Uso del nuevo código procesal penal de la provincia de neuquén

Uso del Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Neuquén Ley Nº 2784 Primera Parte 01/01/2014 Leticia Lorenzo Secretaria de Capacitación

Uso del Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Neuquén Ley Nº 2784. Primera Parte por Leticia Lorenzo se distribuye bajo una Licencia Creative Commons Atribución-CompartirIgual 4.0 Internacional.

Introducción .................................................................................................................. 5 Estructura y orden del texto .......................................................................................... 5 Aspectos novedosos..................................................................................................... 7 a. Desaparición de la justicia de instrucción. Titularidad de la investigación en una sola cabeza. .............................................................................................................. 7 ¿Cómo se trabajaba hasta ahora? ......................................................................... 7 ¿Qué cambio produce el código procesal penal? .................................................. 7 ¿Cuáles son las ventajas de esta nueva forma de trabajo? ................................... 7 ¿En qué normativa se sostiene lo hasta aquí establecido? .................................... 8 b. Desaparición del expediente como instrumento de recopilación de la información. Registro informal de datos. ................................................................... 9 ¿Cómo se trabajaba hasta ahora? ......................................................................... 9 ¿Qué cambio produce el código procesal penal? ................................................ 10 ¿Cuáles son las ventajas de esta nueva forma de trabajo? ................................. 11 ¿En qué normativa se sostiene lo hasta aquí establecido? .................................. 11 c. Diversidad de procedimientos y respuestas posibles de acuerdo a las características del hecho. Brevedad en los plazos de actuación. ............................ 12 ¿Cómo se trabajaba hasta ahora? ....................................................................... 12 ¿Qué cambio produce el código procesal penal? ................................................ 13 ¿Cuáles son las ventajas de esta nueva forma de trabajo? ................................. 14 ¿En qué normativa se sostiene lo hasta aquí establecido? .................................. 15 d.

Finalidades distintas para cada momento procesal. ......................................... 15 ¿Cómo se trabajaba hasta ahora? ....................................................................... 15 ¿Qué cambio produce el código procesal penal? ................................................ 17 ¿Cuáles son las ventajas de esta nueva forma de trabajo? ................................. 21 ¿En qué normativa se sostiene lo hasta aquí establecido? .................................. 22

e.

La prueba como elemento que sólo se produce en el juicio. ............................ 27 ¿Cómo se trabajaba hasta ahora? ....................................................................... 27 2

¿Qué cambio produce el código procesal penal? ................................................ 28 ¿Cuáles son las ventajas de esta nueva forma de trabajo? ................................. 29 ¿En qué normativa se sostiene lo hasta aquí establecido? .................................. 30 f. Audiencia como centro de trabajo para conseguir decisiones judiciales.

Cambios en la organización institucional de los actores. ......................................... 31 ¿Cómo se trabajaba hasta ahora? ....................................................................... 31 ¿Qué cambio produce el código procesal penal? ................................................ 31 ¿Cuáles son las ventajas de esta nueva forma de trabajo? ................................. 33 ¿En qué normativa se sostiene lo hasta aquí establecido? .................................. 34 El proceso penal. Diversos cursos de trabajo regulados por el código y decisiones que cada parte puede tomar. ............................................................................................. 37 ¿Quiénes intervienen en un caso penal? ............................................................. 37 ¿Por qué hablar de diversos cursos de trabajo? .................................................. 41 ¿Cuáles son las formas de inicio de un proceso penal? ...................................... 41 ¿Qué características tiene el proceso en flagrancia? ........................................... 42 ¿Qué decisiones pueden tomarse en el proceso en flagrancia? .......................... 43 a.

La aplicación de un criterio de oportunidad. .................................................. 44

b. La decisión de averiguación preliminar con disposición de liberar a la persona aprehendida......................................................................................................... 45 c. La decisión de formular cargos con disposición de mantener la aprehensión de la persona. ...................................................................................................... 46 ¿Qué características tiene el proceso con presunto autor conocido? .................. 48 ¿Qué decisiones pueden tomarse en el proceso con presunto autor conocido? .. 49 a.

Iniciar la Investigación Preliminar .................................................................. 50

¿Qué tipo de información puede recabarse durante este plazo? ......................... 50 ¿Quiénes trabajan durante este período? ............................................................ 51 ¿Cómo culmina la investigación preliminar? ........................................................ 51 b.

Formalizar y pasar a la Investigación preparatoria ........................................ 52

¿Qué es la audiencia de formulación de cargos? ................................................ 53 ¿Cuál es la dinámica de la audiencia de formulación de cargos? ....................... 54 3

¿Quiénes trabajan durante este período? ............................................................ 56 c.

Determinar el resultado de la investigación................................................... 57

LA ACUSACIÓN FISCAL. El procedimiento abreviado. ....................................... 57 LA ACUSACIÓN FISCAL. El juicio directo. .......................................................... 60 LA ACUSACIÓN FISCAL. El juicio con tribunal. .................................................. 60 LA ACUSACIÓN FISCAL. El juicio con tribunal. La audiencia de control de la acusación ............................................................................................................ 61 LA ACUSACIÓN FISCAL. El juicio con tribunal. El juicio propiamente ................. 63 LA ACUSACIÓN FISCAL. El juicio por jurados .................................................... 66 LA ACUSACIÓN FISCAL. El juicio por jurados. La audiencia de selección de jurados ................................................................................................................. 66 EL SOBRESEIMIENTO ....................................................................................... 68 LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA................................................... 70 ¿Qué características tiene el proceso con autor desconocido? ........................... 71 ¿Qué decisiones pueden tomarse en el proceso con autor desconocido? ........... 72 ¿Cuáles son los cursos de trabajo posibles al interior del proceso penal? ........... 72

4

Uso del nuevo código procesal penal de la provincia de Neuquén Lineamientos prácticos para la aplicación cotidiana de la Ley Nº 2784

Introducción Desde la aprobación de la Ley Nº 2784 e incluso desde mucho tiempo antes, durante todo el período de discusión sobre la necesidad de una reforma procesal penal – período este que lleva en nuestra provincia más de una década – se han realizado diversos talleres, cursos, encuentros, foros de discusión sobre los contenidos esenciales de un código procesal penal de corte acusatorio.

Varios son los temas recurrentes en esos eventos: la importancia de establecer una división clara de funciones entre los distintos actores del proceso penal, el lugar de la víctima en el proceso, el uso restrictivo de la prisión preventiva, la necesidad de diseñar un proceso por audiencias, la definición de distintas finalidades de acuerdo a cada momento, el desafío de litigar en un entorno oral que varía enormemente las habilidades requeridas a los abogados con relación a nuestro sistema actual, etc. etc. etc.

La actualidad nos encuentra con un código procesal penal aprobado hace ya dos años y ante su inminente puesta en vigencia las inquietudes que surgen sobre su aplicación se vuelven mucho más concretas.

Por ello, sobre la base de la experiencia transitada en estos años y sin pretensiones de dar discusiones teóricas o interpretativas, este documento tiene como única finalidad presentar algunos lineamientos básicos para las personas que en el trabajo cotidiano tendrán que basarse en el código procesal penal. En ese sentido, sus principales destinatarios son policías, fiscales, jueces y abogados defensores de la provincia de Neuquén.

Seguramente a partir de su lectura surgirán nuevas interrogantes o desacuerdos con sus afirmaciones – la ventaja y, a la vez, lo complejo de la ley, es que sobre un mismo enunciado siempre pueden presentarse posiciones diversas – Esperamos que con el transcurso del tiempo y la utilización concreta del código, este documento crezca y se nutra de esos aportes.

Por lo pronto, lo damos a conocer con el objetivo de brindar una herramienta complementaria al código, que a partir de una presentación de sus artículos en función a las distintas formas de procedimiento que pueden usar los actores, permita superar las dudas que más frecuentemente se han presentado en los eventos sobre el código en que hemos tenido oportunidad de participar.

Estructura y orden del texto El contenido completo del presente documento se ha estructurado procurando la mayor utilidad posible para quienes tienen la responsabilidad cotidiana de aplicar el código de procedimiento penal. En ese sentido, se realizarán llamadas de atención para actores específicos (policías, fiscales, defensores o jueces) en aquellos temas en que se requiere especial atención.

Se ha ordenado en dos apartados: 1. Aspectos novedosos para la práctica cotidiana.

5

2. El proceso penal. Diversos cursos de trabajo regulados por el código y decisiones que cada parte puede tomar.

Seguramente el lector encontrará algunas cuestiones repetidas en más de un apartado del texto, ya que muchos son los temas relacionados. La pretensión es brindar información útil a las necesidades concretas del usuario y, en la medida en que el sistema avance, poder ir mejorando la calidad del texto e informando sobre las discusiones que surjan.

6

Aspectos novedosos a. Desaparición de la justicia de instrucción. Titularidad de la investigación en una sola cabeza. ¿Cómo se trabajaba hasta ahora?

Con el código procesal penal vigente hasta el 14 de enero de 2014, existía una especie de “doble comando” en la realización de las investigaciones penales: de una parte actuaba el juez de instrucción y de otra el fiscal asignado al caso.

Cuando ocurría un hecho delictivo, ésta situación debía comunicarse al juzgado de instrucción de turno para que indicara a los agentes policiales cómo proceder. Era el juez de instrucción quien decidía el destino de la causa y, no en pocas ocasiones, no existía acuerdo entre el juez de instrucción y el fiscal sobre cómo proceder en determinadas causas. Ello generaba recursos que debían ser revistados y decididos por jueces distintos, con el correspondiente transcurso del tiempo que esto conllevaba.

Si la persona imputada del delito deseaba prestar declaración, debía hacerlo ante el juez de instrucción; si se negaba a declarar, esta constancia debía quedar asentada en el juzgado de instrucción. Todas – o la mayoría de – las comunicaciones referidas a la investigación y captura de personas en hechos delictivos debían pasar por el control de los juzgados de instrucción. Los teléfonos y señas de los jueces, secretarios y demás personal de los juzgados de instrucción, como así también los turnos de dichos juzgados, eran información esencial para la policía en materia de investigaciones.

¿Qué cambio produce el código procesal penal?

Con el nuevo código procesal penal, Ley Nº 2784, desaparece esa estructura y esa forma de trabajo. La justicia de instrucción deja de existir y se establece la titularidad de las investigaciones en un solo organismo: el Ministerio Público Fiscal. Los jueces – que tienen una organización absolutamente distinta a la que conocíamos hasta la actualidad – no pueden realizar ningún acto de investigación; sólo en algunas ocasiones específicamente reguladas por el código, tendrán facultad para autorizar o negar determinados actos de investigación en función a la intromisión que los mismos pueden significar en la intimidad o libertad de las personas investigadas.

Pero por fuera de esas situaciones, la investigación está exclusivamente en cabeza del fiscal, quien deberá trabajar en forma coordinada con la policía para logar los mejores resultados en el menor tiempo posibles.

¿Cuáles son las ventajas de esta nueva forma de trabajo?

-

-

Dirección única de la investigación. La policía, en su función de investigación, tiene relación con un solo actor: el Ministerio Público Fiscal. Ya no existe la posibilidad de órdenes o pedidos contradictorios porque los equipos de trabajo se conforman entre fiscales y policías, sin ningún tercer partícipe en el diseño de la investigación.

Trabajo en equipo. Se genera una posibilidad cierta de trabajo en equipo, en función a que la policía dependerá de la fiscalía y viceversa. Los fiscales deben trabajar en forma conjunta con la policía para lograr investigaciones que se sostengan en juicio y ello implica necesariamente un trabajo codo a codo.

7

-

Flexibilidad. Como se verá más adelante, en esta nueva forma de trabajo disminuyen mucho las exigencias formales, ya que lo importante durante el período de investigación es recopilar información, en respeto de los derechos de los distintos involucrados. Esto genera una posibilidad de comunicación permanente, de carácter informal, entre el Ministerio Público Fiscal y la policía, que permita a su vez agilidad en las investigaciones.

¿En qué normativa se sostiene lo hasta aquí establecido?

Tema Prohibición de investigar de los jueces

Función específica de los jueces durante la investigación

Titularidad de la investigación en el Ministerio Público Fiscal

Normativa Código Procesal Penal. Ley 2784. Art. 6: “Función de los jueces. Los jueces cumplirán los actos propiamente jurisdiccionales, velando por el resguardo de los derechos y garantías. Queda prohibido a los jueces realizar actos de investigación. Solo podrán disponer medidas probatorias y de coerción a petición de parte.”

Ley Orgánica de la Justicia Penal Nº 2891. Artículo 5: Jurisdiccionalidad y Litigio. La función jurisdiccional es indelegable, se limita a resolver las controversias que las partes le presentan. Los órganos jurisdiccionales no pueden conocer solicitudes, trámites o procedimientos que no impliquen la resolución de un conflicto.

Código Procesal Penal. Ley 2784. Art. 36. Jueces de Garantías. Los Jueces de Garantías serán competentes para conocer: 1) del control de la investigación y de todas las decisiones jurisdiccionales que se deban tomar durante la etapa preparatoria y hasta la apertura a juicio; y 2) del procedimiento abreviado en los casos y en la forma prevista en este Código.

Código Procesal Penal. Ley 2784. Art. 125. Actuación Jurisdiccional. Corresponderá al juez realizar, a pedido de parte, los anticipos jurisdiccionales de prueba, resolver excepciones y demás peticiones propias de esta etapa, otorgar autorizaciones y controlar el cumplimiento de los principios y garantías procesales.

Código Procesal Penal. Ley 2784. Art. 69, primer párrafo: “El Ministerio Público Fiscal ejercerá la acción penal publica de acuerdo a las normas de este Código, dirigiendo la investigación y la actuación de todos los funcionarios que participen en ella, interviniendo en todas las etapas del proceso”.

Código Procesal Penal. Ley 2784. Art. 123. Finalidad. El Ministerio Público Fiscal practicará la investigación preparatoria con la finalidad de arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas y promover o desechar la realización del juicio.

Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Nº 2893. Art. 1: Ubicación y funciones. El Ministerio Público Fiscal es un órgano del sistema de administración de Justicia, forma parte del Poder Judicial, con autonomía funcional. Tiene por funciones fijar políticas de persecución penal, teniendo en cuenta el interés general; dirigir la investigación, promover y ejercer en forma exclusiva la acción penal pública, procurar 8

Dirección única de la investigación

Flexibilidad en el registro de la investigación

la solución del conflicto primario surgido como consecuencia del hecho, atendiendo a la paz social; aplicar criterios de oportunidad de conformidad a lo establecido por las leyes, y defender la legalidad en función del interés general, velando por los Derechos Humanos y garantías constitucionales.

Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Nº 2893. Art. 2.

Principios. Inciso c) Unidad de actuación y de criterio. En la intervención de cada uno de los integrantes, está representado el Ministerio Público Fiscal en su totalidad, debiendo brindar respuestas acordes con la actuación requerida, sin perjuicio de la especificidad de sus funciones.

Cada integrante debe controlar el desempeño de quienes lo asistan. Asimismo, deben actuar sobre la base de los criterios generales de persecución penal y de interpretación y aplicación de las leyes que se establezcan.

Código Procesal Penal. Ley 2784. Art. 124, primer párrafo.

