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Historia del Derecho Universal y Peruano

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Jorge Basadre Ayulo

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Historia del Derecho Universal y Peruano

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Jorge Basadre Ayulo

Historia del Derecho Universal y Peruano © Jorge Basadre Ayulo

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EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075 of. 604 Lima - Perú Teléfonos: (511) 426-2406 E-mail: ventas@edicioneslegales.com.pe Web: www.edicioneslegales.com.pe

Diseño de portada: Enrique M. Tello Paravecino Composición de interiores: Enrique M. Tello Paravecino

Primera Edición: mayo 2011 Tiraje: 300 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2011-05104 ISBN: 978-612-45995-7-6

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Impresión: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S.J.L. RUC 10090984344

Impreso en Perú / Printed in Peru


Historia del Derecho Universal y Peruano

Capítulo I Derecho e Historia I. Nociones generales sobre el derecho y la historia 1. Conceptos preliminares sobre el término Derecho. Sus orígenes El lector de este libro tiene, lo presumo, una noción clara de lo que es el Derecho, y no se le ocurre, generalmente, discutir sobre su concepto. Así, los alumnos que cursan estudios en una Facultad de Derecho y Ciencia Política del país o del extranjero, el magistrado, el abogado, el político, el legislador y hasta el hombre común y de la calle utilizan con frecuencia la palabra Derecho en su discurrir diario. En el lenguaje común, empleamos la palabra Derecho en múltiples formas: así una persona suele decir que tiene la facultad de cobrar una determinada prestación dineraria a un deudor y, otras veces, un sujeto advierte a otro que ande derecho, en clara sinonimia a que mantenga un comportamiento regular o acorde a ciertas normas sociales y mandatorias, jurídicas, generalizadas y preestablecidas, que son reconocidas como tales por el Estado. En otros casos, algunas personas interesadas en llegar a optar, en un futuro próximo, el título de abogado habrán expresado oralmente o por escrito que pretenden ingresar a la universidad para realizar estudios de Derecho o que desean culminar éstos, cuando aprueben todas las materias de la asignatura académica. No obstante todo ello, el variado uso cotidiano de la palabra Derecho hace que los juristas no se pongan de acuerdo hasta ahora en aceptar una definición clara y precisa para dicho término. 5


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Todas las tentativas de establecer una definición del Derecho han caído en un saco roto, a tal extremo que el filósofo alemán Immanuel Kant (1724-1804) afirmó que los juristas seguían intentando ejercitar esta tarea sin lograr hasta ahora su propósito a cabalidad. Si una definición tiene por fin establecer una relación conceptual con factores lógicos marcando los atributos saltantes y esenciales de la cosa definida, esta tarea resulta bastante difícil en cuanto a los conceptos de las ciencias sociales. Esta información sigue hoy vigente y no ha podido cambiar pese al avance de la tecnología (1) (2). Una razón para el fracaso en obtener una definición del derecho es la riqueza del propio lenguaje que hace titánica y casi imposible esta tarea. Para salir de este atolladero resbaladizo será más conveniente en nuestro propósito intelectual el esquivar la definición inmediata del Derecho y recurrir a describir lo que ha sido y lo que es, sumergiéndose en sus orígenes y en las variaciones que ha tenido a través de los siglos dentro del conocido fenómeno de la historicidad del Derecho (3). Para empezar a debatir el tema y exponer criterios aclaratorios debemos evitar un mal entendido: el Derecho no es un concepto jurídico sino gramatical, como que la noción del Álgebra no es matemática y la de la Filosofía tampoco es filosófica. 1 2 3

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El problema de la definición del derecho ha sido tratado por el jurista Manuel Atienza en su libro titulado Introducción al Derecho. Coyoacán, Colección Jurídica Contemporánea, 1998. p. y ss., entre otros trabajos. Un jurista sajónico expresa que la definición del Derecho es prácticamente imposible. Jerome Frank. Courts on Trial. Princeton, 1949. p. 67. “No se sabe lo que es”. Así creo que definió Flaubert en su Diccionario de Lugares Comunes, la palabra “derecho”, poniendo de manifiesto un rasgo del fenómeno jurídico que todavía persiste, con porfía incluso, de la literatura especializada. La pregunta relativa a qué sea el derecho ha dado origen, en efecto, a una muestra casi increíble de definiciones que en vez de ayudarnos a ver más claro nos desconciertan. No es raro que algunos libros de derecho dediquen multitud de páginas a ese problema y que cada profesor ensaye una respuesta nueva, sorpresiva, inédita frente a esa pregunta. Que la sociedad es un fenómeno hasta cierto punto normativo; que las normas son directivas de conducta o, como preferiría Hare, guías para la acción; que las normas jurídicas poseen como propiedad definitoria la coercibilidad, esto es, la posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada; que las normas jurídicas pueden ser identificadas sin recurrir a ningún tipo de escrutinio moral, lo que, sin embargo, es distinto a establecer si merecen o no ser obedecidas; que las normas se presentan en un lenguaje natural que requiere, inevitablemente, ser interpretado; y que, en fin, las normas no existen simplemente yuxtapuestas, sino que es posible presentarlas bajo la forma de un sistema, son algunos de los aspectos del derecho sobre los que reflexiona Agustín Squella, sin abandonar nunca ese tono sensible a la complejidad de las cosas que caracteriza su trabajo. En su conjunto, el texto ensaya una caracterización del derecho que estaba presente ya en trabajos tempranos de su autor –v.gr. en Derecho, desobediencia y justicia– y conforme a la cual el derecho es un fenómeno normativo en el que se entrelazan, sin embargo, una dimensión fáctica y una valorativa. Es cierto, sugiere Agustín Squella, que el derecho consiste ante todo en normas; pero es cierto también que estas normas están infectadas de facticidad y que subyace en ellas una inevitable valoración de las acciones que pretenden regular. Todo ello –y este texto lo muestra con lucidez– exige indagar en cuestiones éticas y hasta cierto punto sociológicas si se quiere, en verdad, comprender el derecho. Agustín Squella Narduces. Introducción al derecho. Santiago, Edito­rial Jurídica, 2000. p. 24 y ss.


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1.1 Por estas razones, le bastará al jurista emitir una noción clara de lo que es el Derecho sin intentar la definición consumada e irrebatible, porque las tareas de precisar su alcance y delimitar el concepto sí le corresponden. Bastará emitir una enunciación general.

La palabra Derecho tiene su origen en el lenguaje vulgar romano tardío con la inspiración judeo cristiana, rastreándose de directum, el mismo que deriva a su vez de dirigere (“encaminar”, “enderezar”, “dirigir”) y también de regere (“enderezar, “dirigir”, “encaminar”) pero no tuvo el alcance que le damos hoy ya que refleja la noción moralizante de que lo justo es la ruta que sigue el caminante por el camino recto. La palabra que corresponde en propiedad a Derecho o a conceptos semejantes de los que se derivan términos como “jurídico” y “jurista” que usamos en los años finales del siglo XX queda rastreada en la palabra ius que proviene de Roma la que es de origen indoiránico equivalente a “guiar” o “conducir”. Este término etimológicamente es común a palabras existentes en las lenguas celtas y germánicas: así aparecen los de right en inglés; recht en alemán, y, ret en escandinavo. Posteriormente, quedó incorporada la voz directum de la que derivan derecho en castellano, direito en portugués, droit en francés, y diritto en italiano.

En consecuencia, el uso del término Derecho denota lo que es recto, lineal, lo correcto, lo que está bien hecho o efectuado, y así quedo entendido en el discurrir diario del hombre en su vigencia en la Tierra.

1.2 Concordante y muy cerca a este término, el Derecho está adherido a la palabra ius que ha sido también cambiante. Trátase de un término histórico por lo fluctuante que resulta. En Roma fue utilizada esta palabra para precisar el lugar donde se ejecutaba un proceso. Ius vendría a ser de acuerdo a este criterio, el lugar o el acto de la administración de justicia o de pronunciar Derecho cuando surgían conflictos y queda dirimida a la contiendas (4). Por esta razón, no faltará un argumento en sugerir que el uso del término Derecho equivalente a ius no tiene su origen sino desde que empezaron a operar los tribunales de justicia para solucionar los conflictos y sancionar los delitos cometidos. Por esta razón, el notable jurista Rudolf von Ihering identificó Derecho y la función de justicia como sinónimos lo que resulta incorrecto.

