Direito Constitucional - Teoria e Prática

Caroline Müller Bitencourt e Janriê Rodrigues Reck

SÉRIE a

1a e 2 FASES da OAB

Direito

CONSTITUCIONAL Teoria e Prática

DE ACORD O COM O EDITAL DA OAB A OBRA COMPREENDE: Teoria e Prática Quadros “Atenção!”

Modelos de peças práticas Questões com gabarito e padrão de resposta

Caroline Müller Bitencourt Doutora em Direito. Pós‑Dou‑ tora pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUC/PR. Especialista em Direito Público.

Professora do Mestrado e Dou‑ torado em Direito e da Gradua‑ ção na Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Pesqui‑ sadora. Chefe de Departamen‑ to. Professora no Centro de Ensino Integrado Santa Cruz – CEISC, no Preparatório da OAB em Direito Constitucional. carolinemb@unisc.br

Janriê Rodrigues Reck Doutor em Direito pela Universi‑ dade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos. Mestre em Direi‑ to pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Professor do Programa de Pós‑Gradua‑ ção, Mestrado e Doutorado na Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Professor de Direi‑

Direito Teoria e Prรกtica

EXPEDIENTE Presidente e editor Italo Amadio diretora editorial Katia Amadio editor-Chefe Adão Pavoni equiPe téCniCa Fabiana Caporrino Thaís Sampaio editoria assistente Mônica Ibiapino Projeto gráfiCo Sergio A. Pereira revisão Equipe Rideel diagramação Formato Editoração e Serviços imPressão Forma Certa Gráfica Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Angélica Ilacqua CRB-8/7057

Bitencourt, Caroline Müller Direito constitucional : teoria e prática / Caroline Müller Bitencourt, Janriê Rodrigues Reck. – São Paulo : Rideel, 2019. (1ª e 2ª fases da OAB) 480 p.

ISBN 978-85-339-5703-9 1. Direito constitucional 2. Ordem dos Advogados do Brasil Exames I. Título II. Reck, Janriê Rodrigues III. Série CDD 342.8105 CDU 342(81)(079.1)

19-1928

Índice para catálogo sistemático: 1. Direito constitucional 2. Ordem dos Advogados do Brasil - Exames © Copyright – Todos os direitos reservados à

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184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (artigos 102, 103, parágrafo único, 104, 105, 106 e 107, incisos I, II e III, da Lei no 9.610, de 19-2-1998, Lei dos Direitos Autorais).

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APRESENTAÇÃO DA SÉRIE A Editora Rideel apresenta a Série “1a e 2a Fases da OAB”, ideal para a preparação de candidatos à prova prático-profissional do Exame de Ordem.

Os livros de Prática da Série, por meio dos mais completos recursos didáticos, compreendem todo o conteúdo doutrinário e as orientações necessárias para que o leitor adquira todo o conhecimento da disciplina pela qual optou na 2a fase e desenvolva a facilidade e agilidade para resolução das questões discursivas e identificação e elaboração das peças exigidas nessa etapa da prova.

As obras dessa Série foram criteriosamente elaboradas e estruturadas, em conformidade com o edital e as mais recentes tendências do Exame de Ordem, por especialistas nas respectivas áreas com ampla experiência no ensino e preparo para aprovação no exame da OAB. O livro de Prática Trabalhista da 1a e 2a Fases da OAB contém: DOUTRINA: Teoria completa da disciplina para resolução e fundamentação das questões discursivas que podem ser objeto de questionamento na prova da OAB.

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Série 1a e 2a fases da OAB

DIREITO CONSTITUCIONAL

Quadros “ATENÇÃO!”: Destaques objetivos e didáticos para os principais temas da matéria cobrados no Exame de Ordem.

MODELOS DE PEÇAS PRÁTICAS: Modelos esquemáticos de elaboração e fundamentação das peças exigidas no Exame da OAB.

APRESENTAÇÃO APRESENTAÇÃO DA DASÉRIE SÉRIE

QUESTÕES DISCURSIVAS: Questões pertinentes aos temas estudados, extraídas de exames anteriores, com os respectivos gabaritos e em conformidade com os critérios de avaliação da banca examinadora da OAB.