Actuaciones. El fiscal formará un legajo de la investigación sin formalidad alguna en donde se harán constar todos los elementos recabados en la investigación sin formalidades, que se hará accesible a todas las partes.

b. Desaparición del expediente como instrumento de recopilación de la información. Registro informal de datos. ¿Cómo se trabajaba hasta ahora?

El centro del trabajo de todos los actores en el proceso penal pasaba por la construcción del expediente. Cuando la policía iniciaba el conocimiento de un caso, formaba un legajo con todos los datos de la investigación puestos por escrito, con formas muy estrictas que debían respetarse. Ese legajo pasaba luego al juzgado de instrucción, que caratulaba el caso y comenzaba la construcción del expediente con la información que la policía proporcionaba en el legajo.

Muchas veces el juzgado de instrucción repetía una vez más las actuaciones ya realizadas por la policía; por ejemplo, la denuncia de la víctima o la declaración de algún testigo, que ya había sido tomada en sede policial, era tomada nuevamente por el juzgado de instrucción. Esto no sólo generaba problemas por la cantidad de tiempo que transcurría, sino que también incomodaba a las personas que eran citadas primero a la comisaría, luego al juzgado de instrucción – a veces más de una vez – y luego probablemente serían llamadas como testigos.

La base de este trabajo de investigación era construir un expediente lo más prolijo y menos cuestionable posible. Y a su vez, la base del trabajo de la defensa solía pasar por cuestionar el contenido del expediente solicitando su exclusión. Esto se debía, en buena parte, a que el expediente no era solamente una herramienta para la recopilación de la información, sino que se transformaba en el principal elemento para acusar a una persona. El expediente que se construía durante la etapa de instrucción, una vez que la causa era elevada a juicio, pasaba al juzgado correccional o la cámara que habría de entender en ese juicio y, de esta manera, el juez o jueces que estuvieran a cargo del juicio podían previamente al mismo revisar el expediente y conocer de qué se trataba el caso y cuál había sido la investigación realizada.

9

El juicio, así, pasaba a ser una cuestión de segundo orden ya que los jueces muchas veces llegaban al mismo con una decisión prácticamente tomada sobre la base de lo visto en el expediente. Y cuando esto no sucedía, cuando los jueces se preocupaban por no conocer el caso antes del juicio para no prejuzgar, de todas maneras el expediente cumplía una función central: las partes hacían referencias permanentes durante el juicio a determinadas actuaciones que constaban en el expediente para que las mismas fueran tomadas como “pruebas” en el debate mismo.

En resumen: el expediente debía construirse en forma súper cuidadosa si se participaba en la investigación porque era considerado parte de la prueba que se llevaría al juicio. Por ello también se daba la preocupación de la defensa por cuestionar el contenido del expediente, ya que si se lograban exclusiones del mismo, esos elementos no podrían ser tenidos en cuenta en el juicio.

¿Qué cambio produce el código procesal penal?

El Código Procesal Penal establece claramente la división entre investigación y juicio: la información que se recopile durante la investigación no podrá ser utilizada para fundar los pedidos en juicio. Esto no quiere decir que una vez que se cierre la investigación haya que buscar prueba distinta a la que se encontró para ir al juicio, sino que significa que la forma en que se registre la información de la investigación no es importante, en tanto ese registro no podrá ser usado en el juicio.

Veamos lo antes dicho con un ejemplo: la policía y la fiscalía se encuentran investigando el homicidio de Juan de los Palotes. Los investigadores policiales dan con un testigo de nombre Pablo Mármol, que dice haber presenciado el homicidio y cuenta los detalles del mismo, identificando sin dudas como autor del hecho al vecino de Juan de los Palotes, quien ese mismo día lo había amenazado de muerte.

Probablemente los investigadores se comuniquen con el fiscal para comentarle que existe este testimonio y probablemente el fiscal quiera entrevistar al testigo, ya que parece ser clave para dar con el autor. El cambio que el código procesal trae, es que ni la policía ni la fiscalía están obligadas a tomarle una declaración “formalizada” a este testigo. Sí existe una obligación de consignar su existencia, para que la defensa conozca de la misma y del contenido de su testimonio. Pero no existe ninguna obligación formal. ¿Qué quiere decir esto? Que la policía, ante el primer contacto con Pablo Mármol, no tiene obligación de citarlo a la comisaría para que realice una declaración formal, la firme y la misma sea anexada al legajo de la investigación. Puede registrar la declaración de Mármol de muchas formas diferentes: -

-

-

Puede registrar en su libreta de investigación los datos del testigo (para poder ubicarlo en caso de ser necesario) y un resumen del contenido esencial de su declaración (para que tanto la propia investigación como la defensa sepan de la existencia e importancia del testigo).

Puede registrarlo a través de una grabación de audio. Si, por ejemplo, dan con el testigo en la calle y no quieren trasladarse hasta la sede policial, pueden registrarlo con la grabadora de un teléfono celular (o si cuentan con una grabadora específica con esa grabadora), solicitándole a Mármol que dé sus datos de identificación al inicio y luego proceda a su relato.

En caso de considerar que es un testigo importante y que su testimonio podría variar a futuro (por la existencia de cualquier tipo de presiones) pueden citarlo en la sede policial y videograbar su testimonio.

10

-

Pueden también escuchar lo que el testigo tiene para decir brevemente y en forma inmediata consultar con el fiscal del caso si considera pertinente darle algún tipo de formalidad mayor a la declaración, para coordinar con éste y realizar una sola actuación que satisfaga las exigencias de la investigación.

Independientemente de la forma en que se registre la declaración de Pablo Mármol, si a lo largo de la investigación se constata que hay que llevar el caso a juicio y se quiere ofrecer esa declaración como prueba, lo que el fiscal deberá ofrecer es la presencia efectiva de Pablo Mármol en el juicio. Es por ello que el registro previo carece de importancia en cuanto a la forma en que se realice: los jueces que vean el juicio nunca van a conocer ese registro previo. El contenido de ese registro previo nunca va a servir como prueba en el juicio.

Por ello el expediente, con su lógica actual de conformación y utilidad, deja de existir con el nuevo procedimiento. Y el registro de la investigación como tal pasa a tener una finalidad absolutamente distinta a la actual: - Para la fiscalía y la policía, el registro que se realice de la investigación tiene una finalidad estratégica en cuanto permite orientar nuevas acciones investigativas sobre la base de la información con la que ya se cuente.

- Para la defensa, el registro tiene una función de control ya que permite, de una parte, cuestionar aquellos actos en los que se hayan violado derechos y garantías del defendido y, de otra, preparar la propia estrategia de defensa a partir de conocer la información con que cuenta la acusación.

¿Cuáles son las ventajas de esta nueva forma de trabajo?

-

-

-

-

No repetición. En función a que el registro que se realice sólo sirve a los fines investigativos, a menos que sea necesario volver a consultar a un testigo sobre algún aspecto puntual que no esté claro o que no se haya conocido inicialmente, no será necesario tomar la misma declaración varias veces en diversas instancias.

Desformalización. Por el mismo motivo recién expuesto, la investigación podrá determinar, en función a las particularidades del caso y del acto de investigación específico que se esté desarrollando, la forma más conveniente de registro. Como se ve, no queremos decir aquí que no deba existir registro sino que el registro puede tomar diversas formas en función a las condiciones específicas del caso y de la actividad.

Objetivos definidos. En cuanto al registro, el CPP establece objetivos muy claros: para la investigación, el registro sirve a los fines de decidir estratégicamente su caso. En cuanto a la defensa, el ministerio público fiscal y la policía tienen la obligación de registrar lo actuado con el objetivo de posibilitar el control del cumplimiento de los derechos de la persona imputada.

Optimización. Por todo lo expuesto, una ventaja grande de la nueva forma de trabajo es que los tiempos pueden reducirse en mucho en las investigaciones.

Al no tener que realizar la misma tarea varias veces ante distintas instancias ni tener una obligación específica de formato para el registro, los plazos pueden verse disminuidos, lo cual implica brindar respuestas más rápidas a la ciudadanía y mejorar la imagen ante la sociedad del sistema judicial y de investigación.

¿En qué normativa se sostiene lo hasta aquí establecido?

11

Tema Desformalización en el registro

Desformalización y finalidad del registro de la investigación

Normativa Código Procesal Penal. Ley 2784. Art. 77. Documentación.

Los actos se deberán documentar por audio y/o video. Se utilizarán imágenes y sonidos para documentar actos de prueba o audiencias, quedando prohibida toda forma de edición, tratamiento o modificación de los registros. Se deberá asegurar su autenticidad e inalterabilidad. Se deberá reservar el original en condiciones que aseguren su inviolabilidad hasta el juicio, sin perjuicio de la obtención de copias que podrán utilizarse para otros fines del proceso.

Las formalidades esenciales de los actos deberán surgir del mismo registro y, en caso de no ser posible, de un acta complementaria.

Las diligencias que deban asentarse en forma escrita, contendrán: a) la mención del lugar, fecha y hora y b) la firma de todos los que participaron en el acto, dejándose constancia de las razones de aquél que no la firme, o del que lo hace a ruego o como testigo de actuación.

La omisión de estas formalidades solo priva de efectos el acta, o torna invalorable su contenido, cuando ellas no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos de prueba. Las actas que labre el fiscal llevarán su firma.

Código Procesal Penal. Ley 2784. Art. 124. Actuaciones. El fiscal formará un legajo de la investigación sin formalidad alguna en donde se harán constar todos los elementos recabados en la investigación sin formalidades, que se hará accesible a todas las partes.

Las actuaciones de la investigación preparatoria no tendrán valor probatorio para fundar la condena del acusado, salvo aquellas que fueran recibidas de conformidad con las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba.

No obstante, podrán invocarse para solicitar o fundar una medida de coerción o cautelar, excepciones o el sobreseimiento.

c. Diversidad de procedimientos y respuestas posibles de acuerdo a las características del hecho. Brevedad en los plazos de actuación. ¿Cómo se trabajaba hasta ahora?

El proceso penal tiene un formato “lineal” donde todo lo que ingresa, en más o en menos, tendrá el mismo trámite y terminará en la misma instancia. Si bien existen posibilidades diferenciadas como el archivo, la probation, el procedimiento abreviado, estas posibilidades no son utilizadas en tiempos diferenciados. Pocos son los casos que no pasan varios meses (cuando no años) en la etapa de instrucción. La probation y el juicio abreviado sin, en general, medidas que se acuerdan y solicitan recién cuando un caso está en la justicia correccional o en una cámara de juicio. Ello implica que esos casos pasaron por toda la etapa de instrucción, se construyó un expediente en el sentido que hemos estudiado anteriormente y, por ende, se realizó una investigación y se “elevó” a juicio. Recién encontrándose en juicio el caso, se estudia o 12

se posibilita una solución diferente. Por eso decimos que el trabajo de los casos es lineal: rara vez se toman decisiones antes de un paso prolongado del tiempo.

Esto nos lleva a afirmar que la duración de un caso se convertía en algo bastante incierto y muchas veces no dependía tanto del grado de complejidad del mismo, como de los criterios de actuación de aquél juzgado de instrucción y/o fiscal a quien fuera asignado. Ello repercute negativamente en todo el sistema, ya que una de las críticas más permanentes al accionar judicial se vincula con la inexistencia de respuestas oportunas para los conflictos que se presentan.

En algunas ocasiones, para quienes originalmente fueron víctimas y denunciaron hechos delictivos, el proceso penal se vuelve una carga ya que transcurrido el tiempo y olvidada la situación que originó la denuncia, son llamados a declarar, se ven involucrados en audiencias a las que no quieren concurrir y, no es poco frecuente, ni siquiera recuerdan con claridad la información a aportar. Esto sucede incluso con los policías que son citados a juicio: los operativos por los que se los cita en ocasiones han ocurrido varios años atrás, ellos han tenido traslados, han variado en sus funciones y un buen día les llega una citación a juicio por un caso que difícilmente recuerdan y sin ninguna información adicional sobre para qué se requiere su presencia.

Para complicar aún más la situación, suelen presentarse ocasiones en las que, con todos los testigos llegados a la audiencia y luego de esperar un buen tiempo a que se los convoque a declarar, alguna persona del tribunal sale a informarles que su presencia ya no es requerida porque las partes han arribado a algún tipo de acuerdo.

Ello contribuye a deslegitimar aún más la actividad judicial frente a la ciudadanía.

¿Qué cambio produce el código procesal penal?

Mucho de lo relatado en el apartado anterior suele vincularse a la finalidad que históricamente se ha dado al proceso judicial: averiguar la verdad y aplicar la ley. Si la finalidad es averiguar qué sucedió, independientemente de lo que los protagonistas deseen del proceso, es bastante probable llegar a resultados como los que hemos relatado anteriormente: todos los casos tienen que tener el mismo procedimiento y llegar al mismo lugar, sin importar la complejidad de los mismos o las posibilidades alternativas que existan. Recién una vez que se haya “averiguado la verdad” (como equivalente a “cerrado la instrucción”) puede existir algún tipo de alternativa al juicio.

El Código Procesal Penal cambia esta visión en forma contundente, ya que establece una finalidad completamente distinta para el proceso: la solución del conflicto.

Conocer este cambio es fundamental para orientar el trabajo en el nuevo proceso penal ya que genera obligaciones muy diferentes. Para lograr una solución del conflicto, lo primero que tenemos que saber es qué quieren obtener las partes y qué pueden ceder. Se ve entonces cómo, a partir de esta diferencia, llegar a una “verdad acabada” sobre lo que sucedió no será siempre el centro del trabajo.

Nuevamente veámoslo con un ejemplo: si una persona concurre a realizar una denuncia porque fue víctima de un robo en su domicilio y nos dice que su interés principal es recuperar los objetos que le fueron sustraídos, el trabajo de investigación probablemente se oriente a procurar encontrar esos objetos. Si la persona nos dice que no le importa lo que le fue sustraído sino que lo que quiere es que encuentren al autor y le den un castigo que impida que se sigan sucediendo robos en su barrio, el trabajo de investigación probablemente se oriente a encontrar a la persona. Esto no es matemático, ya que existen tantas variaciones como casos se presenten: 13

-

A veces encontrar al autor del hecho permitirá llegar a los objetos sustraídos; Otras veces encontrar los objetos sustraídos generará las pistas necesarias para llegar al autor del hecho; En ocasiones no será suficiente el interés de la víctima, sino que habrá intereses sociales que el Ministerio Público Fiscal pondrá por encima del interés particular;

Y muchas otras situaciones posibles. Lo que interesa destacar aquí es que a diferencia de lo que sucedía en el antiguo proceso donde “todo lo que entraba probablemente terminaría en el mismo lugar”, el nuevo proceso establece una finalidad diferente (solucionar el conflicto) que genera desafíos laborales diferentes e interacciones con los involucrados distintas. Por ejemplo: en un caso de robo encontrado en flagrancia en el que la víctima manifiesta en el momento que no le interesa que se siga adelante la persecución penal y sólo quiere que se le devuelva el objeto sustraído, en la medida en que el Ministerio Público Fiscal no tenga otros intereses preponderantes, podrá aplicar una solución alternativa en forma inmediata, al momento mismo de suceder el hecho y, de esa forma, terminará el caso apenas iniciado. Como se ve, los tiempos disminuyen muchísimo y la posibilidad de brindar una solución real a los involucrados se acrecienta. Esto, sin dudas, es un beneficio para la comunidad.