La proliferación del uso de la palabra Derecho llegó a ser aplicada después no sólo a la decisión judicial sino a los preceptos o fórmulas que son elaboradas para establecer los fallos. Y, concordantes con estas nociones, debemos

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Ius dicitur locutus in quo ius redditur... is locus recte ius appelatur. (D.1, 1, 11).

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destacar que del vocablo ius existe la derivación de un verbo que es iurare o juramento que tuvo otro significado al que le damos hoy: era el repetir la fórmula ritual pronunciada, lo que le otorga fuerza vinculante e imperativa a un acto determinado. Ius era una fórmula ritual que debía ejecutar la persona que ha prestado el juramento, es decir, quien expresa la fórmula que fue denominada ius iurandum a favor de quien pronuncia el ius (praeit verbis). Así quien expresa la fórmula del juramento enuncia el contenido de su comportamiento (5). En consecuencia, el término ius contiene una fuerte dosis moral y religiosa y a su vez relevantemente jurídica por el que las cosas deben tener los efectos que se pretenden tener. El ius queda referido a la conducta humana creada y protegida por el hombre y está contrapuesta al fas que es materia de los dioses. 1.3 Históricamente, los romanos talentosos en el arte difícil y laborioso de hacer Derecho y aplicarlo al caso concreto, utilizaron el término ius para comprender todo el orden jurídico, es decir, la fijación de las disposiciones o preceptos (praecepta) dictados para un pueblo (ius civile proprium romanorum). Los romanos no hicieron una distinción teórica entre el Derecho objetivo y el Derecho subjetivo pero la voz latina ius era utilizada preferentemente como norma obligante. También se aplicó esta palabra a una parte del Derecho fragmentado con fines didácticos (ius publicum e ius privatum) o en un concepto de ordenamiento in integrum como el ius honorarium y el ius belli. Esta utilización del término ius tiene aplicación moderna y contemporánea. Ius es Derecho. Y de allí, se exhuman históricamente las palabras Droit en Droit Romain; Recht en Volkrecht; Law en Roman Law o Civil Law; diritto y direito etc. En el uso de esta palabra está comprendido el Derecho objetivo y no el subjetivo. 1.4 El manejo verbal y escrito de la palabra ius comprendió los derechos que son atribuidos a una persona (iura). Ius es el Derecho y iudicium viene a ser la declaración de lo que ius es. Ius, lo ha dicho un gran profesor y romanista como Alvaro d’Ors, y conviene repetirlo, es el objeto pero también el resultado (6). Así, por ejemplo rastrearemos el ius connubi que es el derecho a contraer matri­monio adquiriendo una sinonimia con facultas y potestas que viene a entenderse como la facultad para ejercitar válidamente un acto. 5 6

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Allí está la fórmula ita ius esto que significa “de manera que el derecho sea”. Tito Livio. 1, 8,1. Alvaro d’Ors. Una introducción al estudio del derecho. Madrid, Ediciones Rialp S.A., 1963. p. 108. Puede resultar interesante el libro de Francesco Carnelutti. Arte del derecho. (Seis meditaciones sobre el derecho). Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1956. p. 13-26.


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1.5 En sentido similar quedó utilizado el término ius para fijar el estatuto personal de una persona como fue el caso de sui iuris y alieni iuris, cuando un individuo actúa por derecho propio o por la representación que le confiere otro o está bajo la dependencia de otra persona como en el caso de la tutela o la curatela. 1.6 El término ius equivale a los principios fundamentales de la vida humana. Resulta contrapuesto a lex que es una manifestación o derivación del ius. La lex genera al ius, pero está bajo su tutela y órbita ya que era el producto del ius dere del jurista. 1.7 Por todo lo expuesto queda desprendido inequívocamente que el concepto de ius es cambiante, el mismo que es rastreado desde sus antecedentes etimológicos que vienen a incidir en la forma de exposición de las reglas de lo que el hombre debe hacer compulsivamente como sinónimo de Derecho. Y, en su origen gramatical, el ius significa “fórmula de conformidad”. 1.8 Además de las consideraciones anteriores, la utilización del término ius hoy día, en el mundo del siglo XXI, tiene dos proyecciones en cuanto a su comprensión: una de estas vendría a ser el conjunto de normas e instituciones que son impuestas por coacción a una comunidad, y además comprende las facultades que tiene un sujeto. Al primero se le conoce como Derecho objetivo y es equivalente a regla o norma (lex ius-regula), y, al segundo se le denomina Derecho subjetivo (facultas) para precisar el poder o la prerrogativa que pertenece al sujeto. 1.9 El Derecho tiene, como hemos expuesto, un doble carácter dentro de la enunciación de nociones que no tienen aplicación dentro de linderos precisos. En el primero de estos conceptos viene a aprehender las normas que son impuestas por la autoridad del Estado, las mismas que establecen una regla de conducta humana mandatoria y no facultativa. El Derecho objetivo contiene las normas jurídicas de acatamiento obligatorio e irrecusable. En cuanto a la noción subjetiva del derecho, los romanos le daban el nombre de norma agendi al derecho correspondiente o a la facultad de la persona. 1.10 La norma jurídica otorga deberes y facultades a una persona. Así, es un deber que emana de la naturaleza humana y del propio Código civil, por ejemplo, en el prestar alimentos por los ascendientes a los descendientes y viceversa, y en algunos casos de necesidad del alimentista. En esta obligación alimentaria, el deber patrimonial emana de una norma jurídica 9


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con un vínculo estrecho con la moral y el Derecho natural. Y el sujeto alimentado está investido de una facultad irrecusable a reclamar este derecho en vía judi­cial o extrajudicial. Entonces, colegimos que el concepto de Derecho puede comprender una noción científica como un conjunto de reglas ordenadas de acatamiento obligatorio, y hasta una facultad de la que puede derivar una pena si es infringido el Derecho que la ley tutela. 1.11 Debemos hacer una pausa en esta disquisición preliminar para recalcar la acepción del Derecho como un sistema ordenado formado por el conjunto de normas impuestas por el estado para regular la vida social de las perso­ nas. Así, no existe derecho para una sola persona. Cuando el aventurero trágico de Robinson Crusoe quedó varado en la isla remota conocida como Pascua no requirió de normas jurídicas para subsistir, ni aun cuando después apareció el esclavo llamado Viernes. La relación jurídica entre ambos era del poder de uno sobre el otro y no de derecho de cada uno de los náufragos. Recién al aparecer en este pedazo de tierra rodeado de un mar ancho e invencible, el ex capitán de un barco cuya tripulación se había amotinado contra él, Robinson Crusoe contratará con éste para que lo conduzca a Europa a cambio de la ayuda que le prestará para recuperar el mando de su navío usurpado. 1.12 En esta vivencia de hechos surge una relación jurídica con fuerza obligante para las dos partes: el solitario Crusoe y el marino despojado del mando de su barco con obligaciones y derechos recíprocos.

El Derecho aparece entonces como una necesidad imperiosa para la convivencia pacífica del hombre con los hombres.

