Tutela Inibitória Coletiva

No caso dos direitos difusos, porquanto desprovidos de conteúdo patrimonial, a sua efetivação somente é possível se preservada a sua integridade. Nesse sentido, bens jurídicos como a sanidade do meio ambiente, o patrimônio histórico e cultural, a saúde pública, dentre outros, não comportam, na maioria das vezes, recuperação satisfatória após a ocorrência de uma lesão. Este fato torna inconveniente a via repressiva, pelo ressarcimento, por se tratar de bens que não se sujeitam à mensuração em pecúnia. Em casos como esses, a quantificação do dano em dinheiro se mostra inadequada.

O atual sistema integrado de tutela jurisdicional coletiva, que tem nas Leis 7.347/1985 e 8.078/1990 as suas principais fontes, é dotado de mecanismos aptos a uma adequada tutela dos direitos ou interesses coletivos, instrumentos estes que permitem uma efetiva tutela inibitória coletiva.

TUTELA INIBITÓRIA COLETIVA

Uma vez proclamados os direitos coletivos e difusos pelo ordenamento jurídico constitucional, há a necessidade de promover meios de torná-los factíveis perante os seus titulares.

TUTELA INIBITÓRIA COLETIVA Leonardo Silva Nunes

Leonardo Silva Nunes EIXOS TEMÁTICOS || Evolução e contextualização do direito coletivo material e processual || Panorama das vias legais de proteção aos direitos coletivos no Brasil || Necessidade de aprimoramento do direito processual vigente || Direitos difusos e tutela inibitória || Institutos processuais elementares à abordagem do tema || Tutela inibitória coletiva || A Tutela inibitória de lesão a direitos como um imperativo de Justiça || Tutela inibitória e tutela cautelar || Objeto da tutela jurisdicional inibitória || Princípios que orientam a tutela inibitória || Técnica processual coletiva: aspectos relevantes quanto aos direitos difusos || Tutela jurisdicional de direitos difusos || Perspectivas da tutela jurisdicional inibitória

Leonardo Silva Nunes

Doutorando, Mestre e Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Advogado. Membro do Conselho Editorial do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público de Minas Gerais. Professor do Centro Universitário Newton Paiva. Leciona as disciplinas Direito Processual Civil e Coletivo em cursos de graduação, pós-graduação e preparatórios para concursos de carreiras jurídicas. Foi também Coordenador do Curso de Direito da Faculdade de Negócios de Belo Horizonte (grupo SEB-COC) e professor substituto de Direito Processual Civil da Universidade Federal de Ouro Preto/MG.

Durante as últimas quatro décadas, observou-se notável desenvolvimento do estudo dos direitos ou interesses coletivos, gênero do qual se destaca a espécie direitos difusos. Tais direitos refletem a evolução da sociedade, seus anseios e expectativas, impulsionada pelo fenômeno da coletivização e massificação das relações sociais e jurídicas. E para torná-los efetivos é preciso coibir a prática de atos que sejam potencialmente lesivos, exigindo-se da jurisdição uma atuação eminentemente preventiva.

A tutela inibitória é a medida mais adequada à proteção de quaisquer direitos, notadamente aqueles de natureza difusa, dada a sua peculiar necessidade de proteção.

Portanto, é oportuno o estudo de seu regramento e dos caracteres que compõem o provimento jurisdicional preventivo como garantia da integridade de direitos coletivos, sendo, ainda, campo fértil para abordagens acadêmicas e práticas.

E-mail: msleonunes@gmail.com

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Copyright © 2013, D’ Plácido Editora Copyright © 2013, Leonardo Silva Nunes Editor Chefe

Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843 , Savassi Belo Horizonte - MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-002

Capa

Tales Leon de Marco Diagramação

Danilo Jorge da Silva Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia da D`Plácido Editora.

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica Nunes, Leonardo Silva Tutela Inibitória Coletiva. Leonardo Silva Nunes -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2013.

Bibliografia ISBN: 978-85-67020-21-1 1. Direito 2. Direito Processual 3. Tutela Inibitória I. Leonardo Silva Nunes II. Direito Processual III. Tutela Inibitória Coletiva CDU343

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Agradecimentos

À minha orientadora, Prof.ª Dr.ª Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau, pela amizade e dedicação ímpares, pelos comentários, sugestões e correções ao longo desta dissertação. À oportunidade de estudar, mediante ingresso por concurso público, junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, uma das melhores instituições públicas deste país, e conviver com os colegas mestrandos e doutorandos.

