga Jaramillo, 2012, pág. 209).

La interpretación del Convenio de la Liga de las Naciones que llevó a cabo el Tribunal con relación al caso de Oscar Chinn y la expropiación indirecta causada por los subsidios concedidos por el gobierno belga en el Congo, expuso que: The Covenant of the League of Nations, as a whole, and more particularly its ar­ticle 20 […], would possess little value unless treaties concluded in violation of that undertaking were to be regarded as absolutely null and void, that is to say, as being automatically void.

And I can hardly believe that the League of Nations would have already embarked on the codification of international law if it were not possible, even to-day, to create a jus cogens, the effect of which would be that, once States have agreed on certain rules of law, and have also given an undertaking that these rules may not be altered by some only of their number, any act adopted in contravention of that undertaking would be automatically void (The Oscar Chinn case (Judge Schuking’s separate opinion), 1934).

En escenarios posteriores, la Corte Interamericana de Derechos Humanos acogió los parámetros establecidos desde el derecho global. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en 1969 en el marco de la Organización de Estados Americanos, se consagró la obligación que descansa en el Estado de reparar a las víctimas de las violaciones al derecho internacional.

Especialmente en el artículo 63.1 del instrumento mencionado se expone que: Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 63.1, 1969).

En este sentido, La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que:

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La reparación es el término genérico que comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en la que ha incurrido –por acción u omisión– (restitutio in integrum, indemnización, satisfacción, garantía de no repetición, entre otras) (Caso Castillo Páez Vs. Perú , 1998).

El derecho a la reparación se interpreta como una noción integral que abarca diferentes elementos definidos para aportar al restablecimiento de los derechos vulnerados. En este marco, tienen cabida aspectos como la restitución, la indemnización, la rehabilitación, medidas de satisfacción y garantías de no repetición (ONU, Resolución 60/147, Num. IX, 2005); Factores que se presentan como complementarios y buscan subsanar las características resultantes de la condición de víctima.

La restitución enfatiza la prerrogativa de la víctima a que le sea restablecida la situación previa al sufrimiento del flagelo. Es decir, con la restitución el Estado debe procurar que las condiciones de la víctimas sean lo más parecido posible a su vida antes de la violación manifiesta a los Derechos Humanos o infracción al Derecho Internacional Humanitario.

Con el ánimo de especificar los componentes de este aspecto, la Resolución 60/147 de 2005 dispuso que: La restitución comprende, según corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes (ONU, Resolución 60/147, Num. IX, 2005).

Por su parte, la indemnización se refiere a la compensación por el daño y perjuicio resultante de la infracción existente, en la medida en que éstos puedan ser evaluados económicamente. Ha de concederse por el daño físico y mental ocasionado; la pérdida de oportunidades tales como de empleo, educación y prestaciones sociales; los daños materiales y la pérdida de ingresos en los que se puede incluir el lucro cesante; los perjuicios morales; y los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos, sicológicos y sociales (ONU, Resolución 60/147, Num. IX, 2005).

La rehabilitación complementa los aspectos mencionados. Señala con especificidad la necesidad de brindar atención médica y psicológica en el proceso de cuidado y recuperación de la víctima. También se resaltan los servicios jurídicos demandados y los servicios sociales.

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Finalmente se encuentran las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición, que pueden agruparse porque pretenden cumplir un mismo objetivo: reparar la situación anormal para evitar su reproducción. La primera busca detener ipso facto las violaciones, así como la: Verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones (ONU, Resolución 60/147, Num. IX, 2005).

Se pretende la formulación y ejecución de medidas de verdad que incluyan la búsqueda de personas desaparecidas, de identidades de los secuestrados y las personas asesinadas, la ayuda para recuperarlos identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad.

Adicionalmente se hace énfasis en que las medidas de satisfacción asocian componentes de reparación simbólica. Un acto que no se puede valorar en cifras económicas, pero que apela a la emoción y dignidad social de las víctimas a partir de hechos como: Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; La aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; conmemoraciones y homenajes a las víctimas; la inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles (ONU, Resolución 60/147, Num. IX, 2005).

En cuanto al segundo elemento, las garantías de no repetición, se especifica que el Estado a través de sus instituciones competentes, debe hacer todo lo necesario para evitar la extensión y el renacimiento de los hechos de violación a los Derechos Humanos o infracción al Derecho Internacional Humanitario que dieron lugar a la condición de victimización.

Esta obligación es recogida en la Resolución 60/147 de 2005. Allí se expresa que se debe certificar: a) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; b) La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad;

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c) El fortalecimiento de la independencia del poder judicial; d) La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos; e) La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad; f ) La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas comerciales; g) La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales; h) La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan (ONU, Resolución 60/147, Núm. IX, 2005).

Consideraciones adicionales sobre el Derecho de Reparación Hasta aquí sería claro cómo la dinámica judicial internacional ha regulado y definido el derecho de reparación en el marco de los Derechos Humanos.

No obstante, ante las explosiones actuales de conflictos no internacionales, también habría que analizar la reparación a la luz del Derecho Internacional Humanitario. Si bien en este aspecto la jurisprudencia se queda corta puesto que los casos juzgados por la Corte Penal Internacional son escasos, se evidencian algunos instrumentos que han definido claramente el mecanismo de reparación cuando la actuación o violación del derecho de gentes no proviene de las instituciones estatales.

En primera medida se retoma que los principios internacionales indican la obligación del Estado de reparar a las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos por las acciones atribuibles a sus funcionarios o agentes, por acción u omisión, así:

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Conforme a su derecho interno y a sus obligaciones jurídicas internacionales, los Estados concederán reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario (ONU, Resolución 60/147, Principio 15, 2005).

Pero la Resolución 60/147 de 2005 también reconoce la existencia de casos en los que las víctimas son resultado de conductas no atribuibles a los agentes del Estado, sino a alguna de las organizaciones ilegales armadas que configuran el conflicto interno. En este escenario, la normatividad internacional también atribuye al Estado la responsabilidad de garantizar el derecho a la reparación, así: Cuando se determine que una persona física o jurídica u otra entidad están obligadas a dar reparación a una víctima, la parte responsable deberá conceder reparación a la víctima o indemnizar al Estado si éste hubiera ya dado reparación a la víctima. Asimismo, se determina: “Los Estados han de procurar establecer programas nacionales de reparación y otra asistencia a las víctimas cuando el responsable de los daños sufridos no pueda o no quiera cumplir sus obligaciones (ONU, Resolución 60/147, Principios 15 y 16, 2005).

Derecho al acceso a la información El acceso a la información es otro de los derechos reconocidos para las víctimas. Aunque es poco socializado en contextos de violación de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, hace referencia a que los Estados han de arbitrar medios de informar al público en general, y en particular a las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario, de los derechos y recursos que se tratan en los presentes Principios y directrices básicos y de todos los servicios jurídicos, médicos, psicológicos, sociales, administrativos y de otra índole a los que pueden tener derecho las víctimas (ONU, Resolución 60/147, Núm. X, 2005).

Además, las víctimas y sus representantes han de tener derecho a solicitar y obtener información sobre las causas de su victimización y sobre las causas y condiciones de las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de las violaciones graves del derecho internacional humanitario, así como a conocer la verdad acerca de esas violaciones (ONU, Resolución 60/147, Num. X, 2005).

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El Derecho integral a la verdad Este factor adicional se refiere al “derecho a conocer, en forma veraz, transparente y objetiva, los motivos, los hechos y las circunstancias relacionados con la comisión de los crímenes” (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2005).

Aunque como tal no es un derecho contemplado en el texto de Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, el derecho a la verdad también se ha destacado como un componente fundamental para el trato y protección de las víctimas de situaciones de violencia sistemática y de gran escala.

Su desarrollo se debe especialmente a la doctrina y la jurisprudencia, nacionales e internacionales, que han ido construyendo el concepto y los elementos básicos necesarios para consolidar la legitimidad del Estado de Derecho en el marco de su accionar con relación a las víctimas de violaciones al Derecho Internacional.

Como lo puso de manifiesto Yasmin Naqvi (2006), el derecho a la verdad ha sido interpretado desde diferentes jurisdicciones y ha adoptado diversas formas (Naqvi, 2006). El primero que resalta en este grupo normativo, es el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, 1977 y a la obligación que se ha creado alrededor de las partes de los conflictos armados, en relación a la búsqueda de las personas desaparecidas. En este instrumento se resalta el derecho que embarga a las familias de los desaparecidos, a conocer qué ha pasado con sus parientes.

Es así como el fenómeno de la desaparición forzada es el que ha dado forma al derecho a la verdad. A partir de lo recogido en el Protocolo I, otros escenarios internacionales han reivindicado la necesidad de crear y promover espacios de información relacionada con los hechos propios de un conflicto armado. En especial la Corte y el Consejo Interamericano de Derechos Humanos, Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas, y el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, son instituciones que han promovido y contribuido a la evolución del concepto de verdad en la justicia. Señala Naqvi que: Dichos órganos invocaron en forma creciente este derecho a fin de hacer valer y reivindicar otros derechos humanos fundamentales, como el derecho al acceso a la justicia y el derecho a recursos eficaces y a la reparación (Naqvi, 2006, pág. 5).

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En cuanto a la jurisprudencia interamericana, ésta ha dado cabida al derecho a la verdad mediante su vinculación en la Convención Americana de Derechos Humanos a través de los artículos 8 y 25. Estos: Son ’instrumentales’ en el establecimiento judicial de los hechos y circunstancias que rodearon la violación de un derecho fundamental.

Asimismo, la Comisión señaló que este derecho se enraíza en el artículo 13.1 de la Convención, en cuanto reconoce el derecho a buscar y recibir información. Agregó que, en virtud de este artículo, sobre el Estado recae una obligación positiva de garantizar información esencial para preservar los derechos de las víctimas, asegurar la transparencia de la gestión estatal y la protección de los derechos humanos (Caso Barrios Altos Vs. Perú, 2001).

Por su parte, con la proclamación del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, la Comisión de Derechos Humanos de la ONU establece que el derecho a la verdad es una condición sine qua non para que existan garantías de no repetición frente a las violaciones de los derechos humanos y las infracciones del derecho internacional humanitario.

Bajo este entendido, la ONU dio al derecho a la verdad una condición de inalienable en casos de “delitos graves conforme al derecho internacional”: Los cuales comprenden graves violaciones de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y de su Protocolo Adicional I de 1977 y otras violaciones del derecho internacional humanitario que constituyen delitos conforme al derecho internacional: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y otras violaciones de los derechos humanos internacionalmente protegidos que son delitos conforme al derecho internacional y/o respecto de los cuales el derecho internacional exige a los Estados que impongan penas por delitos, tales como la tortura, las desapariciones forzadas, la ejecución extrajudicial y la esclavitud (Comisión de Derechos Humanos de la ONU, 2005).

Así, la Comisión de Derechos Humanos de la ONU terminó por definir que: Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de crímenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas, a la perpetración de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental contra la repetición de tales violaciones (Orentlicher, 2005).

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En conclusión, la jurisprudencia internacional ha venido elaborando un concepto de derecho a la verdad como elemento fundamental del derecho a la justicia, de los mecanismos de reparación, y de la garantía de no repetición de las violaciones de los derechos humanos y las infracciones del derecho internacional humanitario.

El asunto de la impunidad Por otro lado, las disposiciones normativas internacionales reconocen que la promoción y efectivo cumplimiento de los Derechos de las Víctimas, depende del compromiso de cada Estado para cumplir con las obligaciones que emanan de éstos. Sería propio decir que cada derecho explicado aquí, sugiere la obligatoriedad para las instituciones locales competentes, en cuanto al cumplimiento y garantía de los mismos.

Para aportar al propósito descrito, la Resolución 60/147 de 2005 empieza acotando las obligaciones del Estado que debe garantizar el derecho a disponer de los recursos efectivos para la gestión de su caso y la reivindicación de su situación. De acuerdo con la jurisprudencia, la efectividad de los recursos depende del que éstos sean adecuados, eficaces y estén disponibles (Velasquez Rodríguez Vs. Honduras, 1988).

Se entiende que adecuado responde a que el recurso es: Idóneo para proteger la violación infringida. Es eficaz cuando es capaz de producir los resultados esperados, es decir, aquellos para los cuales fue concebido; y está disponible cuando es accesible a los damnificados.

Un recurso no es efectivo, por lo tanto, cuando no es útil para producir efectos concretos OACNUHD

Pero más allá de lo anterior, las disposiciones jurídicas hacen especial énfasis en que el Estado está obligado a evitar el fenómeno de la impunidad, entendida como “la falta en su conjunto de investigación, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de violaciones de los derechos protegidos” (Caso Paniagua y otros Vs. Perú, 1998).

Bajo esta concepción, la Corte Interamericana de Derechos Humanos – CIDH– ha expresado que “el Estado tiene el deber de investigar las violaciones a los derechos humanos y procesar a los responsables” (Caso Paniagua y otros Vs. Guatemala, 1998) al considerar que la “impunidad propicia la repetición crónica de violaciones a los Derechos Humanos y la total indefensión de las víctima y familiares” (Hector Marcial Garay y otros Vs. Chile, 1996).

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Si se observa con cuidado, el contexto que rodea el concepto de impunidad, tiene como objeto directo de acción a los responsables de vulnerar el derecho o de ejecutar el daño. En este marco la víctima queda relacionada de forma indirecta. No obstante, la relevancia que recobra el fenómeno de impunidad en los procesos de reconciliación, verdad y reparación de las víctimas, hace que la gestión jurídica apropiada para la garantía de no impunidad, se termine configurando como un derecho adicional para las víctimas.

2.2.

Obligaciones relativas a los Estados en el ámbito de los derechos de las víctimas

No está de más mencionar que cada derecho concedido y reconocido a las víctimas de conflictos armados, redunda en obligaciones para los Estados como actores principales del sistema internacional, y garantes de primera línea en la protección y salvaguarda de las personas en su territorio.

Tanto el régimen de Derechos Humanos como el de Derecho Internacional Humanitario, convergen en por lo menos 3 obligaciones dadas al Estado para la garantía de derechos individuales: La prevención, la investigación y la sanción. En otras palabras: Los estándares internacionales de protección de los DDHH se establecen a partir del desarrollo de los regímenes internacionales y se constituyen como pautas mínimas, siendo limitaciones que imponen a los países, lo cual principalmente dispone la obligación a los Estados de investigar, sancionar delitos contra derechos humanos, establecer recursos efectivos de justicia, imponer penas adecuadas a los perpetradores de los crímenes, proteger y reparar a todas las víctimas de abusos contra sus derechos (Valdivieso, 2012).

La prevención se refiere a todas las medidas que deben ser tomadas por el Estado a través de sus instituciones competentes, para evitar la violación de derechos fundamentales o las infracciones al principio de dignidad y humanización de la guerra. En este aspecto, se resaltan medios como la difusión de los derechos para el conocimiento de los individuos, la formulación de políticas para la promoción del goce efectivo de dichos derechos, y la disposición de normas que se alineen con los regímenes internacionales del derecho de gentes.

Cuando no se puede evitar un atentado contra los derechos reconocidos y protegidos por la normatividad internacional –e incluso nacional en el marco del derecho penal–, el Estado está obligado a iniciar una investigación judicial.

Esta investigación tendrá como principal objetivo el hallar a los culpables del hecho punible y descifrar la verdad de los hechos ocurridos.

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Pero las garantías dadas para desarrollar la investigación pertinente, no son suficientes para una real reivindicación de las víctimas. Las disposiciones internacionales señalan la obligatoriedad que recae en el Estado para realizar las acciones pertinentes y efectivas, y disponer de los mecanismos asertivos que conduzcan a la condena y sanción de los infractores.

En el marco específico de Derechos Humanos En el marco de los Derechos Humanos, ya se señaló que toda responsabilidad internacional recae en el Estado. En consecuencia, éste ha de disponer que se garantice a la víctima el goce de su derecho, libertad o reparación (Ambos, Malarino, & Einer, 2010).

Así, también: Como obligación, se compromete a los Estados a investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones a la Convención, a fin de identificar a los responsables e imponerles sanciones pertinentes y asegurar a la víctima su reparación integral que, a su vez, debe incorporar estrategias jurídicas y políticas sobre aspectos de restitución (Williams, 2008, pp. 389-394).

En efecto, se constituye como estándar internacional para los derechos humanos el deber del Estado de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar el restablecimiento del derecho conculcado (Botero y otros, 2005, pp.

26-33) (Valdivieso, 2012).

En el marco de Derecho Internacional Humanitario Ahora, sobre el cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario (DIH), están los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, relativos a la protección de los enfermos, heridos, náufragos, prisioneros de guerra y la población civil. Asimismo, los Protocolos. Mencionados instrumentos han tenido como consecuencia una mayor veeduría por parte de la comunidad internacional, y un consecuente esfuerzo por parte de los Estados en sus obligaciones de investigar y procesar efectivamente las violaciones más serias al DIH (Valdivieso, 2012).

Capítulo 3 Militares y policías como actores de conflicto armado: ¿Se puede hablar de víctimas?

Ante el abordaje del concepto de víctima y la aproximación al mismo desde la perspectiva del contexto colombiano, valga decir que en Colombia “existe una valoración real y trascendental y ya no sólo en lo formal, de lo que significa ser afectado por una violencia totalmente desaforada producto de agresiones cíclicas, entre ellas el terrorismo” (Mejía, 2013, pág. 9). En otras palabras, la magnitud de la guerra interna ha hecho que los instrumentos y mecanismos de justicia ante una situación de criminalidad, no sean vistos como un mero requisito a cumplir por parte del Estado. Por el contrario, se han convertido en protagonistas esenciales para la existencia y protección integral de la nación.

En esta medida, los análisis normativos no se limitan a la reproducción de sistemas estatales externos dentro del ejercicio del quehacer judicial. También incluyen debates y condiciones muy propias que permiten la redefinición de conceptos aparentemente resueltos. Tal es el caso de la consideración frente a la condición de víctimas de los militares y policías en el marco de un conflicto armado. Si bien los regímenes internacionales han definido con aparente claridad lo que se entiende por víctima en el derecho internacional, especialmente a partir de la distinción entre combatientes y no combatientes, tanto el desarrollo como la transformación del conflicto armado colombiano, son factores que abren hoy el debate sobre si un combatiente también puede ubicarse en una situación de victimización.

Es la intención del presente capítulo analizar este asunto. Su importancia radica en ser un hito para la evolución de los diferentes ámbitos nacionales (económico, social, político entre otros) que han sido condicionados por la realidad sui generis del país. También, en pretender ser un aporte que desde la situación colombiana se puede hacer tanto al estudio como a los procesos de toma de decisiones nacionales e internacionales dedicados a la resolución y manejo de los contextos de guerra.

Se parte de una idea clara: los militares y policías, aun calificándose como combatientes en un conflicto bélico, pueden ser considerados como víctimas.

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

Por supuesto que esta aseveración está sujeta a condicionantes de norma y contexto, los cuales ameritan una explicación profunda. Pero se asume que aún bajo un uniforme, los militares y policías pueden ser sujeto de atentados contra las premisas del Derecho Internacional Aplicable a los Conflictos Armados, teniendo en cuenta que los grupos u organizaciones contra las que combaten, actúan deliberadamente fuera de los principios de la ley nacional y las disposiciones legales internacionales.

De esta forma, se partirá por analizar cómo las características que se exponen en el concepto de víctima pueden aplicarse a los militares y policías, teniendo como punto de referencia las disposiciones de derecho internacional.

Después se hará un análisis de la normatividad colombiana y su posición en cuanto a la victimización de los miembros de la fuerza pública. Finalmente, y en concordancia con lo planteado al inicio de este acápite, se pretende dejar manifiesta una reflexión sobre el desafío que impone al Estado, específicamente a los militares, las asimetrías propias del conflicto interno armado en relación con sus prerrogativas y condición humana. La intención es aportar al debate desde una perspectiva que trasciende lo jurídico.