A Editora Rideel, por meio da 1a e 2a Fases da OAB, disponibiliza o material mais completo e didático para a sua preparação e aprovação no Exame da OAB:

Objetividade no estudo Apreensão do conteúdo Bom desempenho na prova

7

AGRADECIMENTOS Agradecemos a todos os alunos e colegas professores e pesquisadores, porque cada dúvida suscitada nos faz desejar saber sempre e sempre mais.

Agradecemos às duas grandes instituições onde exercemos com todo amor e entrega a atividade docente: Unisc e Ceisc. Somos gratos pelo apoio na realização desse sonho

DEDICATÓRIA Aos livros, constantes interlocutores, cujo saber é inesgotável. À amizade que compartilhamos e tanto nos une.

Aos alunos, que nos inspiram e nos impulsionam a avançar.

Aos amores, que nos mantêm firmes.

APRESENTAÇÃO Esta obra busca trazer, de forma esquematizada, os principais temas e tópicos de direito constitucional e processo constitucional, cobrados na 1a e na 2a fase da OAB, além de entendimentos do Supremo Tribunal Federal sobre as temáticas propostas.

Está organizada em duas partes – direito material e o direito processual –, buscando construir modelos de peças processuais que visem auxiliar a prática em matéria constitucional, além de seguir as orientações das provas da OAB seguindo a estruturação dos nossos modelos.

Importante destacar que a presente obra tem por objetivo, por meio de linguagem simplificada, porém concisa, propiciar o domínio dos conteúdos necessários à aprovação dos leitores, tanto na primeira como na segunda fase na matéria de direito constitucional.

Nossa experiência lecionando em bancos universitários e cursos preparatórios nos permitiu seguir um caminho seguro na seleção do material, alinhando o conteúdo mais cobrado nas provas e os temas nos quais os alunos têm mais dificuldade de compreensão no momento da busca pela aprovação.

Desejamos a todos uma ótima leitura e aprendizagem!

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO DA SÉRIE .............................................................................................

5

AGRADECIMENTOS ..........................................................................................................

9

DEDICATÓRIA ...................................................................................................................

10

APRESENTAÇÃO ..............................................................................................................

11

PARTE I — DOUTRINA .........................................................................................

19

1

TIPOS DE ESTADO.....................................................................................................

21

1.1

Estado liberal....................................................................................

21

1.2

Estado social ....................................................................................

23

1.3

Neoliberalismo .................................................................................

24

2

FORMAS DE GOVERNO .............................................................................................

26

3

SISTEMAS DE GOVERNO ..........................................................................................

28

3.1

Presidencialismo ..............................................................................

28

3.2

Parlamentarismo ..............................................................................

29

FORMAS DE ESTADO ................................................................................................

30

4.1

Principais formas .............................................................................

30

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ...................................................................

31

5.1

Conceito ...........................................................................................

31

6

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO............................................................................

34

7

PODER CONSTITUINTE.............................................................................................

35

7.1

Conceito ...........................................................................................

35

7.2

Titularidade ......................................................................................

35

7.3

Preâmbulo ........................................................................................

35

7.4

Divisões ............................................................................................

35

CONSTITUIÇÃO ..........................................................................................................

39

8.1

Fenômenos que envolvem uma nova Constituição .......................

39

8.2

Estrutura da Constituição ................................................................

39

8.3

Princípios fundamentais e objetivos da República .........................

40

8.4

Eficácia das normas constitucionais ...............................................

41

DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................................................................

44

9.1

Aspectos importantes sobre os direitos fundamentais ..................

44

9.2

Características dos direitos fundamentais ......................................

45

9.3

Eficácia .............................................................................................

45

9.4

Sujeitos de direitos fundamentais ...................................................

46

4 5

8

9

Série 1a e 2a fases da OAB

14

DIREITO CONSTITUCIONAL

9.5

Distinção de direitos humanos e fundamentais .............................