Aos professores doutores Gregório Assagra de Almeida e Humberto Theodoro Júnior, por me darem a honra de tê-los como examinadores na banca de defesa desta dissertação, e pelas valiosas contribuições dadas durante as arguições.

Aos meus caros alunos de graduação, pós-graduação e cursos preparatórios para as carreiras jurídicas, pelo aprendizado recíproco, mas, sobretudo, por caminharmos juntos. À minha família, que acompanhou de perto, diariamente, cada hora de intenso trabalho, sempre regado com o café e os chazinhos da mamãe.Ao Bruno, pelo auxílio na revisão do texto, com comentários e críticas sempre pertinentes.

Um agradecimento especial ao Plácido, por acreditar neste trabalho e pela confiança em mim depositada.

Dedico este livro à Fabiana, pela sua alegria, por tornar suaves os momentos mais difíceis e, principalmente, pela compreensão enquanto estive ausente. Obrigado por tudo!

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Lista de abreviaturas

CCJC CDC CPC CRB/1988 ECA LACP LAP LIA STF UERJ UNESA USP

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Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania Código de Defesa do Consumidor Código de Processo Civil Constituição da República do Brasil de 1988 Estatuto da Criança e do Adolescente Lei da Ação Civil Pública Lei da Ação Popular Lei da Improbidade Administrativa Supremo Tribunal Federal Universidade do Estado do Rio de Janeiro Universidade Estácio de Sá Universidade de São Paulo

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Sumário Prefácio 13 Apresentação 17 1. Introdução 19 2. Considerações Iniciais 2.1 Evolução e contextualização do direito coletivo material e processual 2.2 Panorama das vias legais de proteção aos direitos coletivos no Brasil 2.3 Necessidade de aprimoramento do direito processual vigente 2.4 Direitos difusos e tutela inibitória

37 39

3. Institutos processuais elementares à abordagem do tema 3.1 Interesse e direito 3.2 Prestação e tutela jurisdicional 3.2.1 Espécies de tutela jurisdicional

47 47 52 59

23 23 32

4. Tutela inibitória coletiva 69 4.1 A Tutela inibitória de lesão a direitos como um imperativo de Justiça 69

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4.1.1 Positivação legal da tutela inibitória no ordenamento jurídico brasileiro 75 4.1.1.1 A atual base legislativa referente às ações coletivas 76 4.1.1.2 Base legislativa para as ações individuais 82 4.2 Tutela inibitória e tutela cautelar 85 4.3 Objeto da tutela jurisdicional inibitória 90 4.3.1 O campo de atuação da tutela inibitória: a potencialidade do ilícito 92 4.3.2 A finalidade da tutela inibitória 93 4.3.3 Situações fáticas autorizadoras da tutela inibitória 94 4.3.3.1 Prevenção contra a concretização de uma ameaça 94 4.3.3.2 Prevenção contra a repetição do ilícito 95 4.3.3.3 Tutela contra a continuação do ilícito: a promoção do não agir voluntário do réu 95 4.4 Princípios que orientam a tutela inibitória 96 4.4.1 Princípio geral de prevenção 97 4.4.2 Os princípios do meio idôneo e da menor restrição possível 98 4.4.3 Confronto fático de bens jurídicos de mesma natureza e valoração de interesses 100 4.5 Técnica processual coletiva: aspectos relevantes quanto aos direitos difusos 102 4.5.1 O pedido 102 4.5.1.1 A mitigação do princípio da congruência e a fungibilidade inerente à tutela inibitória 103 4.5.1.2 A prova 105 4.5.1.3 Cúmulo de pedidos: prevenção e reparação 107 4.5.2 A distribuição do ônus do tempo e a antecipação de tutela inibitória 109 4.5.3 A realização da tutela inibitória 114 4.5.3.1 A multa 115 4.5.3.2 Outras medidas necessárias 116 5. Tutela jurisdicional de direitos difusos

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6. Perspectivas da tutela jurisdicional inibitória

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Conclusão

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Referências

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Prefácio Foi com muita alegria e contentamento que recebi o convite para prefaciar este belíssimo livro do Professor Leonardo Silva Nunes, que é o resultado da sua dissertação de mestrado, defendida com muito brilho perante o Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e aprovada com distinção e louvor pela banca examinadora que tive a honra de integrar ao lado da sua orientadora e do Professor Humberto Theodoro Júnior.