Se espera que las ideas aquí consagradas puedan aportar gratamente a la inclusión de los miembros de la fuerza pública en las garantías derivadas de su condición de víctima, en aquellos casos que cumplen con las características para recibir tal connotación.

3.1.

Las víctimas y el Derecho Internacional

Si bien la teoría puede definir algunas interpretaciones o practicas referentes al devenir de un flagelo armado, la realidad (en especial la de Colombia) puede evidenciar transformaciones frente a lo abstracto. Es decir, muchos han sido los estudios sobre la guerra internacional o nacional, los actores que la rodean y, en un espectro diferente, el derecho que busca regular la actividad. Pero cuando se establecen nuevos comportamientos o nuevas condiciones que trascienden lo observado y establecido hasta el momento, los parámetros que dan forma a la comprensión y conducción de la guerra, tienden a cambiar. Tal es el caso de la interpretación de quién es víctima en un conflicto armado, sea internacional o no internacional.

Como se reiteró durante los primeros capítulos del presente documento, el concepto de víctima en el ordenamiento legal estatal, ha variado a lo largo de los años y ha contado con interpretaciones que han pretendido forjar su total comprensión. No obstante, una definición estática no ha sido posible, en tanto

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que la misma depende tanto del espacio que se analiza, como el tiempo en el que es vista. En su momento inicial, la ‘víctima’ (un concepto no reconocido) era la otra parte del delito cometido por el criminal; ésta sólo existía en ocasión de una clara infracción a la ley. Después, la víctima empezó a cobrar relevancia como la otra cara de la comisión del delito; aun así, no se interpretó como un sujeto independiente. Finalmente, la connotación de víctima alcanzó cierta autonomía en el estudio y análisis de la conducta criminal.

De esta forma, el marco de análisis para cada momento histórico, también determinó los mecanismos legales para el reconocimiento, protección y reivindicación de la víctima. En primer lugar, la víctima se protegía en la medida en que el criminal fuera identificado y judicializado. Posteriormente la condición de víctima fue reconocida, aunque el beneficio material seguía dependiendo de la actuación del sistema jurídico en lo que al criminal se refería. Finalmente, al interpretarse la víctima como un sujeto con cierta independencia, su protección emanaba de derechos propios que trascendían el destino de quien ocasionaba el daño.

El transcurso de lo pertinente al marco internacional, el concepto de víctima tuvo una evolución similar. En un primer momento, el derecho internacional apenas dio atención a las víctimas de cualquier flagelo. De hecho, la creación de los Estados como comunidad política a finales del siglo XVII y la consecuente configuración de la comunidad internacional, supuso que el referente central de las relaciones internacionales fueran precisamente los cuerpos estatales. Por lo tanto: Dada la estructura predominantemente interestatal de la Comunidad Internacional, los autores del Derecho Internacional –los propios Estados– [construyeron] y construyen las normas internacionales teniendo como objetivo principal de las mismas la protección de los intereses y de los objetivos generales del Estado (Fernández de Casadevante, 2009, pág. 3).

Esta condición estado céntrica, predominó indiscutiblemente hasta inicios del siglo XX, cuando la toma en consideración de la víctima de una violación a parámetros internacionales tuvo lugar, pero sólo en sectores específicos. El punto de viraje fue el fracaso de la Liga de Naciones y la explosión de la Segunda Guerra Mundial que dejó millares de muertos y heridos. En este contexto: La toma en consideración de la persona o del individuo como víctima sólo se [dio] en los sectores del Derecho Internacional relativos a los derechos humanos, al Derecho Internacional Penal (en relación con la responsabilidad penal internacional del individuo) y al Derecho Internacional Humanitario (Fernández de Casadevante, 2009, pág. 4).

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

3.1.1.

La víctima y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Frente al derecho internacional de los Derechos Humanos habría que decir que se definen como: Un conjunto de normas internacionales, convencionales o consuetudinarias, en que se estipula el comportamiento y los beneficios que las personas o grupos de personas pueden esperar o exigir de los Gobiernos. Los derechos humanos son derechos inherentes a todas las personas por su condición de seres humanos (CICR, 2003).

Según la Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos en Colombia, los instrumentos sobre Derechos Humanos se pueden dividir en tres categorías. La primera consiste en las grandes declaraciones de 1948: la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La segunda categoría consiste en los grandes tratados universales y regionales en materia de derechos humanos.

La tercera consiste en los demás instrumentos sobre derechos humanos dedicados a derechos o principios específicos (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DD.HH. en Colombia, 2004).

La primera categoría agrupa tres grandes instrumentos normativos internacionales, que comparten tres características, a decir: 1 Reconocen una amplísima gama de los derechos fundamentales, incluidos los de carácter civil, político, social, económico y cultural. 2. No son tratados internacionales y en el momento de su elaboración carecían de carácter vinculante. 3. Hoy día son considerados por los órganos internacionales competentes manifestaciones del derecho internacional consuetudinario, vinculantes para todos los Estados Partes en las Naciones Unidas y la OEA, respectivamente (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DD.HH. en Colombia, 2004).

Por supuesto que dentro de esta clasificación, la Declaración Universal de los Derechos Humanos demanda un gran interés. Esta codificación se trató “de un acontecimiento sin precedentes, puesto que refleja el consenso de los pueblos civilizados acerca de unos principios básicos de convivencia, considerados indispensables para evitar la recaída en la barbarie” (Papacchini, 1998, pág. 187).

Como lo resalta Angelo Papacchini (1998), lo impactante de la Declaración radica en la pretensión de universalidad que ésta acogió desde sus inicios.

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Si bien en siglos pasados se habían estipulado mecanismos codificadores de la dignidad humana y los derechos del hombre, fue sólo hasta después de terminada la Segunda Guerra Mundial que los destinatarios de los principios relativos a la condición humana son todos los hombres y no solamente los ciudadanos de un Estado determinado (Papacchini, 1998, pág. 188).

Por su parte, la segunda categoría incluye importantes tratados como el PIDCP y el PIDESC en el sistema universal, y la Convención Americana y el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de derechos económicos, sociales y culturales, en el sistema interamericano. Estos instrumentos se diferencian de las grandes convenciones en que, si bien consagran los mismos derechos, también definen el contenido, el alcance y los límites de estos derechos en forma más precisa y pormenorizada (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DD.HH. en Colombia, 2004).

De hecho: En el sistema universal, los dos Pactos Internacionales (el PIDCP y el PIDESC) y la Declaración Universal son conocidos colectivamente como la Carta Internacional de Derechos Humanos, en reconocimiento a su lugar especial en el derecho internacional de los derechos humanos (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DD.HH. en Colombia, 2004, pág. 56).

Por último, la tercera categoría recoge derechos o principios específicos o poblacionales como los derechos de los niños, los indígenas, los trabajadores migrantes, las personas con discapacidad, los presos y tantos otros. Entre los instrumentos que se resaltan en este espacio, se encuentra la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de los niños firmada en 1989, la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas firmada en la Asamblea General de la ONU el 13 de septiembre de 2007, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer de 1979, la Declaración de los derechos del retrasado mental de 1971, entre otras.

Los Derechos relevantes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos Los derechos que recoge el marco de derechos humanos son relativos a la vida, la libertad, el patrimonio, la igualdad ante la ley, las condiciones de justicia, la integridad de las personas y a la actividad política. Este paquete de prerrogativas se reafirman en el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948).

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En cuanto a la condición de libertad que debe acompañar al ser humano, específicamente en los artículos 4, 13, 16, 18, 23 y 27 de la Declaración reivindican este derecho. Se hace referencia al reconocimiento del derecho a la no esclavitud, a la libre circulación y escogencia de su residencia, libertad de matrimonio, libertad de pensamiento, conciencia y religión, libertad en la escogencia de trabajo y libertad para la participación en la vida cultural de la comunidad a la que se hace parte (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948).

En relación con el patrimonio, la Declaración de Derechos Humanos señala que toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente (art. 17) y que nadie será privado arbitrariamente de su propiedad (art.17).

Así mismo se menciona que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques (art. 12).

El principio de igualdad ante la ley lo recoge la Declaración en su artículo 7. Allí se establece que “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación” (art. 7). También se resalta la disposición sobre que “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal” (art. 10).

En lo relativo a la justicia, la Declaración de Derechos Humanos ha dispuesto que “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado” (art.9), también que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”, “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito” (art. 11).

La participación política se recoge en el artículo 21 el cual expresa que “Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos” y “Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país”. De igual forma manifiesta que “La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones

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auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto” (art. 21).

Los mecanismos citados en las categorías previamente mencionadas, recogen los derechos que expuso la Declaración, aunque se diferencian en esencia por el objeto que trata cada uno, pasando desde lo universal hasta lo más específico.

La condición de víctima reconocida en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Por supuesto que la configuración de una víctima debe darse a partir de la interpretación de alguna estipulación normativa definida. Se entiende que en el Derecho internacional relativo a los Derechos Humanos, víctimas serán aquellas que resultan de la violación de los derechos que reivindica este marco internacional. En este sentido, al reconocer que los derechos humanos son objeto de gestión por parte de los Estados que deben garantizar las prerrogativas propias a la condición humana, se entiende en el contexto internacional que víctimas en el marco de los Derechos Humanos serán aquellas a quienes el Estado les haya vulnerado sus derechos ya sea por acción o por omisión.

En otras palabras, el régimen de Derechos Humanos sólo asume como victimario a las instituciones o agentes estatales y no considera actores no estatales, ni víctimas de actos cometidos por estos actores diferentes al Estado. En este marco, es el Estado el objeto de atención que constituye esta normatividad bajo el precepto de que éste es el único responsable de violación de obligaciones relativas a los Derechos Humanos.

Como parte de la prevención asociada a los mecanismos de Derechos Humanos, todos los instrumentos de este régimen mantienen una condición común y es que “contienen (…) disposiciones que obligan a los Estados a aplicar sus normas de forma inmediata o progresiva” (CICR, 2003). De hecho, como parte del cumplimiento de lo pactado en las normas, se ha dispuesto que cada Estado deba tomar diversas medidas legislativas, administrativas, judiciales y de otra índole para dar efecto a los derechos estipulados en los tratados.

Derivada de esta condición, el derecho internacional de los Derechos Humanos se impone obligaciones exclusivamente a los gobiernos en sus relaciones con los individuos, mientras que a las personas naturales o grupos de personas parte de un Estado, el DIDH no impone deberes específicos (CICR, 2003). Dicho de otra forma, “en materia de responsabilidad y en materia de

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protección a los derechos humanos el único sujeto responsable es el Estado, mientras que los individuos se constituyen en sujetos pasivos” (Toro, 2002).

Este asunto cobra gran importancia en el tema objeto del presente texto, al considerar que, como lo infiere Mauricio Iván Toro (2002), “la responsabilidad es la ‘piedra de toque’ de todo ordenamiento jurídico” (Toro, 2002, pág. 663).

En el caso del DIDH, la responsabilidad que recae sobre el Estado, presenta un vacío en cuanto a que no se reconocen otros actores que también podrían infringir las normas del derecho de gentes. En este aspecto, pareciera que el régimen no estuviera realmente concentrado en la protección de las posibles víctimas, sino en la reprensión de la institución política superior que se comporta como representante de la nación en el exterior.

En este caso las víctimas también quedan relegadas a la actuación o consideración que se tenga sobre el victimario, y a la posibilidad de acceder a los órganos competentes internacionalmente para el reconocimiento y juzgamiento de aquellos estados que comenten la violación.

No obstante, de las disposiciones en Derechos Humanos habría que resaltar la posibilidad que les ha dado a los individuos de acceder por sí mismos al sistema de justicia en esta materia. El caso emblemático es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual recibe demandas interpuestas por ciudadanos de cualquiera de los Estados que hacen parte del sistema interamericano concretado en la OEA. Militares ¿Víctimas desde el derecho internacional de los Derechos Humanos?

Para definir si los militares pueden ser reconocidos como víctimas desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, habría que señalar que se asume que al interior de cada país, son los instrumentos domésticos los que deben propender por el respeto a los derechos de las gentes. Bajo este supuesto, los Derechos Humanos buscan proteger aquellos casos en los que el Estado a través de sus instituciones, no conserven los derechos que son inalienables a cualquier individuo, bien sea por lo deficiente de los instrumentos jurídicos nacionales existentes, o por la incompetencia de los órganos de justicia.

Por lo tanto, la normatividad de Derechos Humanos no reconoce actores diferentes al Estado y sus ciudadanos sin que se exponga alguna diferencia entre éstos últimos. En esta premisa entran los actores militares y de policía, a quienes el Estado debe reconocerles y procurarle sus derechos fundamentales, pero no por su condición de uniformados, sino por su condición humana. En

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este caso no sería acertado hablar de militar o policía como víctima, porque sólo se requiere de la violación del derecho para configurar la condición. Se refuerza que en ninguna norma de derecho internacional de derechos humanos se encontraba algo referente al militar como víctima (Mejía, 2013).

No obstante se señala que hay académicos quienes muestran la posibilidad de presenciar violaciones a Derechos Humanos que representen delitos de lesa humanidad. Se menciona el postulado de Jean Carlo Mejía quien avisa de la condición en la que exista: Otros tipos de violencia estructural con componentes de macrocriminalidad política1, sin que implique necesariamente la existencia de un conflicto armado, habida cuenta que graves violaciones a Derechos Humanos que generen crímenes de lesa humanidad, [que] bien pueden ser cometidos por fuera de situaciones de guerra (Mejía, 2013, pág. 11).

No obstante se asume que en el momento en que exista una infracción al Derecho Internacional Humanitario (del que se tratará en el siguiente aparte), ésta será reconocida por la normatividad de DIH y no por régimen de Derechos Humanos.

3.1.2.

El Derecho Internacional Humanitario y la víctima

Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario El Derecho Internacional Humanitario es el nombre que se le da al conjunto de normas de origen convencional o consuetudinario, que son aplicables a los conflictos armados (Henckaerts & Donswald-Beck, 2007). Es un régimen que nació en el siglo XXI como resultado de la Batalla de Solferino, cuando Henry Dunant (1862) construyó dos propuestas que tenían como objeto dotar de principios mínimos la conducción de la guerra. La primera propuesta fue que cada país constituyera una sociedad voluntaria de socorro; esto permitiría brindar protección y atención oportuna a quienes no participaran de las hostilidades. La segunda medida de Dunant hacía referencia a la necesidad que los Estados ratificaran lo que llamó “un principio internacional convencional”; el propósito sería garantizar protección jurídica a los hospitales militares y al personal sanitario (Dunanat, 1982).

Para ampliar sobre la concepción de macrocriminalidad. Beristain, A (2003). Axiomas fundamentales de la criminología ante la globalización y multiculturalidad. Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, 17, pp. 89-97. Ferrajoli, L. (2006). Criminalidad y globalización. Revista jurídica, boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, XXXIX (115), enero-abril.

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Con base en los aportes de Dunant, poco tiempo después se formalizaría el DIH. La aceptación de los principios para la conducción de la guerra, tendría su primer momento con la proclamación de la primera Convención para mejorar la suerte de los militares heridos en campaña adoptada en 1864. Posteriormente, en aras de complementar la Convención, se instauraría el Convenio relativo al tratamiento a los prisioneros de guerra firmado en 1929. Finalmente, con la definición de mecanismos para la protección de prisioneros y de la población civil en escenarios de combate, se dio paso a la formulación y adopción definitiva de los cuatro Convenios de Ginebra en agosto de 1949. Desde entonces los Convenios han constituido el núcleo del Derecho Internacional Humanitario (Abrisketa, 2006).

Para la segunda mitad del siglo XX, los Convenios de Ginebra se ligaron con los planteamientos de diversos tratados que previamente habían regido la conducción de hostilidades: la Declaración de San Petersburgo de 1868, las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 y el Protocolo de Ginebra de 1925, que prohíbe el empleo de las armas químicas y bacteriológicas.

Así, en 1977 se aprobaron los dos Protocolos adicionales a los Convenios, los cuales “actualizaron tanto las normas que regulan la conducción de las hostilidades como las que protegen a las víctimas de la guerra” (Henckaerts & Donswald-Beck, 2007, pág. XII).

La formalización del Derecho Internacional Humanitario en mecanismos escritos, fue una evolución significativa en la humanización de las actividades hostiles y el reconocimiento y tratamiento a las víctimas. En cuanto al segundo elemento, el DIH logró instaurar el respeto irrestricto al derecho a la vida y a la integridad física y moral de las personas fuera de combate y de las que no participan directamente en las hostilidades, bajo el entendido de que los heridos y los enfermos serán recogidos y cuidados por la parte en conflicto que les tenga en su poder. En cuanto al primer elemento, los Convenios de Ginebra han asumido un carácter universal en tanto que han sido ratificados por la gran mayoría de Estados de la comunidad internacional. De igual manera, se reconocen como el marco de referencia para casos de guerra declarada y para casos en los que la condición bélica no haya sido reconocida por alguna de las partes, lo que permite avanzar en una condición imperativa que no depende de la voluntad de los actores en disputa (Abrisketa, 2006).

No obstante, se resalta que el reconocimiento formal del DIH es acompañado por la condición consuetudinaria del mismo. Tres razones son expuestas por Henckaerts y Donswald-Beck (2007) sobre la relevancia actual de este régimen consuetudinario:

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En primer lugar, aunque los Convenios de Ginebra gozan hoy de una adhesión universal, no sucede igual con otros importantes tratados, incluidos los Protocolos adicionales. Estos tratados se aplican sólo entre los Estados o en los Estados que los han ratificado. En cambio, las normas de derecho internacional consuetudinario, a las que a veces se denomina derecho internacional “vinculante”, son obligatorias para todos los Estados y, cuando procede, para todas las partes en conflicto, sin necesidad de una adhesión oficial.

En segundo lugar, el derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados sin carácter internacional no llega a satisfacer las necesidades de protección derivadas de esos conflictos. Como se reconoció en las conferencias diplomáticas que condujeron a su aprobación, el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II a esos Convenios sólo constituyen el régimen normativo más elemental. La práctica de los Estados trasciende lo que esos mismos Estados han aceptado en conferencias diplomáticas, ya que la mayoría de ellos coinciden en que la esencia de las normas consuetudinarias sobre la conducción de hostilidades se aplica a todos los conflictos armados, internacionales y no internacionales.

Por último, el derecho internacional consuetudinario puede ayudar a interpretar el derecho convencional. Un principio bien establecido es que todo tratado debe interpretarse de buena fe y tomando debidamente en consideración todas las fuentes pertinentes del derecho internacional (Henckaerts & Donswald-Beck, 2007, pág. XII).

Qué debe ser protegido en el Derecho Internacional Humanitario Así como los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario tiene como objeto la protección de la persona humana y el respeto a su dignidad (Diaz Muller, 2005). No obstante, como se mencionó antes, el DIH sólo es aplicable cuando se ha desencadenado un conflicto y se aplica por igual a todas las partes, sin tener en cuenta quien lo inició. En este sentido, el DIH tiene como propósito cubrir dos ámbitos presentes en el transcurso de un contexto de hostilidad: el primero es la protección de las personas que no participan o que ya no participan en las hostilidades; y el segundo es una serie de restricciones a los medios de guerra, especialmente las armas, y a los métodos de guerra, como son ciertas tácticas militares.

Con relación al primer aspecto, el Derecho Internacional Humanitario ha establecido a qué personas se debe proteger especialmente en un escenario de

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guerra, a decir: integrantes de la población civil, las personas que no participan en las hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa, heridos, enfermos y náufragos puestos fuera de combate, personal sanitario y religioso, los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga, quienes antes del inicio de las hostilidades fueran considerados como apátridas y refugiados, y cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1979.