2. Derecho y norma El concepto de Derecho mantiene entonces un rasgo constante: constituye el cúmulo complejo de normas e instituciones que regulan la vida del hombre. Con esta noción quedan comprendidos no sólo las reglas mandatorias sino también los actos que realiza de acuerdo a estas, así como las instituciones que se establecen para la vida del hombre en sociedad. Y dentro del concepto de norma existe un uso equivalente a regla, proposición, precepto y disposición aunque a veces estén contrapuestos. La regla de conducta puede surgir del Derecho consuetudinario. Además, toda ley y toda norma encierran el enunciado de un precepto de cumplimiento por todos los miembros de la sociedad o grupo, salvo excepciones aisladas cuando esta norma queda dirigida a ciertas personas, como 10


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lo pueden ser las reglas laborales que tutelan los derechos y obligaciones de los trabajadores. 3. Definiciones del Derecho Hemos emitido conceptos preliminares sobre lo que ha sido el derecho y la evolución etimológica de esta palabra con sus variados alcances. El lector del libro notará que estamos esquivando emitir una definición completa o un concepto preciso y didáctico que le sirva de brújula en el rápido paseo que va a emprender en un túnel del tiempo al pretender estudiar los sistemas jurídicos del pasado en su proceso histórico hasta el día de hoy. Para emitir esta noción de Derecho debemos exhumar las ideas expuestas con profundidad, método lógico y el empaque necesario para esta tarea por el jurista alemán Federico Carlos von Savigny, quien destaca en el siglo XIX como el pilar de la célebre “Escuela Histórica Alemana” (7). Una mente tan poderosa y clara como la de Savigny expresó en su célebre Sistema del derecho romano actual, nociones precisas sobre lo que es Derecho, las mismas que mantienen su vigencia, pese al transcurso del tiempo: el juicio sobre un caso práctico no es posible, sino refiriéndose a una regla general, la que debe dominar las cosas particulares. Esta regla se llama, según Savigny, Derecho o Derecho general u objetivo, el que se manifiesta en la ley, es decir, la regla promulgada por la autoridad suprema de un determinado Estado (8). 3.1 De acuerdo a todas las consideraciones expuestas, el Derecho constituye un sistema o conjunto de reglas obligatorias que regula la conducta exterior de la persona estableciendo facultades, deberes, sanciones, que aseguran el orden social sustentada en las aspiraciones de interés general. 3.2 Las normas jurídicas o el Derecho en proyección, contienen declaraciones mandatorias sobre la conducta humana y que son dictadas de acuerdo con la voluntad de una sociedad y las que tienen por fin dirigir la convivencia pacífica de sus miembros. De allí el distingo que existe entre Derecho y moral: el derecho somete coercitivamente al individuo a las normas de la sociedad, y el fin de la moral es que el individuo quede sometido al mandato de su propia conciencia. No obstante, en este distingo existe una relación estrecha entre Derecho y Moral ya que ambas generan normas obligantes, 7 8

M.F.C. de Savigny. Sistema del derecho romano actual. Madrid, Centro Editorial de Góngora, s/f. p. 5. Tomo I. M.F.C. de Savigny, Op. cit., p. 66. Tomo I.

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aunque las últimas no son mandatorias. En este ligamen, el derecho debe producir normas jurídicas que estén en concordancia con los preceptos morales reconocidos por el hombre. 3.3 El Derecho (ius) ha tenido y tiene entonces un doble significado que aparece resaltado en forma aparente: de un lado es un conjunto de normas e instituciones que imperan coactivamente en una comunidad; y, del otro, comprende las facultades o permisos que merecen la tutela del Estado en estricta separación del orden moral pero sustentado en éste. Así, en inglés, el derecho objetivo es law y derecho subjetivo es right. Así fluye en otros idiomas. 3.4 La organización del conjunto social, en donde está envuelto el hombre, constituye el “ordenamiento jurídico”. Éste lleva inserto; las nociones de las reglas impuestas a los miembros de la sociedad, su observancia, los órganos que las hacen viables y las instituciones que han regido o siguen vigentes. 3.5 El Derecho y el ordenamiento jurídico surgen de la naturaleza humana y es precisado por la razón. El Derecho encuentra su fundamento y soporte en la propia naturaleza y en sus reales exigencias de acuerdo a las indicaciones espirituales, culturales y a la conciencia humana. El Derecho no es el desecho de la arbitrariedad sino el producto de la naturaleza expresado por medio de la razón. 3.6 El Derecho es una forma de pensamiento riguroso. Así, los estudiantes concurren a las universidades –desde el siglo XI en Bolonia– para adquirir conocimientos más perfectos. El Derecho es la expresión del saber y la preparación académica del alumno (9). 4. ¿Qué es la Historia? Nociones preliminares sobre la Historia. Las tendencias contemporáneas de la Historia La noción de la Historia conlleva en un sentido amplio y general, el estudio de los acontecimientos ocurridos en el pasado, el descubrir y narrar lo que le ha sucedido al hombre describiendo hechos ocurridos en el tiempo. Los historiadores escriben para relatar hechos ocurridos y moverse en las sombras del pasado reconstruyendo hechos realizados por hombres muertos, sucesos que no volverán a ocurrir o de repetirse no lo serán en la misma forma como aparecieron en el pasado. La Historia es, en buena cuenta, una ordenación para reconstruir imaginariamente 9

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Fernando de Trazegnies Granda. “El derecho entre el amor y la guerra”. El Mundo. Año I, número 3. p. 5a.


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los acontecimientos o sucesos ocurridos en el pasado humano y en su estudio se compulsan las causas y los efectos de los hechos que se pretenden reconstruir por el historiador o investigador, utilizando las fuentes mudas y fragmentarias que tiene a su alcance. Aparece una dicotomía: Historia de un lado como realidad, como hecho cierto o suceso acontecido, lo que constituye su esencia, y, del otro, la Historia ubicada en la categoría de ciencia conocimiento o técnica. En este último aspecto, existe un método científico o especial que sugiere la forma de rescatar lo que sucedió en el pasado y que la aísla de un modo fantástico o imaginario que linda con el mito, la fábula y la leyenda o con los cantares épicos populares. Este método elevado a ciencia es la historia, aunque un paper (estudio escrito) refute a otro, una nueva tesis doctoral desplace a una anterior, y cada nuevo libro de Historia queda elaborado sobre los vestigios de otro (10) (11). 4.1 La Historia es la narración fiel de los acontecimientos y cosas memorables y conocidas del pasado. El historiador escribe sobre el pasado registrando y reconstruyendo a la distancia a la manera de Tucídides, como si hubiera estado allí, in situ, conversado con los personajes y presenciado los eventos como un revertir periódico. Estos hechos ocurridos no pueden existir independientemente del historiador que los revela y que los hace conocer (12) (13). El historiador los rescata del olvido y vence la fragilidad de la memoria, y, así, nos brinda la crónica de los acontecimientos pasados para estudiarlos, 10 Existen enraizadas dos palabras para precisar la historia: Geschischte e Historie. La primera se refiere a los hechos que han ocurrido, es decir “lo sucedido”. Historie es la ciencia que investiga y relata estos hechos del pasado. El idioma inglés es más oscuro. La palabra history precisa tanto los hechos como la ciencia. Este término tiene afinidad con story, que fija y precisa más bien el relato aunque sea real o imaginario producto de la fantasía. 11 La verdadera muerte para muchas personas así como para las tradiciones, es el olvido. Muchos expertos se preguntan si acaso la historia es algo tangible. Distinguen, por ejemplo, entre lo que verdaderamente pasó que los franceses llamaron historie, y lo que se cuenta, que suele identificarse con la palabra Geschichte de la lengua alemana. Evidentemente, lo que pasó nunca es igual a lo que se cuenta. Entre ambos, media un proceso de construir narraciones, una “narrativación” que alguien debe acometer y que refleja tanto lo que narra como al que narra. La historia narrada es siempre historia con punto de vista. La objetividad es subjetividad consensuada. La memoria es el arte de inventar el pasado. Y en tanto que pasado, ejerce efectos poderosos sobre el presente en la medida en que su permanente reconstrucción salva del olvido a personas, hechos, y cosas. Cuando el olvido se enseñorea de los pueblos, condénanse éstos, como dice el aforismo, a repetir su historia. Como si nunca hubiera pasado nada, creen inventarlo todo. 12 Jaime Eyzaguirre. Historia del Derecho. Santiago, Editorial Universitaria, 1980. p. 9. 5° edición. (Existen ediciones posteriores). 13 Bárbara W. Tuchman. Selected Essays. Practicing History. New York, Ballantine Books, 1982. p. 26. Sostiene la distinguida historiadora norteamericana, a despecho de esta afirmación, que los hechos históricos existen aun cuando el historiador no los haya rescatado del pasado. La profesora Tuchman fue autora del excelente libro titulado A distant mirror. The calamitous 14th. century. New York, Alfred A. Knopf, 1978. 677 pp. (Existe edición en castellano).