¿Cuáles son las ventajas de esta nueva forma de trabajo?

-

-

-

Diversidad de respuestas. Como veremos en el apartado siguiente, el Código Procesal Penal establece varias respuestas diferenciadas, para posibilitar verdaderamente que se cumpla la finalidad de solucionar el conflicto por encima de la averiguación formal de “la verdad”. Esto es una ventaja para todos los involucrados: tanto la fiscalía y la policía en su rol de investigación como para la defensa de los acusados, ya que podrán recurrir a múltiples herramientas para lograr soluciones rápidas y efectivas para los protagonistas.

Optimización de los recursos. Justamente en función a lo anterior, al poder brindar soluciones alternativas a la investigación y el juicio en aquellos casos en los que víctima y acusado estén de acuerdo y no exista un interés social comprometido, la policía y la fiscalía podrá enfocarse con mayor precisión y calidad en el trabajo en aquellos casos donde sí sea necesaria una investigación para presentar una acusación y llegar al juicio. Por ello, el uso oportuno de las herramientas alternativas evitando que todos los casos tengan el mismo destino, generará mayor posibilidad de utilizar los recursos calificados de la policía y la fiscalía en las investigaciones.

Soluciones reales para los protagonistas. Como hemos referido líneas arriba, al establecer como finalidad la solución del conflicto, se establece una obligación muy precisa para las instituciones: saber qué es lo que pretenden los protagonistas (víctima e imputado) del proceso penal. No bastará con saber que la víctima de una lesión desea que se le paguen los gastos médicos, también deberemos saber si la persona imputada de la lesión está en posibilidad y voluntad de realizar ese pago. El sistema nos acerca mucho más a los protagonistas principales y nos obliga a tomar en consideración sus posibilidades y necesidades a la hora de tomar una decisión. Esto, como tenemos dicho, favorece a los protagonistas y mejora la imagen de la administración de justicia con la ciudadanía en su conjunto.

14

¿En qué normativa se sostiene lo hasta aquí establecido?

Tema Solución del conflicto como fin del proceso

Normativa Código Procesal Penal. Ley 2784. Art. 17. Solución del conflicto. Los jueces y fiscales procurarán la solución del conflicto primario surgido a consecuencia del hecho, a fin de contribuir a restablecer la armonía entre sus protagonistas y la paz social. La imposición de la pena es el último recurso.

Ley Orgánica de la Justicia Penal Nº 2891. Art. 2. Acceso a la Justicia. Segundo Párrafo. Los jueces tienen como misión principal la realización de la justicia y la solución pacífica de los conflictos, en procura de contribuir a restablecer la armonía entre sus protagonistas, la paz social y la vigencia de la ley.

Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa Nº 2892.

Artículo 11. Funciones. Inciso i. Procurar la conciliación y aplicación de medios alternativos para la solución de conflictos en los casos y materias que corresponda.

Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Nº 2893. Art. 2.

Principios. Inciso f) Gestión del conflicto. El Ministerio Público Fiscal procura la solución del conflicto primario surgido como consecuencia del hecho, a fin de contribuir a restablecer la armonía entre sus protagonistas y la paz social.

d. Finalidades distintas para cada momento procesal. ¿Cómo se trabajaba hasta ahora?

Recopilando lo expuesto en los apartados anteriores, estamos en condiciones de enunciar algunas de las características del trabajo en el proceso penal que abandonamos: -

-

-

-

-

El proceso era un continuo con una única finalidad: averiguar la verdad de los hechos; Esto hacía que independientemente de la instancia en que el caso se encontrara (instrucción, juicio, apelación), la herramienta central para tomar decisiones fuera siempre la misma: el expediente.

El expediente se iniciaba en su construcción en la instrucción, con el sumario policial, y avanzaba a lo largo de todo el proceso como un instrumento único y utilizable en todos los momentos que el caso transitara. Así, el tribunal que resolvía un recurso, por ejemplo, tenía la posibilidad de revisar todas las actuaciones del expediente como si fuese un instrumento común.

En función a la centralidad del expediente, todo lo que allí estuviera contenido podía ser considerado “prueba” independientemente del momento en que hubiese sido recogida.

A la vez, esa supuesta “prueba” aparecía mezclada en el expediente con proveídos diversos, pedidos de los abogados, comunicaciones administrativas y una serie innumerable de cuestiones que no tenían ninguna vinculación con el fondo del caso concreto.

Dado que todo lo referido a la construcción del expediente implicaba la elaboración de documentos escritos, con formas pre establecidas, esto llevaba mucho tiempo consumido en dicha elaboración, presentación, notificación y respuesta de los escritos.

15

-

-

-

-

-

-

Por tanto, no era demasiado frecuente que las partes (fiscal y defensor) se encontraran cara a cara, salvo que existiera alguna medida de investigación puntual (un reconocimiento en rueda, por ejemplo) que los convocara.

Y por eso mismo, dado que las ocasiones en que se reunían eran muy puntuales, para medidas de investigación perdidas en el expediente, estos momentos no servían a los fines de debatir el caso sino que sólo se discutían cuestiones puntuales – frecuentemente vinculadas a las formas de las actuaciones – de la medida específica de investigación.

Cuando la instrucción finalmente culminaba, se realizaba una especie de recuento cronológico de todo lo actuado a cargo del juzgado de instrucción (decimos el juzgado y no el juez porque no siempre el juez era quien elaboraba la resolución, sino que esto muchas veces era trabajo de algún funcionario del juzgado) que podía significar: el archivo de la causa, el sobreseimiento del imputado o la elevación de la misma a juicio.

Si la causa era elevada a juicio, el expediente se transportaría hacia la correspondiente instancia de acuerdo a la pena posible: juzgado correccional o cámara de juicio.

Entre tanto, era probable que en varias oportunidades se presentaran recursos contra determinadas actuaciones que frenaran el curso del proceso en tanto se resolvieran los planteos realizados.

Una vez que el caso llegara a alguna de las instancias de juicio, no resultaba extraño que en función al transcurso del tiempo la defensa pudiera plantear la insubsitencia de la acción penal y, con ello, lograr la extinción del proceso.

Otras posibilidades que se abrían, como hemos revisado con anterioridad, se vinculaban a acuerdos que podrían haberse dado mucho antes y que significaban terminar el proceso sin realizar el juicio (arribar a una probation o realizar un juicio abreviado)

En rigor de verdad, el proceso consistía en una sucesión de trámites estandarizados, sin un análisis muy acabado de complejidad o necesidades de investigación y con posibilidades de predecir resultados bastante inciertas para la víctima y/o el imputado.

Dado que lo importante estaba en el trámite, cada actuación debía ser registrada con precisión milimétrica, sin revisar con demasiada profundidad la utilidad o no de la misma para un resultado puntual. Lo esencial, lo importante, era la construcción del expediente. Y como puede observarse en esta descripción – quizá exagerada pero no demasiado alejada de la realidad – no existían objetivos diferentes en cada momento del proceso penal, sino que todo apuntaba a “hacer avanzar” la causa y que quien siguiera en el orden de resoluciones se las arreglara para ponerle fin (o mantener el trámite). El proceso penal era una línea de trabajo donde todo lo que ingresaba recibía el mismo tratamiento:

16

¿Qué cambio produce el código procesal penal?

El Código Procesal Penal diseña los procedimientos con una meta clave: que se tomen decisiones sustanciales, evitando los trámites innecesarios. Ya hemos observado el cambio de finalidad: lo importante a partir de ahora es procurar la resolución de los conflictos, siendo la averiguación de la verdad una finalidad que queda en un segundo plano frente a la búsqueda de soluciones.

Esto implica dotar a los actores del proceso penal de herramientas que permitan dar esas soluciones desde el inicio y, justamente por ello, el nuevo proceso se diseña a partir de diversos momentos, cada uno con una finalidad específica y diferenciada. Y si bien cada momento previo permite, si las partes así lo deciden, pasar al momento posterior, el proceso no está diseñado de forma tal de obligar a “ir adelante” en todos los casos, sino que siempre genera la chance de terminar con el caso si se logra arribar a alguna solución determinada.

En otras palabras: en tanto la principal posibilidad de un caso en el sistema anterior consistía en atravesar toda la etapa de instrucción en forma lineal, pasando por la misma serie de trámites independientemente de su gravedad, posibilidad investigativa, interés social e interés de los involucrados, en el nuevo proceso cada momento permite tomar decisiones y establecer si el caso debe seguir adelante con la perspectiva de llegar a un juicio y obtener una eventual condena o si, por el contrario, no tiene posibilidades de ser investigado o las posibilidades se orientan hacia una salida consensuada entre los involucrados (víctima e imputado) que permita una solución al conflicto distinta del juicio. Así como hemos graficado el proceso anterior como una flecha continua donde todo seguía el mismo camino, el nuevo proceso puede graficarse como una especie de embudo donde sólo avanzan los casos que realmente tienen que llegar a un juicio:

17

Más adelante en este texto veremos en detalle los diversos procedimientos de trabajo que pueden darse a partir de este esquema. Entre tanto, es importante conocer la finalidad de cada uno de los momentos que se grafican en el esquema anterior, a la vez que señalar que la razón por la que se grafican achicándose a medida que se avanza hacia el juicio y la ejecución de la penal, se vincula con la realidad conocida del sistema penal: -

-

-

Muchos de los casos que llegan no constituyen delito y deberían ser descartados sin avanzar en una investigación; En otros casos, que sí constituyen delito, lo que sucede es que no existen posibilidades reales de realizar la investigación (porque no existen medios para obtener pruebas, porque no existen pistas que permitan buscar pruebas para acreditar el hecho, etc.) y en esos casos el sistema debe tener la sinceridad suficiente para anunciar este hecho en forma inmediata en lugar de ingresar los casos sabiendo que no llegarán a ningún lugar y generando sobre cargas de trabajo sin ninguna finalidad real; Como hemos señalado con anterioridad, también pueden presentarse casos en los que no exista un interés social preponderante y los intereses de los protagonistas (víctima e imputado) no se orienten a la realización de un juicio sino que deseen algún tipo de acuerdo. En estos casos tampoco se requiere investigación; Y finalmente, por supuesto, habrá casos en los que sí exista una necesidad y una posibilidad real de realizar investigaciones profesionales y eficientes, para esclarecer los hechos y lograr un juicio en el que se determine la existencia o no de responsabilidad penal para una o más personas. En estos casos es donde se espera que el grueso de los recursos humanos, físicos y económicos del sistema penal se concentren, realizando un trabajo de calidad. Para ello, es necesario asumir que los casos que tengan salidas diversas a la mencionada 18

en este punto, reciban una respuesta rápida y concreta, de acuerdo a las políticas de persecución penal existentes. ¿Cuáles son, entonces, las finalidades específicas de cada uno de los momentos procesales enunciados en el gráfico?

Momento Finalidad Características Admisión del Determinar qué casos 1. Es un momento completamente caso deben judicializarse y en informal. cuáles no corresponde 2. No se dan intromisiones en los ejercer la persecución derechos de la persona sospechada. penal.

3. Sólo intervienen el fiscal y la policía.

Eventualmente puede intervenir el defensor público.

4. La decisión sobre el caso, generalmente, se dará en forma inmediata.

5. Cuando deba tomarse un plazo para decidir, será como máximo el de 60 días correspondientes a la averiguación preliminar.

Investigación Realizar la investigación 1. Se dará siempre que se haya decidido preparatoria para lograr la solución del la admisión del caso. Tiene también conflicto y, un carácter informal en su desarrollo pero con un inicio formal. eventualmente, presentar una acusación para ir a 2. El inicio formal de este momento se juicio. da con la audiencia de formulación de cargos.

3. Intervienen el fiscal, la policía, la defensa y, cuando exista alguna medida que requiera control específico, el juez de garantías.

4. Durante este momento la investigación deberá recabar elementos que le permitan constatar si existe suficiente evidencia para ir a juicio, si hay otra forma de resolver el conflicto o si el caso debe sobreseerse.

5. La duración máxima de la investigación es de 4 meses, que sólo podrán prorrogarse en casos excepcionales.

Control de la Verificar si los elementos 1. Se dará siempre que la fiscalía haya acusación ofrecidos en la acusación presentado formalmente una son suficientes para acusación contra una o más personas sostener la acusación en por uno o más delitos. juicio por el delito que se 2. Este momento se concreta en una audiencia llamada audiencia de pretende probar. control de la acusación.

3. Intervienen el fiscal, el defensor y un juez de garantías.

4. Es el momento en el que la defensa 19

5.

Juicio

Posibilitar la presentación 1. y control de la prueba admitida para verificar la 2. existencia o no de responsabilidad penal y 3. la eventual imposición de una condena.

4.

5.

Impugnación

Posibilitar el control, por 1. un juez distinto al del juicio, de la decisión tomada como punto final del proceso 2.

3.

4.

5.

Ejecución de Controlar que la pena 1.

podrá realizar todos los planteos referidos a la investigación y la prueba obtenida, y la fiscalía deberá presentar argumentos para sostener su caso. Todo esto frente al juez.

No tiene un plazo de duración en función a que se concreta en una audiencia específica. Finalizada esa audiencia, el juez decide si el caso pasa a juicio o si no existen elementos suficientes para avanzar.

Si la fiscalía ha superado el control de la acusación, se pasará a juicio.

Este momento también se concreta en una audiencia específica.

Intervienen el fiscal, el defensor y, dependiendo la pena solicitada, un tribunal unipersonal, un tribunal de tres miembros o un jurado popular.

Es el momento en el que se produce toda la prueba ofrecida en la acusación y se permite a la defensa controlar esa prueba y, ocasionalmente, presentar prueba propia. Se trata de la audiencia más compleja dado que requiere la reunión de muchos actores diversos.

Como el control de la acusación, no tiene un plazo de duración definido ya que se trata de una audiencia.

No siempre habrá impugnación. Sólo se dará en la medida en que la parte agraviada (a quien la decisión afecte) desee interponer el recurso.

Como el control de la acusación y el juicio, se concreta en una audiencia para resolver.

Intervienen el fiscal, el defensor, y tres miembros del tribunal de impugnación.

En la audiencia ambas partes presentarán sus posiciones y, eventualmente, podrá producirse prueba específica que apoye los dichos de alguna de las partes. Pero no es esencial la producción de prueba.

Tampoco existe una duración específica pero, en la medida en que es la última actividad ordinaria posible dentro de un proceso, no puede darse por fuera de los tres años desde que inició la investigación preparatoria.

Este momento del proceso consistirá 20

la pena

impuesta se cumpla en en diversas actuaciones que tiendan los términos establecidos al cumplimiento de la finalidad en la sentencia y no se establecida. vulnere ningún derecho a 2. Se concreta con cada intervención del la persona condenada. juez de ejecución controlando la ejecución concreta de la pena de una persona en particular.

3. Las peticiones ante el juez de ejecución pueden provenir de la fiscalía, la defensa, la administración penitenciaria, los propios reclusos o cualquier interesado en impulsar el control específico en el caso concreto.