Como lo enfatiza el CICR (2004), las personas que se encuentren en alguna de las condiciones mencionadas: Tienen derecho a que se respete su vida y su integridad física y moral, y se benefician de garantías judiciales. Serán, en todas las circunstancias, protegidas y tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable. En particular, está prohibido matar o herir a un adversario que haya depuesto las armas o que esté fuera de combate. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos por la parte beligerante en cuyo poder estén. Se respetarán el personal y el material médico, los hospitales y las ambulancias. Normas específicas regulan asimismo las condiciones de detención de los prisioneros de guerra y el trato debido a los civiles que se hallan bajo la autoridad de la parte adversa, lo que incluye, en particular, su mantenimiento, atención médica y el derecho a corresponder con sus familiares (CICR, 2004, pág. 2).

Así mismo, el DIH también define bienes materiales a ser objeto de protección. Se habla de bienes de carácter civil que no sean objetivos militares, bienes culturales y los destinados al culto, bienes indispensables para la supervivencia de la población, los elementos que integran el medio ambiente natural, y las obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas. Para esto: El DIH prevé, asimismo, algunos signos distintivos que se pueden emplear para identificar a las personas, los bienes y los lugares protegidos. Se trata principalmente de los emblemas de la cruz roja y de la media luna roja, así como los signos distintivos específicos de los bienes culturales y de la protección civil (CICR, 2004, pág. 2).

En relación con el segundo aspecto, del DIH, los medios y los métodos militares que no distinguen entre las personas que participan en los combates y las personas que no toman parte en los combates, a fin de respetar la vida de la población civil, de las personas civiles y los bienes civiles; que causan daños superfluos o sufrimientos innecesarios; y que causan daños graves

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y duraderos al medio ambiente. En este sentido, “el DIH ha prohibido (…) el uso de muchas armas, incluidas las balas explosivas, las armas químicas y biológicas, las armas láser que causan ceguera y las minas antipersonal” (CICR, 2004, pág. 2).

Por otra parte valga exponer que bajo los parámetros del DIH, codificado y consuetudinario, se ha dispuesto los instrumentos pertinentes para la interpretación de los escenarios de guerra. El DIH ha definido que para casos de Conflictos Armados Internacionales –CAI–, serán aplicables los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo I adicional de 1949. Mientras que en casos de Conflictos Armados No Internacionales –CANI– se aplicará el artículo 3 común a los cuatro Convenios y el Protocolo adicional II (Hernández Pastor, 2009).

Se especifica la normatividad del DIH, así: El primer Convenio se estipuló con el ánimo de: Aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña (Convenio I), que actualiza el aprobado en 1864 y que había sido revisado en 1906; el segundo para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (Convenio II), que actualiza el aprobado en 1899 y que había sido revisado en 1907;65 el tercero relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III), que actualiza el aprobado en 1929;66 y el cuarto relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV), instrumento nuevo (Villa, 2013, pág. 45).

El Cuarto Convenio de Ginebra trata concretamente de la protección de los civiles en época de guerra, incluyéndose la ocupación. Las personas desplazadas internas forman parte de la población civil y, por tanto, tienen derecho a recibir la misma protección contra las consecuencias de la guerra que el resto de los civiles. El Protocolo Adicional I complementa estos tipos de protección en épocas de conflicto armado internacional mientras que el Protocolo Adicional II lo hace en épocas de conflicto armado no internacional.

Los Estados tienen la responsabilidad de implementar estos tipos de protección en sus marcos jurídicos nacionales.

Adicionalmente se resalta la formulación del artículo 3 común a todos los convenios, el cual significó una novedad al ser la primera disposición aplicable a los Conflictos Armados No Internacionales.

A partir de la normatividad expresa, entiende que las infracciones al Derecho Internacional Humanitario serán aquellas con la que se incumplan las

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disposiciones de los cuatro Convenios y sus Protocolos. Para ayudar a estudiar estos hechos, de la misma normatividad se interpretaron principios propios del DIH, entendidos como “una serie de pautas de conductas básicas que deben ser respetadas y acatadas en los conflictos armados” (Villa, 2013, pág. 153). Estos principios son: 1). Distinción, 2). Limitación, 3). Proporcionalidad y 4). Protección, humanidad o inmunidad. A continuación, se explicará cada uno de ellos.

La distinción hace referencia a que en la conducción de hostilidades se debe hacer una diferencia entre combatientes y no combatientes, así como entre los objetivos militares y los bienes civiles2. Como menciona Villa (2013), “el propósito de esta diferenciación es que las hostilidades se libren entre combatientes y contra objetivos militares para que en ninguna circunstancia afecten a los no combatientes y a los bienes civiles” (Villa, 2013, pág. 157).

Bajo este principio, se considera lícito: Atacar […] a un combatiente y a un objetivo militar como es ilícito atacar a un no combatiente y a un bien civil. Es más, esa licitud llega al extremo de que si ese combatiente participa en las hostilidades puede ser muerto y que si un bien ofrece una ventaja militar definida puede ser destruido. Aunque “[e]l acto característico de los hombres en la guerra no es morir sino matar”, dicha licitud significa que “[n]o debe uno matar a menos que esté dispuesto a morir” (Villa, 2013, pág. 157).

Sumado a lo expuesto, el DIH también presenta una distinción entre quienes participan activamente de un Conflicto Armado Internacional y un Conflicto Armado No Internacional. Para el primer caso se habla de combatientes, mientras que para el segundo de habla de personas que participan directamente en las hostilidades. En este respecto se dice que: No existe un solo artículo en estas normas donde se utilice la expresión “combatiente” para referirse a aquellos que participen en las hostilidades, y ello es así porque de esta forma se trata de evitar cualquier reconocimiento de un derecho a combatir, como es el que se predica de aquellos que participan en conflictos armados internacionales. En un conflicto armado entre Estados, los combatientes tienen un derecho legítimo de combatir, y en el caso de caer en poder del enemigo, por rendición o por herida, enfermedad o naufragio, tienen derecho al Estatuto de prisionero de guerra, en virtud del cual El artículo 48 del Protocolo I de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra establece este principio como la norma fundamental de protección general contra los efectos de las hostilidades, principio considerado como de derecho consuetudinario por la experiencia de los recientes conflictos armados.

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no podrán ser juzgados por haber combatido contra tal potencia, sino únicamente en aquellos casos en los que se hayan podido cometer infracciones del derecho internacional humanitario.

Tal “derecho a combatir” no se predica, en modo alguno, de los rebeldes o insurgentes que se levantan en armas contra un gobierno en el interior del territorio de un Estado, porque estos serán considerados como delincuentes, y podrán ser juzgados por los hechos delictivos cometidos con ocasión del conflicto armado, de ahí las disposiciones protectoras y garantías penales y procesales recogidas en los artículos 5 y 6 del Protocolo, aplicables a personas privadas de libertad y en el enjuiciamiento y sanción de infracciones cometidas con ocasión del conflicto armado (Suárez Leoz, 2002, pág. 466).

En otras palabras, esta distinción se establece bajo la premisa que a las personas miembros de un grupo al margen de la ley no se les puede reconocer el principio de beligerancia, puesto que pueden y deben ser perseguidos y enjuiciados por el Estado.

Por su parte, el principio de delimitación es el que hace referencia a la utilización de métodos y medios de combate. Bajo este principio, el DIH manifiesta que está prohibido la utilización de armas que puedan infringir un daño innecesario o que produzcan efectos indiscriminados; dentro de las que se incluyen armas incendiarias, bacteriológicas, químicas, nucleares y de destrucción masiva. También artefactos no convencionales que sean de elaboración artesanal y que puedan causar males superfluos.

Según el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, este principio busca integrar normas de carácter humanitario y normas de lealtad.

Entiéndase por esto que: Las normas humanitarias prohíben dar muerte o herir a un enemigo que, habiendo depuesto las armas o no teniendo ya medios de defenderse, se haya entregado, así como negarse a dar cuartel y causar males superfluos. Las normas de lealtad prohíben dar muerte o herir a traición, así como engañar al enemigo con el uso abusivo de la bandera blanca, de emblemas nacionales o de uniformes del enemigo, o también hacer uso indebido del signo de la Cruz Roja. Toda potencia militar sin excepción debe incluir estos principios fundamentales en las instrucciones impartidas a sus tropas (CICR, 1949).

Se busca que las armas usadas en combate tengan un marco de legalidad, como medida para prevenir que se implementen instrumentos que agraven

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

las lesiones de los heridos, o puedan seguir ocasionando sufrimiento aun después de neutralizar a un oponente. En este aspecto, señala Villa (2013): La legalidad de un arma debe calificarse en razón de los males o sufrimientos que cause puesto que se debe buscar que la extensión del daño previsto o el que se pretende infligir, no rebase los límites necesarios para poner fuera de las hostilidades al combatiente (Villa, 2013, pág. 206).

El tercer principio a considerar es el principio de proporcionalidad. La proporcionalidad obliga a que los actores beligerantes utilicen la fuerza o los medios de combate de modo tal que los daños colaterales sean cero y no se ocasionen destrucciones ilícitas. Lo explica Francisco de Vitora (2000) al decir que: Se [debe] precaver que de la guerra no se sigan mayores males de los que por ella se hayan de evitar. Por tanto, si para conseguir la victoria principal en una guerra representa poco el atacar una fortaleza o una ciudad en que hay una guarnición enemiga y allí se hallan muchos inocentes, no parece lícito que para combatir a unos pocos culpables se pueda matar a muchos inocentes, incendiando, empleando máquinas o de cualquier otro modo, porque indiferentemente perecerían inocentes y culpables (de Vitora, 2000, pág. 92).

En otras palabras, este principio establece “una relación razonable entre los efectos de destrucción lícitos y los daños colaterales indeseables” (Urbina, 2000).

Un último principio es el de Protección, también llamado humanidad o inmunidad, el cual establece que: La población civil, los heridos, los enfermos y las personas puestas fuera de combate serán protegidas, tratadas de manera humana y que son inmunes, es decir, que no deben ser atacadas mientras no participen directamente en las hostilidades. Además, que el personal médico, sanitario y religioso debe ser también protegido y que tampoco debe ser atacado sino participa directamente en las hostilidades (Villa, 2013, pág. 238).

Según Colm McKeogh, hay siete razones que hacen del principio de protección un parámetro importante para el desarrollo del Derecho Internacional Humanitario en la conducción de hostilidades, a decir: Primero, los no combatientes no han perpetrado mal alguno y, por lo tanto, no se debe librar la guerra contra ellos. Segundo, no están

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participando en la lucha. Tercero, no tienen capacidad de defenderse.

Cuarto, matar a no combatientes es innecesario desde un punto de vista militar. Quinto, mantener la inmunidad de los no combatientes reduce el número de bajas producidas por la guerra. Sexto, preservar la vida de mujeres, niños y de quienes llevan a cabo funciones esenciales en tiempos de paz es fundamental para la supervivencia de la especie.

Séptimo, matar a no combatientes va en contra del derecho de la guerra (Bellamy, 2009, pág. 207).

Concluyendo el tema tratado, Villa resalta que la prohibición de realizar ataques contra la población civil persiste incluso en el caso de que una de las partes en conflicto infrinja esta disposición, ya que el derecho humanitario se aplica sin condiciones de reciprocidad y las represalias están prohibidas (Villa, 2013, pág. 242).

La condición de víctima reconocida en el marco del Derecho Internacional Humanitario En congruencia con lo señalado, habría que decir que a diferencia del régimen de Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario sí reconoce actores ajenos al Estado. La aplicación del DIH a situaciones de conflicto, en especial el reconocimiento de los conflictos no internacionales, permite que el Estado como agente internacional, se vea acompañado por grupos de individuos que han optado por retar el monopolio de la violencia a las instituciones legalmente constituidas.

De este modo, las víctimas asumen su condición bien sea por actuación estatal o por hechos cometidos por actores no estatales. En estos casos, la condición se configura por la infracción a alguna de las normas contempladas en los Convenios de Ginebra y sus respectivos Protocolos, los cuales (como se ha visto) son pertinentes en escenarios relativos al desarrollo de actos hostiles entre los actores en disputa. Así, en resumidas cuentas: La condición de víctima de las personas que no participan directamente en las hostilidades o que ha dejado de participar en ellas. Este concepto incluye por supuesto a los miembros de la fuerza pública que hubieren dejado de participar en las hostilidades, ya sea porque hubiesen depuesto las armas, o hayan sido puestos fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa (Mil victimas del conflicto, SF)

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

Militares y policías ¿Víctimas desde el Derecho Internacional Humanitario?

Tal como el DIH se aleja de los Derechos Humanos por su contexto de aplicación e incluso por los actores a los que cada régimen considera, así mismo se distancian de los requerimientos necesarios para definir quién es víctima y quién no. Mientras que los Derechos Humanos se presentan como una garantía para el cuidado de los ciudadanos por parte del Estado, el Derecho Internacional Humanitario se ejecuta para garantizar unos mínimos de respeto a la dignidad humana entre la conducción de una guerra.

En este sentido, la propia definición de DIH incluye a los militares, representantes legales del Estado, como sujetos de especial relevancia dentro de este marco. No sólo por ser considerados como combatientes y ser en quienes recae la responsabilidad primaria de respetar los preceptos internacionales.

También porque dependiendo del papel que estén asumiendo o dejando de asumir en la conducción de las hostilidades, los militares como los policías pueden ser objeto de infracciones graves a los principios y disposiciones del derecho humanitario. Su condición: Surge en virtud de la transgresión de las reglas del derecho internacional humanitario, concretamente por hacerlo objeto de ataques, no obstante haber depuesto las armas, o haber sido puesto fuera de combate a consecuencia de enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, circunstancias éstas que proveen el estatus de persona protegida.

Los miembros de la fuerza pública adquieren el estatus de personas protegidas por el derecho internacional humanitario y en consecuencia potenciales víctimas de los delitos contra esa normatividad, cuando se encuentren en las situaciones previstas en el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra de 1949, o en el artículo 4° del Protocolo II Adicional, a que se ha hecho referencia (Mil victimas del conflicto, SF).

En relación al artículo 3 común, éste menciona las condiciones que rodean los conflictos no internacionales. En relación al desarrollo de un CANI, se dispone que: En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las

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armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) La toma de rehenes; c) Los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto (Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, 1949).

Los asuntos que son tratados por el artículo 3, regulan situaciones que no se alejan del devenir de los conflictos no internacionales, e incluso internacionales, que han tenido lugar en los últimos 25 años. La explosión de nuevas disputas que se evidenciaron una vez terminó la confrontación bipolar, dieron a conocer nuevos intereses a reivindicar y nuevos actores que proclamaban el reconocimiento de demandas particulares y, en algunos casos, la reconfiguración del orden internacional y nacional. Se produjeron nuevas guerras internas y externas que manifestaron la imperiosa necesidad de desarrollar mecanismos aún más efectivos. Tal es el caso del genocidio ruandés de 1994, la Guerra de Croacia de 1991, la Guerra de Bosnia de 1992, la Guerra de Kosovo de 1998, entre otros sucesos.

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En lo que al artículo 4 del Protocolo II respecta, este anuncia que para garantizar un trato humano, deben existir unas garantías fundamentales en relación con el respeto a la persona, su honor, sus convicciones, y sus prácticas religiosas. Este mecanismo define que: Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.

2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el párrafo 1: a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal; b) los castigos colectivos; c) la toma de rehenes; d) los actos de terrorismo; e) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor; f) la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas; g) el pillaje; h) las amenazas de realizar los actos mencionados.

3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular: a) Recibirán una educación, incluida la educación religiosa o moral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos; b) Se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas; c) Los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades; d) La protección especial prevista en este artículo para los niños menores de quince años seguirá aplicándose a ellos si no obstante las disposiciones del apartado c), han participado directamente en las hostilidades y han sido capturados;

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e) se tomarán medidas, si procede, y siempre que sea posible con el consentimiento de los padres o de las personas que, en virtud de la ley o la costumbre, tengan en primer lugar la guarda de ellos, para trasladar temporalmente a los niños de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura y para que vayan acompañados de personas que velen por su seguridad y bienestar (Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, 1977).

En conclusión, los uniformados que estén participando de las hostilidades y contra quienes llegara a presentarse una acción que no respeta los principios de la conducción humanitaria de la guerra, se considerarían como víctimas en el marco del Derecho Internacional Humanitario. En este caso el infractor sería, o miembros de otro Estado o individuos pertenecientes a grupos armados irregulares, y no el Estado como sí lo es en el marco de los Derechos Humanos.

3.1.3.

El Derecho Penal Internacional y la víctima

Desarrollo del Derecho Penal Internacional El Derecho Penal Internacional está ligado tanto al régimen de Derecho Humanos como a la humanización de la guerra que se ha pretendido a través del Derecho internacional Humanitario. La existencia del régimen penal internacional respondió a la necesidad de castigar a los perpetuadores de violación a los derechos humanos –no sólo desde una posición económica y política que se expresaba en las sanciones impuestas a los Estados– y a la quienes infrinjan las prerrogativas dispuestas desde el DIH. La constitución del régimen penal internacional respondió a una realidad presente a finales del siglo XX: Tanto en el plano nacional como en el internacional, las víctimas eran las grandes sacrificadas a favor de la reconciliación y la paz social, llegando incluso a ser consideradas como freno a la misma, cuando en la práctica estaban mostrando ser el motor (Vizán Pérez, 2011, pág. 22).

De hecho, hasta la década de 1990 los Estados tradicionalmente eran los únicos sujetos en el derecho internacional; Adicionalmente, en los crímenes cometidos contra el derecho de gentes, se atribuía la condición de víctima a la humanidad como un todo (Vizán Pérez, 2011). En consecuencia, las represalias a quienes no cumplieran las obligaciones

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

del derecho internacional eran mínimas, o no correspondían en proporcionalidad a los hechos cometidos; las víctimas no eran tenidas en cuenta y las infracciones se consideraban que no se podía demandar gran cosa en lo que al reconocimiento de su responsabilidad se refiere.

Bajo el escenario descrito, la Organización de Naciones Unidas –ONU– unió esfuerzos para establecer una normatividad pertinente con la que se pudiera definir y sancionar penalmente los crímenes internacionales. Como resultado, durante la Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional realizada en Italia, se formuló el Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998 que dio paso a la conformación de la Corte Penal Internacional.

El Estatuto de Roma se expone como el punto de inicio del Derecho Penal Internacional. El surgimiento de este nuevo marco normativo tuvo como principal propósito determinar las conductas atentatorias contra un interés social de trascendencia universal, cuya protección exige su tipificación como delitos y la aplicación de penas impuestas por los Estados miembros de la comunidad internacional, a través de acciones colectivas y de cooperación.

Bajo este supuesto, el DPI define los crímenes internacionales y regula el funcionamiento de los tribunales competentes para conocer los casos en los que los individuos incurran en responsabilidad penal internacional.

En principio, el Estatuto recogió algunos principios de derecho internacional que habían sido expuestos en otros instrumentos. El primero hace referencia a que toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción (Valencia, 2003, pág. 9). De esta forma se reconoce la actividad de los individuos como sujetos de derecho internacional y se da paso a nuevas formas de reconocimiento y pago de la responsabilidad en la comisión de crímenes.

El segundo principio hace alusión a que la responsabilidad en la comisión de un hecho criminal contra el derecho internacional debe ser reconocido y abordado bien sea desde el derecho interno o desde el ámbito externo. A este respecto se afirma que el hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido (Valencia, 2003).