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según los tópicos o los tiempos en que ocurrieron. El fin de la Historia es comprobar los hechos, reconstruirlos y explicarlos (14). Para ejecutar esta tarea, el historiador investiga, ordena y depura los materiales hurgados, y procede a una exposición y recreación del pasado de una manera ordenada y crítica. 4.2 En la enseñanza de la Historia tradicional ocurrió en cierto momento preponderancia a las fechas en que ocurrieron los acontecimientos, como si ellas fueran un hito importante para la memoria del alumno y, también, el de los nombres de batallas y héroes a la manera que Tomás Carlyle (17951881) hizo. Se llegó a decir que la historia debe estudiar la vida de ciertos hombres “célebres” que gravitaron en un pueblo o en una nación por sus cualidades guerreras, dotes de estadistas o virtudes cívicas.

Coincidente con esta postura apareció la idea de concebir una historia política, militar, de comportamientos humanos. Empezó a crearse una especie de sentimiento de terror ante la exposición solitaria de hechos sucesivos y cronológicos en “conjunto” sin hacer referencia el historiador a la evolución económica, social, jurídica y de otros aspectos integrales de una sociedad que es materia indispensable de la historia (15).

4.3 Tanto la historiografía norteamericana como la europea, a partir de la década del año 1980, son caracterizadas por la diversificación acelerada de los géneros y las metodologías empleadas que ya se venían produciendo desde la década de los años cuarenta en este siglo. A principios del siglo diecinueve, los miembros de la nueva historia quisieron romper con la preocupación de narrar los grandes hechos o lo que llamó H. G. Wells como “la crónica de guerras y reyes”. Los historiadores tocan temas antes negados.

El auge de la “Historia serial” es quizá el fenómeno más importante de la historiografía contemporánea y se ha mantenido vigente en un medio académico invadido por la computación y la alta tecnología y cibernética. Este método puede estudiar ciertos factores con incidencia relativa en la historia del propio derecho: la variación de los precios, los salarios, el movimiento comercial, el aumento o la disminución en el número de los

14 Las ideas y conceptos iniciales de estos parágrafos fueron expuestos por el autor de este libro Jorge Basadre Ayulo en el estudio titulado Historia del Derecho, aparecido en La Revista del Foro. Número 2, año LXXVI. p. 135 y ss, bajo el decanato del muy recordado doctor Andrés Aramburú Menchaca. 15 Sobre historia e historiografía, resalta en la producción reciente el excelente libro de Armando Saitta. Guía crítica de la historia y de la historiografía. México, Fondo de Cultura Económica, 1980. (La edición en italiano es del año 1980).

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divorcios, la cantidad de matrimonios celebrados comparada con las uniones de hecho entre otros temas (16)(17).

Pero subsiste el problema sobre su eficacia ya que esta metodología “serial” no es aplicable a muchos géneros historiográficos, como pueden ser la Historia del Arte, de la Música, del propio Derecho, en forma total o por sistemas jurídicos similares u opuestos (18).

4.4 También ha calado hondo recientemente el tema de la historia de las mentalidades. A tal efecto, quedan utilizados todavía los temas más antiguos en este tópico: la infancia, la vida, la muerte, la magia, la religiosidad primitiva y popular, la psicología social y los elementos culturales, la sexualidad. Han aparecido o se han fortalecido otros temas en permanente debate como son la historia de las pasiones y las emociones colectivas, la violencia, el miedo, etc. Otros tópicos específicos del ámbito de las mentalidades y que vienen generándose en la década de los años setenta del siglo veinte despiertan gran interés en el momento actual: por ejemplo el miedo a los estallidos de ira o crueldad colectiva, como el que concluyó con “la gran masacre de gatos” en el París del siglo XVIII estudiada magistralmente en un libro por Robert Darnton (19).

En Francia, bajo la dirección de Phillipe Aries y Georges Duby, ha sido publicada una colección de diez tomos con tres mil doscientas páginas de traducción al castellano bajo el título de Historia de la vida privada, y sus hojas impresas resumen los mundos de Europa y el anglosajón hasta el corazón del siglo XX, fijándose como objeto de estudio y observación a los hombres y las mujeres, sus pensamientos, sus afectos y hasta sus cuerpos, sus aptitudes y sus hábitos, bajo un enfoque distinto a lo que venía efectuando la historia tradicional.

16 Héctor Cornejo Chávez; Santiago A. Lavado-Palacios. La invalidez del matrimonio en la jurisprudencia suprema y en la experiencia del distrito judicial de Lima. Lima, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1972. 305 pp. 17 Teresa Cornejo Fava. El derecho alimentario en la jurisprudencia suprema y en la experiencia del distrito judicial de Lima. Lima, Instituto de Investigaciones Jurídicas. 306 pp. (Constituyó la tesis para el bachillerato de la autora en la Universidad Católica). 18 Los conceptos han sido enunciados por Christian Gazzuri en un trabajo titulado El corto tiempo se ha abierto paso publicado en “El Mercurio” el 5 de noviembre de 1989. Sobre el tema de los métodos históricos puede consultarse Ciro Flamarion S. Cardoso, y Héctor Pérez Brignoli. Los métodos de la historia. Introducción a los problemas. métodos y técnicas de la historia demográfica, económica y social. Barcelona, 1976. 19 Robert Darnton. The great cat massacre and other episodes in French cultural history. New York, Vintage Books Edition, 1985. (Existen ediciones posteriores).

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4.5 También existió una expansión como reguero de pólvora y aumentada entre los historiadores “profesionales” el interés por las sociabilidades, vale decir, las formas peculiares en el hecho de ligazón de los hombres, formal o informal, como pueden ser, a manera de ejemplo, el estudio de los partidos políticos (20). La importancia del tema de las sociabilidades ya había sido señalada en años cercanos a la primera guerra mundial y recién hoy resalta con destello propio en materia histórica y como interés preponderante de los profesores, estudiantes y lectores de libros históricos. 4.5.1. El tema de la marginalidad también ha sido laboriosamente trabajado durante los últimos años por la historiografía europea. Constituye, en el fondo, un tema histórico muy antiguo, pero que se había reducido al campo de la esfera socioeconómica, aunque existen otros tipos de marginalidad que despiertan mayor interés en Europa y en Estados Unidos de Norteamérica donde, no por coincidencia, la marginalidad económica ha perdido importancia actual (21) . El primero de estos nuevos grupos marginales que despertó interés fueron los locos, en gran parte como resultado importante del estudio histórico por Foulcault (1817-1868) en su célebre libro titulado Historia de la locura en la edad clásica con traducción al español reciente por el Fondo de Cultura Económica de México en su colección de “breviarios”. Se ha llamado la atención sobre el concepto relativo de este grupo marginal y que ha variado de época en época. Llegó a formularse esta interrogante: ¿Quiénes están ubicados “dentro” y quiénes “fuera” de este casillero o círculo de la cordura y la insanidad? La respuesta a la pregunta es compleja y difícil de emitir. En la historiografía peruana resalta con caracteres nítidos un libro del joven historiador peruano Augusto Ruiz Zevallos (22).

Es así que, dentro del tema apasionante de la marginalidad, se está estudiando la historia de las brujas, de las minorías raciales o culturales,

20 Resalta en la historiografía sudamericana el estudio sobre el cuadro histórico de los partidos políticos chilenos de 1833 a 1938. Alberto Edwards Vives, y, Eduardo Frei Montalva. Historia de los partidos políticos chilenos. Santiago, 1949. 21 Un ejemplo reciente de estudio de la marginalidad es el libro de Peter Matthiensen. In the spirit of Crazy Horse. New York, 1991. Este libro trata sobre la batalla política y legal de los indios norteamericanos como objeto de actos abusivos por el gobierno. Tiene incidencia en la Historia del Derecho norteamericano. Otro aspecto sobre la relación integrativa del individuo a su grupo y a su sociedad ha dado lugar al libro de Nilda Guglielmi Marginalidad en la Edad Media. Buenos Aires, Editorial Biblos, 1998. 486 pp. 22 Augusto Ruiz Zevallos. Psiquiatra y locos. Entre la modernización contra los Andes y el nuevo proyecto de modernidad. Perú: 1850-1930. Lima, Instituto Pasado y Presente, 1994. 157 pp.