Leonardo foi orientado pela prestigiada Professora Doutora Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau, uma das grandes intérpretes do novo sistema do direito processual coletivo brasileiro.

Já conheço o Professor Leonardo Nunes há alguns anos e das discussões que participamos, ressalto que tenho observado a coerência e a profundidade do seu raciocínio em temas que envolvem o direito e, em especial, o sistema de tutela coletiva processual e material. Este livro, por si só, confirma essas assertivas.

O autor é daqueles profissionais brilhantes, que empenham muita coragem, dedicação e amor em tudo que faz.

O título Tutela Inibitória Coletiva já demonstra a atualidade e a utilidade do livro. O princípio da prevenção geral é uma das mais importantes diretrizes do Estado Democrático de Direito e tem seu fundamento, em dimensão mais ampla, no art. 1º da CF e, em dimensão mais restrita à atividade jurisdicional, no art. 5º, XXXV, da CF. A tutela inibitória é um dos desmembramentos do princípio constitucional da prevenção geral e visa atacar, conforme explica o setor especializado da doutrina processual, o ilícito para evitar a sua prática, a sua continuidade ou a sua repetição. Para a sua compreensão como mecanismo 13 MIOLO_Tutela Inibitoria Coletiva_260813_Tales.indd 13

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de acesso à justiça, faz-se necessária a diferenciação entre ilícito e dano.

O ilícito é toda conduta omissiva ou comissiva contrário ao direito e o dano uma consequência do ilícito. O objeto da tutela inibitória é o ilícito nas três dimensões acima apontadas.

Enquanto as tutelas ressarcitórias atacam o dano, muitas vezes irreparável in natura, a tutela inibitória ataca o ilícito evitando o próprio dano como sua consequência ou minorando as suas consequências.

Portanto, a tutela inibitória coletiva, nesse contexto, assume enorme relevância em termos de proteção e de efetivação de direitos e de garantias constitucionais fundamentais, pois se destina a atacar os ilícitos que atentem contra os direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, sendo cabível tanto no plano da tutela jurisdicional quanto no plano da tutela extrajurisdicional, ainda pouco explorado nesse contexto da tutela inibitória. É possível afirmar que a tutela inibitória coletiva é um genuíno mecanismo constitucional para garantir efetividade, por intermédio da fixação de obrigações específicas de fazer ou não fazer, ao princípio da transformação social, consagrado no art. 3º da Constituição da República Federativa do Brasil.

O livro do Professor Leonardo Nunes enfrenta, de forma didática e ao mesmo tempo profunda, no plano teórico e prático, as principais questões que envolvem a temática do seu trabalho.

O autor inicia seus estudos mostrando a preocupação atual de todos os setores da sociedade com a efetividade dos direitos, quando afirma que, nas hipóteses de direitos não-patrimoniais, principalmente nas situações em que o dano poderá se tornar irreparável, o melhor mecanismo a ser utilizado é o “da tutela preventiva, que tem por finalidade impedir a ocorrência do ilícito, de modo que, evitando a sua prática, preserva-se a integridade do bem da vida.”

Leonardo Silva Nunes estruturou o livro em sete (07) capítulos: introdução; considerações iniciais; institutos processuais elementares à abordagem do tema; tutela inibitória coletiva, que é o mais abrangente e específico sobre o tema em seus diversos âmbitos de abordagem; tutela jurisdicional de direitos difusos; perspectivas da tutela jurisdicional inibitória, quando são analisados, entre outras questões, projetos de leis sobre tutela coletiva importantes em tramitação no Congresso Nacional; e, por fim, o capítulo conclusivo, em que deixa claro que: “O sistema integrado de tutela jurisdicional coletiva brasileiro contém regramento suficiente a proporcionar 14 MIOLO_Tutela Inibitoria Coletiva_260813_Tales.indd 14

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a adequada tutela preventiva aos direitos de natureza difusa, devendo, no entanto, ser interpretado à luz dos princípios constitucionais, com destaque ao princípio geral de prevenção, informado no art. 5º, XXXV, CRB/1988”.