En esta misma línea los principios tres y cuatro hacen énfasis en que sin importar la razón o condición que haya acompañado la comisión del delito en cuestión, la responsabilidad del infractor no puede ser condonable. Por un lado, el principio tres señala que “el hecho de que la persona que haya cometido

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un acto que constituya delito de derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad del Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional”. Por su parte, el principio cuatro dispone que “el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción” (Valencia, 2003, pág. 9).

En otra línea, el principio seis se dedica a considerar aquellas acciones que se considerarán como delito en el derecho internacional. Se especifican tres, así: a) Delitos contra la paz: i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales; ii) Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso i). b) Delitos de guerra Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato, o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares. c) Delitos contra la humanidad El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él (Valencia, 2003, pág. 10).

Los delitos mencionados serán objeto de punibilidad sobre aquel que los cometa. No obstante, también se define que la complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito de guerra o de un delito contra la humanidad, constituye asimismo delito de derecho internacional. Esto es recogido por el principio siete.

Finalmente se retoma la condición de igualdad en el acceso a la justicia y a través del quinto principio se dispone que toda persona acusada de un delito de derecho internacional tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho (Valencia, 2003).

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En este sentido, un ámbito penal desde las relaciones internacionales pretendía presentarse como una respuesta al fenómeno de impunidad que estaba afectando los derechos de las víctimas. El principal avance y más importante fue el establecimiento de la responsabilidad individual y la potestad que a partir de ello se le daba al sistema internacional, de juzgar y condenar a los principales culpables de la comisión de crímenes graves contra los Derechos Humanos y el DIH. Ahora bien, no se podría reconocer el avance reciente en el marco penal externo al Estado, sin reconocer de igual forma los hechos que presidieron la creación de la CPI y que influenciaron su constitución. Se dice entonces que los antecedentes del Derecho Penal Internacional se remontan al Tratado de Versalles que siguieron a la Primera Guerra Mundial, y a la instauración de los Tribunales de Nuremberg tras el fin de la Segunda Guerra Mundial. En cuanto a la Primera Guerra Mundial, se dice que fue en los acuerdos de posguerra el momento en el que se mencionó por primera vez la instauración de una institución penal transnacional, el cual tuviera como objetivo el enjuiciamiento de los crímenes cometidos durante la guerra. La iniciativa que fue dirigida a la captura y extradición del káiser Guillermo II se Alemania, fue recogida por la parte séptima del Tratado de Versalles de 1919, pero igualmente frustrada ante el asilo concedido al káiser por parte de los Países Bajos (Bassiouni, 1984).

La Segunda Guerra Mundial tuvo un resultado diferente. La disposición de tribunales para el juzgamiento de los crímenes cometidos en el marco de la guerra, fue un planteamiento que volvió a surgir y que finalmente tuvo concreción en los juicios de Nuremberg de 1945. Adicionalmente se creó el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente –IMTFE0, con el objetivo de tratar los crímenes cometidos por Japón; el Tribunal operó entre 1946 y 1948.

Los juicios de Nuremberg y el IMTFE se convirtieron en referentes para la instauración de Tribunales penales ad hoc3 posteriores. Ejemplos de ello fueron el Tribunal Penal Internacional para Ruanda con el que se buscó juzgar los delitos contra la humanidad cometidos en el marco del genocidio ruandés de 1994; y el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia –TPYI– establecido por el Consejo de Seguridad de la ONU en 1993.

3

Los Tribunales Ad hoc son instituciones dispuestas para dar respuesta o manejo a una situación específica. Por lo tanto tienen un único objetivo que, una vez cumplido, conduce a la disolución del organismo.

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Los crímenes internacionales reconocidos por el Derecho Penal Internacional Seguido a la formulación de los principios rectores del Derecho Penal Internacional, el Estatuto de Roma definió las condiciones para la creación de la Corte Penal Internacional –CPI–, sus características y su competencia, y estipuló los que desde 1998 se considerarían como crímenes de la competencia de la Corte.

En la Parte II está dedicada a las cuestiones mencionadas, empezando por los crímenes reconocidos, los elementos de los crímenes, la competencia temporal pertinente a los casos a juzgar, la remisión de casos a la Corte, entre otros.

Especialmente a lo que a crímenes concierne, el Estatuto identificó y estableció las actividades tipificadas como tal. A decir: a) El crimen de genocidio, b) Los crímenes de lesa humanidad, c) Los crímenes de guerra, y d) El crimen de agresión. Todos están contemplados en el artículo 5 del Estatuto como los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. A continuación, se procederá a explicar cada uno. a). Genocidio: El genocidio es explicado en el artículo 6 del Estatuto de Roma y se define como: Cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 6, 1998).

La tipificación del genocidio como crimen, está destinada a prevenir la exterminación de un grupo significativo de personas que comparten lazos comunes a razón de su sexo, religión, cultura, orientación política, etnia o nacionalidad. Un ejemplo de este tipo de crimen se dio con el genocidio ruandés perpetuado por el gobierno Hutu en contra de la comunidad Tutsi entre abril y septiembre de 1994. Este hecho supuso más de 800 mil muertos en cinco meses.

Otro ejemplo significativo de un acto de genocidio fue el holocausto judío a manos del gobierno nazi alemán durante la Segunda Guerra Mundial. De hecho, se considera este suceso como el punto de partida de la instauración del primer antecedente normativo en contra de la comisión de crímenes de este tipo, en tanto que suscito el debate en torno a:

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La cuestión de si un gobierno podía destruir impunemente a sus propios ciudadanos y si tales actos de destrucción eran asuntos nacionales o de interés internacional. En otras palabras, ¿debía el derecho moral de intervención humanitaria convertirse en un derecho bajo el derecho internacional? Si la destrucción de grupos humanos es un asunto de interés internacional, entonces tales actos deben tratarse como crímenes bajo la ley de las naciones, como es el caso de la piratería, y cada Estado debe tener la capacidad de tomar jurisdicción sobre tales actos independientemente de la nacionalidad del criminal y del lugar donde el crimen sea cometido (Lemkin, 1947, pág. 146).

Como respuesta a la problemática surgida, se aprobó en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio en 1948. En este instrumento se incluyeron los aportes sobre genocidio de Rafael Limkin (1944), quien definió por primera vez el término a través de la denuncia que hizo sobre los hechos perpetuados por el régimen nazi. b). Crímenes de lesa humanidad: Los crímenes de lesa humanidad son definidos por el Estatuto como: Cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 7, 1998).

Con el ánimo de clarificar el desarrollo y la interpretación de los hechos narrados en la definición de los crímenes de lesa humanidad, el Estatuto se extiende en explicar que:

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Por ‘ataque contra una población civil’ se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 7, 1998).

En cuanto al exterminio se especificó que éste comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, entre otras, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población. Así mismo se delimitó el concepto de esclavitud al “ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños” (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 7, 1998).

Otras disposiciones como la deportación, tortura, embarazo forzado, persecución, entre otros, fueron consideradas en el artículo 7. A decir: • Por “deportación o traslado forzoso de población” se entenderá el desplazamiento forzoso de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional.

• Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas.

• Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo.

• Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad; Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

• Por “el crimen de apartheid” se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.

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• Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 7, 1998).

En general, los crímenes de lesa humanidad aluden a la violación atroz a los Derechos Humanos. Esta expresión surgió por primera vez a finales del siglo XIX con el documento conocido como Una carta abierta a Su Serena Majestad Leopoldo II, rey de los belgas y soberano del Estado independiente del Congo, por el Honorable Coronel George Washington Williams, de los Estados Unidos de América. En este se denunciaba internacionalmente las acciones cometidas por los socios comerciales del monarca belga y se exponían las consecuencias que dichas acciones estaban generando en la región africana (Valencia Villa, 2000).

Con la carta se logró movilizar la opinión pública mundial “en lo que fue quizá el primer debate mundial contra un Estado por violación sistemática de los derechos humanos, y desencadenar el proceso que dio al traste, al menos en parte, con el reino del horror que mantenía el rey de los belgas en la vasta cuenca del río Congo” (Valencia Villa, 2000). Este se considera como el primer antecedente referente al nacimiento de la tipificación de los delitos de lesa humanidad. c). Crímenes de guerra: En términos generales, los crímenes de guerra resumen las infracciones al marco normativo del Derecho Internacional Humanitario. En este aspecto, el Estatuto amplía el ámbito de acción ante el resquebrajamiento de las obligaciones internacionales para la conducción de la guerra, en la medida en que los Convenios de Ginebra y el Protocolo l disponen claramente que las infracciones graves deben ser castigadas, pero no establecen penas específicas ni un tribunal para juzgar a los infractores (CICR, 2004). La CPI entra a regular los vacíos presentes en la normatividad del DIH y asume competencia frente a los delitos cometidos en el marco de un conflicto armado internacional o no internacional; en especial la CPI entra a juzgar estos crímenes cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 7, 1998).

Este tipo de crimen es relativo, por supuesto, al acto de hacer la guerra.

Como tal, es tan antiguo como el acto mismo. Se estableció al considerar que las más cruentas y sangrientas afectaciones a la vida individual y colectiva, se han desarrollado en el marco de escenarios de conflicto armado. Así:

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El concepto mismo de responsabilidad individual por la comisión de delitos contra el derecho internacional apareció en el contexto de las leyes y costumbres de la guerra, y los únicos tribunales internacionales convocados hasta ahora para juzgar crímenes internacionales, con la excepción parcial de la futura Corte permanente, se han dedicado de manera exclusiva a investigar y sancionar atrocidades perpetradas en desarrollo o con ocasión de hostilidades militares de algún tipo (Valencia Villa, 2000).

En congruencia, el Estatuto codificó los crímenes de guerra al definirlos como: a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: i) El homicidio intencional; ii) La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; iii) El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud; iv) La destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente; v) El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a servir en las fuerzas de una Potencia enemiga; vi) El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente; vii) La deportación o el traslado ilegal o el confinamiento ilegal; viii) La toma de rehenes; b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no son objetivos militares;

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iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea; v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares; vi) Causar la muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción; vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves; viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio; ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares; x) Someter a personas que estén en poder de una parte adversa a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército enemigo; xii) Declarar que no se dará cuartel;

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xiii) Destruir o apoderarse de bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo; xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga; xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado al servicio del beligerante antes del inicio de la guerra; xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto; xvii) Emplear veneno o armas envenenadas; xviii) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos; xix) Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones; xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y 123; xxi) Cometer atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que también constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra; xxiii) Utilizar la presencia de una persona civil u otra persona protegida para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de operaciones militares; xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios, y contra personal que utilice los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional;

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xxv) Hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra; xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades; c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa: i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; iii) La toma de rehenes; iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables. d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;

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ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares; v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto; vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades; viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas; ix) Matar o herir a traición a un combatiente adversario; x) Declarar que no se dará cuartel; xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xii) Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo; xiii) Emplear veneno o armas envenenadas;

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xiv) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos; xv) Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones. f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 7, 1998). d). Crimen de agresión: El crimen de agresión es el acto que más controversia ha generado en los intentos por interpretar el Estatuto de Roma y la competencia de la CPI. Para este caso, “el E.R. pospuso lo relativo a la definición y competencia ratione materiae –aunque sí lo formuló para los otros crímenes, lo que dejó una especie de laguna jurídica–“ (Durango Álvarez, 2014, pág. 197). Sólo fue hasta la Conferencia de Kampala del 2010, que se dio una definición jurídica clara e inclusiva para todos los Estados firmantes.

A los efectos del Estatuto de Roma se dice que una persona comete un crimen de agresión cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 8, 1998). En este marco se define que cualquiera de los siguientes actos se constituye como un crimen de este tipo: a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;

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c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado; d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo; f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos (Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 8, 1998).

Militares¿víctimas en el marco del Derecho Penal Internacional?

En el marco del Derecho Penal Internacional, la clasificación de militares como víctimas se convierte en un ejercicio complejo, al considerar que el DPI integra las infracciones y violaciones tanto del DIH como de los Derechos Humanos, para recalcar el elemento de responsabilidad desde los individuos.

Por lo mismo, se analizará la condición de víctima para los uniformados desde cada uno de los crímenes reconocidos por el régimen penal global.

Con relación al crimen de genocidio se podría decir que los militares no podrían asumir una condición victimizante. Por un lado, su condición los expone constantemente a ser objetivo de eliminación por parte del bando contrario. En este sentido, el ataque sistemático de uniformados, como se pudiere interpretar desde la definición del crimen de genocidio, es parte regular de la conducción de la guerra, sea en el marco internacional o doméstico. Por otro lado, si bien la definición del genocidio parte del exterminio sistemático de un grupo que comparte una característica, ésta no contempla como elemento común factores asociados a la labor por la que puedan estar relacionados un grupo de individuos.

En consiguiente, no se consideraría como genocidio la muerte en masa de personas que sólo estén vinculadas porque comparten la profesión militar.

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En lo que al crimen de lesa humanidad se refiere, ya se vio en el aparte de Derechos Humanos que éstos son intrínsecos a cualquier individuo, sin importar su condición material o abstracta. En consecuencia, cualquier persona puede ser objeto de violaciones a los Derechos Humanos, sin importar sus rasgos característicos o la actividad que desempeña. En este marco se puede decir que los militares y policías podrían clasificarse como víctimas de lesa humanidad, pero no por su labor dentro de la guerra e incluso en escenarios de paz, sino por su condición de seres humanos y la relación que esta condición tenga con las instituciones del Estado.

Adicionalmente se debe resaltar que cuando un militar o policía está en servicio activo y en actos de su profesión, desempeña el rol de agente estatal.

Al saber que el régimen de Derechos Humanos interpreta como victimario sólo al Estado, los militares y policías tendrían más la posición de infractores que de víctimas de los crímenes de lesa humanidad.

En contraposición a los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra si son pertinentes a la condición de militar. Teniendo en cuenta que estos delitos se presentan en escenarios de guerra cuando hay una infracción grave a las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, los militares pueden asumir una posición de víctima si su contraparte en las hostilidades no respeta las normas rectoras del DIH y el principio fundamental a la humanización de la guerra.

Finalmente habría que decir que en los crímenes de agresión, los únicos actores involucrados son Estados. La agresión se entiende como una acción que comete un ente estatal contra otro, bien sea como política general o por inducción de un individuo. Por lo tanto, en este respecto los militares no pueden convertirse en víctimas porque los derechos o prerrogativas que se violentan en este tipo de delitos, son propiedad del Estado y no de un actor individual. En lo que respecta al individuo como tal, es el derecho penal interno el que se debe ocupar de conocer las acciones que agredan de forma particular a una persona.

En síntesis se observa que en el Derecho Penal Internacional los militares y policías tienen cabida como víctimas, sólo bajo la normatividad de Derecho Internacional Humanitario y las derivaciones y condiciones que éste impone.

Por lo demás, los agentes que podrían ser victimizados ante la comisión de un genocidio, crimen de lesa humanidad o crimen de agresión, son otros que no responden a la identidad que gozan los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado.

Capítulo 4 Colombia y la violencia histórica: Evolución del concepto de víctima y su reconocimiento En Colombia, la inclusión de los preceptos internacionales referentes al reconocimiento de la dignidad humana y la reivindicación de la persona que sufre la negación de sus derechos inalienables, no siempre ha sido parte del desarrollo normativo que ha tratado de regular aspectos relativos al conflicto.

De hecho la incomprensión del fenómeno de guerra interna generó que el concepto de víctima fuera rezagado y sólo se hablara de las acciones criminales desde el victimario. Así, a la par que evolucionó la interpretación de seguridad interna, también se presenta la evolución de la concepción de víctima con sus respectivos derechos.

No obstante, ya sea desde las cuestiones subjetivas a codificaciones incipientes, lo que evidencia la realidad jurídica en Colombia, es que no fue sino hasta años recientes que se legisló en favor de las víctimas y de acuerdo a la realidad de flagelo armado.

En aras de evidenciar las falencias constantes sobre la atención a quienes han sufrido daños en ocasión del conflicto armado, el presente capítulo tiene como objetivo hacer un recuento histórico e interpretativo de la percepción del concepto de víctima, de las víctimas como tal y de la atención del Estado sobre éstas. Al final se resaltará cómo en este marco, la Ley 1448 de 2011 se consolidó como un verdadero viraje en la conducción política y social nacional.

4.1.

La percepción sobre las víctimas en el conflicto armado colombiano

Es importante destacar que cada momento en el escenario de violencia que marcó a lo largo del siglo del XX, tuvo gran influencia en la construcción de la victimología nacional. De hecho, como lo manifiesta el análisis realizado por la Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos en Colombia (2013), la percepción como víctima de los individuos fue variando de una época a otra.

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En primer lugar, durante la primera mitad del siglo XX, los testimonios recopilados evidencian que en efecto las personas asumen una condición de víctima ligada principalmente al problema de la tierra, a partir del reconocimiento de la dicotomía amigo-enemigo propia de la época. Es decir que fueron víctimas quienes fueron desplazados de sus tierras por parte del bando político opuesto (Oficina del Alto Comisionado para los DD.HH. en Colombia, 2013). En este momento el conflicto principalmente de orden político, fue el que definió quién era víctima y quién no.

Luego de acercarse a la generación de principios del siglo pasado, el sondeo realiza un análisis sobre la generación poblacional relacionada con los eventos de la década de 1960 y 1970. Los resultados muestran que el grueso de la población no se considera víctima y que el hacerlo está relacionado con algún hecho ocurrido a familiares o personas del núcleo cercano (Oficina del Alto Comisionado para los DD.HH. en Colombia, 2013). En esta época el conflicto se concentró en el escenario rural, y la percepción en lo urbano cambió considerablemente. En consecuencia también lo hizo la autopercepción como víctima. En este caso específico la victimología estaba relacionada en efecto a la concreción de un hecho delictivo relacionado al actuar de los actores del conflicto armado.

Durante la década de 1980, la condición de víctima la definió el auge del narcotráfico y los hechos derivados del mismo. Hubo un aumento de la percepción de los individuos como víctimas, a partir de la proliferación de actividades terroristas a gran escala. En este contexto el análisis de la Oficina del Alto Comisionado para los DD. HH. señala que las personas manifestaron: Lo difícil que resultaba “vivir” en medio de esa “guerra cruel” que se dio entre narcotraficantes y entre narcotraficantes y el Estado. Muchos de ellos recuerdan haber sido “víctimas” de los atentados que se dieron en las más populares ciudades del país. El temor de salir a la calle era tal que algunas personas perdieron sus empleos al decidir no abandonar la cuestionable seguridad de su hogar (Oficina del Alto Comisionado para los DD.HH. en Colombia, 2013).

Finalmente, ante el recrudecimiento de la guerra que tuvo lugar desde finales de los años 1980 hasta el nuevo milenio, el reconocimiento como víctima se disipó ante la asimilación del contexto permanente de guerra.

Escribe el análisis que: De allí en adelante los colombianos nos acostumbramos a vivir en medio del conflicto, por lo menos así parece evidenciase de los comentarios que escuché. Para muy pocos resultó ser un “daño” que

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los actores armados llegaran a su tierras y “tomaran” una gallina o una vaca, el comentario que algunos y algunas hicieron fue, “no nos hacían daño al llevarse la gallina, igual uno ya la tenía en las cuentas, uno ya sabía que vendrían por ella”. Incluso alguna madre de un niño que fue reclutado por un grupo alzado en armas consideró que ella no era víctima porque su hijo había querido irse con ellos, y que no lo obligaron (Oficina del Alto Comisionado para los DD.HH. en Colombia, SF).

En definitiva, la dificultad para la definición del ser víctima en el escenario político y militar colombiano del último siglo, creó la necesidad de formular un instrumento jurídico que sentara las bases para el estudio. En este marco, Colombia se suma a los países que siguen reivindicando la visión juridicista de la victimología para la interpretación de su historia reciente, desde la que se define quién llega a ser víctima y quién no.