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de las prostitutas (23), de los homosexuales(24), de los mendigos, de los esclavos, de los sentenciados con excesivo rigor por haber pertenecido a una clase social baja, sin poder económico o político, grupos que la historiografía contemporánea pretende rescatar del olvido al que los relegó la historia tradicional. Como ejemplos de esta literatura presente en las últimas décadas están los libros Classes laborieus et classes dangereuses de Louis Chevalier: La prostitución en el medievo de Jacques Rossiaud y Democracy on trial de Page Smith, sobre el trato jurídico a los japoneses norteamericanos después de ocurrido el ataque aéreo de Pearl Harbor en diciembre de 1941 (25)(26)(27). 23 Alvaro Góngora Escobedo. La prostitución en Santiago, Santiago, Ediciones de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, 1994. 259 pp. 24 Andrew Sullivan. An argument about homosexuality. New York, Alfred A. Knopf, 1995. 209 pp. 25 Dentro del cuadro calificativo de “marginado” por el derecho, podría ubicarse a los militares de baja graduación que asesinaron al presidente del Senado el sábado 16 de noviembre de 1878, en el local del Congreso de la República. El sargento Melchor Montoya del Batallón Pichincha apretó el gatillo del rifle que portaba y segó la vida de este senador, en un acto en el que Alfredo Decourt y Antenor Gómez Sánchez, entre otros miembros del cuerpo militar, donde intervinieron algunos civiles vinculados a los mandos medios del pierolismo. Este homicidio originó un largo proceso judicial en el que la Corte Suprema de la República sentenció al Sargento Montoya a la pena de muerte que se ejecutó frente a la estatua del Ángel de la Paz. Los demás copartícipes de este hecho punible fueron sentenciados a la pena de penitenciaría en diversos grados. El autor de este libro ha podido revisar estos actuados constatándose de ellos que la sentencia fue arbitraria e ilegal, ya que, de haberse fusilado a Melchor Montoya, debió aplicarse idéntica pena por sorteo a otros militares que tuvieron participación en este homicidio calificado. Fluye del expediente judi­cial que intervinieron en el referido homicidio algunos civiles que coadyuvaron a la ejecución del crimen y que merecieron sanción benévola y fueron excluidos del proceso. La defensa de Montoya la ejerció el abogado Melchor Pastor, quien fue suspendido en el ejercicio de la profesión bajo la acusación de soliviantar el orden público. El proceso instaurado a Melchor Montoya fue uno de los pocos casos en que se aplicó la pena de muerte en el Perú, salvo en las ocasiones en que predominó el cadalso político. Tan es así que, nunca se había regulado la forma de llevar a cabo el sorteo de sentenciados a la pena capital por la comisión de un homicidio calificado. En pleno juicio penal por el crimen ocurrido en el Senado de la República se dictó la ley por el Congreso de la República el 18 de enero de 1879, durante el gobierno de Mariano Ignacio Prado Ochoa, que regulaba la forma de ejecutar el sorteo entre los coautores del delito de homicidio calificado que no había sido previsto. Era evidente que la ley citada apuntaba a regular de antemano una pena de muerte anunciada como escarmiento contra los militares. De no haber existido esta rebelión de los sargentos del batallón Pichincha no se habría dictado la ley citada que tenía nombre propio. El expediente judicial consta de seis cuadernos. El cuarto cuaderno de este expediente judicial tiene un anexo “e” con el incidente de los pañuelos” por el que se investigan las comunicaciones entre los inculpados militares y civiles involucrados en este proceso. El cuaderno sexto tiene los anexos E y F. Este expediente y sus anexos se encuentran archivados en el Congreso de la República. 26 El profesor Femando de Trazegnies Granda ha estudiado la inmigración china en el Perú entre los años 1848 y 1874 utilizando fuentes histórico-jurídicas directas, con referencia al rol social del derecho con motivo de esta experiencia. La población china que viajó al Perú también constituyó un grupo “marginado” dentro del campo histórico jurídico. El título del libro es En el país de las colinas de arena, en dos volúmenes publicados por la Pontificia Universidad Católica del Perú en 1994. 27 En el Chile republicano, existen pocos apellidos evocadores del delito como es el caso de los cuatro hermanos Pincheira, representantes del bandidaje chileno del siglo XIX, calificándoseles de malvados asesinos, bandoleros, así como saqueadores. Así lo reconoce la historia chilena clásica. Hoy día los conceptos sobre la ilegalidad de los Pincheira y del delito de bandidaje en el siglo XIX ha cambiado.

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4.5.2 Un género tan antiguo como la historiografía misma, ha tenido en los últimos años un marcado auge con la utilización de nuevas técnicas de investigación, así como de recursos metodológicos tomados del psicoanálisis, la antropología y la medicina. La psicología ya no es un tema individual. No interesa mucho estudiar hoy la “anormalidad” psíquica de Adolfo Hitler sino las condiciones “especiales” de Alemania después de la primera guerra mundial que permitieron la propagación del nacional socialismo en esa nación. 4.6 Dentro del panorama histórico, las relaciones entre la historia y la ficción han sido materia de interés con realce reciente. Su auge renovado ha confirmado regularmente los catálogos de las editoriales europeas y norteamericanas. Una de las más prolíficas materias han sido siempre sobre Grecia y Roma. Entre éstas últimas debemos mencionar en este género Yo, Claudio de Robert Graves; Las memorias de Adriano de Marguerite Yourcenar y Diario

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La joven historiadora, Ana María Contador, presenta el trabajo que circuló entre especialistas desde el año 1989 con la provocadora tesis de que los Pincheira eran algo más que simples delincuentes y que se podía vaticinar su accionar dentro de la más compleja participación de los sujetos populares –vagos y rotosos, dentro del lenguaje de la época– en los procesos políticos del país. Trátase de una revalorización de conceptos que se han actualizado en este siglo. En verdad, la autora citada describe con acierto el escenario de las correrías de los hermanos Pincheira. Fue el de la zona comprendida entre Colchagua a Concepción, en una época donde aún se sufría con el proceso de independentismo político y la instauración del estado republicano, zona que tenía una fuerte adhesión realista y contraria a la idea de la patria independiente, y que sufría un permanente vagabundaje de los peones que iban de hacienda en hacienda en busca de empleo y sueldo, el que raramente se les daba. La historiadora Contador ha recalcado lo dúctil que era este sector de la predicación de la iglesia y especialmente a los franciscanos que eran adversos a la república. Precisamente en una de sus escuelas se educaron los Pincheira, asimilando allí, al parecer, las objeciones teológicas al nuevo estado chileno. Esta resistencia se evidenciaba de muchas formas: una de ellas era “echarse al monte” para evitar el reclutamiento, la deserción y sobre todo practicar algún tipo de violencia que les permitiera sobrevivir en la ilegalidad. De modo que la idea de los hermanos Pincheira no resulta extraña en ese ambiente. La montonera empieza en 1817 con una incursión poco exitosa dirigida por Antonio Pincheira, uno de los hermanos, de la cual se recupera y recibe la adhesión de muchos campesinos. Cuando la autoridad lo persigue emigra dos veces a Argentina, en 1825 y 1827, pero sin desvincularse de Chile. De regreso de las pampas argentinas, fortalecido por la guerra civil entre “pelucones” y “pipiolos” en el año de 1829, pero ese aumento de sus actividades llevó a la autoridad a pedir refuerzos y acabar con la banda. Por lo demás, en 1831 la montonera era ya una secuela sobreviviente de una especie de guerrilla que se había ido extinguiendo y cuyos líderes fueron otros como el cura Ferrebú, Lantaño, Marchant o Benavides, que aparecen en el proceso chileno. Por otro lado, esta autora destaca el carácter militar de la partida de hombres, dependiente nominalmente del militar español Juan Manuel Picó, que contaba con la asistencia permanente de un mercenario y que se estructuraba en familias y en pueblos. Visto así, no es raro que los hermanos Pincheira se convirtieran en los enemigos de la sociedad. La batalla final, dirigida por el general chileno Manuel Bulnes, terminó con la gavilla de bandidos, aunque no se ocultaba que la ausencia de un acuerdo se debía a los puntos de vista políticos de los Pincheira que luego fueron omitidos. Para la autora, esta conjunción entre bandidaje y guerrilla puede derivarse hacia el bandidaje social y más específicamente a la guerrilla tradicionalista campesina como fenómeno singular de la Historia del Derecho de Chile. Ana María Contador. Los Pincheira. Santiago, Bravo y Allende Editores, 1998. 202 pp.