O trabalho – que é o resultado de uma pesquisa séria, comprometida com a relação de correta e perfeita adequação que deverá existir entre a teoria e a prática em um sistema de direito constitucional democrático –, está amparado nas melhores referências sobre o tema.

Por isso, a D’Plácido Editora e o autor estão de parabéns pela publicação desta obra que, certamente, será de consulta obrigatória para todos aqueles que pesquisam ou trabalham com a temática do acesso à justiça na ótica da tutela coletiva, estudantes de direito, professores, advogados, juízes, procuradores e promotores de justiça, defensores públicos, concursandos etc.

Belo Horizonte (MG), junho de 2013.

Gregório Assagra de Almeida

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No caso dos direitos difusos, porquanto desprovidos de conteúdo patrimonial, a sua efetivação somente é possível se preservada a sua integridade. Nesse sentido, bens jurídicos como a sanidade do meio ambiente, o patrimônio histórico e cultural, a saúde pública, dentre outros, não comportam, na maioria das vezes, recuperação satisfatória após a ocorrência de uma lesão. Este fato torna inconveniente a via repressiva, pelo ressarcimento, por se tratar de bens que não se sujeitam à mensuração em pecúnia. Em casos como esses, a quantificação do dano em dinheiro se mostra inadequada.

O atual sistema integrado de tutela jurisdicional coletiva, que tem nas Leis 7.347/1985 e 8.078/1990 as suas principais fontes, é dotado de mecanismos aptos a uma adequada tutela dos direitos ou interesses coletivos, instrumentos estes que permitem uma efetiva tutela inibitória coletiva.

TUTELA INIBITÓRIA COLETIVA

Uma vez proclamados os direitos coletivos e difusos pelo ordenamento jurídico constitucional, há a necessidade de promover meios de torná-los factíveis perante os seus titulares.

TUTELA INIBITÓRIA COLETIVA Leonardo Silva Nunes

Leonardo Silva Nunes EIXOS TEMÁTICOS || Evolução e contextualização do direito coletivo material e processual || Panorama das vias legais de proteção aos direitos coletivos no Brasil || Necessidade de aprimoramento do direito processual vigente || Direitos difusos e tutela inibitória || Institutos processuais elementares à abordagem do tema || Tutela inibitória coletiva || A Tutela inibitória de lesão a direitos como um imperativo de Justiça || Tutela inibitória e tutela cautelar || Objeto da tutela jurisdicional inibitória || Princípios que orientam a tutela inibitória || Técnica processual coletiva: aspectos relevantes quanto aos direitos difusos || Tutela jurisdicional de direitos difusos || Perspectivas da tutela jurisdicional inibitória

Leonardo Silva Nunes

Doutorando, Mestre e Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Advogado. Membro do Conselho Editorial do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público de Minas Gerais. Professor do Centro Universitário Newton Paiva. Leciona as disciplinas Direito Processual Civil e Coletivo em cursos de graduação, pós-graduação e preparatórios para concursos de carreiras jurídicas. Foi também Coordenador do Curso de Direito da Faculdade de Negócios de Belo Horizonte (grupo SEB-COC) e professor substituto de Direito Processual Civil da Universidade Federal de Ouro Preto/MG.

Durante as últimas quatro décadas, observou-se notável desenvolvimento do estudo dos direitos ou interesses coletivos, gênero do qual se destaca a espécie direitos difusos. Tais direitos refletem a evolução da sociedade, seus anseios e expectativas, impulsionada pelo fenômeno da coletivização e massificação das relações sociais e jurídicas. E para torná-los efetivos é preciso coibir a prática de atos que sejam potencialmente lesivos, exigindo-se da jurisdição uma atuação eminentemente preventiva.

A tutela inibitória é a medida mais adequada à proteção de quaisquer direitos, notadamente aqueles de natureza difusa, dada a sua peculiar necessidade de proteção.

Portanto, é oportuno o estudo de seu regramento e dos caracteres que compõem o provimento jurisdicional preventivo como garantia da integridade de direitos coletivos, sendo, ainda, campo fértil para abordagens acadêmicas e práticas.

E-mail: msleonunes@gmail.com

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