4. Cada petición ante el juez de ejecución se concretará con una audiencia donde el mismo tendrá que resolver.

5. Dura, lo que dura la ejecución de la pena específico. El juez de ejecución tiene una serie de obligaciones adicionales vinculadas con el control de los recintos donde se cumplen condenas privativas de libertad.

En función a que lo presentado en el cuadro anterior constituye un esquema básico de los diversos momentos procesales, es importante aclarar que no siempre esto se dará en forma secuencial tal y como está descrito sino que pueden presentarse variaciones propias de la realidad concreta de los casos. Sin embargo, como guía a considerar para el trabajo en los casos penales, es una herramienta que permite diferenciar qué actividad es propia en cada momento. En la segunda parte de este texto, cuando describamos los procedimientos de trabajo que pueden darse, se complementará lo dicho en este apartado.

¿Cuáles son las ventajas de esta nueva forma de trabajo?

-

-

Políticas de persecución claras. El esquema diseñado para el proceso penal, al permitir que en cada momento procesal se tomen decisiones en sentido de si resulta conveniente o no seguir adelante con un caso, implícitamente obliga a los organismos de persecución a definir en forma previa la política criminal en términos de qué conductas serán perseguidas, dónde estarán puestas las prioridades, en qué aspectos se realizarán los mayores esfuerzos y cómo se utilizarán en forma eficiente los recursos. Por ello el Ministerio Público Fiscal ha recibido en forma específica en su ley ese mandato. Esto es de fundamental importancia ya que es lo que permitirá a las agencias de persecución (fiscalía y policía principalmente) actuar frente a la ciudadanía sin sospechas de arbitrariedad o mal uso de la legislación procesal.

Decisiones estratégicas. De acuerdo a lo dicho en el punto anterior, este esquema procesal permite también que las decisiones de persecución sean estratégicas. En un mundo de recursos escasos, con presupuestos y personal limitado en las instituciones de persecución, es importante que los esfuerzos se orienten hacia aquellas conductas donde exista un interés social relevante, una necesidad de esclarecimiento y una posibilidad real de ir adelante con las investigaciones. El nuevo esquema procesal permite a las agencias de 21

-

-

persecución tomar decisiones que potencien sus recursos y den respuestas más contundentes a la ciudadanía.

Respuestas oportunas. Como se ha mencionado anteriormente, este esquema también posibilita brindar respuestas prontas a los usuarios del servicio. Dado que no existe una obligación legal de realizar acciones específicas que tomen tiempo y atrasen las respuestas, los organismos tienen la facultad de dialogar con víctimas e imputados y, como hemos dicho, verificar a cada paso que se dé, cuál es la mejor forma de resolver el conflicto que se presenta.

Publicidad y transparencia. El esquema de los momentos procesales presentado deja ver que la mayoría de las decisiones relevantes para el proceso, en los diversos momentos del mismo, serán tomadas en audiencias.

Veremos más adelante cuáles son las características de estas audiencias pero en principio es de destacar que este mecanismo de presentación de la información y toma inmediata de las decisiones posibilitará una comunicación con el público de forma clara y trasparente, generando un real control ciudadano sobre la forma en que opera el sistema de justicia penal.

¿En qué normativa se sostiene lo hasta aquí establecido?

Tema Obligación de definir políticas de persecución penal

Admisión del caso.

Cuándo puede prescindirse de la persecución penal

Normativa Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Nº 2893. Art. 1.

Ubicación y funciones. El Ministerio Público Fiscal es un órgano del sistema de administración de Justicia, forma parte del Poder Judicial, con autonomía funcional. Tiene por funciones fijar políticas de persecución penal, teniendo en cuenta el interés general; dirigir la investigación, promover y ejercer en forma exclusiva la acción penal pública, procurar la solución del conflicto primario surgido como consecuencia del hecho, atendiendo a la paz social; aplicar criterios de oportunidad de conformidad a lo establecido por las leyes, y defender la legalidad en función del interés general, velando por los Derechos Humanos y garantías constitucionales.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 106. Criterios de Oportunidad. Se podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en los casos siguientes: 1) cuando se trate de un hecho insignificante o un hecho que no afecte gravemente el interés público; 2) cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción atribuida tenga prevista una sanción que exceda los seis años de pena privativa de libertad; 3) cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena; 4) cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes hechos; 5) Cuando exista conciliación entre las partes; o cuando se haya realizado una mediación penal exitosa que haya logrado poner fin al conflicto primario, siempre que no exista un interés público prevalente, o se repare el daño en la medida de lo posible.

No corresponderá la aplicación de un criterio de oportunidad 22

Investigación preparatoria.

Finalidad y desarrollo

Investigación preparatoria.

Duración

en los casos de delitos dolosos cometidos por un funcionario público en el ejercicio de su cargo o por razón de él.

Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Nº 2893. Art. 15.

Atribuciones y funciones. Incisos a. y d. Corresponde a los fiscales del caso: a) Ejercer, disponer y/o prescindir de la acción penal pública en el modo dispuesto por el Código Procesal Penal, la presente Ley y normas reglamentarias que se dicten al efecto. d) Disponer la desestimación de la denuncia, querella o actuaciones policiales si el hecho no constituye delito, la aplicación de un criterio de oportunidad, la remisión a una instancia de conciliación o mediación, el archivo si no se ha podido individualizar al autor o partícipe, o si es manifiesta la imposibilidad de reunir información, o no se puede proceder, y la apertura de la investigación penal preparatoria.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 69. Funciones.

Primer párrafo. El Ministerio Público Fiscal ejercerá la acción penal publica de acuerdo a las normas de este Código, dirigiendo la investigación y la actuación de todos los funcionarios que participen en ella, interviniendo en todas las etapas del proceso.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 123. Finalidad. El Ministerio Público Fiscal practicará la investigación preparatoria con la finalidad de arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas y promover o desechar la realización del juicio.

Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Nº 2893. Art. 15.

Atribuciones y funciones. Incisos b., c. e., f., g., h., i. y k.

Corresponde a los fiscales del caso: b) Practicar y formalizar la investigación penal preparatoria, con la finalidad de arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas; c) Dirigir y controlar a los funcionarios policiales en la investigación de los hechos delictivos. Los mismos deben mantener estricta confidencialidad de las tareas efectuadas; e) Efectuar la formulación de cargos en la audiencia prevista al efecto; f) Practicar las diligencias y actuaciones de la investigación preparatoria que no tengan contenido jurisdiccional y solicitar aquellas que requieran autorización; g) Disponer fundadamente la detención del imputado y las medidas precautorias establecidas en el Código Procesal Penal; h) Solicitar medidas de coerción procesal y cautelares cuando lo estime pertinente; i) Requerir el anticipo jurisdiccional de prueba; k) Asistir a las audiencias preliminares.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 36. Jueces de Garantías. Inciso 1. Los Jueces de Garantías serán competentes para conocer: 1) del control de la investigación y de todas las decisiones jurisdiccionales que se deban tomar durante la etapa preparatoria y hasta la apertura a juicio; Código Procesal Penal. Ley Nº 2784.Art. 158. Duración. La etapa preparatoria tendrá una duración máxima de cuatro meses desde la apertura de la investigación. Transcurrido ese plazo se producirá la extinción de la acción penal y deberá 23

Control de la acusación. Finalidad y audiencia

Juicio. Finalidad y desarrollo.

dictarse el sobreseimiento del imputado.

El fiscal o el querellante podrán solicitar una prórroga de la etapa preparatoria cuando la pluralidad de víctimas o imputados, o las dificultades de la investigación hagan insuficiente el establecido en el párrafo anterior.

El juez fijará prudencialmente el plazo de prórroga, que no podrá exceder de cuatro meses. Cuando un acto concreto de investigación tampoco pueda cumplirse dentro de este último término, se podrá solicitar al Colegio de Jueces una nueva prórroga que no excederá de cuatro meses. Transcurrido el mismo se sobreseerá.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 167. Control de la Acusación. Recibido el ofrecimiento de pruebas de la defensa o vencido el plazo, se designará el integrante del Colegio de Jueces que habrá de intervenir en la audiencia de control de la acusación.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 168. Audiencia.

La Oficina Judicial convocará a las partes a una audiencia, dentro de los cinco días, para debatir y resolver las cuestiones propias de esta etapa. Si para ello se justifica producir pruebas las partes la ofrecerán en la misma audiencia y tendrán a su cargo la presentación.

De ser necesario podrán requerir el auxilio judicial.

Al inicio de la audiencia la fiscalía y la querella explicarán la acusación y proporcionarán los fundamentos.

La defensa podrá objetar la acusación por defectos formales, solicitar que se unifiquen los hechos objeto de las acusaciones cuando la diversidad de enfoques o circunstancias perjudiquen la defensa, oponer excepciones o solicitar el saneamiento o la declaración de invalidez de un acto.

También podrá proponer una reparación concreta, siempre que no hubiere fracasado antes una conciliación, o instar el sobreseimiento, siempre que para ello no deban discutirse cuestiones que son propias del juicio oral.

En la audiencia se examinarán los ofrecimientos de prueba, de acuerdo a las reglas de los artículos siguientes.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 36. Jueces de Garantías. Inciso 1. Los Jueces de Garantías serán competentes para conocer: 1) del control de la investigación y de todas las decisiones jurisdiccionales que se deban tomar durante la etapa preparatoria y hasta la apertura a juicio; Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Nº 2893. Art. 15.

Atribuciones y funciones. Inciso j. Corresponde a los fiscales del caso: j) Formular la acusación para la apertura a juicio o la petición de sobreseimiento.

En función a tratarse de la audiencia más compleja, con diversas modalidades de ejecución y participantes, enunciaremos a continuación los números de artículos que se vinculan a su realización sin transcribirlos por su extensión.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Arts. 174 a 196.

Juicio por jurados populares. Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Arts. 197 a 212. Ley Orgánica de la Justicia Penal Nº 2891. Art. 41.

24

Impugnación.

Finalidad y procedencia

Ejecución.

Finalidad.

Actuaciones

Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Nº 2893. Art. 15.

Atribuciones y funciones. Inciso l) Corresponde a los fiscales del caso: l) Concurrir al juicio oral y público, a los efectos de sostener la acusación.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 33. Tribunal de impugnación. Inciso 1). El Tribunal de Impugnación será competente para conocer: 1) de las impugnaciones ordinarias de acuerdo con las normas de este Código; Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 227. Principio general. Las decisiones judiciales sólo serán impugnables en los casos, por los motivos y en las condiciones establecidas por este Código. El derecho de impugnar una decisión corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado.

Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 233. Decisiones impugnables. Serán impugnables las sentencias definitivas, el sobreseimiento, la denegatoria de la suspensión de juicio a prueba, la decisión que imponga mantenga o rechace una medida de coerción y todos los autos procesales importantes.

Cuando el gravamen sea reparable en ocasión de revisarse la sentencia definitiva, el recurso se reservará para ser tramitado en esta última etapa.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 16. Condiciones carcelarias. Las cárceles y los demás lugares destinados al cumplimiento de las penas privativas de libertad, la prisión preventiva y detención, serán sanos y limpios.

Está prohibido alojar a personas privadas de libertad en lugares no habilitados, o en sitios que no reúnan las mínimas condiciones de salubridad o más allá del cupo autorizado.

Toda medida que so pretexto de precaución conduzca a mortificar a presos o detenidos hará responsable al Juez que la autorice o consienta y a los funcionarios que la ordenen, apliquen o consientan.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 37. Jueces de ejecución. Los Jueces de Ejecución serán competentes para conocer: 1) de los planteos relacionados con el cumplimiento de las sentencias de condena; 2) de las peticiones vinculadas con el respeto de todas las garantías constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos en el trato otorgado a los condenados y personas sometidas a medidas de seguridad; 3) de las solicitudes que se hagan durante el período de suspensión del juicio a prueba, de su revocación o de la decisión que disponga la extinción de la acción penal.

4) Los planteos relacionados con la extinción de la pena.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 262. Trámites de ejecución. El Ministerio Público Fiscal, el condenado y su defensor podrán realizar los planteos que consideren necesarios ante el juez de ejecución, por intermedio de la oficina judicial, relativos a la ejecución, sustitución, modificación o extinción de la pena. Estos deberán ser 25

Duración máxima del procedimiento

resueltos en audiencia oral, previa intervención de las partes.

Si para la audiencia fuera necesario producir prueba, la parte que la propone se ocupará de presentarla, previa orden del juez o de la oficina judicial cuando ello fuere necesario para cumplimentarla.

El servicio penitenciario deberá remitir a la oficina judicial todos los informes legalmente previstos para resolver los pedidos de egresos transitorios o definitivos un mes antes de la fecha prevista en el cómputo de la pena. En los demás casos, si para la sustanciación de la audiencias se requiera informes del servicio penitenciario, deberán expedirse en el plazo máximo de cinco días de haberlo sido solicitados. La solicitud de los pedidos de informes se practicará a través de la Oficina Judicial.

En la resolución se fijarán las condiciones e instrucciones que sean necesarias conforme al instituto solicitado y se ordenará la autoridad competente para vigilarla.

Se aplicarán estas normas a los demás institutos previstos en la ley de ejecución penitenciaria en cuanto sean compatibles y a falta de reglas particulares.

Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa Nº 2892.

Art. 28 Defensores de Ejecución. El ejercicio de la función de supervisión y control de las personas privadas de libertad en el ámbito provincial, dentro del proceso de ejecución de la pena, es rotativo, con asignación temporaria y por el término que establezca la reglamentación que a sus efectos dicte el defensor general.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 87. Duración máxima. Todo procedimiento tendrá una duración máxima de tres años improrrogables, contados desde la apertura de la investigación penal preparatoria. No se computará a esos efectos el tiempo necesario para resolver el recurso extraordinario federal. Transcurrido ese plazo se producirá la extinción de la acción penal y deberá dictarse el sobreseimiento del imputado.

26

e. La prueba como elemento que sólo se produce en el juicio. ¿Cómo se trabajaba hasta ahora?

Se han hecho varias referencias a este punto pero dada su importancia hemos preferido tratarlo también como una cuestión individual. En la actualidad, independientemente del momento en que se recoja un elemento de información (testimonio, pericia, informe técnico, actividad de investigación de que se trate), la misma pasa automáticamente a ser “prueba” en el proceso penal contra una persona.

El ejemplo más gráfico de esta situación se da con las pericias: generalmente las pericias se solicitan y producen durante la etapa de instrucción y luego, si el caso llega a juicio, en el juicio lo que se incorpora como prueba es el informe escrito presentado por la persona que hizo la pericia en la instrucción y se incorporó al expediente.

Con los testimonios de personas puede ocurrir algo similar: en la medida en que una persona haya realizado una declaración durante la instrucción y dicha declaración se haya agregado al expediente, si esa persona no concurre en forma presencial a declarar al juicio, su declaración anterior – dada en la fase de instrucción – puede ser incorporada por su lectura al juicio y valorada. Incluso en los casos en que la persona concurra a declarar al juicio, dada la situación del expediente que hemos descrito con anterioridad – en posesión del tribunal de juicio – es altamente probable que a la hora de valorar la prueba no sólo se tenga en consideración lo declarado por la persona en el juicio, sino que también se recurra a sus declaraciones anteriores, dadas en la fase de instrucción.