4.2.

Definición desde lo jurídico, 20 años: Desde la Constitución Política 1991, hasta la Ley de víctimas y restitución de tierras 2011

Después de décadas de conflicto armado y algunos procesos de negociación y desmovilización exitosos, se evidenció la importancia de enmarcar jurídicamente de forma clara el desarrollo del flagelo doméstico. En particular para el concepto de víctima hubo antecedentes que dieron luces sobre la interpretación de esta categoría.

No obstante, el mayor esfuerzo por dar más elementos jurídicos al manejo de la situación interna en Colombia, se consagró, en primera instancia, en la Constitución Política colombiana que resultó de la Asamblea Constituyente de 1991.

Posteriormente se generaron iniciativas que pretendían atender problemas sociales asociados al conflicto armado, de forma específica. Tal es el caso de la Ley 387 de 1997 para la adopción de medidas contra el desplazamiento. Ya en el nuevo milenio se dio un gran salto con la Ley 975 de 2005, ley de Justicia y Paz. Finalmente se promulgó la Ley 1448 de 2011, ley de víctimas y restitución de tierras, como primera regulación oficial más completa sobre el concepto de víctima y las respectivas consideraciones. Todos estos avances se mencionarán a continuación.

4.2.1.

La Constitución Política del 91 en el marco del conflicto armado

Para empezar a abordar este aparte, se menciona que desde la constitución política de 1886 se presentó una mínima consideración sobre la víctima. La

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

normatividad superior ligaba a la víctima a una cuestión de criminalidad meramente en la medida en que la preocupación estaba enfocada en el ejecutor del daño. Por tanto, en este momento, se desligó la protección de la víctima del principio de dignidad humana.

Pero ante la realidad que explotó durante los años noventa, la Carta Política de 1991 trajo consigo la reivindicación del sujeto involuntario de la pareja criminal, al elevar la connotación de víctima a un asunto constitucional. En este esfuerzo, el artículo 250 en su numeral 4 señaló que era deber del Estado, en competencia de la Fiscalía General de la Nación, velar por la protección de las víctimas, saliéndose de la concepción liberal tradicional. De esta forma, la Constitución de 1991 “consagró, como fórmula política de Estado, una sincronía de los modelos de Estado Liberal, Estado Democrático y Estado Social de Derecho” (Gómez Pavajeau, 2000, pág. 23).

A partir de este momento, la Constitución de 1991 configuró el derecho de las víctimas en participar en el proceso penal, dentro de una visión de dignidad humana y derechos humanos. Para esto recae en competencia de la Fiscalía el tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por razón del delito (Constitución Política, artículo 250, numeral 1, 1991).

En resumidas cuentas, se generó un esfuerzo para la vinculación del concepto de víctima a una noción más humanizante. La Constitución de 1991 dispuso dos cosas en relación a la condición de víctimas: el primero, la protección integral e quien fuera víctima. El segundo, el diseño de un sistema que le garantiza a la víctima conocer los medios requeridos para participar activamente en el proceso penal.

Con relación al primer punto, la normatividad confirió especial consideración a las víctimas de delitos, en materia y asistencia de restablecimiento de derechos y reparación integral (Márquez Cárdenas, 2010). Un tema que ante el marco de conflicto armado y la existencia de diversos grupos ilegales, ha recobrado gran importancia para los diferentes procesos de paz que se han intentado.

Referente al segundo aspecto, la normatividad le permite a la víctima acudir en igualdad de condiciones que el presunto criminal, a los medios técnicos que el Estado provee. Así, a través de su intervención, se le concede a la víctima un mayor respaldo frente al reconocimiento de sus derechos, conforme, entre otras cosas, a lo acordado por el Estado internacionalmente.

En conclusión, se afirma que el proceso penal se convirtió en un punto de encuentro para supeditar y promover la enunciación constitucional de los

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derechos, así como su aplicación directa. De esta forma, es a la ley penal a la que le corresponde hacer realidad los derechos fundamentales y concretar los medios para garantizar los escenarios en los que las víctimas podrán ser reivindicadas.

La definición de los términos en los que una víctima podrá participar en el proceso penal está en la Carta (Constitución Política, artículo 259, numeral 6 y 7, 1991). En complemento, la Corte Constitucional formuló la sentencia T-401 con la que resaltó el concepto de dignidad humana para todo lo concerniente a la relación entre el Estado y los individuos. Mencionó que: La dignidad humana es en verdad principio fundante del Estado. Más que derecho en sí mismo, la dignidad es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías, contemplado en la Constitución. La dignidad, como principio fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia (Corte Constitucional, 1992).

4.2.2. Ley 104 de 1993 Una vez proclamada la Constitución con los nuevos elementos que ésta trajo consigo, el sistema normativo colombiano empezó a desarrollar mecanismos legales que respondieran a las necesidades penales propias del escenario colombiano. Un claro ejemplo de esta condición, fue la promulgación en 1993 de la Ley 104 por la que se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia y la eficacia de la justicia, entre otras disposiciones.

El principal aporte de la Ley, en su artículo 63, fue la creación del programa de protección a los testigos que intervinieran en el proceso penal. Se destaca: Crease con cargo al Estado y bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, el programa de protección a testigos, víctimas, intervinientes en el proceso y funcionarios de la Fiscalía, mediante el cual se les otorgará protección integral y asistencia social, lo mismo que a sus familiares hasta cuarto grado de consanguinidad, primero de afinidad, primero civil y al conyugue y a la compañera o compañero permanente, cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal (Congreso de la República de Colombia, 1993).

Sobre los asuntos que se produjeron alrededor de la Ley 403, también se destaca la Resolución 663 de 1993, el Decreto 2700 de 1996 y finalmente la Ley 241 con la que se extendieron los beneficios a la jurisdicción penal militar.

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4.2.3. Ley 418 de 1997 Por su parte, la Ley 418 de 1997 también desarrolla instrumentos para la convivencia y la eficacia de la justicia, aunque integró un factor novedoso y fundamental para el escenario penal y político del país: las disposiciones para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos con organizaciones armadas al margen de la ley a las que el Gobierno les haya concedido un reconocimiento político.

La ley abrió el camino normativo para que los gobiernos pudieran iniciar procesos de negociación con los actores armados ilegales. Pero también supuso un avance importante en cuanto a la definición de víctima. Ya no sólo se interpretaría como tal a la persona que ha sufrido como consecuencia de un delito, sino que ahora se dotaría de una cuestión de orden político.

En este marco se configuró un nuevo concepto de víctima, la víctima política. Según la Ley 418 de 1997, se entiende por víctimas de la violencia política aquellas personas de la población civil que han sufrido perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres, entre otros.

(Muerte, incapacidad permanente, lesiones personales, secuestro, amenazas, pérdida de bienes) (DNP, 2011).

Como aporte, la Ley 418 también señala una serie de beneficios humanitarios para aquellos que hayan sufrido algún flagelo en el marco de acciones armadas que se hayan desarrollado en el escenario de acciones con fines políticos.

No obstante habría que mencionar que la Ley fue criticada ampliamente por considerar que dejaba de lado las víctimas del desplazamiento forzado.

4.2.4. Ley 387 de 1997 El problema que se visualizó a partir de la Ley 418 de 1993, fue a solucionarse en la Ley 387 de 1997. A través de esta proclamación legal, se adoptaron medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia.

Sin embargo para la Ley 387 también ha habido críticas significativas.

Dos falencias se resaltan de éste esfuerzo normativo. El primero se enfoca en resaltar que la Ley 387 no formula medidas de prevención, atención o protección para los desplazados. Por el contrario se fundamenta en un modelo intervencionista y de abordaje externo (Aguilera Torrado, 2001).

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Por su parte, también se evidencia que la Ley pareciera discriminar otros grupos sociales para los que no existen leyes del Estado en iguales proporciones. En este sentido, afirma Aguilera Torrado (2001), “la ley se convirtió en una agresión y exclusión del resto de grupos de víctimas” (Aguilera Torrado, 2001).

Aun así, se resalta que el problema del desplazamiento forzado se consagró como un punto importante dentro de los problemas de violencia a gran escala del país. La Lay 387 de 1997: Ha sido el pilar normativo que ha permitido proyectar nuevas orientaciones, las cuales se fortalecen con nuevas normas y las sentencias de la Honorable Corte Constitucional, como por ejemplo la T-025 de 2004 y los autos subsiguientes que definen claramente unos procedimientos ajustados a la misión de cada entidad y al conjunto de todas para que articuladas en un sistema, se dé a quienes viven el drama del desplazamiento una respuesta adecuada que les permita reafirmar la dignidad de la condición humana y proscribir esta situación (Policia Nacional, SF).

4.2.5. Ley 782 de 2002 La Ley 782 de 2002 se promulgó en diciembre de 2002 como preámbulo a la negociación del gobierno de Álvaro Uribe con los grupos de autodefensas ilegales. Por medio de ésta, se modificaron algunos contenidos de la ley 418 de 1997 con relación a beneficios jurídicos para quien se desmovilice, específicamente el que mencionaba la necesidad de reconocer el elementos político de un grupo armado como requisito de un proceso de negociación con el Estado.

Adicionalmente permitió: Otorgar indultos y beneficios jurídicos semejantes a combatientes con los que se negocie su desmovilización, pero con la salvedad expresa de que dichos beneficios no se pueden conceder a quienes “hayan cometido” crímenes no indultables o no amnistiables (Comisión Colombiana de Juristas, 2007, pág. 13)

Aparte de lo anterior, entre otras cosas la Ley 782 permitió el reconocimiento oficial de los niños como víctimas del conflicto. Dispuso oficialmente la creación de un programa especial para la atención de los menores por parte de esta Institución, modificando el artículo 17 de la Ley 418 de 1997.

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La Ley 782 de 2002 en su Artículo 8, definió que: El artículo 17 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así: Artículo 17. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar diseñará y ejecutará un programa especial de protección para la asistencia de todos los casos de menores de edad que hayan tomado parte en las hostilidades o hayan sido víctimas de la violencia política, en el marco del conflicto armado interno. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar prestará asistencia prioritaria a los menores de edad que hayan quedado sin familia o cuya familia no se encuentre en condiciones de cuidarlos, en razón de los actos a que se refiere la presente ley (Congreso de la República , 2002).

4.2.6.

Ley 975 de 2005, Ley de Justicia y Paz

Tal vez en los primeros años del nuevo milenio, la figura normativa más representativa en lo que a conflicto y víctimas se refiere, fue la Ley 975 de 2005 mejor conocida como Ley de Justicia y Paz. Una vez adelantado el proceso de negociación con el grupo armado ilegal Autodefensas Unidas de Colombia –AUC–, durante el primer gobierno de Uribe se promovió la ley con el ánimo de dictar disposiciones para la reincorporación a la vida civil de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley.

De esta forma, la Ley 975 se desarrolló bajo los siguientes objetivos: a. facilitar los procesos de paz y reincorporación individual o colectiva, a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley; b. Garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral en la búsqueda de la paz y la reconciliación nacional; y c. Facilitar los acuerdos humanitarios (Procuraduría General de la Nación, 2007).

Con el ánimo de servir como marco normativo en el proceso con las AUC, la Ley también trató el tema de las víctimas. Según el documento, se entiende por víctima: La persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de delitos cometidos por miembros de grupos armados organizados al margen de la ley (Procuraduría General de la Nación, 2007).

Colombia y la violencia histórica: Evolución del concepto de víctima y su reconocimiento

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Pero la ley definió una novedad. No sólo se consideraría víctima a todo aquel que directamente haya sufrido un daño o perjuicio. La connotación también atañería a personas del círculo cercano del doliente. En este sentido: También es víctima la compañera o compañero permanente, la esposa o esposo, los padres y los hijos de una persona que haya sido asesinada o desaparecida forzadamente o haya sufrido alguna otra violación a sus derechos fundamentales.

Asimismo, son víctimas los hermanos y otros familiares de una persona que haya sido asesinada o desaparecida forzadamente o haya sufrido alguna otra violación a sus derechos fundamentales, si demuestran que han sufrido un daño real y específico (Procuraduría General de la Nación , 2007, pág. 15).

La Ley de Justicia y Paz, en el concepto del presente texto, fue el instrumento que mejor recogió el principio de dignidad con el que se dotaba a las víctimas. No necesariamente por las condiciones que les atañó, sino, principalmente, por el reconocimiento del entorno social y familiar del proceso de victimización.

4.2.7.

Ley 1424 de 2010

Otro aporte jurídico en el marco del estudio de la víctima fue la Ley 1424 de 2010. Esta Ley, planteada como un complemento a la Ley de Justicia y Paz, definió como objetivo de la ley “contribuir al logro de la paz perdurable, la satisfacción de las garantías de verdad, justicia y reparación, dentro del marco de justicia transicional, en relación con la conducta de los desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley” (Congreso de la República, 2010).

Con esta iniciativa se agregaron nuevos elementos al sistema de justicia transicional como mecanismo supletorio de condiciones de justicia ordinaria, en los casos de acuerdos con grupos alzados en armas. En otras palabras: El espíritu de esta ley (fue) el de engrosar la batería jurídica que conforma el universo de la justicia transicional colombiana para facilitar, por esta vía, procesos de desmovilización y reinserción que incluyan, además, dimensiones especiales de justicia y reparación (Mesgerbel, 2011).

De esta forma, este mecanismo se estableció como un marco para el proceso de paz con las AUC. Definió las prebendas para quienes se desmovilizaran de las mencionadas organizaciones, así como los límites de los delitos que serían indultables. Por esta razón, la ley también se conoce como la Ley de los Desmovilizados.

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Los miembros de la fuerza pública víctimas del conflicto armado

Así mismo, esta iniciativa legislativa fue la primera en hablar de la obligación que debería asumir el gobierno nacional para promover lo que se conocería como un Acuerdo de Contribución a la Verdad Histórica y la Reparación. Dicho Acuerdo sería “un instrumento de transición para poner en vigor los principios de verdad, justicia y reparación como complemento a los instrumentos” (Congreso de la República, 2010).

4.2.8. Ley 1448 de 2011, Ley de víctimas Hasta aquí se hizo una breve explicación del mapa de herramientas que tiene Colombia, destinadas a delimitar legalmente las desmovilizaciones de integrantes de grupos armados ilegales y servir como herramienta facilitadora en las políticas sobre el conflicto armado que asumieron los diferentes gobiernos. Los instrumentos explicados se enmarcan en dos vías diferentes. Por un lado, la Ley 418, la cual hace énfasis en los delitos políticos y es complementada por la Ley 1421, también de diciembre de 2010. Por otro lado, la Ley 975, que hace énfasis a las infracciones en combate y los delitos humanitarios y es complementada por la ley 1424 (Mesgerbel, 2011).

Pero no fue hasta la Ley 1448 de 2011, que el tema central de legislación dejó de ser la desmovilización de los victimarios y las condiciones referentes a los procesos de negociación, para pasar a contemplar a la víctima como objeto central de observancia. No sólo se definió el rol de víctima a partir de unas caracterizaciones específicas, sino que se agregó el elemento de tiempo que enmarcó gran parte de las discusiones sobre el flagelo interno.

La Ley de Víctimas, como también se le conoce, es un texto que consta de 208 artículos, distribuidos en 9 Títulos que comprenden disposiciones generales sobre el marco y principios en los que se debe entender la ley, derechos de las víctimas dentro de los procesos judiciales, medidas administrativas de asistencia, atención, ayuda humanitaria y reparación, así como un proceso con una fase administrativa y otra judicial para la restitución de tierras.

En adición define la creación de entidades y transformación de otras para establecer la institucionalidad encargada de la aplicación de la ley, así como la exigencia de adaptar las medidas y programas integrales de protección para las víctimas. Medidas específicas de protección integral a los niños, niñas y adolescentes y finalmente se instauran los mecanismos de participación de las víctimas en la aplicación de la ley (Prada & Poveda, 2012).

A partir de los factores definidos, la Ley esboza cuatro requisitos que resumen la connotación de víctima en Colombia en el marco del conflicto. A decir (Congreso de la República, 2011):

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1. Quien individual o colectivamente haya sufrido un daño, 2. Por hechos ocurridos a partir del 1° de enero de 1985, 3. Como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, 4. Ocurridas con ocasión del conflicto armado interno

Capítulo 5 Colombia y el reconocimiento de los militares y policías como víctimas: Entre los avances y los desafíos En el capítulo anterior se expuso que los uniformados que representan legítima y legalmente un Estado, pueden ser sujeto de victimización en el desarrollo de un conflicto armado. Especialmente en el marco del Derecho Internacional Humanitario se ha reconocido que quienes son parte activa del desarrollo de las hostilidades, pueden sufrir infracciones a los principios que buscan humanizar la guerra. De hecho, dicho precepto se configura como la base del DIH y el derecho aplicado a los conflictos armados.

No obstante, la aparente obviedad, en la codificación internacional aún no se encuentra explícitamente que los militares y policías puedan ser víctimas.

Es decir, en ninguna norma internacional se hace específica mención a la condición de combatiente en cuanto a lo de obtener la condición de víctima se refiere. Esto se puede justificar en percepción que el papel de combatiente tiene y el contraste enfoque que se le da a la reivindicación de los derechos de los no combatientes, especialmente la población civil que había sido un sujeto pasivo y poco considerado hasta la segunda mitad del siglo XX. Por lo tanto, resulta un importante avance doctrinario el que Colombia, con ocasión del conflicto armado no internacional que vive hace más de 50 años, haya legislado y oficializado el reconocimiento de los miembros de la Fuerza Pública como víctimas posibles del flagelo doméstico. En el plano nacional se convirtió en un tema relevante dentro del proceso de negociación que el gobierno del presidente Juan Manuel Santos decidió iniciar con la más grande amenaza ilegal armada en Colombia, las autodenominadas FARC. En el ámbito externo recobra atención por ser un posible precedente en la modificación y evolución del derecho internacional relativo al derecho de gentes y la humanización de la guerra.

En aras de aportar a este último hecho, el presente capítulo aborda las condiciones contextuales en que se proclamó como víctima al militar y policía que desempeñan un rol de combatiente en el conflicto armado. Así mismo, se

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analiza el instrumento que codificó este nuevo suceso y los elementos que el mismo contempla para la categorización y la reparación de la nueva categoría de víctima. Sin embargo, el análisis no se detiene con la interpretación de la condición jurídica. También se pretende cotejar la norma con la realidad de su implementación, con el ánimo de identificar si realmente ha procurado un avance en el desarrollo del conflicto, o si lo consignado en la ley que lo recoge se queda en una mera intención.

Lo registrado en este aparte de la investigación, pretende resaltar los logros normativos recientes en la protección de todas las víctimas, así como las cosas por hacer para que el avance obtenido en Colombia se convierta en una efectiva formulación de política para el manejo y resolución de la condición armada.

5.1.

El reconocimiento del conflicto en Colombia como preámbulo al reconocimiento de las víctimas

En un primer momento se quiere señalar lo que se ha venido tratando residualmente y es que el derecho externo en lo que a la víctima se refiere, se concentra en el victimario. Se le ha dado un trato residual a la víctima al centrarse prioritariamente en “el autor del ilícito ya fuera este el Estado (Derecho Internacional de los Derechos Humanos), el individuo o el Estado (Derecho Internacional Humanitario) o el individuo (Derecho Internacional Penal), olvidando a la víctima” (Fernández de Casadevante, 2009, pág. 5).

El caso del derecho estatal no ha sido diferente. En la medida que el estudio del derecho ha evolucionado, así como el estudio de la víctima, éste último ha quedado relegado a las condiciones del contexto e interpretación del hecho criminal cometido por un tercero.