46

9.6

Relação dos direitos fundamentais com os tratados internacionais ..................................................................................

47

9.7

Força de norma supralegal: o caso do depositário infiel ...............

48

9.8

Garantias dos direitos fundamentais ..............................................

48

9.9

Limitação dos direitos fundamentais ..............................................

49

9.10 Aplicação do Princípio da proporcionalidade aos direitos fundamentais ...................................................................................

50

10 DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE.................................................................

54

10.1 Direito à vida ....................................................................................

54

10.2 Direito à igualdade ...........................................................................

55

10.3 Direito à liberdade ...........................................................................

57

10.4 Proteção à intimidade e vida privada .............................................

67

10.5 Proteção do domicílio ......................................................................

68

10.6 Proteção ao sigilo das comunicações .............................................

68

10.7 Proteção à propriedade....................................................................

69

10.8 Propriedade imaterial ......................................................................

72

10.9 Importantes dispositivos do art. 5 .................................................

73

11 DIREITOS SOCIAIS .....................................................................................................

76

12 DIREITOS DE NACIONALIDADE ................................................................................

78

12.1 Brasileiro nato ..................................................................................

78

13 DIREITOS POLÍTICOS ................................................................................................

83

13.1 Capacidade eleitoral ........................................................................

83

13.2 Inelegibilidades ................................................................................

84

13.3 Perda e suspensão dos direitos políticos ........................................

87

14 PARTIDOS POLÍTICOS ...............................................................................................

89

15 PRINCÍPIOS................................................................................................................

93

15.1 Princípio da legalidade ....................................................................

93

15.2 Princípio da reserva legal ................................................................

93

15.3 Princípio do devido processo legal .................................................

94

15.4 Princípio da inadmissibilidade de provas ilícitas............................

94

16 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO FEDERAL BRASILEIRO ..............................................

96

16.1 Conceito ...........................................................................................

96

16.2 Composição ......................................................................................

97

16.3 Entes federativos..............................................................................

97

o

16.4 Autonomia dos estados na federação ............................................ 100

SumáRIO

16.5 Procedimentos para alteração de Estados-membros e municípios ........................................................................................ 101 17 REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA.............................................................................. 104 17.1 Tipos de competência ...................................................................... 105 17.2 Esquema de repartição de competências ....................................... 106 18 INTERVENÇÃO ........................................................................................................... 110 18.1 Conceito ........................................................................................... 110 18.2 Quem poderá intervir? ..................................................................... 110 18.3 Intervenção federal .......................................................................... 112 18.4 Intervenção estadual ....................................................................... 114 18.5 Ação direta interventiva .................................................................. 115 19 PROCESSO LEGISLATIVO.......................................................................................... 117 19.1 Emendas constitucionais ................................................................. 118 19.2 Leis complementares e leis ordinárias ........................................... 121 19.3 Medidas provisórias ......................................................................... 122 19.4 Decretos ........................................................................................... 125 19.5 Leis delegadas .................................................................................. 126 20 SEPARAÇÃO DE PODERES ....................................................................................... 129 21 PODER LEGISLATIVO ................................................................................................ 130 21.1 Conceito ........................................................................................... 131 21.2 Funcionamento e estruturas internas do Poder Legislativo .......... 131 21.3 Atribuições do Legislativo ............................................................... 136 22 TRIBUNAL DE CONTAS ............................................................................................. 139 22.1 Quem será fiscalizado e em quais dimensões? .............................. 139 22.2 Critérios de nomeação ..................................................................... 139 22.3 Resumo ............................................................................................. 140 22.4 Competência .................................................................................... 140 22.5 Postura do STF após súmula ........................................................... 143 23 IMUNIDADE PARLAMENTAR .................................................................................... 146 23.1 Imunidade material .......................................................................... 146 23.2 Imunidade formal............................................................................. 147 23.3 Foro privilegiado .............................................................................. 148 24 PODER EXECUTIVO................................................................................................... 154 24.1 Vacância ........................................................................................... 154 24.2 Funções do chefe do Executivo ....................................................... 155 24.3 Ministros e Ministérios .................................................................... 157