Con el trabajo policial de investigación ocurre otro tanto: generalmente al juicio ingresan las actas e informes producidos en las fases previas de investigación y, ocasionalmente, concurrirá a declarar el policía que produjo alguno de esos informes o actas. Pero en términos generales puede afirmarse que el papel producido en la instrucción tiene tanto o más valor que la declaración presencial del policía que ha hecho parte en la investigación – esto tiene una fuerte vinculación con un problema que señalábamos anteriormente: al tardar tanto los casos en llegar a juicio, muchas veces se convoca a declarar a policías por procedimientos realizados hace mucho tiempo, sin informarles qué resulta importante para el caso –.

La prueba material, los objetos que hayan sido secuestrados en la fase de investigación, también suelen reemplazarse por las actas de secuestro de dichos objetos. Así, no será extraño que se hable de determinadas cosas (un arma en concreto, alguna especie apropiada) sin que dichas cosas estén en el juicio y sólo se presenten las actas de que alguna vez las mismas fueron efectivamente secuestradas.

Esto no sólo genera problemas en términos de derechos y garantías para el juicio oral – cuestión ésta por sí sola bastante grave – sino que además genera enormes problemas prácticos: al no estar claramente asumido el valor de los objetos como parte de la prueba a presentarse en el juicio, los secuestros suelen quedar arrumbados en depósitos sin ningún tipo de cuidado, destinados a generar desorden y molestia hasta que alguien toma la decisión de disponer su destrucción, sin haber sido nunca utilizados en concreto en las causas judiciales que originaron su supuesta “preservación” judicial.

Más allá de no desconocer el esfuerzo realizado por los tribunales de juicio en sentido de no conocer el caso y tratar de anoticiarse de la prueba en el momento mismo de la 27

audiencia de juicio, la realidad forense es que la legislación que abandonamos generó todas estas prácticas y les dio amparo. En términos de dinámica del proceso, el problema principal que genera esta dinámica que establece que todo lo contenido en el expediente es “la prueba” se vincula con la precaria calidad de la información que se produce: si el tribunal que va a decidir sobre la existencia o no de responsabilidad penal no tiene un contacto directo con la prueba, la base de su decisión no tendrá la misma calidad que si la conoce en forma directa. Con ejemplos concretos: - No es lo mismo ver declarar a una persona ante nuestros ojos, percibir sus gestos, notar en qué momentos se pone nerviosa y en qué momentos estar segura, percibir sus tics y ademanes, que leer una declaración escrita meses atrás, sin certeza sobre si el contenido fueron las exactas palabras pronunciadas por la persona o la “traducción” realizada por quien tomó la declaración.

- No es lo mismo leer un informe pericial producido durante la fase de instrucción, plagado de terminología técnica sobre la cual no tenemos conocimiento específico, que escuchar la declaración del autor de ese informe y poder contrastar su declaración a partir de las preguntas que le formulen las partes.

- Tampoco es lo mismo leer la descripción de un determinado objeto en un acta elaborada en el marco de un procedimiento, que tener ante nuestros ojos el objeto en cuestión y poder apreciar sus dimensiones, características y estado.

- Ni es igual leer los informes policiales y los cuestionamientos realizados a esos informes, que escuchar al policía encargado de los procedimientos explicar cómo se realizaron y cuáles fueron sus resultados.

Pese a no ser lo mismo, el sistema procesal permitía sin mayores inconvenientes que, llegados a juicio, la decisión se tomara sobre la base de incorporación por lectura de declaraciones dadas por testigos en la etapa de instrucción, informes periciales previos, actas de secuestro e informes policiales. Como hemos dicho, en términos prácticos esto generaba un problema de calidad en la información: los jueces decidían sobre la base de información introducida en fases anteriores, sin posibilidad real de control sobre la forma en que esa información ingresaba. En términos procesales, esta situación vulneraba uno de los principios por los que se incorpora el juicio oral: el de la inmediación. Los jueces no tenían inmediación con la prueba (posibilidad de verla en forma directa) sino que la veían a través de papeles elaborados por otras personas que le indicaban que alguien había dicho alguna cosa, pero sin ninguna posibilidad de control real.

¿Qué cambio produce el código procesal penal?

Con el Código Procesal Penal todo aquello que sirva para probar un hecho, deberá presentarse efectivamente en juicio. Esto implica que: - Si un testigo tiene información importante que aportar, no bastará con la declaración realizada y registrada ante la policía o la fiscalía durante la investigación, ya que no se puede incorporar al juicio nada de lo registrado durante la investigación. El o los testigos que aporten información, deberán concurrir al juicio a declarar y someterse al examen y contraexamen que realicen las partes.

- Si se han elaborado pericias durante la investigación, no bastará con presentar el informe escrito de conclusiones elaborado, sino que deberá concurrir el perito que efectuó los procedimientos y, también, deberá someterse al examen y contraexamen de las partes.

- Si se secuestraron objetos durante la investigación y son importantes para acreditar determinadas afirmaciones relevantes para el caso, no bastará con 28

-

las actas de secuestro de esos objetos sino que los mismos deberán ser llevados al juicio para que el juzgador pueda observarlos y las personas vinculadas con los mismos (quien los secuestró, quienes los utilizaron, quien los peritó) pueda explicar la relevancia y pertinencia de los objetos en cuestión.

Quien haya estado a cargo de la investigación desde el ámbito policial también deberá, probablemente, concurrir al juicio a explicar en qué consistió la investigación, qué tareas se realizaron, cómo se realizaron los procedimientos, etc., y deberá someterse al examen y contraexamen de las partes.

Esto fundamenta algo sobre lo que hemos insistido con anterioridad: en la medida en que el registro de la investigación (lo que hoy conocemos como expediente) no tendrá ningún valor en el juicio, carece de importancia la formalidad con que ese registro se realice, ya que aún en el caso de formalidades máximas y cuidados extremos, lo que se registre no podrá incorporarse – por escrito y de acuerdo al registro realizado en la investigación – en el juicio, sino que siempre tendrá que concurrir la “prueba viva” a relatar lo que conoce en función a la teoría del caso sostenida por la parte que la ha ofrecido.

Como hemos visto en el apartado anterior, esta forma de producir la prueba genera además una estructura diferente en el proceso: luego de la investigación, cuando existan elementos suficientes para llevar una acusación a juicio, habrá una audiencia de control de la acusación en la que se discutirá la admisión de la prueba y recién cuando se haya admitido su ingreso el caso llegará a juicio y la prueba se producirá efectivamente allí. En el caso de los testigos, entonces, parte del trabajo a realizar durante la investigación consistirá en recopilar información para ubicarlos cuando deban concurrir a declarar al juicio y hacerles saber que tienen la obligación de concurrir. En aquellos casos en que se requiera algún tipo de protección especial, también será importante tomar las previsiones del caso para que las personas sientan el respaldo de las instituciones.

¿Cuáles son las ventajas de esta nueva forma de trabajo?

-

-

-

Calidad en las decisiones. Al ver la prueba directamente, y ser ésta controlada por la parte contraria a quien la haya ofrecido (ya que será sometida al examen y al contraexamen por parte de los abogados) los jueces tendrán mucha más información para decidir el caso, ya que no tendrán intermediarios y la presencia de testigos, peritos, investigadores, objetos secuestrados, le permitirá una visión mucho más clara y tangible de lo sucedido y la posibilidad de sostener la posición de la acusación o la de la defensa. Esto generará, en consecuencia, decisiones de mejor calidad.

Constatación del trabajo realizado. La confección del expediente como tarea principal del antiguo proceso impedía muchas veces que terceros a la investigación comprobaran la dificultad de construir un caso (tanto desde la acusación como desde la defensa). La cronología que se presentaba se vinculaba al expediente mismo más que al caso concreto que se juzgaba y ello no posibilitaba que se viera cuánto trabajo hay detrás de la búsqueda de testigos, la obtención de información, la recreación de un suceso del pasado en el ámbito de una sala de audiencias. La obligación de llevar la “prueba viva” al juicio permitirá que quienes trabajaron en la investigación de los casos, de uno y otro lado, puedan mostrar efectivamente ese trabajo y, de esa manera, que su labor se valore en su real dimensión y no se subestime el trabajo que se realiza.

Publicidad y transparencia. Para los externos al proceso penal (medios de comunicación, organizaciones sociales, público en general, incluso los 29

-

involucrados directamente con el caso), ver un juicio donde la prueba concurre y va aportando la información relevante para el caso permite una publicidad y transparencia reales, en la medida en que se va comprendiendo cada una de las cuestiones que van sucediendo en la audiencia.

Profesionalismo en los abogados. Un sistema de estas características exige a los abogados una preparación adecuada, ya que ellos tendrán la labor de presentar su prueba y mostrar la pertinencia y utilidad para el caso, a la vez que controlar la prueba de la contraparte. Esto obliga a los abogados a prepararse para ir al juicio, conocer el caso, saber cuál es la información que cada elemento de prueba aportará y generar una estrategia de litigio al servicio de que el juez, tribunal o jurado – que no conoce el caso porque no ha tenido acceso a ninguna información vinculada al mismo – pueda corroborar que su posición tiene sustento.

¿En qué normativa se sostiene lo hasta aquí establecido?

Tema Imposibilidad de utilizar elementos del registro de la investigación en el juicio Obligación de producir la prueba en el juicio

Anticipo jurisdiccional de prueba

Normativa Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 124. Actuaciones.

Segundo Párrafo. Las actuaciones de la investigación preparatoria no tendrán valor probatorio para fundar la condena del acusado, salvo aquellas que fueran recibidas de conformidad con las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 182. Reglas.

Segundo Párrafo. La prueba que hubiese de servir de base a la sentencia deberá producirse en la audiencia de juicio salvo excepciones expresamente previstas. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura las pruebas recibidas conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la reproducción cuando sea posible. Toda otra prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura no tendrá ningún valor.

Art. 155. Anticipo jurisdiccional de prueba. Las partes podrán solicitar el anticipo jurisdiccional de prueba únicamente en los siguientes casos: 1) cuando se trate de una diligencia de prueba que deba ser considerada de naturaleza no reproducible; 2) cuando se trate de un testimonio que por razones excepcionales y debidamente acreditadas se considere que no podrá recibirse durante el juicio; 3) cuando el imputado esté prófugo, o exista un obstáculo fundado en un privilegio constitucional y se tema que el transcurso del tiempo pueda dificultar o impedir la conservación de la prueba; 4) cuando deba recibirse testimonio de víctimas de delitos contra la integridad sexual menores de dieciséis años, y testigos menores de edad si se toma con la modalidad de Cámara Gesell y con el auxilio de profesionales especializados.

El juez examinará el pedido en audiencia, admitiendo o rechazando la solicitud. Se podrá prescindir de la autorización judicial si existe acuerdo de las partes.

30

f. Audiencia como centro de trabajo para conseguir decisiones judiciales. Cambios en la organización institucional de los actores. ¿Cómo se trabajaba hasta ahora?

Dado que se trabajaba sobre la base de la construcción del expediente, salvo la declaración indagatoria del imputado, el resto de las actuaciones consistían en escritos hasta tanto el caso llegaba a juicio y se realizaba la respectiva audiencia.

Los abogados presentaban al juzgado de instrucción sus pedidos a través de escritos fundándolos, esos escritos se “trasladaban” a las contrapartes para que realizaran su contestación y, finalmente, con todos los escritos presentados el juzgado de instrucción tomaba una decisión. Esta decisión podía ser tomada por el juez en forma directa o podía ser proyectada por alguno de los integrantes del juzgado para su revisión y firma por el juez de instrucción. Dado que todo el proceso era escrito, es difícil saber a ciencia cierta quién tomaba las decisiones ya que uno de los fenómenos más criticados de esa estructura de trabajo es la “delegación” del trabajo propiamente jurisdiccional (esto es: el trabajo que el juez debe realizar en forma personal) en diversos empleados y funcionarios del juzgado.

La delegación de funciones se vincula con aspectos que hemos señalado con anterioridad: todos los casos recibían, en más o en menos, el mismo tratamiento, no existía ningún tipo de diferenciación por complejidad, exigencias, necesidades específicas de las partes y, en definitiva, todo lo que ingresaba tenía que apuntar a un destino común. Ello generaba una carga de trabajo difícil de sobre llevar y, a la larga, la delegación pasaba a ser la forma de mantener el juzgado más o menos al día con los casos que se recibían.

A su vez, el trabajo centrado en la conformación del expediente generaba necesidades específicas de organización: cada juzgado estaba integrado por un juez, una serie de funcionarios y empleados que iban contribuyendo a tener los expedientes ordenados, al día, con un registro de las distintas actuaciones que se realizaban y un conocimiento de los plazos y actuaciones restantes por realizar. La conformación del expediente también influía en la organización del resto de las estructuras actuantes en el proceso penal: la policía, por su parte, cuenta con agentes específicos dedicados a la elaboración de informes, actas de actuaciones y demás documentos necesarios de acuerdo a los requerimientos formales propios del expediente; la fiscalía tenía una organización prácticamente refleja a los juzgados de instrucción (con fiscales que veían esa instancia en exclusiva y otros diferentes que concurrían a los juicios) y lo mismo ocurría con la defensa pública.

¿Qué cambio produce el código procesal penal?

Con el nuevo CPP, desde el primer momento en que un caso se judicialice cada comunicación de importancia y cada decisión que el juez deba tomar sobre la base de una discusión entre la fiscalía y la defensa, debe ser tomada en audiencia. Esto implica que ya no existirán más escritos que se presentan ante el juzgado para que se trasladen a la otra parte, se respondan y luego se estudien para su decisión.

31

Si la fiscalía decide iniciar una investigación contra una persona por la comisión de un delito, deberá solicitar una audiencia de formalización de la investigación. Esta audiencia se producirá ante un juez, con la presencia de la defensa de la persona imputada y será en ese entorno, con las partes reunidas frente al juez, donde la fiscalía, en forma oral, deberá comunicar el hecho por el cual se inicia la investigación, el delito que ese hecho constituye y los elementos que sustentan sus dichos. Allí el juez dará la oportunidad a la defensa de pedir las aclaraciones que considere necesarias o, en caso de no existir aclaraciones que hacer, tendrá por formalizada la investigación y comenzarán a correr los plazos correspondientes a la investigación preparatoria.

Si la fiscalía quiere pedir la prisión preventiva de una persona, o alguna medida restrictiva de su libertad, también deberá solicitar una audiencia, a la que se convocará a la defensa y donde, en forma oral y pública, se discutirán los argumentos de una y otra parte para que, finalmente, el juez asignado a la audiencia decida si otorga o no la medida.

Si la defensa, por su parte, quiere solicitar la exclusión de alguna evidencia obtenida durante la investigación (en la actualidad esto es lo que solemos llamar “nulidad”), deberá pedir una audiencia a la que se convocará a la fiscalía, se asignará un juez que escuchará los fundamentos de una y la otra parte y, finalmente, decidirá si la evidencia se excluye o no de la investigación.