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Índice Prólogo .......................................................................................................... 09 Introducción del autor a la primera edición .................................................. 15 Introducción del autor a la tercera edición ................................................... 19 Introducción del autor a la cuarta edición .................................................... 21 Capítulo I Derecho e historia I. Nociones generales sobre el derecho y la historia 1. 2. 3. 4.

Conceptos preliminares de derecho. Sus orígenes ........................................ 25 Derecho y norma .......................................................................................... 30 Definiciones del derecho .............................................................................. 31 ¿Qué es la historia? Nociones preliminares sobre la historia. Las tendencias contemporáneas de la historia .............................................. 32 II. La Historia del Derecho

5. 6. 7. 8. 9. 10.

El derecho y la historia. La historicidad del hombre y del derecho ............. 43 Introducción a la Historia del Derecho ......................................................... 53 El carácter jurídico de la Historia del Derecho ............................................. 58 Clasificación tradicional de la Historia del Derecho. Leibniz y las historias “interna” y “externa” en la historia del derecho ....... 59 El método cronológico y el método monográfico o temático en la Historia del Derecho ................................................................................. 60 La importancia de la Historia del Derecho ................................................... 62 19


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Capítulo II Las fuentes en la Historia del Derecho Los medios de conocimiento del derecho histórico La clasificación de las fuentes histórico-jurídicas I. Nociones generales 11.

Introducción al tema de las fuentes en la Historia del Derecho ................... 67 II. La división de las fuentes histórico-jurídicas

12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.

Clases de fuentes en la Historia del Derecho ............................................... 71 Las fuentes histórico-jurídicas directas e indirectas ..................................... 77 Otras clasificaciones de las fuentes histórico jurídicas ................................. 78 La doctrina en la Historia del Derecho.......................................................... 82 Las fuentes literarias ..................................................................................... 83 Las fuentes orales ......................................................................................... 84 Los objetos histórico-jurídicos ..................................................................... 84 Las solemnidades en la vida jurídica ............................................................ 85 El folclor jurídico........................................................................................... 85 Capítulo III La periodización en la Historia del Derecho El derecho en el tiempo I. Notas generales sobre la periodización histórico-jurídica

21. Notas generales sobre la periodización histórica en el área jurídica. Su valor didáctico ......................................................................................... 87 22. El singular caso del derecho prehispánico peruano .................................... 105 II. El derecho en el tiempo 23. La delimitación en el tiempo ...................................................................... 106 24. La reconstrucción del derecho prehispánico: el singular caso andino peruano .112 Capítulo IV Nociones elementales sobre la historiografía jurídica Los estudios romanistas en el Perú 20


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I. Conceptos generales 25. La historiografía jurídica ............................................................................ 119 26. Los inicios de la historiografía jurídica española ....................................... 121 27. Las escuelas francesa y alemana en la historiografía jurídica .................... 122 II. La escuela histórica española 28. 29. 30.

La obra de Eduardo de Hinojosa en España y su trascendencia en la Historia del Derecho ................................................................................... 125 Los estudios de la “escuela española” posteriores a Hinojosa.................... 127 Los recientes estudios histórico-jurídicos en España ................................. 131 III. Las bases iniciales de la escuela peruana histórico-jurídica del Perú

31. Nociones fundamentales ............................................................................. 132 32. La “escuela de Historia del Derecho peruano”. Sus precursores ........................................................................................... 136 IV. La obra de Jorge Basadre Grohmann 33. La obra de Jorge Basadre Grohmann y la historiografía jurídica peruana . 140 V. La historiografía jurídica peruana después de Jorge Basadre Grohmann 34. Estudios contemporáneos sobre el derecho aborigen peruano ................... 143 35. Estudios contemporáneos peruanos sobre el derecho hispanoindiano y republicano ................................................................................................. 144 36. Estudios recientes sobre temas de Historia del Derecho peruano .............. 145 VI. La historiografía jurídica americana 37. Los estudios histórico-jurídicos recientes en América ............................... 149 VII. Los estudios romanistas en el Perú 38. La historiografía jurídica peruana y el estudio del derecho romano .......... 156 21


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Capítulo V El derecho y la ley en los inicios de la civilización I. Introducción al arcaísmo jurídico La elaboración de la Ley primitiva 39. 40. 41. 42. 43.

Consideraciones preliminares sobre el derecho primitivo o arcaico .......... 163 Las compilaciones arcaicas ........................................................................ 165 El “progreso” en la legislación arcaica ....................................................... 167 Los casos de egipcios y hebreos ................................................................. 167 El origen de la norma escrita en la Historia del Derecho primitivo o arcaico .. 168 II. La manifestación de la ley en el Medio Oriente

44. Historia externa de los pueblos antiguos del medio oriente ....................... 169 45. El código de Hammurabi ............................................................................ 170 46. Las leyes de Asiria ...................................................................................... 175 III. La ley entre los hititas 47. La ley entre los hititas ................................................................................. 176 48. Consideraciones finales sobre los textos arcaicos del Medio Oriente ........ 177 49. El juzgamiento en la ley primitiva .............................................................. 179

Capítulo VI Historia externa e interna del sistema jurídico romano. I. Introducción a la historia del sistema jurídico romano. 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 22

Noción limitada y amplia del derecho romano ........................................... 183 La periodización histórico jurídica en el derecho romano.......................... 185 Historia externa del derecho romano arcaico ............................................. 189 La república en Roma ................................................................................. 191 El período de la crisis romana..................................................................... 195 El Imperio Romano..................................................................................... 200 Sucesos en el Imperio de Oriente ............................................................... 204 El emperador Justiniano. La grandiosidad de su labor compilatoria ................................................... 205


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II. Historia interna del Derecho romano 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 78.

La ley de las XII Tablas. Sus antecedentes ................................................. 208 El edicto de los pretores .............................................................................. 211 El senadoconsulto ....................................................................................... 212 Las constituciones imperiales ..................................................................... 213 Las fuentes en el derecho posclásico .......................................................... 213 El derecho justinianeo ................................................................................ 215 El Digesto ................................................................................................... 216 Las Institutas o Instituciones....................................................................... 217 El Codex o Código...................................................................................... 218 Las Novellas Leyes ..................................................................................... 219 La obra posterior al Corpus Iuris Civilis .................................................... 219 El derecho romano y la sociedad primitiva ................................................ 220 Los primeros pobladores romanos .............................................................. 221 La transformación de las instituciones primitivas ...................................... 221 El “status familiae” ..................................................................................... 222 Los liberi ..................................................................................................... 222 La mujer ...................................................................................................... 223 El matrimonio ............................................................................................. 223 El intercambio de bienes en Roma ............................................................. 224 La regulación de la sociedad y el derecho en el Bajo Imperio de Roma .... 225 Capítulo VII El sistema jurídico germano primitivo I. El origen de los germanos

79.

Los pueblos germanos primitivos ...............................................................231 II. La ley arcaica entre los pueblos germanos

80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87.

Noción y caracteres principales del derecho germánico antes del fenómeno de la romanización ...................................................................................... 235 La economía de los germanos .................................................................... 236 La antigua “sippe” germana ....................................................................... 237 El régimen de las personas ......................................................................... 238 La familia entre los germanos primitivos ................................................... 240 El régimen jurídico sobre los bienes en el derecho germano primitivo ..... 241 Las obligaciones civiles de los primitivos germanos ................................. 242 La organización política germana ............................................................... 242 23


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88. Las normas penales para los germanos ....................................................... 243 89. La administración de justicia entre los germanos ....................................... 244 III. El fenómeno de la romanización de los germanos 90. La romanización ......................................................................................... 246 Capítulo VIII El sistema jurídico galo e hispano-visigodo. I. Historia externa de los visigodos 91. Sobre el origen de los visigodos con algunas acotaciones sobre su evolución histórica con incidencia en la vida jurídica de los galos y los hispano-visigodos ................................................................................. 249 II. Historia interna del sistema jurídico visigótico: la territorialidad y la personalidad de las leyes. 92. Noción del derecho visigótico .................................................................... 258 III. La organización social visigoda 93. Las clases sociales en el sistema visigodo .................................................. 262 IV. La organización política visigotica 94. Las instituciones políticas visigodas ........................................................... 263 V. Los concilios 95. Los concilios de Toledo. La figura señera de San Isidoro de Sevilla ................................................. 265 VI. Las fuentes del derecho visigodo 96. 97. 98. 99. 24

Las formas de elaboración del derecho visigodo ........................................ 267 Los antecedentes de las fuentes legales dentro del sistema jurídico visigodo .. 269 El Código de Eurico o “Codex Eurici Regis” ............................................. 270 El Breviario de Alarico II ........................................................................... 272


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100. 101. 102. 103. 104. 105.