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Série 1a e 2a fases da OAB

DIREITO CONSTITUCIONAL

24.4 Crimes de responsabilidade ............................................................ 158 24.5 Natureza dos crimes de responsabilidade ...................................... 158 24.6 Fases do processo ............................................................................ 158 24.7 Responsabilidade penal do Presidente da República ..................... 159 24.8 Impeachment de prefeitos municipais ............................................. 160 24.9 Competência ..................................................................................... 161 24.10 Jurisprudência ................................................................................. 162 25 PODER JUDICIÁRIO ................................................................................................... 166 25.1 Órgãos do Poder Judiciário .............................................................. 166 25.2 Repartição de competências ........................................................... 166 25.3 Garantias da Magistratura ............................................................... 168 25.4 Competência dos tribunais .............................................................. 169 25.5 Conselho Nacional de Justiça – Emenda no 45/2004 ..................... 170 26 FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA ........................................................................... 173 26.1 Ministério Público ............................................................................ 173 26.2 Advocacia Pública ............................................................................ 173 26.3 Advocacia ......................................................................................... 174 26.4 Defensoria Pública ........................................................................... 174 27 ORDEM ECONÔMICA E SOCIAL ................................................................................ 175 27.1 Ordem econômica e financeira ....................................................... 175 27.2 Ordem social .................................................................................... 178 28 DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS ............................... 186 29 DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL ...................................................... 189 29.1 Princípios da Administração Pública .............................................. 189 29.2 Organização da Administração Pública.......................................... 197 29.3 Administração Pública direta .......................................................... 199 29.4 Administração Pública indireta ....................................................... 205 29.5 Servidores públicos .......................................................................... 210 29.6 Improbidade administrativa ............................................................ 215

PARTE II — PEÇAS PROCESSUAIS ............................................................... 217 30 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS ................................................................................ 219 31 HABEAS CORPUS ...................................................................................................... 220 32 HABEAS DATA ........................................................................................................... 234 33 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO.......................................... 247 34 MANDADO DE INJUNÇÃO ......................................................................................... 268

Parte I – Doutrina

TIPOS DE ESTADO

→ O processo de organização e estruturação do Estado responde pela existência de três configurações institucionais, estabelecidas como três distintos regimes jurídicos.

25

Série 1a e 2a fases da OAB

26

2

DIREITO CONSTITUCIONAL

FORMAS DE GOVERNO

Governo1 é o conjunto das funções nas quais é assegurada a ordem jurídica. É a maneira na qual poder se organiza e se distribui entre governantes e governados. Estes elementos podem se apresentar sob a classificação quanto a origem, natureza e composição , resultando em diferentes formas de governo: → Quanto à origem: de direito ou de fato; → Quanto ao desenvolvimento: legal ou despótico; → Quanto à extensão do poder: absolutista ou constitucional. → Governo de direito: é aquele constituído em conformidade com a lei fundamental do Estado, sendo, por isso, considerado como legítimo perante a consciência jurídica da nação; → Governo de fato: é aquele implantado ou mantido por meio de fraude ou violência; → Governo legal: é aquele que, seja qual for a sua origem, se desenvolve em estrita conformidade com as normas vigentes de direito positivo. Subordina-se aos preceitos jurídicos, como condição de harmonia e equilíbrio sociais; → Governo despótico: ao contrário do governo legal, é aquele que se conduz pelo arbítrio dos detentores eventuais do poder, oscilando ao sabor dos interesses e caprichos pessoais; → Governo constitucional: é aquele que se forma e se desenvolve sob a égide de uma Constituição, instituindo a divisão do poder em três órgãos distintos e assegurando a todos os cidadãos a garantia dos direitos fundamentais, expressamente declarados; → Governo absolutista: é o que concentra todos os poderes num só órgão.