El capítulo anterior permitió demostrar que en Colombia no ha predominado una concepción única y objetiva que se sustente en avances normativos en cuanto a la condición de víctima; por el contrario, el trato a las víctimas ha dependido del manejo político y discursivo que se le haya dado a la situación de violencia extrema, así como de la voluntad del gobierno de turno. Las diferentes leyes que han sido formuladas para abordar el tema del contexto de seguridad, es una muestra de ello. Cada formulación normativa pretendía avanzar en algo con relación a lo que a víctima se refiere, pero ninguna fue lo suficientemente contundente para abarcar el tema de forma integral.

Una razón a lo anterior se fundamenta en la poca claridad que ha habido sobre la naturaleza del conflicto armado interno. La existencia de grupos con capacidad armada que actuaban fuera de la legalidad del Estado, no

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fue asumida por el Estado como una amenaza al statu quo interno. Por el contrario, se asumió como un problema de orden público o de bandolerismo, que podría ser manejado desde las entidades de seguridad ciudadana como la policía y no a partir de construcciones políticas que referenciaran todos los ámbitos del poder nacional.

Dos factores incidieron en la incomprensión de la amenaza existente: el marco internacional de la Guerra Fría y el contexto interno del Frente Nacional. Con relación al marco internacional, la Guerra Fría fue el referente internacional evidente que afectó el enfoque asumido por el Ejército para combatir los grupos insurgentes nacientes. El enfrentamiento bipolar que tenía como centro de disputa cuestiones de carácter ideológico, planteó una lógica que reducía la disputa interna a la dicotomía amigo-enemigo. De esta forma, como lo explica Armando Borrero (2006) tanto los actores insurgentes como el Ejército se vieron asociados a los actores de la Guerra Fría y el Estado se vio permeado por una visión ‘sobreideologizada’ consecuente a la disputa entre capitalismo y comunismo (Borrero, 2006).

Por su puesto que la visión que permeó a Colombia fue la de los Estados Unidos que lideraba el bloque capitalista. De esta forma, no sólo la visión occidental influenció el entendimiento de los grupos armados ilegales, sino que también llevó a la asimilación de la estrategia propia de la ruta de acción contra el comunismo: La Contención. La Estrategia de Contención fue formulada por George Kennan (Kennan, 1947) quien se desempeñaba como Embajador de los EEUU en la URSS. Ante su estudio de la conducta soviética y su conclusión sobre las intenciones de quien lideraba el bloque comunista, escribió el conocido Telegrama X en el que sentaba las bases de la actuación de Washington ante la amenaza latente. Según Kennan, Estados Unidos debía contener la expansión de la URSS en el ‘mundo libre’ y para esto, debería atacar los centros militares e industriales del enemigo para contrarrestar sus propósitos políticos y económicos.

Pese a su aparente integralidad, la materialización de esta estrategia se dio con la Directiva de Seguridad Nacional 68 ejecutada, que asumió una visión de carácter estrictamente militar. Siendo América Latina parte de la periferia en la confrontación entre bloques, la estrategia permeó la doctrina militar colombiana que se vio influida por una visión de guerra convencional propia del enfoque de contención del enemigo.

En este sentido, la Fuerza Pública –Ejército y Policía– estaba para contener el avance de las organizaciones catalogadas como comunistas (FARC, ELN, EPL, Quintin Lame, entre otros) lejos de generar un ambiente de análisis

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asertivo de las mismas. De esta forma, la injerencia de aspectos exógenos supuso una dificultad en la modernización de las instituciones del Estado para la eventual atención del flagelo interno y de las eventuales consecuencias, militares políticas y, por su puesto, sociales.

Por otra parte, con relación al segundo factor, el marco de Guerra Fría se alimentó con la percepción endógena resultante del contexto del Frente Nacional. Este hecho implicó que cualquier conflicto social o político se entendiera como un asunto de desorden público (Borrero, 2006). Se dispuso que ante cualquier manifestación social el Estado respondería con coerción y represión utilizando a las FFMM a través de la aplicación de las calidades constitucionales de Estado de Sitio y Estado de Excepción. Los actores que se oponían al Estado se asumían como delincuentes y bandoleros.

Con el fin de la Guerra Fría llegó un nuevo periodo de transición. Se profundizó entonces la incomprensión del carácter de la guerra y se abrió la oportunidad para que el creciente fenómeno del narcotráfico se articulara con la ilegalidad armada, pasando consecuentemente de una guerrilla de actores armados pobres a un actor con dinero. En este marco, se cambió la concepción de bandolerismo por ‘narcoguerrilla’ y los avances políticos y normativos comenzaron a reconocer un fenómeno de violencia interna a gran escala, pero desde la guerra que se libraba contra el narcotráfico, más que como producto de un conflicto político reconocido.

Una gran consecuencia de este nuevo marco de conflicto fue el avance de las organizaciones guerrilleras en un contexto de guerra total contra el Estado (es decir de destrucción total con el fin de tomarse el poder e instaurar un nuevo orden), mientras que las FFMM seguían despolitizando al enemigo y manteniendo la estrategia de contención sin percibir los retos que imponía el adversario en todos los aspectos (Borrero, 2006). Lo más significativo de este escenario fue que la lucha contra el narcotráfico se mantenía como un aspecto aparte que el Estado asumía dentro de una guerra limitada.

Empero, con la llegada a la presidencia de Colombia de Álvaro Uribe en una coyuntura caracterizada por el fracaso de las negociaciones con las FARC en la Zona de Distención, en Colombia se cambió en término amenaza ‘narcoguerrilla’ a ‘narcoterrorista’. En estos momentos se trabajó bajo la lógica que en Colombia no había un conflicto armado sino una amenaza terrorista, lo que negó “la opción a que los grupos armados, en especial los guerrilleros, fueran considerados actores políticos, a una solución política negociada a la confrontación” (Betancur, 2010).

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Pero la escogencia de Juan Manuel Santos como presidente de Colombia en el 2010, daría un viraje trascendental a la forma de afrontar el escenario de seguridad colombiano. En el 2011, el entonces mandatario Santos dijo que “hace rato hay un conflicto armado en este país” (Santos dijo que en el país sí hay conflicto armado, 2011), declaraciones que fueron la antesala para el reconocimiento oficial de tal condición en la Ley de Victimas que se presentó el mismo año ante el Congreso de la República.

Así, la Ley 1448 de 2011, o Ley de víctimas, reconoció explícitamente la existencia de un conflicto armado no internacional. Específicamente en el artículo 3 de la ley, se señala que: Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno (Congreso de la República, Ley 1448, artículo 3, 2011).

La nueva caracterización de la situación de seguridad, se convirtió en un punto de inflexión para el escenario político y jurídico del país. Político porque permitiría iniciar nuevas negociaciones con los altos mandos de la guerrilla de las FARC. Jurídica porque se dio pie a la vigencia de los principios de DIH. Ya los hechos enmarcados en el contexto de violencia no sólo podrían encajar dentro del marco de los derechos humanos, sino también en los parámetros contemplados en el derecho internacional aplicable a los conflictos armados, en especial el Derecho Internacional Humanitario.

En síntesis, se afirma que en la condición interna de Colombia, el conflicto armado no siempre se asumió como tal. En congruencia, el reconocimiento de la condición de víctima, que estuvo ligada a la situación de violencia sistemática y generalizada, también tuvo diferentes interpretaciones a lo largo de la segunda mitad el siglo XX. 5.2.

La ley 1448 de 2011 y las víctimas del conflicto armado colombiano

La ley de víctimas y restitución de tierras, 1448 de 2011, tiene por objeto establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas en beneficio de las víctimas. Especialmente hace referencia a

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hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifiquen a través de la recuperación del ejercicio de sus derechos constitucionales. Se busca con ello promover igualdad de oportunidades y la eliminación de cualquier forma de discriminación, dentro del marco de la justicia transicional. Regula lo concerniente a la asistencia y reparación de las víctimas ofreciendo herramientas para que éstas reivindiquen su dignidad y asuman su plena ciudadanía (Congreso de la República, Ley 1448, 2011).

La ley de víctimas y restitución de tierras le apunta al corazón del conflicto en dos aspectos. El primero, reconoce el sufrimiento humano en la guerra, que es un deber ético inaplazable y que redunda en una mayor legitimidad del Estado. En segundo lugar, ubica la tierra como el eje principal de la reparación, lo que significa reconocer que allí, en la tierra, está el centro de gravedad del conflicto armado que ha vivido Colombia el último medio siglo (Ley de Víctimas: un paso histórico, 2011).

En cuanto al primer aspecto, se resalta el reconocimiento a que las víctimas son el fin de la actuación judicial y administrativa en el marco de la ley, y se toma como fundamento axiológico los derechos a la verdad, la justicia y la reparación en el respeto a la integridad y a la honra de las víctimas. La ley señala que éstas deberán ser tratadas con consideración y respeto, deberán participar en las decisiones que las afecten y podrán obtener la tutela efectiva de sus derechos en virtud del mandato constitucional; deber positivo y principio de la acción de dignidad. En este aspecto, el Estado debe comprometerse a adelantar prioritariamente acciones encaminadas al fortalecimiento de la autonomía de las víctimas para que los derechos contenidos en la ley, contribuyan a su bienestar (Congreso de la República, Ley 1448, 2011).

Con relación al segundo aspecto, la restitución de tierras, bajo la ley se reconoce que éste es el derecho que tienen las víctimas a que se les devuelva su predio cuando éste fue despojado o abandonado por causa del conflicto armado.

La restitución no depende de si quien reclama tiene títulos o no. La Ley de Víctimas busca además devolver la tierra con su respectivo título de propiedad y mejorar sus condiciones socioeconómicas para una vida más digna (Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internaciona, 2011 ).

En este sentido, la ley comprende varios períodos de aplicación. En el caso de la reparación integral de las víctimas, serán favorecidas las personas que se hayan convertido en víctimas a partir del primero de enero de 1985.

En el caso de la restitución de tierras, esta favorecerá a los despojados desde el primero de enero de 1991. En ambos casos, la vigencia va hasta 10

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años después de la entrada en vigencia de la ley. Quienes sean víctimas del conflicto de aquí al 2021, también podrán reclamar. De esta forma, se define también un elemento de tiempo que le apunta a resolver los dilemas sobre el desarrollo del conflicto interno en Colombia.

5.2.1.

¿Quiénes son las víctimas frente a la ley 1448 de 2011?

Según el artículo 3º de la ley 1448 de 2011, indica que son víctimas: Aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido menoscabo en sus derechos fundamentales, por hechos ocurridos a partir del 1º enero de 1985, siempre que este menoscabo sea consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas Internacionales de Derechos Humanos (Congreso de la Republica, Ley 1448, 2011).

También son víctimas el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a ésta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida.

De la misma forma, se consideran víctimas a las personas que hayan sufrido menoscabo en sus derechos fundamentales al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. La condición de víctima se adquiere con independencia de que se individualice, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima.

Con la clara definición de los elementos victimizantes en el marco de conflicto interno, la ley de víctimas y restitución de tierras trató se sentar las bases para la implementación de la política pública para la atención y reparación integral de las personas víctimas del conflicto armado interno bajo los principios de progresividad, gradualidad y sostenibilidad.

5.2.1.1. Derechos de las víctimas reconocidos en la Ley 1448 de 2011 La Ley 1448 de 2011, o Ley de Víctimas, define en su Capítulo I que: La presente ley, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición1, de modo que 1

La cursiva es propia.

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se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales (Congreso de la República, Ley 1448, Cap. I, 2011).

Se resaltan los tres derechos subrayados como el fundamento de la Ley de Víctimas en relación con la reivindicación del papel de las mismas como centro de los esfuerzos jurídicos asociados a la atención del conflicto armado.

Derecho a la verdad En efecto, en el artículo 23 de la Ley se estaca el Derecho a la verdad.

Según éste: Las víctimas, sus familiares y la sociedad en general, tienen el derecho imprescriptible e inalienable a conocer la verdad acerca de los motivos y las circunstancias en que se cometieron las violaciones de que trata el artículo 3º de la presente ley, y en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima, y al esclarecimiento de su paradero. La Fiscalía General de la Nación y los organismos de policía judicial deberán garantizar el derecho a la búsqueda de las víctimas mientras no sean halladas vivas o muertas (Congreso de la República, Ley 1448, art. 23, 2011).

El reconocimiento del derecho a la verdad también muestra un criterio de diferenciación entre el nuevo contexto de reconocimiento del conflicto y de las víctimas, y esfuerzos previos sobre la atención a víctimas. En general en Colombia, a pesar de la importancia del conflicto en que se ha desarrollado gran parte de la historia del último siglo y, muy a pesar de la necesidad que tiene la sociedad de conocer a fondo lo que sucedió, no ha habido un esfuerzo serio por investigar, construir y divulgar un relato consensuado y profundo sobre los hechos causantes de graves violaciones de derechos humanos y del DIH (Fajardo, 2012).

En esta oportunidad se asume que este elemento es estatuido “como una necesidad de la sociedad para construir su futuro sobre los cimientos de la verdad, que son los únicos que pueden soportar la construcción de una sociedad pacífica” (Fajardo, 2012, pág. 16). El derecho a la verdad expuesto en la Ley de Víctimas, se define como el principio y base de la reconciliación para la paz.

Derecho a la justicia El derecho a la justicia se recoge en el artículo 4 de la Ley. Allí se establece que:

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Es deber del Estado adelantar una investigación efectiva que conduzca al esclarecimiento de las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente ley, la identificación de los responsables, y su respectiva sanción. Las víctimas tendrán acceso a las medidas de atención, asistencia y reparación contempladas en la ley o en otros instrumentos legales sobre la materia, sin perjuicio de su ejercicio del derecho de acceso a la justicia (Congreso de la República, Ley 1448, art. 24, 2011).

Aunque el derecho a la justicia parece tautológico en medio de un contexto de violencia y conflicto armado, la doctrina y la normatividad han tenido que recogerlo y codificarlo para expresar vehementemente la responsabilidad del Estado y sus instituciones, en promover y garantizar las mismas condiciones para todos los ciudadanos que requieran acceso a los órganos competentes cuando han visto vulnerado un derecho.

En el caso colombiano, el acceso a la justicia ha sido precario; en muchos territorios del país no se cuenta con las herramientas disponibles para iniciar procesos de investigación y judicialización de un hecho criminal. Esta problemática se evidencia, entre otras cosas, en estudios como el realizado por la Corporación Excelencia en la Justicia en el año 2007, en el que se revelan los diferentes obstáculos para acceder a la justicia, como lo muestra la siguiente gráfica:

Por lo tanto, la Ley de Víctimas retoma el derecho a la justicia en un esfuerzo por obligar al Estado a promover herramientas jurídicas efectivas y eficientes en la atención a las víctimas del conflicto.

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Derecho a la reparación integral El derecho a la reparación integral se codificó en el artículo 25 de la Ley. Con relación a éste, se hizo énfasis en que: Las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia de las violaciones de que trata el artículo 3° de la presente Ley. La reparación comprende las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica.

Cada una de estas medidas será implementada a favor de la víctima dependiendo de la vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante (Congreso de la República, Ley 1448, art. 24, 2011).

En cuanto al derecho a la reparación, la Ley de Víctimas va más allá de la compensación económica. Establece un conjunto de medidas individuales y colectivas en busca de la verdad, la justicia y la reparación. La ley comprende cinco medidas: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Los beneficiados pueden acceder, individual o colectivamente, a una o varias de esas medidas. Adicionalmente, fija disposiciones diferenciales para mujeres, niños y niñas víctimas del conflicto.

Los lineamientos de esta política se desarrollan a través del plan nacional de reparación integral para la población en situación de desplazamiento, bajo cuatro ejes estratégicos: 1). Derecho a la verdad (judicial e histórica), 2). Derecho a la justicia, 3). Derecho a la reparación y 4). Garantías de no repetición, los cuales están orientados de acuerdo con seis ejes transversales (enfoque diferencial, coordinación interinstitucional–territorial, atención psicosocial, gestión de la información, rendición de cuentas y participación).

La reparación integral consiste en dignificar a las víctimas mediante medidas que alivien su sufrimiento, compensen las pérdidas sociales, morales y materiales que han sufrido y restituyan sus derechos ciudadanos. Incluye el esclarecimiento de la verdad, la reconstrucción de la memoria histórica, la aplicación de la justicia y las reformas institucionales.

Garantías de no repetición Las garantías de no repetición hacen referencia a que el Estado debe cambiar las condiciones que permitieron la violación de los derechos de los colombianos que fueron víctimas de infracciones al DIH en el marco del

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conflicto armado. Como tal, las garantías de no repetición se asumen por la Ley a partir del marco de justicia transicional, como bien se establece en el artículo 8 relacionado a este asunto, así: Entiéndase por justicia transicional los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las violaciones contempladas en el artículo 3 de la presente Ley, rindan cuentas de sus actos, se satisfagan los derechos a la justicia, la verdad y la reparación integral a las víctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no repetición de los hechos y la desarticulación de las estructuras armadas ilegales, con el fin último de lograr la reconciliación nacional y la paz duradera y sostenible (Congreso de la República, Ley 1448, art. 8, 2011).

La justicia transicional se entiende como el conjunto de medidas judiciales y políticas utilizadas como reparación por las violaciones masivas de derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario. De esta forma, se busca confrontar la omisión del derecho de gentes en sociedades fracturadas por ocasión de escenarios de conflicto o violencia generalizada, como componente estratégico de una política de transformación para la restauración de la justicia, la reconciliación y el mantenimiento de la paz (ICTJ, SF).

En Colombia se ha considerado la justicia transicional como un punto esencial para el exitoso proceso de negociación que se llevó a cabo en La Habana, Cuba.

5.2.2. Militares y policías víctimas del conflicto armado colombiano y Ley de víctimas En un primer momento se debe decir que la Ley 1448 de 2011 no mencionó de forma específica al militar o policía como víctima. Si bien los uniformados pueden llegar a cumplir con las condiciones señaladas por la Ley, fue a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado que se solucionó el debate en torno a militares y policías víctimas del conflicto. El punto clave fue la condena que profirió en Consejo de Estado contra la Nación por la toma del municipio de Patascoy en 1997; en ésta murieron 10 soldados y otros más fueron secuestrados.

El fallo dictado señala que “el concepto de víctima descansa sobre la base de la universalidad”, por lo que los familiares de militares que mueran en ataques de grupos al margen de la ley podrán ingresar a la categoría de

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víctimas y más aún “en el marco del conflicto armado interno (…) pues como producto de esta situación se pueden derivar graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario (DIH)” (Fallo cerró debate sobre si militares son víctimas del conflicto, 2014 ).

Según explicó la sala: Los derechos de las víctimas hacen parte del núcleo de los derechos humanos, comprende que éstos deben ser reconocidos y garantizados a plenitud por el Estado tanto a nivel normativo (adopción de disposiciones de derecho interno, las que incluso ceden convencionalmente ante contradicciones entre mandatos de principios, normas y reglas internacionales de protección –control objetivo de convencionalidad–) como fáctico (en el desarrollo de las actuaciones de las autoridades estatales), y considera que como consecuencia de ello el concepto de víctima descansa sobre la base de la universalidad lo que, por consiguiente, impone la proscripción de distinciones o discriminaciones odiosas por causa de sexo, raza, condición social, religiosa, política o por la posición social o funcional de una persona; de modo que vislumbra que cualquier sujeto de derecho puede ser considerado como una potencial víctima –a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y derecho gentes– siempre que se concreten en él o sus familiares una conducta activa u omisiva constitutiva de una grave violación de Derechos Humanos o de Derecho Internacional Humanitario.