El Código de Leovigildo ............................................................................. 273 El Liber Judiciorum o “El Libro de los jueces” .......................................... 274 ¿Fue Eurico el autor del Código que lleva su nombre conforme a la teoría en boga ? ¿ Fue en cambio el monarca Teodoríco II su autor? ................... 275 La costumbre .............................................................................................. 278 La organización judicial de los visigodos ................................................... 278 La personalidad de las leyes ....................................................................... 279

Capítulo IX El derecho en la Edad Media: un intermezzo en la evolución del hombre en pos de la modernidad I. Nociones preliminares 106. Europa y la llamada Edad Media ................................................................ 285 107. Procesos históricos en el derecho medieval ............................................... 290 II. El imperio romano de oriente 108. El derecho en el Imperio de Oriente ........................................................... 290 III. La iglesia medieval y el derecho canónico 109. La Iglesia Católica, Apostólica y Romana. El derecho canónico .................................................................................... 292 IV. El derecho franco 110. El reino franco y el Imperio Carolingio ...................................................... 296 V. El sacro imperio romano germánico 111. El reino de Germania .................................................................................. 301 VI. El feudalismo medieval 112. El feudalismo en la edad media .................................................................. 306 113. Las ciudades ............................................................................................... 310 25


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VII. El proceso. Las prácticas judiciales 114. El proceso ................................................................................................... 311 VIII. El derecho sajóni en la Edad Media 115. El derecho anglosajóni medieval ................................................................ 316 IX. El derecho en Francia durante la Edad Media 116. Notas esenciales del derecho de Francia .................................................... 322 X. Los glosadores y los posglosadores 117. La jurisprudencia italiana. Los glosadores y los posglosadores ................. 323 Capítulo X Nociones elementales sobre la historia y la evolución del derecho castellano I. Nociones generales sobre el derecho castellano 118. La historia narrativa y su aplicación al estudio histórico jurídico del derecho castellano ................................................................................. 331 II. Los sistemas jurídicos en la Historia del Derecho castellano y español hasta el inicio del siglo XIX 119. El criterio de periodización en el derecho castellano ................................. 337 III. Análisis de los sistemas jurídicos en la historia del derecho castellano 120. 121. 122. 123. 124. 125. 126. 26

El sistema primitivo aborigen en la Península Ibérica ............................... 340 El sistema romano-provincial ..................................................................... 341 El sistema germano-romano-canónico ....................................................... 342 El sistema musulmán. El surgimiento de Al Ándalus ................................ 344 El derecho en la Reconquista ...................................................................... 355 El sistema romano justinianeo, germano, canónico-castellano .................. 347 La unificación de España y la consolidación y expansión del derecho castellano a las Indias ................................................................................. 348


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IV. Consideraciones sobre las fuentes en la formación histórica-jurídica en la península Ibérica 127. 128. 129. 130. 131. 132. 133.

Las divisiones de las fuentes del sistema primitivo .................................... 349 Las fuentes del sistema romano .................................................................. 349 Las fuentes del sistema germano-romano-canónico ................................... 350 El “Fuero Juzgo” y el sistema romano-germano ........................................ 351 La época de los Ordenamientos. El Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348 ........................................ 355 Los elementos históricos esenciales en la formación del derecho castellano.... 356 Las fuentes del derecho castellano en la edad moderna ............................. 357 V. La prelación en las fuentes legales castellanas

134. 135. 136. 137.

Principios sobre la prelación en la legislación castellana ........................... 362 La “Novísima Recopilación” ...................................................................... 364 El rol de Castilla en el derecho ................................................................... 365 El fenómeno de la concesión del derecho castellano ................................. 365 Capítulo XI La edad moderna en España. El período de los reyes católicos I. Los antecedentes del período de los reyes católicos

138. El Estado moderno y la monarquía castellana ............................................ 369 II. Los viajes colombinos. Sus consecuencias jurídicas 139. Cristóbal Colón. Noticias históricas ........................................................... 375 140. Consecuencias jurídicas de los viajes de Colón ......................................... 378 141. La capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada ................................... 386 III. Los títulos de la monarquía castellana para la ocupación de las Indias 142. Las bulas alejandrinas ................................................................................. 393 IV. El inicio de la legislación hispano - indiana 143. Las Leyes de Burgos. Las “Nuevas Leyes” de 1542 ...................................................................... 402 27


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144. El denominado requerimiento a los aborígenes .......................................... 406

Capítulo XII Algunas notas esenciales sobre el sistema jurídico prehispánico A) El sistema de vida preínca 145. ¿Existió un sistema jurídico preínca? ¿Puede conocerse éste a cabalidad? ............................................................ 413 B) El sistema de vida inca 146. 147. 148. 149. 150. 151. 152. 153. 154. 155. 156. 157. 158. 159. 160. 161. 162. 163. 164. 165. 28

Las diversas clases de personas en el derecho pre-hispánico peruano ....... 420 El incipiente derecho de propiedad entre los jefes preíncas y el sistema inca .. 437 La propiedad privada de los curacas, de los funcionarios y los nobles incas ... 438 La naturaleza y la esencia de los regalos del inca ...................................... 439 El derecho de los mitimaes sobre diversos bienes ...................................... 440 La entrega de tierras para su cultivo ........................................................... 441 La denominada comunidad agraria ............................................................. 442 Notas sobre la estructura inca ..................................................................... 445 La economía inca ........................................................................................ 450 Notas esenciales sobre el sistema de convivencia social entre los incas y el desconocimiento de la regulación de la propiedad privada ................. 456 La herencia entre los incas .......................................................................... 458 La familia en el incario ............................................................................... 462 El matrimonio “a prueba” o “servinakuy”. El concubinato. “Las acllas”. El matrimonio entre los incas ..................................................................... 463 El sistema de penas entre los incas ............................................................. 465 El juzgamiento en el derecho prehispánico ................................................ 467 El poder del inca ......................................................................................... 468 Los distintos modos de adoración en los incas ........................................... 480 El urbanismo inca ....................................................................................... 486 Consideraciones sobre la tecnología de los incas ....................................... 492 Existió el Derecho Inca ............................................................................... 498


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Capítulo XIII Notas sobre el gobierno temporal y espiritual de las Indias I. Observaciones iniciales sobre la administración indiana 166. Algunas notas sobre los organismos indianos erígidos como consecuencia de los viajes precolombinos y las colonizaciones posteriores .................... 503 167. Organismos para el gobierno temporal en las Indias .................................. 505 II. El Estado y la Iglesia 177. La autoridad de la Iglesia en las Indias ....................................................... 520 178. El regio patronato universal. Nociones fundamentales .............................. 521 Capítulo XIV Historia interna y externa de la Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias de 1680 Análisis jurídico de la recopilación indiana y los trabajados posteriores a ésta I. El proceso de elaboración de la Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias de 1680 180. 181. 182. 183. 184. 185. 186. 187. 188. 189. 190.

Antecedentes del proceso recopilatorio indiano ......................................... 527 El anteproyecto de recopilación general indiana de Juan de Ovando, (1569-1575) ................................................................................................ 531 El alcance de la “Copulata de leyes de Indias”........................................... 533 Etapa recopiladora posterior a Ovando....................................................... 535 Los antecedentes inmediatos de la Recopilación de los Reinos de Indias de 1680........................................................................................................ 536 Breve síntesis de la Recopilación General de Indias de 1680 .................... 540 Principios fundamentales que informan la Recopilación de 1680 en sus aspectos políticos, religiosos, económicos y jurídicos.......................... 542 Breve análisis jurídico de la Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias de 1680........................................................................................ 542 Notas sobre la prelación de leyes de acuerdo a la Recopilación de 1680... 569 Comentarios sobre la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias de 1680 ....................................................................................................... 569 El trabajo recopilador indiano posterior al año 1680 y su proyección histórica.573 29


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Capítulo XV Nociones elementales sobre el derecho civil castellano e indio I. El derecho civil castellano y su proyección indiana 191. 192. 193. 194. 195. 196. 197. 198. 199. 200. 201. 202. 203. 204. 205. 206. 207. 208. 209. 210. 211. 212. 213. 214. 215. 216. 217.