Aristóteles fala em tipos de governo, os quais aparecem na esquerda do esquema abaixo, e tipos degenerados, os quais aparecem na direita, onde os piores elementos da monarquia, aristocracia e democracia são sobressaídos. Esta é a classificação proposta por Aristóteles – e a opção pelo governo do meio:

1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

Parte I – Doutrina

Monarquia Normais Democracia

27

FORmAS DE GOVERNO

Tirania Aristocracia

Anormais Demagogia

Oligarquia

Série 1a e 2a fases da OAB

28

3

DIREITO CONSTITUCIONAL

SISTEMAS DE GOVERNO

O sistema de governo indica a forma e o conteúdo da divisão orgânica de poder, que irá sofrer variações em conformidade com o sistema escolhido, no caso: presidencialista ou parlamentarista.

3.1

PRESIDENCIALISMO

O Presidente da República acumula as funções de Chefe de Estado (pessoa jurídica de direito público externo, i.e., em relação aos Estados estrangeiros), Chefe de Governo e Chefe da Administração Pública (pessoa jurídica de direito público interno). Todas as funções do Presidente da República estarão descritas a partir do art. 84 da CF. É importante dizer que sua permanência no poder não depende da confiança do Poder Legislativo nem mesmo para sua investidura, cumprindo mandato por tempo determinado, que, no caso do Brasil, é de quatro anos, permitida uma recondução por igual período.

Os ministros de Estado são simples auxiliares do Presidente da República, que tem poder para nomeá-los e exonerá-los a qualquer tempo, o que chamamos de cargos ad nutum, exigindo-se apenas que sejam maiores de 21 anos no caso brasileiro.

O eventual plano de governo, mesmo quando aprovado por lei, depende exclusivamente da coordenação do Presidente da República, que o executará ou não, apresentando apenas prestações de contas financeiras ou orçamentárias ao Poder Legislativo. É sistema típico das Repúblicas.

O Poder Legislativo (no nosso caso, Congresso Nacional, Assembleias Legislativas, Câmara Distrital e Câmaras de Vereadores) não está sujeito à dissolução e não é Parlamento no sentido estrito, pois seus membros (embora chamados parlamentares) são eleitos pelo povo e por um período fixo de mandato.

As relações entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo são mais rígidas, prevalecendo o princípio da separação de poderes independentes e autônomos, embora possam ser harmônicos.

O Presidente da República e os parlamentares são eleitos democraticamente pelo sufrágio universal.

Parte I – Doutrina

3.2

SISTEmAS DE GOVERNO

PARLAMENTARISMO

Em grande maioria, decorre das monarquias constitucionais, como no caso europeu.

Duas são as principais figuras do Poder Executivo: um Chefe de Estado (pessoa jurídica de Direito Público Externo), função normalmente exercida pelo Monarca ou pelo Presidente da República, e um Chefe de Governo, função exercida por um Primeiro Ministro ou Presidente do Conselho de Ministros.

O Primeiro Ministro é indicado ou mesmo nomeado pelo Presidente da República, mas sua investidura definitiva bem como sua permanência posterior no cargo dependem da confiança da Câmara dos Deputados e às vezes até do próprio Senado.

A aprovação do Primeiro Ministro e do seu Conselho de Ministros pela Câmara de Deputados se dá por meio de um plano de governo a eles apresentado, de modo que a Câmara assume a responsabilidade de governo aprovando o plano e empenhando-se perante o povo.

O governo é responsável ante o Parlamento (Câmara dos Deputados), o que significa que aquele depende do apoio e confiança deste para governar, ou seja, o Parlamento é responsável perante os eleitores, de sorte que a responsabilidade política se dá do governo para com o Parlamento e deste para com o povo. Assim, se o Parlamento retirar a confiança no governo, ele cai, exonera-se, porque não tem mandato, mas apenas investidura de confiança.

Dessa forma, o governo é exercido por um corpo coletivo orgânico, de modo que as medidas governamentais implicam a atividade de todos os Ministros e seus ministérios.

29

Série 1a e 2a fases da OAB

30

4

DIREITO CONSTITUCIONAL

FORMAS DE ESTADO

Critério territorial, tendo como referência a existência e o conteúdo do regime de descentralização político-administrativa de cada Estado, indicando a existência de um Estado Unitário ou Federal. Parte da composição geral do Estado, a estrutura do poder, sua unidade, distribuição e competências no território do Estado.

