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Daniel Guimarães Medrado de Castro

Especialista em Direito Público: Controle de Contas, Transparência e Responsabilidade pelo TCEMG/PUC Minas. Mestrando em Direito Público pela PUC Minas. Diretor do Instituto Brasileiro de Defesa da Cidadania e Transparência. Advogado e Professor.

EIXOS TEMÁTICOS: Administrativismo Jurídico // Incursões em Teorias da Decisão Modernas e Contextualização do Tema // Concepção Clássica Dos Conceitos // Conceitos Jurídicos Indeterminados e Discricionariedade Administrativa // Visão Jusfilosoficamente Adequada dos Conceitos Jurídicos.

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POR UMA VISÃO RENOVADA DOS CONCEITOS [...]

Leonardo de Araújo Ferraz Mestre e Doutor em Direito Público pela PUC Minas. Professor da Escola de Contas e Capacitação Professor Pedro Aleixo. Docente colaborador da Escola de Governo da Fundação João Pinheiro. Assessor Jurídico no TCMG. Tem experiência nas áreas de Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Municipal, Controle da Administração Pública, Hermenêutica e Filosofia do Direito.

O ADMINISTRATIVISMO DO SÉCULO XXI:

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orteado pela percepção de que o Direito não pode se sustentar nas frágeis bases ontologizantes do positivismo jurídico (ou do neopositivismo), o professor Leonardo de Araújo Ferraz concentra-se nas proposições da Filosofia Analítica para demonstrar que o desvelamento de um conceito perpassa necessariamente pela dimensão pragmática da linguagem, detendo um conteúdo provisório e dependente do jogo de linguagem a que está inserido. Embebido pelos ensinamentos do segundo Wittgenstein, vergasta abruptamente a ideia de uma isomorfia entre signo/significado, que seja capaz de formar um conceito a priori, encaixotado como determinado ou indeterminado. Em síntese, uma obra inovadora que brinda a comunidade acadêmica com a promessa de uma reedificação do Direito Administrativo.

O Administrativismo do século XXI:

O giro linguístico-pragmático da filosofia que é o fio condutor desta obra, escancara as mazelas do dogma do essencialismo na seara dos conceitos – que na esfera do direito insiste na cisão clássica entre conceitos jurídicos determinados e indeterminados – ao sustentar que o trato adequado das dimensões sintática, semântica e pragmática da linguagem faz com que desapareça qualquer diferença ontológica entre o determinado e o indeterminado. Essa abordagem renovada tem como desdobramento, a desconstrução dos pressupostos teóricos adotados pela vasta maioria dos operadores do direito na atualidade, com especial enfoque no Direito Administrativo.

Por uma Visão Renovada dos Conceitos Jurídicos Indeterminados

Leonardo de Araújo Ferraz

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Copyright © 2013, D’ Plácido Editora Copyright © 2013, Leonardo de Araújo Ferraz Editor Chefe

Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843 , Savassi Belo Horizonte - MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-002

Capa

Tales Leon de Marco (sobre foto de João Cassiano) Diagramação

Danilo Jorge da Silva Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia da D`Plácido Editora.

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica Ferraz, Leonardo de Araújo. O Administrativismo do século XXI: Por uma Visão Renovada dos Conceitos Jurídicos Indeterminados. Leonardo de Araújo Ferraz -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2013. Bibliografia ISBN: 978-85-67020-09-9 1. Direito 2. Direito Administrativo 3. Administrativismo Jurídico I. Leonardo de Araújo Ferraz II. Direito Administrativo CDU342

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HOMENAGENS Pobre de mim. Queria eu poder ter lampejos de divindade. Talvez, assim, conseguisse compreender a dimensão da devoção de uma mãe por seu filho. Neste momento especial e verdadeiramente feliz por essa vitória, obtida com muito suor e esforço, prefiro, no lugar de extravasar, de forma incontida, o sentimento do dever cumprido, compartilhar o silêncio dos que não podem mais falar... o silêncio dos inocentes.

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Vou Uma vez mais Correr atrás De todo o meu tempo perdido Quem sabe, está guardado Num relógio escondido por quem Nem avalia o tempo que tem Ou Alguém o achou Examinou Julgou um tempo sem sentido Quem sabe, foi usado E está arrependido o ladrão Que andou vivendo com o meu quinhão Ou dorme num arquivo Um pedaço de vida, vida A vida que eu não gozei Eu não respirei Eu não existia Vivo, vivo O tempo escorreu O tempo era meu E apenas queria Haver de volta Cada minuto que passou sem mim (BUARQUE, 2011.) “A filosofia só ocupa um lugar importante na cultura quando as coisas parecem estar desmoronando.” (RORTY, 2005.)

