Discricionariedade nas contratações diretas 15

S達o Paulo - 2015

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Alessandra Angelo Primavera

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ ________________________________________________________________

M267d Marcon, Gabriela Almeida Discricionariedade nas contratações diretas / Gabriela Almeida Marcon . - 1. ed. - São Paulo: Baraúna, 2015.

ISBN 978-85-437-0496-8 1. Direito administrativo - Brasil. 2. Administração pública - Brasil.

I.Título.

15-27956

CDU: 342.9(81) ________________________________________________________________ 09/11/2015 10/11/2015

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O sucesso é uma consequência, não um objetivo.

Gustave Flaubert (1821-1880), escritor francês.

Sumário 1 Introdução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2 A licitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2.1 Princípios constitucionais da licitação. . . . . . . . . 22 2.1.1 Princípio da legalidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2.1.2 Princípio da impessoalidade. . . . . . . . . . . . . . 28 2.1.3 Princípio da moralidade. . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.1.4 Princípio da publicidade . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2.1.5 Princípio da eficiência. . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2.1.7 Supremacia do interesse público . . . . . . . . . . 41 2.2 Princípios infraconstitucionais da licitação . . . . . . 42 2.3 Probidade administrativa e interesse público. . . . 54 3 Contratação direta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3.1 Licitação dispensada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3.2 Licitação dispensável. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3.3 Licitação inexigível. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

4 Discricionariedade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 4.1 Conceitos e características. . . . . . . . . . . . . . . . . 101 4.2 Discricionariedade administrativa e os conceitos jurídicos indeterminados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 4.3 Limites da discricionariedade administrativa. . . 128 5 Conclusões. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 Referências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

1 INTRODUÇÃO A licitação, de acordo com Figueiredo (2002), caracteriza ato administrativo solene, independentemente da esfera administrativa por que é praticado. Ademais, diz Figueiredo (2002), as licitações devem ser processadas e avaliadas em conformidade estrita com os ditames básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e objetividade.

Comprar e contratar por meio dos procedimentos legais, conforme pensa Mello (1995), forceja por empecer conluios entre agentes governamentais e entes privados, defendendo a Administração Pública contra negócios desfavoráveis, obstando favoritismos e perseguições.

Há circunstâncias, entretanto, em que a complexidade do procedimento licitatório pode implicar o esvaziamento do interesse público que subjaz ao princípio da obrigatoriedade 9

do certame. Pensando em tais hipóteses, o legislador criou três institutos que permitem a contratação direta de particulares, a saber: dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade; os quais serão pormenorizados no momento oportuno.

Diante disto, cumpre verificar a incidência de certo grau de discricionariedade no que se refere à efetivação e à legitimidade das contratações diretas, sobretudo, quando os conceitos jurídicos empregados pelos permissivos legais são indeterminados, comportando mais de uma interpretação.

O estudo na seara da discricionariedade administrativa não é inédito, havendo vasta bibliografia acerca do tema. A presente obra não tem por objetivo exaurir a matéria, mas cotejá-la com os institutos autorizadores da contratação direta de particulares pelo poder público, justificando-os dentro do Estado Constitucional de Direito, sob a óptica dos princípios constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis à Administração Pública.

Assim sendo, afora esta introdução e as necessárias considerações finais, o livro divide-se em três capítulos.

No primeiro, será contextualizada a licitação, e, discorrer-se-á sobre os princípios da Administração Pública, mais especificamente, os princípios aplicáveis às licitações e contratos administrativos.

No segundo capítulo serão abordados os institutos franqueadores das contratações diretas, isto é, licitação dispensada, dispensável ou inexigível. Isto porque é através da análise dos termos da lei atinente a tais permissivos que se poderá auferir a medida da discricionariedade no âmbito das contratações diretas.