4.1

PRINCIPAIS FORMAS ESTADO UNITÁRIO

ESTADO FEDERAL

Não possui poder constituinte decorrente, ou seja, não pode fazer uma Constituição local, podendo, apenas, fazer um Estatuto local que precisará ser aprovado por órgão central.

Possui poder decorrente, podendo, assim, elaborar sua própria Constituição sem precisar pedir autorização ao governo federal.

Não é prevista nenhuma participação específica das regiões autônomas.

Os Estados federados participam, por meio de seus representantes, da elaboração e revisão da Constituição Federal.

No Estado unitário, não existe qualquer segunda Câmara Parlamentar de representação das regiões autônomas ou cuja composição seja definida em função delas.

No Estado Federal, existe uma segunda Câmara Parlamentar, cuja composição é definida em função dos Estados federados (Câmara dos Deputados).

ESTADO CONFEDERAL

ESTADO FEDERAL

Surgiu por meio de pacto, de um tratado.

Surgiu por meio de uma Constituição.

É uma união que permite que a qualquer momento seja quebrado o pacto e que um dos Estados se retire da Confederação.

É uma união indissolúvel dos Estados-membros. Não há direito de secessão.

Permite ao pacto o direito de nulificação pelo qual o Estado pode opor-se às decisões do órgão central.

O Estado-membro, por atuar nas decisões do Estado Federal por meio dos senadores, não admite discrepância em relação às suas decisões.

Parte I – Doutrina

5 5.1

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITuIÇÕES

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

CONCEITO

Considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias; em síntese, é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.

As classificações propostas a seguir foram extraídas da obra: SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores.

5.1.1

Quanto ao conteúdo

→ Constituição material: é tida como um conjunto de normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não em um texto único, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Refere-se apenas às matérias essencialmente constitucionais, ou seja, aquelas que dizem respeito aos elementos constitutivos do Estado: o povo, o território, o governo e a finalidade. → Constituição formal: é aquela contida em um documento solene estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais previstos no próprio texto constitucional.

5.1.2

Quanto à forma

→ Constituição escrita: é aquela sistematizada em um texto escrito, elaborado por um órgão constituinte ou imposta pelo governante, contendo, em regra, todas as normas tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado, a organização dos poderes constituídos, seu modo de exercício e limites de atuação e os direitos fundamentais. As Constituições formais serão sempre escritas, pois apresentam normas constantes em um texto único. → Constituições codificadas: são aquelas que se acham contidas inteiramente num só texto, com os seus princípios e disposições sistematicamente ordenados e articulados em títulos.

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Série 1a e 2a fases da OAB

32

DIREITO CONSTITUCIONAL

→ Constituições legais: são formadas por textos esparsos ou fragmentados, entretanto, todos escritos. Ex.: a Constituição francesa de 1875. → Constituição não escrita (ou costumeira ou, ainda, consuetudinária): é aquela cujas normas não constam de um documento único e solene, baseando-se, principalmente, nos costumes, na jurisprudência, em convenções e em textos escritos esparsos. Ex.: Constituição inglesa.

5.1.3

Quanto ao modo de elaboração

→ Constituição dogmática: é a elaborada por um órgão constituinte, em que sistematiza os princípios (dogmas) fundamentais da teoria política e do direito dominantes em uma época certa. Deverá obrigatoriamente ser escrita. → Constituição histórica: produto da formação histórica, dos fatos sociopolíticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado. Deverá obrigatoriamente ser costumeira.

5.1.4

Quanto à origem

→ Constituições populares (ou democráticas ou promulgadas): são aquelas que se originam de um órgão constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer. Ex.: as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. → Constituições outorgadas: são as impostas pelo governante, sem a participação popular. Ex.: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969.