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Agradecimentos

Aos acadêmicos Hildegard Gouvea e, de modo muito especial, Fernando Vilela, pela inestimável colaboração na construção desta obra. Ao amigo Gustavo Nassif, por compreender e compartilhar as agruras da extenuante empreitada. Ao orientador e mestre Álvaro Ricardo de Souza Cruz, cujo refinamento intelectual sempre nos desafia a um avanço qualitativo na abordagem dos temas pesquisados e nos instiga a desenvolver uma constante postura crítica dos nossos próprios pressupostos operativos do conhecer. Ao meu irmão Luciano, pelos cirúrgicos aconselhamentos na concretização das bases trabalhadas nesta obra. À Alexandra, mais uma vez, pela paciência de suportar os tensos momentos de um tempo que parecia não ter fim. Aos diletos colegas do Tribunal de Contas de Minas Gerais, parceiros de uma profícua e construtiva empreitada, nas pessoas do Conselheiro Antônio Carlos Doorgal de Andrada, de Alexandra Matos, Cláudia Costa Araújo, Diego Felipe Silva Abreu de Melo e Maria Lúcia Pires Alves, pelo apoio sem condicionantes de qualquer ordem e, principalmente, pela legítima confiança depositada.

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Sumário

Apresentação 13 1. Introdução 19 2. Incursões em Teorias da Decisão Modernas e 31 Contextualização do Tema 3. Concepção Clássica dos Conceitos 51 3.1 Teoria dos Conceitos 51 3.1.1 Conceito de conceito 51 3.1.2 Cronologia dos conceitos 52 3.1.3 Estrutura dos conceitos: análise conceitual 69 3.2 Excurso teórico: Ferdinand Saussure e a linguagem 72 3.3 Conceitos no Direito 75 3.3.1 Direito e Linguagem 75 3.3.2 ‘Conceitos jurídicos’ 77 3.3.3 Direito e Modernidade 79 3.3.4 Normas jurídicas e subsunção 85 3.3.5 Determinação e indeterminação no Direito 88 3.3.5.4 Indeterminação e estrutura da norma jurídica 95 3.4 Uma Paragem semântica 96 4. Conceitos Jurídicos Indeterminados e Discricionariedade 99 Administrativa 4.1 Direito Administrativo e discricionariedade administrativa 100 4.2 Contornos básicos da discricionariedade administrativa 107 11 MIOLO_O administrativismo do sec XXI_260913_Tales.indd 11

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4.3 Discricionariedade administrativa e conceitos jurídicos indeterminados 4.3.1 Direito estrangeiro 4.3.2 O debate na doutrina tradicional brasileira 4.3.3 Abordagem jurisprudencial do tema 4.4 Visão contemporânea da discricionariedade 4.4.1 O posicionamento de Gustavo Binemjbom 4.4.2 O posicionamento de Sérgio Guerra 5. Visão Jusfilosoficamente Adequada dos Conceitos Jurídicos 5.1 Críticas tradicionais ao modelo semântico 5.2 O caminho 5.2.1 Da Pragmática 5.2.2 O caminho do caminho 5.2.3 A pragmática analítica do segundo Wittgenstein e uma abordagem renovada dos conceitos 5.2.4 Excurso: o construto de Dworkin 5.3 Uma Paragem pragmática 5.3.1 A resposta 5.3.2 O desalento Conclusão Referências