De igual forma: Conforme a estas consideraciones, la Sala verifica que en el marco del conflicto armado interno tiene plena aplicabilidad y vigencia el concepto universal de víctima, pues como producto de esta situación se pueden derivar graves violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario y al derecho de gentes, bien sea de quienes hacen parte del conflicto armado de manera activa (los combatientes), o de la población civil que, por principio, está excluida de este tipo de confrontaciones (Recurso de apelación contra sentencia 1 de abril de 2005 del Tribunal Administrativo de Nariño, 2014).

El Consejo de Estado se enfocó en enfatizar que aunque este grupo de ciudadanos estén prestando servicio militar, conservarán sus derechos pues éstos “les son inherentes e irrenunciables”. Por lo tanto, ellos y sus familiares podrán acceder plenamente a lo que estableció la ley de Víctimas (ley 1448) en asuntos de atención y reparación integral.

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En aspecto particular, los miembros de la Fuerza Pública podrían ser víctimas del conflicto armado con la ocurrencia de los siguientes hechos victimizantes: desaparición, secuestro, tortura, MAP/MUSE/AEI y terrorismo.

Desaparición cuando en el desarrollo de hostilidades, algún militar o policía sea privado de su libertad o ultimado, sin reconocimiento alguno de dicha privación o suerte en aras de sustraerlo de la protección de la ley. Secuestro cuando algún miembro de la fuerza pública sea tomado a la fuerza y retenido en contra de su voluntad por parte del bando armado contrario. Tortura cuando a un uniformado en ocasión de su labor, se infringe dolor o sufrimiento severo indiscriminadamente, con fines tales como obtener información o una confesión, o castigar, intimidar o coaccionar.

MAP/MUSE/AEI se refiere a Minas Anti Persona, otros explosivos como la Munición Sin Estallar y Artefactos Explosivos Improvisados; instrumentos no convencionales que por su propia condición, buscan generar daño desproporcionado sobre quien se implementen. Por último, el terrorismo se ha definido “como el uso sistemático de la violencia por personas armadas para inspirar miedo a personas desarmadas, buscando frutos o rentabilidades o réditos políticos” (Rangel, 2003); en esta conceptualización, los militares serían víctimas de terrorismo cuando sufran algún daño a razón de una acción de violencia política perpetuada fuera de combates por los grupos armados al margen de la ley, con el ánimo de alcanzar un objetivo específico.

En conclusión, evidentemente el fallo del Consejo de Estado sobre la apelación en segunda instancia contra la sentencia de 1° de abril de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño sobre la toma a Patascoy, dio paso a una nueva etapa al reconocimiento de todas las víctimas en el conflicto interno y a la disposición de derechos relacionados a la reparación integral.

5.2.2.1. Militares y policías víctimas y la gestión de derechos en la Ley 1448 de 2011 Como se mencionó previamente, en Colombia las víctimas tienen derecho a la reparación, que comprende la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción o compensación moral, y las garantías de no repetición. Así, cuando los miembros de la Fuerza Pública sean víctimas en los términos que dispusieron la Ley y la jurisprudencia respectiva, su reparación económica corresponderá por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al régimen especial que les sea aplicable. De la misma forma, tendrán derecho a las medidas de satisfacción y garantías de no repetición señaladas en la ley (Congreso de la Republica, Ley 1448, art. 3, parágrafo 1, 2011).

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A la luz de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, los militares deben acceder al derecho de reparación en calidad de víctima. No obstante esta prerrogativa queda sujeta al régimen especial que le sea aplicable al militar, porque la Ley, en el artículo 3. Parágrafo 1°, señala que: Cuando los miembros de la Fuerza Pública sean víctimas en los términos del presente artículo, su reparación económica corresponderá por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al régimen especial que les sea aplicable. De la misma forma, tendrán derecho a las medidas de satisfacción y garantías de no repetición señaladas en la presente Ley (Congreso de la República, Ley 1448, art. 3, parágrafo 1, 2011).

En Colombia existe la reclamación de la reparación integral del miembro de la fuerza pública víctima del conflicto por vía de la jurisdicción contenciosa administrativa ya que en el régimen especial para las fuerzas militares no está contemplada y la ley de víctimas prevista para este caso excepcional no realizó esa reglamentación por el contrario discriminó y exceptuó a esta minoría de la compensación económica. Los principales tratadistas y jurisconsultos han plasmado en sus libros y en la academia apartes de este dilema jurídico en libros como el Daño del profesor Juan Carlos Henao (1998) que demuestran de una manera clara la definición de esta falencia.

En un primer momento se afirmó que: La legislación laboral militar ha previsto la legislación de forma predeterminada o a forfait, según las diferentes circunstancias en que ocurra la muerte del militar, por lo que no se encuentra norma legal que permita la acumulación” “para evitar enriquecimiento sin causa las prestaciones perseguidas por esos hechos deberán descontarse de la indemnización total (Henao, 1998, pág. 54).

Así, definir el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública implica remitirse a los siguientes mecanismos legales: Decreto 094 de 1989, y el Decreto 1796 de 2000, entre otros.

Se presenta el análisis de la reglamentación que otorga a los miembros de la fuerza pública indemnización en torno al régimen especial existente en el momento que se desprende del sistema laboral de riesgos profesionales y que reglamenta los decretos del sistema de seguridad social ley 100 de 1993, así: Decreto 094 de 1989 Este Decreto se conoce como el Estatuto de la Capacidad Sicofísica, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Como tal:

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Regula la Capacidad Sicofísica, Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional (Presidencia de la República, Decreto 094, art. 1, 1989).

Este decreto se proclamó como regla especial dentro del ordenamiento jurídico colombiano teniendo en cuenta la actividad militar, su alto riesgo y la protección al trabajador militar por su papel en la defensa nacional. Para esto se tuvo en cuenta realizar una diferencia importante en la calificación de las enfermedades, por los casos especiales que se presentan en el desarrollo de esta actividad, especialmente por el uso de las armas de fuego y la exposición a diferentes artefactos implementados en el conflicto.

Por lo anterior, el Decreto ayudó a definir la capacidad sicofísica del personal militar, al mencionar que “el personal de que trata el presente Decreto, deberá reunir las condiciones sicofísicas para el ingreso y permanencia en el servicio, teniendo en cuenta su categoría y cargo” (Presidencia de la República, Decreto 094, art. 2, 1989). Así mismo se dispuso “la Capacidad Sicofísica de las personas para su ingreso y permanencia en el servicio de califica con los conceptos de Apto, Aplazado y no Apto” (Presidencia de la República, Decreto 094, art. 3, 1989).

El artículo 3 especificó que: Es apto el que presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad Militar, Policial y Civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Será aplazado el que presente alguna lesión o enfermedad y que, mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño del cargo, empleo o funciones.

Será calificado no Apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad Militar, Policial o Civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones (Presidencia de la República, Decreto 094, art. 3, 1989).

También se reguló lo relativo a la enfermedad profesional que se entiende como: Todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de labores que desempeñen las personas de que trata el presente Decreto, o del medio en que se realiza su trabajo, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos (Presidencia de la República, Decreto 094, art. 17, 1989).

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Los casos de enfermedad profesional serán definidos por los organismos Médico-Laborales, Militar o de Policía establecidos en el presente Decreto.

En la actividad militar por ser una actividad de alto riesgo y por ser una profesión del uso de las armas del estado se tiene en cuenta que la capacidad psicofísica que debe tener una persona para realizar esta actividad, debe ser mayor que para ejecutar un trabajo profesional normal. Por eso es de inferencia lógica que se exija los más altos estándares de capacidad psicofísica para ingresar a esta carrera de las armas y por eso estos exámenes no son solamente rigurosos, sino que hacen parte obligatoria del requisito de entrada a la profesión.

El mecanismo previsto para evaluar cuánta capacidad laboral ha perdido un trabajador de la fuerza pública, después de su larga vida en servicio activo, y de haber adquirido enfermedades comunes o profesionales propias de su trabajo o de haber sido víctima de accidentes comunes o accidentes de trabajo, es la convocatoria de una junta médica integrada por miembros de la fuerza.

Estos deberán dictaminar, evaluar y calificar las lesiones, para determinar el porcentaje de perdida de esta capacidad laboral. Se tendrán en cuenta aspectos de modo tiempo y lugar en que se hayan sufrido.

Finalmente, en este decreto se resaltó lo dispuesto con relación a las indemnizaciones. En el artículo 76 se definió como factor de indemnización que: Para las indemnizaciones de que trata el presente Decreto, solamente se tendrá en cuenta la disminución de la Capacidad Laboral y no la lesión en sí misma. Se exceptúan de esta norma general los casos de desfiguración facial (Presidencia de la República, Decreto 094, art. 76, 1989).

En este artículo se evidencia que la prestación económica solamente se realiza por disminución de la capacidad laboral de la persona y no por la lesión que haya sufrido. Esto quiere decir que la causa de la prestación económica es la disminución que tiene el trabajador en relación con su trabajo, es decir la contraprestación de dinero por su detrimento psicofísico.

Decreto 1295 de 1994 En su artículo 1 el Decreto define que: El Sistema General de Riesgos Profesionales es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan.

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El Sistema General de Riesgos Profesionales establecido en este decreto forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral, establecido por la Ley 100 de 1993.

Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevención de los accidentes trabajo y enfermedades profesionales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, con las modificaciones previstas en este decreto, hacen parte integrante del Sistema General de Riesgos Profesionales (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Decreto 1295, art. 1, 1994).

Dentro de la seguridad social colombiana se ordena reglamentar por medio del Decreto Ley, el sistema de riesgos profesionales, que es la seguridad laboral de los empleados en Colombia. Es importante que existan estas políticas públicas en las cuales se incluya los riesgos que puede tener y a los cuales está expuesto la parte más débil de la relación laboral que es el trabajador, y que una vez asumidos estos riesgos, quede protegido con las prestaciones que ya son políticas públicas a nivel internacional de acuerdo a los parámetros de la organización internacional del trabajo.

Por su parte, el Decreto estipula en su artículo 2 que El Sistema General de Riesgos Profesionales tiene los siguientes objetivos: a. Establecer las actividades de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la población trabajadora, protegiéndola contra los riesgos derivados de la organización del trabajo que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo tales como los físicos, químicos, biológicos, ergonómicos, psicosociales, de saneamiento y de seguridad. b. Fijar las prestaciones de atención de la salud de los trabajadores y las prestaciones económicas por incapacidad temporal a que haya lugar frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional. c. Reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones económicas por incapacidad permanente parcial o invalidez, que se deriven de las contingencias de accidente de trabajo o enfermedad profesional y muerte de origen profesional. d. Fortalecer las actividades tendientes a establecer el origen de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales y el control de los agentes de riesgos ocupacionales (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Decreto 1295, art. 2, 1994).

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Dentro de la definición y los objetivos de esta política social publica está el de reconocer las prestaciones económicas a las cuales tiene derecho todo trabajador cuando se ha visto afectado por un riesgo profesional, una disminución de su capacidad laboral por efectos laborales o extra laborales, llámese enfermedad profesional o accidente de trabajo las cuales en el caso de la fuerza pública han sido determinadas con una legislación independiente teniendo en cuenta lo especial de la labor y su altísimo grado de riesgo considerada como una labor de alto riesgo.

Con relación al campo de acción y las características del Sistema, el Decreto define que: El Sistema General de Riesgos Profesionales, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se aplica a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional, y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Decreto 1295, art. 3, 1994).

Así mismo: El Sistema General de Riesgos Profesionales tiene las siguientes características: a. Es dirigido, orientado, controlado y vigilado por el Estado. b. Las entidades administradoras del Sistema General de Riesgos Profesionales tendrán a su cargo la afiliación al sistema de y la administración del mismo. c. Todos los empleadores deben afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales. d. La afiliación de los trabajadores dependientes es obligatoria para todos los empleadores. e. El empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este decreto. f. La selección de las entidades que administran el sistema es libre y voluntaria por parte del empleador. g. Los trabajadores afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones previstas en el presente Decreto.

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h. Las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales están a cargo de los empleadores. i. La relación laboral implica la obligación de pagar las cotizaciones que se establecen en este decreto. j. Los empleadores y trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de ATEP, o cualquier otro fondo o caja previsional o de seguridad social, a la vigencia del presente decreto, continúan afiliados, sin solución de continuidad, al Sistema General de Riesgos Profesionales que por este decreto se organiza. k. La cobertura del sistema se inicia desde el día calendario siguiente a la afiliación. l. Los empleadores solo podrán contratar el cubrimiento de los riesgos profesionales de todos sus trabajadores con una sola entidad administradora de riesgos profesionales, sin perjuicio de las facultades que tendrá estas entidades administradoras para subcontratar con otras entidades cuando ello sea necesario (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Decreto 1295, art. 4, 1994).

En los artículos anteriores, se ve cómo es de importante la aplicación de este sistema que ordena a todas las entidades tanto públicas como privadas a realizar la inclusión de todos sus trabajadores a sistemas de administración de riesgos profesionales. En el caso de las fuerzas militares se emitió un decreto donde la fuerza pública de manera interna reglamenta una dirección de sanidad que evalúa la discapacidad y una dirección de prestaciones sociales que efectúa los pagos de dichas prestaciones.

De igual forma, las prestaciones asistenciales en el caso de la fuerza pública son prestadas por un subsistema de salud que actúa como una entidad prestadora de salud por recibir aportes por intermedio de la nómina de sus empleados y presta los servicios de salud integrales dentro de un mismo sistema creado dentro de las entidades con entidades de salud similares a las IPS de régimen normal. Las prestaciones sociales son pagadas directamente por las diferentes fuerzas con presupuesto general de la nación y con los mismos subsidios de un empleado civil, con diferencias en el régimen pensional y contributivo.

En los riesgos profesionales ocasionado por la actividad militar, también se tuvieron en cuenta los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, con la diferencia que se ubicaron 4 clases de calificaciones para los accidentes de trabajo y las enfermedades teniendo en cuenta las diferentes clases de lesión en comparación con su correspondiente indemnización.

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Decreto 1796 de 2000 (Derogatorio del Decreto 94 de 1989) Este Decreto regula lo referente a la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, de los miembros de la Fuerza Pública. Para esto inicia en el artículo 3 manifestando que: La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto (Presidencia de la República, Decreto 1796, art. 3, 2000).

Para realizar una objetiva prestación económica sobre la disminución de la capacidad laboral, se deben observar aspectos como las lesiones y enfermedades. El porcentaje de calificación de las mismas se debe tener en cuenta para la contraprestación que se deba dar en dinero. Esta relación es también acompañada por la situación de modo tiempo y lugar en que fue sufrida, es decir si fue efectuada en el trabajo o no.

El Decreto establece los mecanismos para determinar el porcentaje de lesiones y enfermedades. Esto lo hace en el artículo 4 que refiere: Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: 1. Selección alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional.

2. Escalonamiento 3. Ingreso personal civil y no uniformado 4. Reclutamiento 5. Incorporación 6. Comprobación 7. Ascenso personal uniformado 8. Aptitud sicofísica especial 9. Comisión al exterior 10. Retiro 11. Licenciamiento 12. Reintegro

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13. Definición de la situación médico-laboral 14. Por orden de las autoridades médico-laborales (Presidencia de la República, Decreto 1796, art. 4, 1989).

Los exámenes de capacidad psicofísica son ordenados por la fuerza o a petición del empleador una vez haya ocurrido, o esté futuro a ocurrir un evento determinante en la vida laboral del funcionario, como los anteriormente citados en el artículo 4. En ningún momento se tienen en cuenta aspectos diferentes a los ya citados, por lo que se puede inferir que las violaciones graves al derecho internacional humanitario no son causas jurídicas de esta prestación.

Finalmente, en el artículo 37 del Decreto se habla del derecho a la indemnización. Este se reconoce como: El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio, pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional (Presidencia de la República, Decreto 1796, art. 37, 1989).

La causa jurídica que resulta de una eventualidad y que se fundamenta en la disminución de la capacidad laboral, tendrá que ser pagada por la entidad de prestaciones sociales de la fuerza. Se tendrá en cuenta para este pago solamente las condiciones señaladas, considerando que cada uno tiene una valoración adicional definida por la actividad profesional que estaba realizando en el momento de adquirir la incapacidad. Valga decir que no se contempla la cancelación de la indemnización si la discapacidad fue causa de un hecho cometido por fuera de la ley.

Todas las normas citadas reflejan el vacío existente en la garantía de los derechos de los militares como víctimas. La Ley de Víctimas, al reducir la reparación de las victimas uniformadas a lo regulado en instrumentos normativos anteriores, está sometiendo la reivindicación de los derechos que surgen de la

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condición de victimización, a un sin número de condiciones que en su mayoría no reconoce la infracción de principios de Derecho Internacional Humanitario y derecho de la Guerra. Resarcir a los militares y policías se limitó entonces a la aplicación de normas prestacionales del régimen especial, las cuales no fueron diseñadas para contemplar daños irreparables, morales, por acción o producto de la violencia. Por esta razón, el militar y policía pierden la oportunidad de acceder al derecho de la reparación en calidad de víctima, al igual que a un conjunto integral de acciones encaminadas a desaparecer los efectos que sobre las víctimas han dejado los crímenes cometidos en ocasión del conflicto armado. El militar y policía, cuando adquieren el mismo estatus de víctima, también deberían tener derecho a las acciones que la Ley concede a los civiles.

Lo anterior se complementa al exponer la realidad a la que han estado expuestos los militares y policías, que le dan la connotación de víctimas.

Según estadísticas sobre uniformados afectados en la guerra: Los últimos 18 años, revelan un total de 7.685 lesionados por estos artefactos, de los cuales 4.979 (65%) son miembros de las Fuerzas Militares, con una mortalidad del 23%, con un crecimiento muy importante en la frecuencia de presentación de estas heridas desde el año 2003 a la fecha (Arias, Arroyo, & Guzmán, 2012, pág. 61).

Adicionalmente, desde 1990 al 31 de diciembre de 2012 se registraron en el Sistema de Gestión de Información de la Acción contra Minas (IMSMANG, por su sigla en inglés) 24.990 eventos por minas antipersonal y municiones sin explotar, de los cuales 19.122 son incidentes, es decir el 77% del total, y el 23% restante (5.868) son accidentes, los cuales generaron 10.160 víctimas.

Del número total de víctimas, 3.877 (38%) corresponden a población civil y 6.283 (62%) son miembros de la Fuerza Pública (PAICMA , 2012).

Solo con estos datos, se puede observar una gran cantidad de militares y policías víctimas del conflicto armado interno que hay que reparar, sin tener en cuenta los demás hechos victimizantes. Ante esta situación, la población de militares y policías está desprotegida en el sentido que solo están reparando a civiles víctimas del conflicto y los militares y policías víctimas del conflicto quedan en condiciones de desigualdad frente a la ley 1448 de 2011. La misma ley en su artículo 25 antes mencionado, señala que las víctimas deben ser reparadas adecuada y diferenciadamente, lo que debe hacerse con los militares y policías victimizados.

En síntesis, la ley 1448 de 2011 resulta contraria y violatoria ante el preámbulo constitucional (finalidad de la Constitución de asegurar a los

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integrantes del pueblo de Colombia a la justicia y la igualdad, dentro de un marco jurídico que garantice un orden político, económico y social justo), y los artículos 1 (dignidad humana dentro de un Estado Social de Derecho), 2 (garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y el aseguramiento de la vigencia de un orden justo como algunos de los fines esenciales del Estado), 4 (primacía de los derechos inalienables de la persona) 5 (reconocimiento, sin discriminación alguna, de la primacía de inalienables de la persona), 13 (derecho a la igualdad), 58 (derecho de propiedad y derechos adquiridos), y 93 (bloque de constitucionalidad), así como diversos tratados e instrumentos internacionales, que consideran hacen parte del bloque de constitucionalidad, y que desarrollan los derechos a la dignidad humana, a la igualdad de las víctimas, a la verdad, la justicia y la reparación integral, de acceso a la justicia y a un recurso judicial efectivo.