5.1.5

Quanto à extensão (classificação apresentada por Bonavides1)

→ Constituição concisa ou breve: abrange apenas princípios gerais ou regras básicas de organização e funcionamento do Estado. Em regra geral, é uma Constituição material, isso porque apresenta a matéria constitucional, em sentido estrito. Ex.: Constituições americanas, francesa de 1946, chilenas de 1833 e 1925 e dominicana de 1947. → Constituição prolixa: traz matéria alheia ao Direito Constitucional propriamente dito e, ainda, preocupa-se em regulamentar os assuntos que tratam, deixando à legislação ordinária pouco desse papel. Ex.: Constituição brasileira de 1988.

1 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.

Parte I – Doutrina

5.1.6

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITuIÇÕES

Quanto à estabilidade

→ Constituição rígida: é a alterável somente mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinárias ou complementares. Esse é o caso da Constituição brasileira, pois ela só se altera mediante processo de emenda constitucional – art. 60 da CF. → Constituição flexível: é a que pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias. → Constituição semirrígida: é a que contém uma parte rígida e uma flexível.

5.1.7

Elementos

Por sua generalidade, revela em sua estrutura normativa as seguintes categorias: → Orgânicos: se apresentam nas normas que regulam a estrutura do Estado e do poder. → Limitativos: se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais; limitam a ação dos poderes estatais e dão a tônica do Estado de Direito (individuais e suas garantias, de nacionalidade, políticos). → Socioideológicos: consubstanciados nas normas socioideológicas, que revelam o caráter de compromisso das constituições modernas entre o Estado individualista e o social intervencionista. → De estabilização constitucional: consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução dos conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do Estado e das instituições democráticas. → Formais de aplicabilidade: são os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicação das constituições, assim, o preâmbulo, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação e as disposições transitórias, dessa forma, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

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Série 1a e 2a fases da OAB

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6

DIREITO CONSTITUCIONAL

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

→ Rigidez e supremacia constitucional: a rigidez decorre da maior dificuldade para sua modificação do que as demais; dela emana o princípio da supremacia da constituição, colocando-a no vértice do sistema jurídico. → Supremacia da Constituição Federal: por ser rígida, toda autoridade só nela encontra fundamento, exercendo suas atribuições nos termos dela, e só ela confere poderes e competências governamentais; todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas constitucionais federais.

Em síntese, a atual Constituição brasileira é formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida, analítica ou dirigente e prolixa.

Decisão do STF: A força normativa da CR e o monopólio da última palavra, pelo STF, em matéria de interpretação constitucional. O exercício da jurisdição constitucional – que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição – põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do STF, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re)formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a significar, portanto, que “A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la”. Doutrina. Precedentes. A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo STF – a quem se atribuiu a função eminente de “guarda da Constituição” (CF, art. 102, caput) – assume papel de essencial importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político-jurídico vigente em nosso País confere, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental [ADI no 3.345 – rel.

Min. Celso de Mello – j. 25-8-2005 – P – DJe de 20-8-2010] (AI 733.387 – 2a T. – rel. Min. Celso de Mello – j. 16-12-2008 – DJe 1o-2-2013).

Parte I – Doutrina

7 7.1

PODER CONSTITuINTE

PODER CONSTITUINTE

CONCEITO

Poder constituinte é a máxima expressão da soberania popular – elemento fundamental para a criação de um Estado. Obs.: o poder constituinte só é exercitado em situações muito especiais.

Pode ser considerado como o poder de elaborar ou atualizar a Constituição mediante a criação ou o acréscimo, a supressão ou, ainda, a modificação de normas constitucionais.

7.2

TITULARIDADE

Art. 1o da CF: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

7.3

PREÂMBULO

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático.

7.4

DIVISÕES

7.4.1

Poder constituinte originário

É também conhecido como poder inicial, inaugural, cuja função é criar um estado novo, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte que o precedeu.

7.4.1.1

Subdivisão

→ Histórico: o verdadeiro poder constituinte originário, estruturado pela primeira vez. → Revolucionário: seria o posterior ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instituindo uma nova.

35

Caroline Müller Bitencourt e Janriê Rodrigues Reck

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