112 112 124 128 137 137 145 151 151 155 155 157 159 163 167 167 200 225 231

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Apresentação

Em tempos de mudança de paradigmas as forças mais conservadoras tendem a recrudescer e investir com agressividade contra os ventos novos, as novas ideias, os novos conceitos, as novas verdades. Mas, afinal, o que é realmente “novo” e o que seria “velho”? Seria novo algo ainda desconhecido? Alguma “novidade”, uma “nova-idade”, uma “nova-era”? O velho, por sua vez, já passou? Não existe mais? Perdeu importância? Ou seria algo tão grandiloquente, enraizado, naturalizado, dogmatizado que se moveria entre as “eras” (novas e velhas) quase que imperceptivelmente, de modo que sobre o velho não mais se necessitaria demonstrar, verificar, conferir, uma vez que em já sendo velho, tornado tradição, no traria a verdade estabelecida e, assim, segurança e certeza. O velho, portanto, se torna isento de crítica e, portanto, se nos apresenta, como já insinuado, “imperceptivelmente”. O velho é o “imperceptível”-“mente”. Mente? Esconde? Vela? O “imperceptível” que “mente”. A “mentira” do velho é tudo que o novo pretende “desmentir”,“descobrir”, “desvelar”. Mas uma verdade antiga, já tornada imperceptível e que se move isenta de críticas possui uma força vigorosa diante daquela novidade, daquela “nova-idade” que se apresenta em contraposição e que luta por se firmar exatamente como “nova-idade”, ou seja, como a nova “verdade”. A força do velho é a força da tradição que se torna dogma. Em contrapartida, a fraqueza do novo é aparente e se torna força quando logra se apropriar da tradição que luta por contradizer e, assim, se firmar como (novo) dogma e (nova) tradição. Thomas Kuhn apresentou este embate em termos de rupturas paradigmáticas e é exatamente neste contexto que se coloca a presente obra, trazida a lume pelo gênio do seu autor, o jovem e promissor Doutor Leonardo Ferraz. Assim é que o autor nos apresenta como estado da arte, ou seja, como a tradição, o dogma e a verdade estabelecidos, a noção geral marcada pelo 13 MIOLO_O administrativismo do sec XXI_260913_Tales.indd 13

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paradigma filosófico mentalista, composto pela filosofia clássica da ontologia essencialista do ser, bem como pela filosofia da consciência, no sentido de que cada “coisa”, cada “ser” no mundo possuiria uma “essência”, uma “natureza”, um “significado” único, universal e eterno. Nesse ponto, Leonardo Ferraz disseca as variadas teorias semânticas e sintáticas acerca dos conceitos, demonstrando que todas elas compartem os mesmos pressupostos e apontam o mesmo resultado: a crença na existência de “conceitos determinados” e, com isso, a concepção de que a linguagem não passa de mero instrumento utilizado para se verbalizar tais verdades ontológicas, ou seja, para se transmitir informações acerca da essência do ser. Nesse sentido, cada expressão, cada palavra utilizada traria previamente, ontologicamente, essencialmente, naturalmente, um significado próprio, único, preciso e determinado. As palavras, dessa forma, seriam signos que representariam um objeto presente no mundo, denotando que as teorias semânticas se fecham no âmbito das teorias da verdade como correspondência. A própria linguagem, aliás, uma vez que seria mero instrumento de transmissão de dados, portadora de signos que representariam significados, ou seja, objetos no mundo passa a ser tida igualmente como objeto, de modo que teria também uma essência única: ser mero instrumento de designação de objetos no mundo. Nesse primeiro estágio, o Direito também seria algo, um ser, um objeto dotado de uma essência, tal como um padrão de justiça ou uma pretensão de correção e traria, em seu âmago, uma série de conceitos determinados que teriam sido, ao longo de tempos imemoriais, trazidos a lume pelos juristas por meio de doutrinas e jurisprudências. Sendo assim, a dogmática jurídica tratou de consolidar as verdades absolutas enraizadas na tradição jurídica, desde as teses Jusnaturalistas, até as do Positivismo Jurídico, pelo menos. Nada obstante, a própria dogmática jurídica, ao longo da prática cotidiana do Direito, passa a se confrontar com o dilema daquilo que se convencionou designar de lacunas e antinomias que maculavam de incompletude e imprecisão o Direito, que já na senda do Positivismo Clássico, se sonhava como um sistema completo e perfeito. Mas diante desse “novo” dilema, tão assustador ao ponto de ameaçar toda a tradição e dogmatismo que já havia deitado suas raízes na literatura jurídica, o “velho”, aqui representado pelas renovadas teses Positivistas do Direito, trataram de apresentar a saída genial: a discricionariedade. Com isso, em casos de lacuna ou antinomia, bastava que o próprio Direito as previsse e autorizasse ao aplicador/juiz que decidisse a questão, o caso concreto, criando a norma a ser aplicada retroativamente. Com isso, na verdade, não mais se teriam lacunas ou antinomias, estas seriam apenas aparentes, uma vez que o próprio Direito as previa, tanto quanto a sua solução, a discricionariedade.