En definitiva todas las decisiones que puedan generar un debate entre la acusación y la defensa, deben ser resueltas en audiencia ante un juez, con ambas partes reunidas y presentando sus posiciones en forma oral. Estas audiencias serán públicas, por lo que cualquier interesado podrá concurrir a observar cómo se están decidiendo los casos. Por supuesto, los casos que lleguen a juicio serán resueltos también en una audiencia (posiblemente la más importante y compleja de todas, por la cantidad de actores intervinientes y cuestiones a decidir) oral, pública, contradictoria y continua.

Este mismo esquema aplica también para todas las decisiones que sean impugnadas.

A diferencia de lo que ocurre en la actualidad con las apelaciones, los recursos contra decisiones judiciales que se presenten en el nuevo sistema serán resueltos por el tribunal de impugnación en audiencias públicas.

De la misma forma en que la instrucción, con el expediente como característica central de trabajo, generaba un tipo de organización adecuado a tal método, un sistema basado en las audiencias también genera necesidades propias: los jueces ya no trabajarán en “juzgados” sino que todos integrarán un colegio de jueces. El colegio de jueces constituye la reunión de todos los jueces de garantía en una misma instancia.

Este colegio de jueces será apoyado administrativamente por una Oficina Judicial, que recibirá todos los pedidos de audiencias de las partes y realizará una agenda común, asignando a los jueces en forma equitativa respetando cargas de trabajo igualitarias.

Esta nueva organización también se relaciona con una característica del nuevo proceso: los casos no quedan “arraigados” con el mismo juez durante toda la investigación, como ocurría en la instrucción, sino que pueden ser asignados a diversos jueces de acuerdo a los pedidos que vayan realizando las partes (recordemos que esto se debe a que el juez de instrucción ya no tiene ningún tipo de decisión sobre el curso de la investigación, sino que esa decisión es propia del fiscal del caso).

Por su parte los jueces que resuelvan recursos también están todos integrados en una única instancia, llamada Tribunal de Impugnación, cuyo apoyo administrativo es también realizado por la Oficina Judicial. Esta nueva organización, en definitiva, 32

permite separar las tareas y posibilitar que los jueces se dediquen en forma exclusiva al trabajo jurisdiccional (tomar decisiones en audiencias) en tanto la Oficina Judicial realice todo el trabajo de apoyo administrativo (agendamiento de las audiencias, asignación equilibrada de los casos, manejo de los recursos económicos, físicos, humanos, etc.).

Esto genera también cambios en la estructura de trabajo de la fiscalía y la defensa.

Dado que los fiscales y defensores deberán participar en las audiencias vinculadas a los casos que les toque atender, la estructura actual de fiscales y defensores que se ocupan de la etapa de instrucción en tanto otros se ocupan de la etapa de juicio se reestructura y se generan la figura del “fiscal del caso” y el “defensor del caso”, que estarán encargados de llevar los casos desde el inicio de la investigación hasta la sentencia definitiva.

¿Cuáles son las ventajas de esta nueva forma de trabajo?

-

-

-

Desburocratización. En la medida en que las decisiones se toman en audiencia, se disminuye el trámite en papel que suele darse en los procesos judiciales. Cuando una parte quiera solicitar una audiencia (sea la defensa o la acusación) sólo deberá solicitarla a la Oficina Judicial, sin necesidad de presentar fundamentos ni nada por el estilo, sólo debe realizar la petición de la audiencia concreta que quiera realizar. La Oficina Judicial se encargará de agendarla, asignar al juez y notificar a la parte contraria, para que en la audiencia misma se discutan en forma oral las peticiones, argumentos de respaldo y contra argumentos existentes. Esto posibilitará que todas las personas que trabajan en el ámbito de los procesos penales puedan realizar sus tareas sin el peso de papeles y plazos que permanentemente se vencen.

Rapidez. La posibilidad de resolver las peticiones existentes en un solo evento, con la presencia de todas las partes involucradas generará a la vez mayor rapidez en la respuesta a los involucrados. Como hemos mencionado, las justificaciones y fundamentos de las peticiones no deben presentarse por escrito, sino que se brindan oralmente en la audiencia; los jueces escuchan a las partes y resuelven en forma inmediata (si la decisión a tomar es muy compleja pueden tomar un cuarto intermedio, pero por regla la decisión se dará inmediatamente cerrado el debate en la audiencia) y, dado que las partes se encuentran presentes al momento en que el juez comunica la decisión, la notificación se da en forma automática. Salvo el caso de decisiones definitivas (que pongan fin al proceso), el resto de las decisiones que se tomen en audiencia sólo admiten como recurso el de la reposición, que debe ser resuelto inmediatamente por el juez sin posibilidad de recurrir esa decisión. De esta forma, los procesos pueden avanzar rápidamente y las decisiones llegar a los involucrados en forma oportuna.

Responsabilidades claras. La división entre funciones técnicas y funciones de apoyo, permite que cada involucrado con el trabajo en un proceso judicial tenga responsabilidades claras y previamente asignadas. A diferencia de lo que hoy ocurre y hemos relatado en relación con la delegación de funciones (trabajadores que proyectan las decisiones de jueces, otros que realizan los fundamentos de escritos que presentan fiscales o defensores) la audiencia genera la responsabilidad de presentar las argumentaciones en los abogados: acusación y defensa tienen que concurrir a las audiencias preparados para presentar sus pedidos y fundamentos de los mismos en forma oral. A la vez, los jueces tienen que tomar la decisión en la misma audiencia, evitándose de esta manera la delegación. El personal de apoyo a fiscales, defensores y jueces tendrá claramente asignadas sus responsabilidades y ello en sentido de 33

-

-

brindar el respaldo necesario para dichos actores, pero no para reemplazar o suplir su función asignada legalmente.

Restricción de sobre carga. En función a lo hasta aquí expuesto, dado que todas las decisiones serán tomadas en audiencia y los jueces asignados a las mismas en función a una carga equilibrada de trabajo de acuerdo a los criterios que siga la Oficina Judicial, es muy difícil pensar en la sobre carga, ya que un juez que esté en una audiencia no podrá estar en otra al mismo tiempo. Si la demanda de audiencias supera el número de jueces disponibles, eso pondrá en evidencia inmediata la necesidad de más jueces. En el mismo sentido si la cantidad de audiencias supera al número de fiscales o defensores, esto pondrá en evidencia también la necesidad de un número mayor de fiscales o defensores. Por ende, el nuevo sistema permite medir mejor las necesidades del sistema en función a las cargas de trabajo reales.

Trasparencia y publicidad. Como hemos venido diciendo en los apartados anteriores, este método de resolución garantiza mayor transparencia y publicidad puesto que al tomarse las decisiones en audiencias públicas, la ciudadanía en general y los involucrados directamente en particular, podrán conocer las bases y fundamentos para las decisiones judiciales.

¿En qué normativa se sostiene lo hasta aquí establecido?

Tema División de funciones y prohibición de delegación

Normativa Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 39. Oficina Judicial. Los Colegios de Jueces y los jueces de ejecución serán asistidos por una Oficina Judicial, cuya composición y funcionamiento será establecido por la ley Orgánica de la Justicia Penal.

Su Director o Jefe deberá organizar las audiencias, dictar las resoluciones de mero trámite, ordenar las comunicaciones y emplazamientos, disponer la custodia de objetos secuestrados en los casos que corresponda, llevar los registros y estadísticas, dirigir al personal auxiliar, informar a las partes y colaborar en todos los trabajos materiales que el juez o el tribunal le indique.

Está prohibida la delegación de tareas jurisdiccionales en los integrantes de la oficina judicial.

Ley Orgánica de la Justicia Penal Nº 2891. Art. 5.

Jurisdiccionalidad y Litigio. La función jurisdiccional es indelegable, se limita a resolver las controversias que las partes le presentan. Los órganos jurisdiccionales no pueden conocer solicitudes, trámites o procedimientos que no impliquen la resolución de un conflicto.

Ley Orgánica de la Justicia Penal Nº 2891. Art. 22.

Actividad administrativa. El cumplimiento de los trámites y las funciones administrativas de apoyo a la actividad de los jueces y tribunales está a cargo de una Oficina Judicial, la que debe garantizar estándares de calidad en la gestión, eficiencia en el servicio judicial, utilizando para ello todos los medios disponibles que permitan optimizar la función de los jueces.

Está prohibida la delegación de tareas jurisdiccionales en los integrantes de la Oficina Judicial.

Ley Orgánica de la Justicia Penal Nº 2891. Art. 43.

Principios. Integración. La Oficina Judicial es una 34

Obligación de debatir y decidir en audiencia

organización de carácter instrumental que sirve de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional. Su estructura se sustenta en los principios de jerarquía, división de funciones, coordinación y control. Son principios rectores en la actuación de la Oficina Judicial: la celeridad, la desformalización, la eficiencia, la eficacia, la efectividad, la racionalidad en el trabajo, la mejora continua, la vocación de servicio, la responsabilidad por la gestión, la coordinación y la cooperación entre administraciones, a fin de brindar mayor acceso a la Justicia.

Para la organización de la agenda judicial debe procurar que la distribución del trabajo sea razonable, objetiva y equitativa.

Debe establecer procesos de monitoreo permanente a fin de evitar las frustraciones de las audiencias programadas e informar a los responsables, a los fines de que se impongan las sanciones correspondientes.

La Oficina Judicial debe garantizar la registración íntegra en audio y/o video de todas las audiencias y juicios orales y el resguardo de los mismos.

La administración de la Oficina debe realizar los esfuerzos necesarios para mantener la coordinación y comunicación con las distintas dependencias del Estado que intervienen regularmente en un proceso penal.

El diseño de cada Oficina Judicial debe ser flexible. Su estructura es establecida por el Tribunal Superior de Justicia en cada circunscripción judicial, conforme a las necesidades de la misma.

El director de la Oficina debe elaborar un protocolo de actuación y reglamento de servicios que debe ser aprobado por el Tribunal Superior de Justicia.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 75. Oralidad.

Todas las peticiones o planteos de las partes que deban ser debatidas se resolverán en audiencias orales y públicas, salvo las que sean de mero trámite, que serán resueltas por la oficina judicial.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 76. Resoluciones judiciales. Las decisiones judiciales y sentencias que sucedan a una audiencia oral serán debatidas, votadas y pronunciadas inmediatamente en la misma audiencia, salvo que se disponga un plazo distinto.

Las resoluciones del tribunal durante las audiencias se dictarán verbalmente, quedando notificados todos por su pronunciamiento.

Las resoluciones que no requieran audiencia serán resueltas dentro de los tres días, siempre que la ley no disponga otro plazo.

Cuando se autorice a prescindir de la audiencia o a diferir la decisión, la resolución deberá contener: a) día, lugar e identificación del proceso; b) el objeto a decidir y las peticiones de las partes; c) la decisión y sus fundamentos y d) la firma del juez o tribunal.

Las decisiones de mero trámite serán firmadas por director de la oficina judicial indicando el lugar y la fecha.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 82. Modalidad.

Todas las personas que participen en una audiencia se 35

expresarán en forma oral. No se admitirá la lectura de escritos o declaraciones salvo la lectura parcial de notas.

Quienes no puedan hablar o no entiendan el idioma español declararán por escrito o por medio de intérpretes.

Código Procesal Penal. Ley Nº 2784. Art. 85. Desarrollo.

Las audiencias se realizaran con la presencia ininterrumpida de los jueces y de todas las partes salvo las excepciones que se establecen en el Código.

El tribunal otorgará la palabra a las partes, comenzando por aquélla que hubiese hecho el planteo o la solicitud. Siempre la última palabra le será conferida a la defensa.

Las partes deberán expresar sus peticiones de modo concreto y los jueces podrán requerir precisiones para determinar los alcances de tales peticiones.

Ley Orgánica de la Justicia Penal Nº 2891. Art. 14.

Oralidad. Toda la actividad procesal que amerite un contradictorio o presentación de pruebas debe realizarse oralmente y por audiencias públicas.

En ningún caso, se puede alterar el procedimiento establecido en el Código Procesal Penal, autorizando la sustanciación de procedimientos escritos, cuando estén expresamente prevista la realización de audiencias orales, la formación de expedientes escritos que tiendan a reemplazar la oralidad del proceso para la resolución de controversias entre las partes, o la producción de pruebas, salvo los casos de anticipo jurisdiccional de prueba, expresamente previstos.

36

El proceso penal. Diversos cursos de trabajo regulados por el código y decisiones que cada parte puede tomar.

En esta sección del texto presentaremos aspectos vinculados con el desarrollo cotidiano de los procedimientos regulados por el Código Procesal Penal. Es importante establecer de partida que lo que se procurará es brindar un mapa esquemático sobre las actuaciones posibles, de acuerdo a los casos que se presenten. Justamente el carácter esquemático de esta sección es lo que impedirá adentrarnos en particularidades extraordinarias que pueden presentarse en los casos. Se trabajará sobre la base de los sucesos más frecuentes y las respuestas que pueden recibir de acurdo a la nueva regulación procesal, dejando aclarado que podrán presentarse casos en los que las soluciones varíen con relación a lo aquí descrito.

¿Quiénes intervienen en un caso penal?

Dentro del proceso penal actúan muchas personas, con distintos roles y niveles de decisión. Investigadores, peritos, testigos, familiares de los involucrados, organizaciones interesadas de acuerdo a las temáticas de los casos, abogados, funcionarios, jueces, medios de comunicación, son posibles actores al interior de un proceso penal.

No todos tienen funciones asignadas al interior del proceso penal; diremos entonces, que existen participaciones “informales”: los medios de comunicación, por ejemplo, suelen dar seguimiento a determinados casos pero no tienen ningún nivel de intervención formal que les permita impulsar decisiones; los familiares de los involucrados suelen tener posibilidad de intervención bastante desigual (en tanto los familiares de la víctima, de acuerdo al caso que se trate, suelen adquirir un protagonismo mayor, tanto al interior como hacia fuera del proceso penal, los familiares de la persona imputada suelen pasar desapercibidos). Si bien estas son participaciones informales, se trata de un aspecto que los intervinientes con responsabilidades específicas en el proceso penal deben considerar, para tomar las medidas que correspondan.

Existen participaciones en términos de aportar información al caso: testigos y peritos que concurren a declarar, son en realidad “pruebas” al momento del juicio. De acuerdo a la relevancia del caso y las características de estas personas, podrán cobrar mayor o menor trascendencia hacia fuera del proceso: si estamos ante un caso que cobró trascendencia pública y tenemos un testigo o un perito con mucha disposición a hablar con los medios, sabemos que allí tendremos inconvenientes en cuanto esta persona sea contactada por un medio, ya que es altamente probable que dé información sensible al caso que estamos trabajando. De la misma manera que lo establecíamos en el párrafo anterior, si bien este tipo de relaciones no está regulada en forma normativa, es un punto a considerar desde los intervinientes formales del proceso.

En términos “formales” o de asignación de rol específico, existe un núcleo de intervinientes que siempre estará presente en un proceso penal y que podemos graficar de la siguiente forma:

37

Nivel 1. En todos los casos penales, para iniciar un proceso concreto primero tendremos que tener una búsqueda de evidencia que respalde la imputación de un hecho delictivo a una persona determinada. Por ello en la base de intervinientes encontramos, de una parte, a la fiscalía y los organismos de investigación y de otra a la defensa con su investigación propia. En importante aquí adelantar algunos puntos sobre los que trabajaremos más adelante en el texto: - La defensa intervendrá en la medida en que exista un presunto autor, ya que ejerce su función con relación a una persona (o más) concreta. Esto quiere decir que en aquellos casos en que no exista un presunto autor identificado, la fiscalía y los organismos de investigación harán un trabajo de búsqueda de información para individualizar al actor que, en principio, se realizará sin una “contra parte”.