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Uma vez examinadas as referidas questões, no terceiro capítulo analisar-se-á o conceito e o alcance da discricionariedade administrativa; contrapondo-a aos conceitos jurídicos indeterminados e verificando seus limites. É preciso salientar que esta obra não possui o intuito de avaliar a possibilidade de controle judicial da discricionariedade incidente nos atos relativos às contratações diretas, tampouco verificar se o magistrado reveste-se da condição de administrador quando analisa tais questões. Visa-se apenas estudar as hipóteses de contratação direta e examinar se nelas existe discricionariedade e em que medida.

Tampouco é objeto deste estudo a análise das modalidades e dos tipos de licitação dispostos em lei.

De qualquer forma, impende observar que a Lei nº 8.666/1993 prevê, em seu artigo 22, cinco modalidades distintas, quais sejam: concorrência; tomada de preços; convite; leilão e concurso. Além destas, com o advento da Lei nº 10.520/2002, passou a existir outra modalidade para aquisição de bens e serviços comuns, o chamado Pregão Eletrônico.

Quanto aos tipos de concorrência, o artigo 45 da Lei nº 8.666/1993 dispõe que constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso, a de menor preço; melhor técnica; a de técnica e preço; e, no caso dos leilões, a de maior lance ou oferta.

Ainda, há que se fazer alguns esclarecimentos sobre o conceito de interesse público e a forma como será empregado: O interesse público, de acordo com Lima (1982), está atrelado ao conceito de utilidade pública, que se11

ria o fim característico da administração pública, enquanto provedora da segurança do Estado, da manutenção da ordem pública e contentamento de todas as necessidades da sociedade.

Muitos autores, principalmente no Direito Tributário, distinguem o interesse público do interesse coletivo.

O primeiro seria mais abrangente, envolvendo toda a sociedade. Já o último, referir-se-ia a demandas localizadas dentro de determinada estrutura social, de uma região ou um grupo, por exemplo. O interesse coletivo aproximar-se-ia do interesse público, porém seria melhor descrito como um conjunto de interesses privados correlatos, irrelevantes, a princípio, para o Estado, de modo geral.

Ainda que se tenha conhecimento desta distinção, a mesma não é valedoura para este trabalho, portanto, far-se-á referência à expressão “interesse coletivo” como sinônimo de interesse público.

O ordenamento jurídico brasileiro consagrou a licitação como regra geral para contratação de particulares por parte da Administração direta ou indireta. Assim, é premente, no que concerne aos contratos administrativos, excepcionar a dispensa ou a inexigibilidade, condicionando-as às exigências legais.

Esta obra busca verificar a extensão da discricionariedade administrativa nas licitações dispensáveis e inexigíveis frente aos princípios constitucionais e legais da Administração Pública – os quais disciplinam também as licitações.

O tema é de extrema relevância, uma vez que o Estado busca suprir suas demandas no mercado comum 12

das empresas, e, a obra pública, por exemplo, é a uma das mais aparentes políticas governamentais. Os recursos envolvidos são assaz elevados. Existe preocupação com a sustentabilidade e a aplicação eficiente de tais recursos inerentes ao desenvolvimento dos projetos.

De suma importância é o modo como a Administração se mantém atenta ao que a lei estabelece, ou seja, a obrigação de licitar.

Nesse sentido, faz-se indispensável que o gestor tome as orientações legais e morais que conservam os limites da atividade pública, haja vista que a ética no âmbito governamental não pode consentir que indivíduos ímprobos façam uso do domínio público para desfrutar de prerrogativas ilegalmente alcançadas.

A pertinência deste estudo é também observada ao passo que possibilita visualizar a cautela que um gestor público deve tomar ao tornar dispensável ou inexigível uma licitação, podendo ser punido caso não observe as formalidades requeridas e os princípios regentes.

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2 A LICITAÇÃO A licitação é um procedimento administrativo realizado, regra geral, sempre que a Administração Pública necessita adquirir bens e serviços no mercado comum às empresas. Tal encadeamento de atos é regulado pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a qual regulamenta o inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

De acordo com o parágrafo único de seu artigo 1º, estão submetidos ao regime desta Lei, não apenas os órgãos da administração direta, como também os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Almeida (2001, p. 1), acerca da etimologia do termo “licitação”, tece o seguinte comentário: “registram os eti15