El concepto jurídico de persona y la noción de capacidad jurídica en Castilla y en las Indias ..............................................................................................581 La nobleza indígena .....................................................................................584 La distinción entre clérigos y legos .............................................................584 La distinción de las personas por razón de la vecindad ...............................585 Los naturales y extranjeros ..........................................................................585 Sobre los derechos de las personas en Castilla y las Indias .........................586 Los desposorios ...........................................................................................587 El matrimonio ..............................................................................................588 La dote .........................................................................................................589 Otros casos sobre los bienes dotales ............................................................589 La sociedad legal de bienes en el matrimonio .............................................590 El divorcio ...................................................................................................591 El régimen legal de los hijos en el derecho civil castellano ........................592 Los hijos ilegítimos .....................................................................................592 El régimen jurídico sobre las cosas en el derecho castellano ......................593 La posesión ..................................................................................................593 La herencia en el derecho castellano ...........................................................595 Los herederos ...............................................................................................595 El testamento ...............................................................................................595 El heredero forzoso y las legítimas en el derecho castellano y en el indiano ....596 El mayorazgo ...............................................................................................597 La capellanía ................................................................................................599 Los contratos ................................................................................................599 Los contratos consensuales. La compra. El arrendamiento .........................599 Los censos ....................................................................................................601 El contrato de compañía o de sociedad........................................................603 El mandato....................................................................................................603 II. El derecho penal castellano e indiano

218. La pena en el derecho castellano-leonés ......................................................604 219. Breve rastreo de las normas penales en las Indias .......................................605 220. La protección de la niñez .............................................................................605 30


Historia del Derecho Universal y Peruano

III. El comercio en España y en las Indias

221. El sistema comercial ................................................................................... 606 Carta a los españoles americanos ............................................................... 609 Capítulo XVI Los cambios principales en el derecho durante el siglo XVIII y en los inicios del XIX en España e Indias bajo la monarquía de los Borbones (1800-1812) I. El marco histórico-jurídico del siglo XVIII 222. El régimen borbónico en España ................................................................ 613 223. El siglo XVIII e inicios del XIX. Sus alcances .......................................... 622 225. La creación del virreinato del Río de la Plata ............................................. 634 226. El régimen de las intendencias ................................................................... 636 227. La vida municipal con los Borbones .......................................................... 638 228. La trata de negros y la esclavitud antes y después de los Borbones ........... 639 229. Nuevas normas del comercio marítimo ...................................................... 641 230. Criollismo, indigenismo y mestizaje en el siglo XVIII y sus proyecciones futuras.......................................................................................................... 644 231. La importancia cultural y social del mestizo en Hispanoamérica es tan abrumadora, que requiere de un comentario especial ................................. 648 232. La revolución de la independencia de las colonias norteamericanas. Sus Antecedentes ........................................................................................ 651 233. El intento de monarquía continental en el inicio del siglo XIX ................. 657

Capítulo XVII Historia externa de la obra jurídica del general José de San Martín. El Reglamento Provisorio de Huaura. Otros dispositivos jurídicos. 234. Antecedentes de la creación de la república peruana ................................. 659 31


Jorge Basadre Ayulo

Capítulo XVIII Notas preliminares sobre el proceso de la transformación del derecho peruano en el inicio de la era republicana Los proyectos de códigos preparados por Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada 242. Notas preliminares sobre el derecho republicano peruano. Las transformaciones del derecho en el inicio de la República .................. 695 243. Los inicios del proceso codificador peruano. Notas esenciales .................. 698 Capítulo XIX El derecho peruano civil intermedio I. La concesión de los códigos bolivianos en el Perú por obra de Andrés de Santa Cruz 244. 245.

La irradiación de los códigos de Bolivia al Perú por el fenómeno de la concesión jurídica ....................................................................................... 713 ¿Qué crítica se le puede formular al Código civil de Santa Cruz concedido al Perú? ....................................................................................................... 720 II. El derecho peruano intermedio

246. Caracteres del derecho intermedio peruano ................................................ 721 Capítulo XX El proceso de codificación civil en la república del Perú El Código civil de 1852. Las transformaciones del derecho civil a partir de 1852. Su vigencia en los siglos XIX y XX Las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX I. Historia externa del Código civil peruano de 1852 247. Los antecedentes del Código civil de 1852 .................................................729 248. Comentarios sobre el Código civil de 1852 .................................................737 II. Historia interna del Código civil peruano de 1852 249. La división hermenéutica del Código civil de 1852 ....................................738 32


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Capítulo XXI Las transformaciones del derecho civil a partir del Código de 1852 250. Los cambios introducidos en el Código civil de 1852 ................................ 745 253. Noticias sobre las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX ........ 752 Capítulo XXII El sistema judicial en el Perú en el siglo XIX. El código de enjuiciamiento de 1852 en materia civil. Antecedentes de la codificación comercial republicana. El Código de comercio de 1853. El derecho penal intermedio. El Código penal de 1863 I. La organización de los tribunales en el Perú en el siglo XIX 255. La organización judicial indiana en el Perú ................................................ 763 II. El procedimiento civil en el siglo XIX peruano 256. El Código de enjuiciamiento en materia civil ............................................ 768 III. Noticias sobre las fuentes del derecho procesal peruano en el siglo XIX 257. 258. 259. 260.

Las fuentes del derecho procesal civil peruano .......................................... 772 Antecedentes de la codificación comercial republicana en el Perú ................... 774 El código de comercio de 1853. Modificaciones posteriores en el siglo XIX . 776 La aplicación del impuesto sobre la renta en el siglo XIX peruano............ 783 IV. Historia externa e interna del derecho penal y procesal peruano en el siglo XIX

261. Derecho penal intermedio peruano. El Código penal de 1863 ................... 784 Capítulo XXIII La evolución del derecho codificado en el siglo XX. Notas sobre el derecho peruano codificado en esta centuria I. Historia externa de la codificación peruana en el siglo XX 263. El desarrollo de la codificación civil .......................................................... 806 264. La codificación penal europea en el siglo XX ............................................ 812 33


Jorge Basadre Ayulo

265. 266. 267. 268. 269. 270.

El proceso codificador minero en el Perú en el siglo XX. El sistema del régimen en las aguas ........................................................... 813 El Código civil peruano de 1936 ................................................................ 817 Los cambios posteriores introducidos en el Código civil de 1936 ............. 829 El Derecho procesal peruano. La codificación en materia procesal civil en la primera mitad del siglo XX ....................................................... 832 El Derecho procesal penal en el Perú durante el siglo XX ......................... 835 La codificación penal peruana en el siglo XX ............................................ 836 Capítulo XXIV La ley procesal de quiebras

271. Algunos de los antecedentes de estos hechos económicos.......................... 845 272. La ley procesal de quiebras ........................................................................ 849 273. Notas sobre la formalización de la quiebra................................................. 850 Capítulo XXV Los juristas de la República del Perú en el siglo XIX: Francisco García Calderón Landa 275. 276. 277. 278. 279. 280. 281. 282.

Introducción ................................................................................................ 857 La cultura jurídica en los años iniciales de la república ............................. 857 La abogacía en el siglo XIX ....................................................................... 859 División metodológica de los juristas peruanos del siglo XIX .................. 860 Biografía de don Francisco García Calderón Landa .................................. 864 El Diccionario de la Legislación Peruana ................................................... 866 Comentarios del diccionario de García Galdeón Landa ............................. 867 El jurista ...................................................................................................... 872 Capítulo XXVI La situación del derecho peruano al año 1950 y algunas consideraciones de la segunda mitad del siglo XX

283. El derecho peruano al año 1950.................................................................. 877

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Bibliografia ................................................................................................. 901


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