- A su vez, en aquellos casos en que exista un presunto autor identificado, en este punto el trabajo de la defensa podrá consistir en una investigación propia (por eso decimos que la defensa también trabaja con organismos de investigación) pero también podrá consistir en el seguimiento y control a la investigación realizada por el Ministerio Público Fiscal y los organismos de investigación con quienes trabaje. Esto en función a que la carga de probar la existencia de un hecho y la participación de una persona determinada es de la acusación y la defensa no tiene obligaciones de generar prueba propia.

Este primer nivel está destinado a que la acusación, que tiene la carga de la prueba, determine si tiene un caso penal o no y tome las decisiones que correspondan en consecuencia.

Nivel 2. Este nivel se suma al anterior y es aquí donde adquieren una responsabilidad mayor los fiscales y defensores, ya que se trata del nivel de diseño de las actuaciones en audiencias. Si en el primer nivel se establece que existe un caso penal y que el mismo debe llevarse adelante, el siguiente paso será su judicialización, para dar inicio al proceso penal en sí mismo. Por ello hablamos de teoría del caso y litigación: los abogados (tanto la acusación como la defensa) deben trabajar conjuntamente los organismos de investigación con quienes han abordado el Nivel 1, en el diseño de una estrategia para el proceso penal. Esa estrategia es lo que llamamos “teoría del caso”: establecer a dónde queremos llegar con el caso concreto, qué tenemos y qué necesitamos para lograr ese objetivo. Una vez establecida la teoría del caso, la labor principal de los abogados, tanto del fiscal como del defensor, será presentarse a las audiencias y litigar para acercarse al objetivo planteado en su teoría del caso.

38

Nivel 3. A lo ya dicho se suma, en este nivel, la decisión en concreto tomada por un juez. Si en el nivel 1 se ha determinado que existe un caso y el nivel 2 se han preparado las actuaciones para presentarse en audiencia, en este nivel se efectiviza la audiencia, entre la acusación y la defensa ante la presencia de un juez que es el que tiene la decisión. Las decisiones tendrán distintos matices: si estamos al inicio de un proceso la decisión judicial será simplemente dar por iniciado el plazo de la investigación, en tanto si nos encontramos en un juicio la decisión judicial será la sentencia condenatoria o absolutoria. Es decir: en la medida en que el proceso penal avanza las decisiones judiciales van adquiriendo un peso mayor en términos de restringir o no las libertades de la persona imputada.

Tenemos entonces, que los intervinientes formales en un proceso penal son los organismos de investigación, la fiscalía, la defensa y los jueces. No todos tendrán intervención en los mismos momentos: - Iniciado un caso la intervención central será de los organismos de investigación y la fiscalía.

- Identificado un presunto autor la defensa adquirirá también un grado de intervención importante, en paralelo al trabajo de investigación de la acusación.

- Determinada la voluntad de procesar judicialmente un caso, intervendrá finalmente como organismo de decisión el juez.

Estos actores: la acusación (fiscalía y organismos de investigación), defensa y juez como decisor, son los intervinientes principales (por supuesto junto a los protagonistas del hecho, víctima e imputado) y en función a ello son quienes tendrán decisión sobre el curso a seguir por cada caso y las formas de lidiar con todos aquellos intervinientes “informales” que hemos señalado al principio de este apartado y sus posibles relaciones con el caso en cuestión.

Resumiendo: Actor Protagonistas

Personas Víctima

Imputado hecho

Intervinientes formales

Función en el proceso Como protagonistas reales del conflicto, en muchos casos de sus voluntades y posibilidades dependerá el curso que tome el caso y su forma de finalización del

Acusación (Ministerio Público Fiscal, organismos de investigación)

Tiene la carga de la prueba.

Para iniciar un proceso penal debe acreditar que tiene elementos para presumir la participación de una persona en un hecho delictivo.

Desarrollará la investigación y, en aquellos casos en que lo

Normativa involucrada Ley 2784. Arts. 13, 17, 60, 61, 62, 84, 113, 132, 161.2, 165.

Ley 2893 Art. 2.e., 12.b., 15.ñ., 29, 30.

Ley 2784. Arts. 8, 9, 11, 12, 17, 23, 48 a 54, 66, 87, 89, 95, 106, 108, 158, 161,164, 176, 178, 181, 217, 230, 239.

Ley 2892. Arts. 1, 5.c., 11.d.

Ley 2784. Arts. 17, 69 a 73. Ley 2893, Orgánica del Ministerio Público Fiscal.

39

Defensa (eventualmente con investigadores)

Juez (en el caso del juicio, eventualmente será un jurado ciudadano y no el juez)

Intervinientes necesarios

Testigos Peritos

Intervinientes informales

Medios de comunicación Organizaciones sociales Familiares de los protagonistas Personas interesadas

determine, deberá probarla en juicio.

Interviene cuando existe una persona individualizada como presunta autora de un hecho delictivo.

Tiene la obligación de asistir técnicamente a la persona imputada.

Ello implica asistir a todas las audiencias del proceso.

Eventualmente, puede realizar una investigación propia para acreditar la no culpabilidad.

Decide: - La restricción o no de las libertades de la persona procesada.

- Autorizar o no medidas de investigación que afecten a la intimidad de los protagonistas.

- Adelantar o no la producción de una prueba específica - Todos los casos en que deba dirimirse una situación entre la acusación y la defensa, hasta la sentencia.

- La restricción o no de participación de los intervinientes que llamamos “informales” y las relaciones de éstos con el resto de intervinientes.

Aportan datos a la investigación y, eventualmente, se producen como prueba en el juicio.

No tienen una función específica. Su interés y participación suele estar más vinculado a cuestiones de índole social más generales que el proceso penal en sí.

Sus vínculos con los otros intervinientes del proceso pueden afectar el desarrollo del mismo.

Ley 2784. Arts. 17, 55 a 59. Ley 2892, Orgánica del Ministerio Público de la Defensa.

Ley 2784. Arts. 17, 24 a 39. Ley 2891, Orgánica de la Justicia Penal.

Ley 2784, Arts.

138, 183 a 191.

Ley 2784.Arts. 83, 84, 157 Ley 2893. Arts. 2.h

40

¿Por qué hablar de diversos cursos de trabajo?

Al referirnos a los aspectos novedosos de trabajo en la primera parte del texto, hemos hecho hincapié en la finalidad de resolver el conflicto que se establece para el proceso penal. También hemos insistido en la dificultad que se generaba con el proceso anterior al dar un trámite similar a todos los casos que ingresaban al sistema (sobre carga de trabajo, tardanza en las decisiones, desencuentro entre las partes, desatención a los protagonistas, delegación de funciones, etc.).

Para procurar cumplir con la finalidad de encontrar la mejor solución posible para el conflicto, entonces, es necesario asumir que no todos los casos tendrán el mismo tratamiento y, por ende, no en todos los casos se realizarán las mismas actuaciones.

Por ello es que hablaremos en esta segunda parte del texto de diversos cursos de trabajo: en la medida en que se diferencien los casos por complejidad, intereses de los protagonistas, interés social involucrado, necesidades y posibilidades de investigación, se establecerán en consecuencia cursos de trabajo diversos.

Poniéndolo con un ejemplo concreto: no se realizarán las mismas actividades en un caso, pongamos por ejemplo un delito de lesiones, en el que el denunciante anuncia que su interés preponderante es que el agresor cubra los gastos hospitalarios de la víctima, que en aquel en que el denunciante establece en sus dichos que el agresor es una persona violenta, con quien ha tenido una serie numerosa de encontronazos anteriores y que ha amenazado su vida la próxima vez que se lo cruce. En tanto en la primera situación el curso probable de trabajo sea la derivación del caso a una instancia de conciliación para verificar si puede llegarse a un acuerdo, en la segunda situación quizá el curso de trabajo se oriente hacia una formulación de cargos y consecuente judicialización del caso en busca de una sanción contra el agresor.

Vemos cómo a partir de hechos similares, en función a las características concretas que los protagonistas presenten, podrá variar el trabajo de todos los intervinientes formales que hemos descrito en el apartado anterior.

Asumir que pese a la similitud en la calificación legal (en el ejemplo anterior, decíamos que en ambas situaciones estábamos ante la presencia presunta de un delito de lesiones), pueden presentarse diferencias que nos obliguen a trabajar en forma diversa, es una cuestión de fundamental importancia para potenciar la capacidad de respuesta del sistema, mejorar la calidad de las soluciones ofrecidas a los protagonistas y valorizar el trabajo de las instituciones frente a la sociedad. Por ello hablaremos de diversos cursos de trabajo posibles en función a las características de los casos que se conozcan. En lo que sigue de este apartado la referencia será, como hemos dicho, de carácter general en función a las grandes posibilidades que se presentan en el proceso penal. Uno de los desafíos de implementación del código procesal penal se vincula a que los intervinientes formales vayan puntualizando aún más estos diversos cursos de trabajo, en función a la práctica cotidiana.

¿Cuáles son las formas de inicio de un proceso penal?

Esquemáticamente podemos señalar que un proceso penal puede iniciarse: - Por denuncia (Art. 126 del Código Procesal Penal, Ley 2784) ante la policía o la fiscalía.

- Por instancia del Ministerio Público Fiscal (Art. 129 del Código Procesal Penal, Ley 2784, primer párrafo) cuando el fiscal tenga conocimiento por algún medio de la existencia de un hecho delictivo.

41

-

Por intervención policial (Art. (Art. 129 del Código Procesal Penal, Ley 2784, segundo párrafo), cuando sea la policía la que asuma conocimiento de la existencia de un hecho delictivo.

A la vez, en cada uno de estos casos pueden darse diversas situaciones de partida, que podríamos graficar de la siguiente forma:

Cada una de estas formas de conocimiento de un hecho delictivo generará diversas posibilidades de cursos de trabajo. Vemos que, con relación a la autoría del hecho, existen tres posibilidades diversas de conocimiento de los casos: -

-

-

En flagrancia. En estas situaciones nos encontraremos cuando exista una intervención policial directa, ya que la característica de la flagrancia es que la persona sea sorprendida en el momento de intentar cometer el delito, perpetrarlo o inmediatamente después de cometido (así lo define el Art. 111 del Código Procesal Penal, Ley Nº 2784). Por tanto, nos encontraremos siempre en el universo de una intervención directa por parte de la policía (también puede darse el caso, de acuerdo al artículo mencionado, de que quien aprehenda a alguien en flagrancia sea un particular).

Con presunto autor conocido. Estas situaciones se presentarán con algunas denuncias, cuando la persona denunciante pueda aportar esos datos o las averiguaciones preliminares ordenadas por el Ministerio Público Fiscal, cuando exista algún indicio para iniciar la investigación contra una persona concreta.

Con autor desconocido. En el caso de denuncias sin elementos sobre la autoría o de averiguaciones preliminares en que no exista ningún indicio, se dará esta situación.

A partir de aquí, trabajaremos con estas tres posibilidades procurando identificar, en cada una de ellas, las características salientes y los cursos de acción que pueden presentarse.

¿Qué características tiene el proceso en flagrancia?

Como hemos mencionado, el Código Procesal Penal en su Art. 111 define a la flagrancia como aquellos casos en que la persona: a. Es sorprendida al momento de intentar cometer el delito; b. Es sorprendida al momento de perpetrar el delito; o 42

c. Es sorprendida inmediatamente después de cometido el hecho.

Vemos entonces que dentro de la situación “flagrante” hay tres situaciones posibles: la tentativa, la comisión en sí y la aprehensión posterior a la comisión. Es importante tener esto en mente por diversas razones: a. La complejidad para acreditar la flagrancia varía de situación en situación: en tanto la tentativa y el momento de comisión son fácilmente acreditables como hechos flagrantes, suele generarse más discusión con hasta cuándo una situación puede considerarse “inmediatamente después de cometido el hecho”, que es la tercera posibilidad que regula el CPP. b. Los cursos de acción pueden variar de acuerdo a la situación concreta de que se trate. Quizá en una tentativa haya más tendencia, por parte de la fiscalía, a aplicar un criterio de oportunidad. c. También la posición de la víctima puede llegar a variar de acuerdo a la situación, y en este tipo de hecho conocer su interés en el proceso es de importancia para definir cómo sigue la causa.

En cuanto al captor, el mismo Art. 111 establece que la persona puede ser aprehendida por la policía o por un particular.

Establecidas las situaciones en que se da la flagrancia y las posibilidades de captura, diremos que la principal característica de este tipo de hechos es que no requieren investigación: al capturar a la persona intentado, cometiendo o ni bien cometido el delito, todos los elementos necesarios para probar el suceso y la participación, se encuentran en el momento mismo en que se da el procedimiento. Esto es lo que diferencia enormemente a la flagrancia de cualquier otro tipo de hecho: al no requerir mayor investigación, su resolución puede ser prácticamente inmediata. La persona involucrada será aprehendida en el momento mismo, generalmente la víctima del delito se encuentra en el lugar o es fácilmente ubicable, el policía o policías que realizan el procedimiento tienen todos los datos frescos debido a lo reciente del suceso y, de acuerdo a la nueva legislación, la persona debe tener una audiencia dentro de las 24 horas de producida su aprehensión. Si se generan cursos de acción adecuados, en esa misma audiencia puede ponerse fin al caso con una resolución.

¿Qué decisiones pueden tomarse en el proceso en flagrancia?

En primer término es importante recordar que de acuerdo a las normas de procedimiento quien debe decidir el curso a seguir del proceso es el fiscal. El artículo 111 del Código Procesal Penal, que regula la situación de flagrancia, establece en su primer párrafo, última oración, que “Concretada la aprehensión deberá comunicarse de inmediato al fiscal”.

El funcionario policial que realice una aprehensión en caso de flagrancia, entonces, deberá comunicar a la fiscalía en forma inmediata dicha situación, para que se le indique cómo proceder. El Ministerio Público Fiscal de la provincia de Neuquén ha organizado una fiscalía específica para casos de flagrancia y toma de decisiones tempranas, integrada por dos fiscales del caso, cuatro funcionarios y nueve empleados – esta integración es inicial y podrá variar con el transcurso del tiempo y la medición de las cargas de trabajo concretas – por lo que la comunicación entre los funcionarios policiales y el Ministerio Público se dará, para este tipo de casos, en forma fluida y constante con esta fiscalía en específico, con quien se irán coordinando cursos de acción concretos para cada circunstancia que se presente.

43

Entre las decisiones iniciales que podrá tomar la fiscalía, pueden darse:

a. La aplicación de un criterio de oportunidad.