En esa postura de racionalidad, de lo preceptuado se desprende de manera relevante que el Estado colombiano mediante su Constitución ha incorporado garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna, y establece la obligatoriedad de promover la efectividad. Así que en este contexto de reconocimiento constitucional de los derechos y de efectivización de dichos derechos, el Estado ha establecido sus normas.

Además, la población de víctimas militares y policías ha sido de forma reiterada y persistente objeto de infracciones al Derecho Internacional Humanitario, en el que la magnitud del problema ha generado cientos de víctimas y la vez han tenido impactos múltiples en aspectos psicosociales, que vulneran la dignidad humana, la integridad, libertad, igualdad y autonomía, entre otros, igualmente impide integrase y desarrollarse como cualquier otro ser humano.

Consecuente con lo anterior, se evidencia que los miembros de Fuerza Pública, a quienes les ha tocado vivir directamente la más dura guerra para defender la población, el territorio y la soberanía colombiana aun adolecen de normativas que les garanticen sus derechos. Es el caso traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T-098 de 1994, que afirma que: El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende (…) anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que traen como resultado la violación de sus derechos fundamentales (Corte Constitucional, Sentencia T-081, 2011).

No obstante, pese a que está determinado en la norma de normas, la ley 1448 de 2011, presenta vacíos jurídicos ya determinados por la Corte

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Constitucional, pero con respecto a la población de militares víctimas en el marco del conflicto armado interno frente a la ley en mención, ya se emitió jurisprudencia constitucional plasmada en la Sentencia C-161 de 2016. Por otra parte, la ley de víctimas y restitución de tierras presenta otra inexactitud, en el caso de militares víctimas, respecto de la no vinculación de sus familias como se ha mencionado antes, de este sector de la población de la sociedad colombiana, afectando los principios de los derechos fundamentales en cabeza de ellos.

Por otra parte, la ley en ningún momento incluye a las familias de los militares víctimas, muy diferente a la ley 975 de 2005, o Ley de justicia y paz, en la que claramente se definió que: Se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún integrante o miembros de los grupos organizados al margen de la ley” (Congreso de la República, Ley 975, inciso 4, artículo 5, 2005).

Se dice entonces que la ley 1448 de 2011 presenta falencias frente a las necesidades de las víctimas de la Fuerza Pública. En el contexto analizado, sería imperativo que se condicionen los marcos jurídicos necesarios para garantizar el respeto y reivindicación real de las víctimas, su protección y el resarcimiento de sus derechos, porque, en palabras de Sanz Hermida (2009): Es preciso establecer los cauces jurídicos adecuados, no sólo para asegurar la efectividad del derecho a la reparación o resarcimiento de las víctimas”, sino también en orden al logro de dos grandes objetivos no menos importantes. De un lado, “la consideración de que el reconocimiento de los derechos de las víctimas y la activación de su papel en el proceso pueden contribuir directamente a la recuperación de la víctima, al aumento de la eficacia del proceso penal y al sentido –individual y colectivo– de ‘justicia’” (Fernández de Casadevante, 2009, pág. 3).

De otro, evitar la victimización secundaria. Esto es, “el aumento innecesario del daño producido a la víctima como consecuencia, del transcurso del tiempo y del propio desenvolvimiento del proceso penal”.

Señalado esto, cabe añadir que esa victimización secundaria también puede acontecer por otras causas como, por ejemplo, la justificación social del acto violento o de los daños padecidos o la ausencia de

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respuesta institucional (o respuesta institucional insuficiente) frente al crimen cometido. En otras palabras, el abandono institucional puede contribuir a agravar el daño psicológico de la víctima o a cronificar sus efectos (Fernández de Casadevante, 2009, pág. 4).

5.3.

Otras falencias a considerar de la Ley de víctimas según la Corte Constitucional

Como parte de la jurisprudencia producida en el 2004, la Corte Constitucional declaró mediante Sentencia T-25, un estado de cosas inconstitucional. En este pronunciamiento, la Corte mencionó que el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) enfrenta dos problemas fundamentales: por un lado, deficiencias evidentes en la caracterización de las población desplazada y en la atención suministrada a las víctimas allí incluidas, por otro lado, altos niveles de subregistros particularmente con respecto a desplazamientos individuales (Corte Constitucional, Sentencia T-025, 2004).

Además, esta Sentencia, resalta que el RUPD no contiene información relacionada con despojos y que esto implica un riesgo para la protección de los predios que les fueron usurpados a las víctimas de desplazamiento forzado.

Por otro lado, la Corte Constitucional mediante Sentencia T- 327 de 2001, enunció la necesidad de establecer pautas formales en relación con la toma de la declaración. Entre las que señalan están las siguientes: El trato digno desde el momento de la recepción de la declaración, dado que los funcionarios públicos han de tener en cuenta que las personas se encuentran particularmente vulnerables y en estado de indefensión cuando se presentan a declarar. La presunción de buena fe, enunciado que la carga de la prueba debería estar en el Estado y no en las víctimas. La necesidad de unificar formatos para la toma de la declaración (Corte Constitucional, Sentencia T-327, 2001).

5.4.

Algunas consideraciones para la garantía de derechos de la población militar y policial víctima con ocasión del conflicto armado colombiano

El problema sobre la desprotección de las víctimas militares y policiales en el escenario de los derechos violentados en el marco del conflicto armado, puede ser abordado desde un primer momento a través de los instrumentos de justicia transicional. Se considera que con este mecanismo, se pueden crear elementos y mecanismos judiciales y extrajudiciales para lograr la atención a

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todas las víctimas habidas dentro del marco del conflicto armado que afronta la Fuerza Pública, para reafirmar la igualdad de derechos fundamentales y constitucionales, sin discriminación por su profesión y como proceso en la reconstrucción del país. Entre ellas figuran las acciones penales, las comisiones de la verdad, los programas de reparación y diversas reformas institucionales.

5.4.1.

Aproximaciones a la Justicia Transicional

Habría que decir que no existe una definición consensual sobre Justicia Transicional. Las conceptualizaciones actuales tienden a abordar grandes objetivos, sin entrar en detalles. No obstante, en intentos para clarificar la noción, se entiende que la justicia transicional: Abarca toda variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación (Asamblea General ONU, 2004).

En este orden de ideas, como lo expresan Lecombe y Tarnala (2011), la definición de justicia transicional es insuficiente para suscitar un consenso entre quienes discrepan del enfoque que ésta debe tener. En general “lo que se llama hoy justicia transicional se originó en instrumentos diseñados por actores políticos según sus intereses y las obligaciones políticas y jurídicas a las que se enfrentan en su momento” (Lecombe & Tarnala, 2011, pág. 12).

Pero la idea expuesta por Lecombe y Tarnala no necesariamente supone un obstáculo para que la justicia transicional se presente como una solución adecuada al problema de la falta de igualdad para las víctimas. Por el contrario, se puede interpretar que la falta de precisión sobre la aplicación de las condiciones de justicia transicional, da la posibilidad de que cada Estado pueda desarrollar sus propios mecanismos, en respuesta a las condiciones sui generis de su escenario político y de seguridad. De esto Colombia podría beneficiarse en gran manera.

Por encima de cualquier cosa, la justicia transicional: Admite la existencia de una tensión entre el objetivo de lograr un tránsito efectivo hacia la paz o la democracia, y los derechos de las víctimas a que las violaciones de derechos sean investigadas, enjuiciadas y castigadas por el estado, y a que se logre una efectiva reparación. Para la resolución de esta tensión, el Derecho Internacional,

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partiendo de la base de que los compromisos de los Estados en el respeto de los derechos humanos no se suspenden ni interrumpen por las circunstancias de transición, formula ciertos lineamientos a fin de asegurar estándares mínimos en materia de justicia, verdad y reparación (Corte Constitucional, C-370, 2006).

En este sentido, se llega a reconocer que la justicia transicional ofrece una serie de beneficios propicios para los intentos gubernamentales dirigidos a la solución de un escenario de conflicto. A decir (Vásques, De Alba, & Palacio, 2009): • Con la aplicación de mecanismos alternos de solución de conflictos se ha logrado mayor celeridad en los procesos.

• La aplicación de mecanismos alternos de solución de conflictos ha permitido el mejoramiento de la relación víctima-victimario. Sin duda existe un cambio de roles en el sentido de que víctima y victimario pueden pasar de antagonistas a cooperantes, a ser parte de un equipo que trabaja en la consecución de un fin común: la solución del conflicto.

• La aplicación de mecanismos alternos de solución de conflictos ha contribuido a la descongestión de procesos en el sistema penal.

• La aplicación de mecanismos alternos de solución de conflictos ha contribuido a la disminución de costos por parte del Estado en la administración de justicia.

• Los mecanismos alternos de solución de conflictos facilitan el acceso a una justicia rápida y eficaz.

• Facilitar el acceso a la justicia, pues los ciudadanos tienen unas expectativas de justicia que, al no ser satisfechas, generan una no conformidad proclive al conflicto social. Por otra parte, el no acceder a la justicia, no encontrar respuestas o alternativas que respondan a las necesidades de la sociedad, conlleva la desesperanza, la desconfianza en el sistema y el ejercicio de la justicia por su propia mano, contribuyendo a expandir la violencia en la resolución de conflictos y de sistemas de justicia paralegales.

• Descongestionamiento de los despachos judiciales: aunque para algunos relacionan la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos con la impunidad, la apuesta por ellos se fundamenta en que son herramientas para la convivencia y en su contribución indiscutible a la descongestión del sistema judicial.

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• Protagonismo de las partes en la solución de su conflicto, reivindicación de la víctima en el proceso penal y reparación: la víctima, que anteriormente se constituía en un convidado de piedra (Vásques, De Alba, & Palacio, 2009).

5.4.2. Recomendaciones para la inclusión de las víctimas militares y policiales en la justicia transicional Con base en lo anterior, se deberían promover reformas normativas e institucionales que permitan al Ministerio de Defensa crear e implementar medios para garantizar la asistencia, atención y reparación a sus militares y policías víctimas del conflicto armado. El fundamento financiero se encuentra en la ley de víctimas en los fondos para la reparación. Quienes administran estos fondos podrán entregar una partida a un Comité Especial conformado por víctimas militares y policías del conflicto armado.

Estas acciones de orden administrativo permitirán que se procure el otorgamiento de indemnizaciones justas y rápidas, orientadas a garantizar medidas de protección, asistencia, atención y reparación a las víctimas de la Fuerzas Pública acaecidas dentro del conflicto armado incluidas sus familias.

Adicionalmente se resalta el derecho a resarcir, que incluye medidas de restitución de tierras y vivienda, medidas de satisfacción (rehabilitación, asistencia psicosocial, asistencia médica, reconocimiento de su dignidad, actos de reparación simbólica, construcción de una memoria historia institucional), medidas laborales, medidas de crédito y cartera (condonación de deudas, facilidad de crédito para proyectos de vida) y garantías de no repetición.

Lo anteriormente expuesto como mecanismos de reparación efectiva a las víctimas de las Fuerzas Militares dentro de la ley 1448 de 2011, deberá tener control, auditoria y fiscalización de los entres del Estado (Contraloría, Procuraduría, Organizaciones de Víctimas de la Fuerza Pública) para que se lleve a cabo de manera transparente y efectiva.

Conclusiones El presente texto se basó en el análisis de la población militar y policial como víctima en un escenario de conflicto armado como el que ha vivido Colombia. Considerando el debate normal que surge de plantear que un uniformado en el desarrollo de su labor puede verse inmerso en condiciones que vulneren su condición humana, el tema tratado se convierte en un aporte al avance normativo nacional y a la doctrina y jurisprudencia internacional en materia de regulación, manejo y solución de situaciones de crisis armadas.

Al principio de este documento se hizo manifiesto que la intención del proceso investigativo ejecutado, era generar elementos que ayudaran al goce efectivo de derechos de los miembros de la Fuerza Pública. Aun así, no sería suficiente analizar lo existente hasta ahora sobre el tema y procurar recomendar con base en ello, puntos que logren complementar el estado actual del objeto en cuestión.

Se hizo necesario llevar una secuencia de eventos al análisis, para demostrar una vez más el punto de partida de este documento: el militar y policía, así como sus familias, pueden asumir un papel de víctimas en el desarrollo de hostilidades, sin importar que se categorice como un actor combatiente.

Como tal, no sólo deben beneficiarse del reconocimiento que demanda su condición de sufrimiento. También deben contar con todas las herramientas para la reivindicación de su situación, en las mismas condiciones que se les ha concedidos a quienes se consideran sujetos protegidos por el Derecho Internacional.

Para esto, en el primer capítulo se parte por analizar la evolución del concepto mismo de víctima. Aun cuando su progreso en el plano internacional es reciente, la noción se abordó desde los estudios de la criminología y la posterior disciplina de la victimología. Se demostró que el reconocimiento de lo que se conoce como el sujeto pasivo del hecho criminal –la víctima–, ha sido una lucha constante que se ha llevado desde la academia, en compañía de los acontecimientos que lograron la inclusión del concepto en los escenarios políticos de relevancia como lo fue la explosión de la I y II Guerras Mundiales.

Pero la puesta en escena de la noción de víctima como un objeto de estudio autónomo, no fue suficiente para la comprensión del fenómeno que

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rodea la misma connotación. Junto con los intentos por establecer qué es una víctima, han surgido corrientes diferentes que han pretendido determinar cómo se debe estudiar su significado y cuáles son los elementos que deben converger en este ejercicio. Aquí se expusieron las tendencias positivistas o juridicistas fundamentadas en la norma y la codificación de los compuestos de la condición victimizante, y la tendencia crítica que se esfuerza por dejar de lado la ley (pues esta sigue siendo subjetiva) e incluir aspectos de orden social e individual que permitan desarrollar el concepto desde una perspectiva, dicen sus exponentes, integral y auténtica.

El debate entre una y otra condujo a señalar que, por muchos aportes válidos que la teoría crítica quiera dar en el desarrollo de la victimología, no es posible entender la condición de víctima sin establecer estándares que si bien parten de la interpretación de los agentes, generan un consenso suficiente para la evolución del concepto y todo lo asociado al mismo.

Prioritariamente para el perfeccionamiento de los mecanismos que ayuden a resarcir la situación victimizante.

Se empieza por entender que la víctima en el contexto nacional debe ser tratada por la jurisdicción del Estado involucrado. Pero también se presentan situaciones que tienen como sujeto activo al Estado, o en las que este mismo no logra garantizar el goce efectivo de derechos que se ven vulnerados sistemáticamente. Es relevante entonces hacer un acercamiento a la presencia de conflictos armados y a las víctimas resultantes de éstos.

De hecho, se entiende que fue el escenario global el que visibilizó la importancia de considerar a los individuos como sujetos de derecho internacional. La deshumanización de la guerra, antes asumida como una prerrogativa ilimitada de los Estados, condujo a la necesidad de regular el medio armado como forma de reivindicación de intereses nacionales o particulares cuando se daban en contra del Estado.

Por ello se empieza a hablar de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario como marco normativo vigente para la interpretación del entorno de la víctima. El primero con la intención de garantizar la prevalencia del derecho de gentes, aun cuando las instituciones estatales no quisieran reconocerlos. El segundo con el ánimo de hacer prevalecer la condición humana en el marco de contienda armada –siempre bien ponderada por la humanidad como medio de acción–.

Con todo lo señalado, poco a poco se fueron esbozando factores claros y concretos propios de aquellos a quienes se les otorga el reconocimiento como víctima. A partir de todo lo anterior, se logra formar un concepto adecuado y fundamentado en los desarrollos jurídicos pertinentes.

Referencias

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Posteriormente, el segundo capítulo se desarrolló bajo un propósito: definir los derechos que rodeaban la condición victimizante. Finalmente, la reivindicación de una situación tiene sentido en la medida en que redunde en beneficios específicos. Para el caso de la víctima en el marco de los conflictos armados, sean internacionales o no internacionales, los regímenes mundiales pertinentes han definido varios aspectos que les deben considerar, bajo el supuesto de querer recompensar y resarcir a las víctimas de fenómenos ajenos a sí mismos.

Se resaltan el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a la reparación integral que incluyen factores de satisfacción y garantías de no repetición. Todo definido bajo un mismo fundamento: tratar de regresar a la víctima a la condición previa de la violación, o por lo menos garantizar la sanción sobre el victimario.

Los anteriores son marcos rectores que deben servir como referente para el manejo de situaciones de conflicto armado. Se expusieron dentro del presente estudio, porque permiten sentar límites y obligaciones para que el Estado colombiano pueda actuar en justicia en relación con el flagelo interno, aún más en la coyuntura de postacuerdo.

Después de sentar las bases generales sobre lo que se debe entender por víctima y sus respectivas prerrogativas bajo el principio de dignidad humana, el tercer capítulo del presente escrito se orientó a tratar el tema específico de atención: los militares y policías. En cuanto a este asunto, se logró demostrar que bajo parámetros de derecho que regula la conducción de la guerra, el Derecho Internacional Humanitario, en efecto un combatiente activo puede ser dañado por la infracción a los principios rectores determinados para la conducción de hostilidades.

Se mencionó que un uniformado es víctima cuando violentan su libertad, su integridad o su dignidad, con el uso de métodos y mecanismos de guerra destinados a ocasionar mayor daño del necesario. Se habla entonces de desaparición forzada a manos del bando contrario, tortura, uso de armas no convencionales, entre otros.

De esta forma, siguiendo lo estipulado en los 4 Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales, si bien no hay norma expresa sobre la victimización de militares y policías, éstos si pueden ser sometidos a acciones sancionables desde el Derecho Internacional, y por tanto detentar el papel de víctimas.

Bajo los puntos explícitos, pareciera no ser controvertible que los militares y policías en Colombia, pese a ser parte activa del desarrollo de hostilidades,

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puede sufrir violaciones a sus derechos como combatientes. En este orden de ideas, pueden ser catalogados como víctimas. No obstante, la incomprensión histórica sobre la situación de seguridad interna colombiana por parte de los gobiernos y demás actores de la alta política nacional, condujo a un rezago en lo que a reconocimiento y atención integral de víctimas se refiere. Los militares no ha sido la excepción.

Por eso se valoró el aporte que trajo consigo la Ley 1448 de 2011, Ley de Víctimas, no sólo al dar reconocimiento oficial a la condición de conflicto doméstico, sino por dar paso a la clara definición de víctima en dicho contexto, así como a sus respectivos derechos. Si bien este avance normativo llegó después de muchos intentos por tratar de dar alguna respuesta al ambiente de degradación social consecuente de la guerra, se consolidó como un hito en la historia nacional, así como un instrumento pionero para los regímenes internacionales existentes sobre el tema.

Pero lo más resaltable es que la Ley logró poner de manifiesto la problemática de los militares y policías y se consagró como el instrumento para que las condiciones abstractas resultantes del análisis del marco normativo aplicable a los conflictos armados, fueran codificadas y materializadas.

Aun así, la ejecución de la Ley y el alcance, parece quedarse corto en el reconocimiento de derechos y aplicación de los elementos de verdad, justicia y, principalmente, reparación. Estos aspectos deben ser abordados por el Estado para garantizar el principio de igualdad para todas las víctimas, sin importar su condición.

El mejor medio para resarcir esta falencia, es la justicia transicional. Se propone que se usen los vacíos jurídicos del mecanismo de justicia alternativa, para poder solventar los problemas presentes por la no reparación integral de las víctimas militares y policiales del conflicto. Esta sería una forma de evitar grados de impunidad altos y de producir una revictimización de quienes sufrieron en ocasión a su labor armada; un aspecto sine qua non se podrá llegar a un verdadero escenario de paz.

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