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Entretanto, o “novo” continua a desafiar o “velho” e agora novas teorias, mesmo que ainda no campo da semântica, admitem que a linguagem não possui apenas signos com significados únicos, ou seja, conceitos determinados. Ao contrário, a linguagem também é marcada pela imprecisão, de modo que se passa a admitir a existência de conceitos indeterminados. Ora, da mesma forma passa-se a compreender o Direito, e os neopositivistas assinalam que há tanto conceitos jurídicos determinados como também indeterminados. Entretanto, como lidar com tais conceitos jurídicos indeterminados e, ao mesmo tempo, consagrar e proporcionar “segurança jurídica”? Como garantir às pessoas previsibilidade e, assim, que o Direito fosse capaz de manter sua “pretensão de correção” e cumprir sua missão de estabilizar comportamentos sociais? Mais uma vez a discricionariedade surge como a regra de ouro: diante das possibilidades de significados que um conceito indeterminado possa apresentar, e uma vez que o próprio Direito assim o prevê e autoriza, o aplicador/juiz escolherá discricionariamente uma dentre aquelas possibilidades previamente apresentadas e a aplicará ao caso concreto. De qualquer forma, o “velho”, no seu esforço de responder aos ataques do “novo”, se mantém “velho”, ou seja, o Direito continua a ser pensado, conceituado e praticado no nível das teorias semânticas e do paradigma mentalista. Ocorre que o “novo” não desiste, e os pressupostos de um novo paradigma não tardam a se disseminar e, paulatinamente, a (re)construir uma teoria pragmática da linguagem que, da mesma forma, não tarda a alcançar as teorias do Direito, especialmente pelos influxos das teses pós-positivistas. Nesse ponto, o autor nos apresenta a reviravolta linguístico-pragmática trazida primordialmente, no campo da filosofia, por Ludwig Wittgenstein, e no âmbito do Direito, por Ronald Dworkin, e a partir deste referencial, desenvolve sua envolvente tese em busca da “desconstrução” das “velhas” concepções sobre o Direito e sua tradicional e cerrada dogmática. Leonardo Ferraz, especialmente, mira suas reflexões “desconstrutivas” na empoeirada dogmática ainda insistente e resistente do Direito Administrativo no Brasil, que insiste em se manter aferrada ao paradigma mentalista, insiste em afirmar a existências de conceitos jurídicos determinados e alguns tantos indeterminados, insiste na discricionariedade como solução para qualquer lacuna ou antinomia e como ferramenta para a seleção de uma dentre as várias possibilidades interpretativas do conceito indeterminado. Em outras palavras, o autor nos demonstra que o “velho” insiste e insiste e insiste recusando sempre o “novo”. Mas o “novo” não tarda a triunfar e o Direito passa a ser (re)construído, compreendido já no nível e com os aportes e ganhos trazidos pelo giro linguístico-pragmático e é com este ferramental, com esta “nova tecnologia” que o autor nos brinda com a “desconstrução” da velha dogmática admi15 MIOLO_O administrativismo do sec XXI_260913_Tales.indd 15

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Leonardo de Araújo Ferraz Mestre e Doutor em Direito Público pela PUC Minas. Professor da Escola de Contas e Capacitação Professor Pedro Aleixo. Docente colaborador da Escola de Governo da Fundação João Pinheiro. Assessor Jurídico no TCMG. Tem experiência nas áreas de Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Municipal, Controle da Administração Pública, Hermenêutica e Filosofia do Direito.

O ADMINISTRATIVISMO DO SÉCULO XXI:

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orteado pela percepção de que o Direito não pode se sustentar nas frágeis bases ontologizantes do positivismo jurídico (ou do neopositivismo), o professor Leonardo de Araújo Ferraz concentra-se nas proposições da Filosofia Analítica para demonstrar que o desvelamento de um conceito perpassa necessariamente pela dimensão pragmática da linguagem, detendo um conteúdo provisório e dependente do jogo de linguagem a que está inserido. Embebido pelos ensinamentos do segundo Wittgenstein, vergasta abruptamente a ideia de uma isomorfia entre signo/significado, que seja capaz de formar um conceito a priori, encaixotado como determinado ou indeterminado. Em síntese, uma obra inovadora que brinda a comunidade acadêmica com a promessa de uma reedificação do Direito Administrativo.

O Administrativismo do século XXI:

O giro linguístico-pragmático da filosofia que é o fio condutor desta obra, escancara as mazelas do dogma do essencialismo na seara dos conceitos – que na esfera do direito insiste na cisão clássica entre conceitos jurídicos determinados e indeterminados – ao sustentar que o trato adequado das dimensões sintática, semântica e pragmática da linguagem faz com que desapareça qualquer diferença ontológica entre o determinado e o indeterminado. Essa abordagem renovada tem como desdobramento, a desconstrução dos pressupostos teóricos adotados pela vasta maioria dos operadores do direito na atualidade, com especial enfoque no Direito Administrativo.

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