El Art. 106 del Código Procesal Penal dispone situaciones específicas en que la fiscalía podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal, o limitarla sólo a alguno (s) de los intervinientes en un hecho determinado. Entre esas situaciones específicas, se encuentran:

a. Los hechos que de acuerdo a las políticas fijadas por la fiscalía constituyan hechos insignificantes, sin grave afectación al interés público (Art. 106.1. Código Procesal Penal). b. La participación del imputado tenga una relevancia menor (Art. 106.2. Código Procesal Penal). c. Casos de pena natural, es decir: cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave (Art. 106.3. Código Procesal Penal); d. La pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes hechos (Art. 106.4. Código Procesal Penal); e. Cuando exista conciliación entre las partes; o cuando se haya realizado una mediación penal exitosa que haya logrado poner fin al conflicto primario, siempre que no exista un interés público prevalente, o se repare el daño en la medida de lo posible (Art. 106.5. Código Procesal Penal).

En tanto las situaciones establecidas por el Art. 106.4 y 106.5 probablemente no puedan decidirse en forma inmediata (en el caso del 106.4 si la persona aprehendida en flagrancia tuviese una condena pendiente o estuviese procesada con riesgo de una condena alta, probablemente no es algo que se sepa en el primer momento de la intervención; en l caso del Art. 106.5 para lograr una conciliación o una mediación probablemente deba realizarse una derivación a la instancia específica que trabajará este tipo de salidas y esperar el resultado de la reunión entre la víctima y el imputado para saber si existe un acuerdo), las tres situaciones anteriores pueden ser decididas en forma inmediata por la fiscalía.

En función al Art. 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Nº 2893, es obligación de esa instancia definir las políticas de persecución penal y utilizar los criterios de oportunidad de conformidad a la ley. En concordancia con esa disposición, el Art. 2 inciso b del mismo cuerpo legal establece como principio de actuación la objetividad. Por ello, la definición de qué constituye “insignificancia”, “participación de menor relevancia” y “pena natural” (incisos 1, 2 y 3 del Art. 106 del Código Procesal Penal) será estandarizada para todos los casos, de forma tal que tanto la fiscalía como los organismos de investigación puedan saber, al momento de enfrentarse a un caso, si se está en alguna de estas situaciones.

Recordando las tres situaciones posibles de flagrancia (la tentativa, la comisión en sí y la aprehensión posterior a la comisión), una de las posibilidades para el uso de los criterios de oportunidad es la información sobre el grado de ejecución concreto que tuvo la persona en el caso de que se trate: en aquellos casos en que se haya sorprendido a alguien tentando cometer un hecho, podría considerarse el uso inmediato de un criterio de oportunidad, en tanto cuando se trate de una aprehensión inmediatamente posterior a la comisión, quizá se requiera un análisis de otros 44

aspectos (tipo de hecho, antecedentes de la persona, exigencias concretas de la víctima en caso de estar identificada, etc.).

Si la decisión de la fiscalía consiste en aplicar un criterio de oportunidad, la persona será puesta en libertad en forma inmediata, se elaborará un informe sobre el hecho, la calificación, el informe dado por la investigación a la víctima – es decir: deberá hacerse constar que la víctima está en conocimiento de esta situación – y la decisión fiscal y este informe será enviado, por la fiscalía de flagrancia, a la Oficina Judicial para que proceda a asignar a un juez que declare el sobreseimiento del caso por extinción de la acción (Art. 107 y 160.5 del Código Procesal Penal).

En estos casos sólo se realizará audiencia si existiera algún tipo de oposición a la decisión fiscal de aplicar un criterio de oportunidad por parte de la víctima (Art. 132 del Código Procesal Penal) o por parte del imputado (Art. 161.3 del Código Procesal Penal).

Declarado el sobreseimiento por extinción de la acción penal, el caso habrá finalizado.

b. La decisión de averiguación preliminar con disposición de liberar a la persona aprehendida.

Una segunda opción que puede presentarse ante un hecho de flagrancia es la de realizar una averiguación preliminar contra la persona aprehendida, pero sin mantener la detención.

Puede darse el caso en el que la información no sea suficiente al momento mismo de la flagrancia (por ejemplo: no estén disponibles los antecedentes del imputado, no se encuentre a la víctima del delito en forma inmediata, sea necesario realizar algún tipo de diligencia adicional para verificar la posibilidad de buscar una salida alternativa) pero, a la vez, no existan indicios que hagan pensar en la necesidad de mantener a la persona aprehendida en detención (por ejemplo: se tienen los datos domiciliarios de la persona aprehendida, es fácilmente ubicable, se encuentra en el lugar alguna persona – o personas – que garantizan que se presentará en cuanto sea citada, etc.).

En estos casos la fiscalía podrá disponer la libertad de la persona (Art. 112 del Código Procesal Penal) a la vez que comunicarle que se realizará una averiguación que puede derivar en la apertura de un proceso penal en su contra. El Art. 129 del Código Procesal Penal dispone que la averiguación preliminar podrá tener una duración de hasta sesenta días. Sin embargo, debe considerarse que en los casos de flagrancia ese plazo debe ser mucho menor, ya que como hemos mencionado, se trata de situaciones en las que prácticamente toda la prueba se encuentra al momento mismo de la aprehensión y sólo puede quedar pendiente la averiguación de alguna situación mínima para completar el caso.

En general, podríamos decir que esta posibilidad de abrir la averiguación preliminar se dará cuando el fiscal del caso no esté en certeza sobre la posibilidad de buscar una medida desjudicializadora (el arribo a una mediación o conciliación, la aplicación de una suspensión condicional del proceso) o la conveniencia de ir adelante con un proceso que termine en sanción (un procedimiento abreviado, un juicio directo o un juicio común). Para tomar la decisión definitiva puede requerir alguna información adicional (la posibilidad de acuerdo entre los protagonistas, para el arribo a una mediación o conciliación; el informe de alguna entidad especializada, para la aplicación de una suspensión condicional del proceso), o puede precisar verificar la aceptación real de la salida propuesta con el defensor de la persona en forma previa.

45

Como vemos, se trata de cuestiones más vinculadas a sellar un acuerdo en términos beneficiosos para las partes antes que la realización de una tarea de investigación propiamente tal. Por ello insistimos en que más allá de que se abra el plazo de la averiguación preliminar, éste no puede durar por regla los sesenta días de máxima que establece la ley, ya que las tareas a ejecutar en el marco de esa averiguación se vinculan a verificar la viabilidad del uso de una salida alternativa al proceso.

Si el fiscal del caso constata que no es posible una salida (no hay acuerdo entre las partes para ir a una mediación o conciliación, no existe un informe favorable o no se dan los requisitos legales para la aplicación de una suspensión condicional del procedimiento), deberá avanzar hacia la formulación de cargos (Art. 133 del Código Procesal Penal) evaluando sus posibilidades de acordar un procedimiento abreviado (Art. 217 del Código Procesal Penal) con la defensa o, directamente, ir a un juicio directo (Art. 222 del Código Procesal Penal).

El procedimiento abreviado consiste en un acuerdo entre la acusación y el imputado (asistido técnicamente por su defensor). Por medio de este acuerdo el imputado admite el hecho que se le atribuye y acuerda, previamente a la audiencia misma, la pena a imponérsele. Si el fiscal del caso llega a un acuerdo de este tipo con el imputado y su defensa, en la misma audiencia de formulación de cargos (Art. 133 del Código Procesal Penal) puede hacer saber esta situación al juez, de forma tal de terminar el caso en ese mismo momento con una sentencia definitiva.

El juicio directo, por su parte, consiste en un procedimiento por el cual las partes (acusación y defensa) acuerdan ir a juicio sin necesidad de realizar una audiencia intermedia de control de la acusación. Si esta fuera la opción, en la audiencia de formalización de cargos (Art. 133 del Código Procesal Penal) el fiscal del caso podría proceder a presentar directamente la acusación y pedir que se fije fecha de juicio. Este procedimiento, recomendado especialmente para los casos de flagrancia en el último párrafo del Art. 222 del Código Procesal Penal, facilita la culminación de los casos en plazos más breves, cuando no existan complejidades probatorias.

c. La decisión de formular cargos con disposición de mantener la aprehensión de la persona.

En este caso, al disponerse la mantención de la detención esta situación obliga a realizar la audiencia de formulación de cargos (Art. 133 del Código Procesal Penal) dentro de las 24 horas de producida la aprehensión. Si bien el Art. 112 del Código Procesal no habla específicamente de la realización de una audiencia de formulación de cargos, sí establece que en aquellos casos en que el fiscal desee que la detención continúe, deberá solicitar la aplicación de una medida de coerción, lo que a la vez implica que deberá concurrir a una audiencia y formular cargos contra la persona.

A diferencia de los casos anteriores (en el primero, usando un criterio de oportunidad se extingue en forma prácticamente inmediata la acción contra la persona aprehendida; en el segundo se abre la investigación preliminar pero sólo a los fines de verificar la posibilidad de usar la salida menos gravosa para el imputado) en este curso de acción el fiscal del caso tendrá en mente la imposición de una condena contra la persona aprehendida (ya que si pide la detención de la persona en forma previa a la sentencia, es porque espera que haya una sentencia condenatoria que imponga una pena privativa de libertad), por ello varía el orden de posibilidades que el fiscal del caso tendrá en mente: probablemente piense en ir hacia un juicio directo, con 46

posibilidades de negociar un procedimiento abreviado si se da la posibilidad de acuerdo con el imputado y su defensa técnica.

Aquí, entonces, el fiscal sostendrá la detención de la persona, participará en una audiencia de formulación de cargos y ello generará que inicie el plazo de duración de la investigación de cuatro meses (Art. 158 del Código Procesal Penal). A diferencia de lo que ocurría en el caso anterior, donde se abría la averiguación preliminar como etapa previa a la apertura formal de la investigación en función a que no existía una detención, en este caso con una detención de por medio el fiscal está obligado a formalizar los cargos en forma inmediata contra la persona.

En la audiencia de formulación de cargos solicitará al juez, a la vez, la continuación de la detención hasta el momento del juicio. Como hemos revisado en el punto anterior, el Art. 222 del Código Procesal Penal recomienda especialmente para los casos de flagrancia la realización del juicio directo, en función a lo cual lo conveniente es que en esta misma audiencia el fiscal formule los cargos, solicite la detención, presente la acusación y pida fecha para el juicio. Volviendo a las tres situaciones posibles de flagrancia, estos casos, donde la búsqueda de una condena será la meta del fiscal, probablemente estén vinculados a casos donde la persona haya sido sorprendida en la comisión en sí del delito o la aprehensión inmediatamente posterior a la comisión.

Una segunda opción en estos casos es el acuerdo con el imputado y su defensa técnica para un procedimiento abreviado. En estos casos será el juez quien tendrá que revisar con más cuidado este tipo de acuerdos, ya que con una detención de por medio, hay que ser muy cuidadosos para no fomentar el uso extorsivo de las medidas de coerción como forma de arribar a acuerdos.

En términos generales, lo conveniente en casos de flagrancia será que en aquellas situaciones en que la fiscalía solicite una detención, el proceso finalice con la realización de un juicio directo. Excepcionalmente podrá darse el caso en que la fiscalía pueda acreditar que no ha hecho un uso extorsivo del proceso para obtener un acuerdo, pero es conveniente asumir desde el inicio de la implementación que los acuerdos – se trate del menos gravoso de la conciliación o del más gravoso del procedimiento abreviado – deben ser asumidos en libertad.

Esquemáticamente podemos decir entonces, que ante un hecho de flagrancia, existen las diversas posibilidades hasta aquí presentadas:

47

¿Qué características tiene el proceso con presunto autor conocido?

A diferencia del proceso flagrante, donde desde el inicio se conoce sin dudas la identidad del autor del hecho, en este caso nos encontraremos frente a una presunción de autoría. Es decir: aquí encontraremos el hecho sin autor, pero con información suficiente para identificarlo.

48

En estos casos, el inicio se dará o bien a través de una denuncia o bien a través de una intervención policial con comunicación inmediata a la fiscalía. A partir del conocimiento del hecho, el fiscal promoverá la averiguación preliminar, con la finalidad de recabar la información necesaria para tomar una decisión concreta con relación al caso.

Cuando el hecho provenga de una denuncia, será la persona denunciante quien aporte los datos del presunto autor. El Art. 126 tercer párrafo del CPP establece que “La denuncia debe contener, en cuanto fuese posible, la relación circunstanciada del hecho, con indicación de sus partícipes, damnificados, testigos y demás elementos que puedan conducir a su comprobación y la calificación legal”. Vemos que el artículo establece que estos datos deberán consignarse en cuanto fuesen posibles, ya que no son pocas las ocasiones en las que se denuncian hechos sin conocimiento de quién los cometió. Ahora bien, en el supuesto de existir alguna idea sobre la presunta autoría, la investigación tendrá una línea de partida hacia la cual orientar sus acciones.

Hablamos de conocimiento directo en aquellos casos que llegan a la fiscalía sin la existencia de una denuncia. Típicamente, se encuadran aquí las intervenciones policiales fuera de los casos de flagrancia (cuando aparece un cuerpo sin vida, por ejemplo). En estos casos las posibilidades de individualizar a un presunto autor dependerán mucho de la existencia de testigos que puedan aportar datos de inicio a la investigación.

Recapitulando, diremos que las características de un proceso con presunto autor conocido son, entonces: - No encuadra en los supuestos de flagrancia, revisados con anterioridad.

- Si llega a través de denuncia, la persona denunciante aporta información de identificación sobre el (o los) responsable del hecho.

- Si se conoce en forma directa, existen testigos o evidencia circunstancial que permite orientar desde el inicio la investigación hacia una persona determinada.

- Salvo casos excepcionales, originará la promoción de la averiguación preliminar por parte de la fiscalía, regulada en el artículo 129 del Código Procesal Penal, con un plazo máximo de 60 días de duración, luego del cual tendrá que tomar una decisión sobre el caso.

¿Qué decisiones pueden tomarse en el proceso con presunto autor conocido?

Asumiendo que nos encontramos ante un caso (sea vía denuncia o conocimiento directo) en el que se ha dispuesto la averiguación preliminar, al contar con un sospechoso específico este tiempo deberá servir para constatar o descartar su participación en el hecho.

Aquí es importante partir por lo que no debe hacerse en una investigación: más allá de la existencia del presunto autor identificado y de la orientación de la investigación a constatar su participación, no puede asumirse que la persona que se investiga es efectivamente la autora del hecho. Esto quiere decir que la investigación no puede direccionarse de forma tal de “acomodar” los datos que vayan surgiendo para responsabilizar a la persona sospechada sino que, como hemos dicho, deben verificarse todas las versiones que puedan surgir, incluso las de descarte de la persona sospechosa.

49

Ya hemos visto que en un proceso de estas características generalmente se iniciará una investigación preliminar.

Como lo muestra el gráfico, y desarrollaremos a continuación, dentro de la investigación preliminar se llevarán adelante una serie de acciones que permitirán decidir el curso del caso concreto. Si la decisión es avanzar, se formalizará el caso ante un juez dando inicio a la investigación preparatoria, momento que terminará con una decisión final de investigación. Desarrollaremos cada uno de estos momentos con más detalle a continuación.

a. Iniciar la Investigación Preliminar Como hemos mencionado, en un gran porcentaje de casos con presunto autor conocido es de pensar que el Ministerio Público Fiscal iniciará la investigación preliminar regulada por el Art. 129 del Código Procesal Penal.

La principal característica de la investigación preliminar es que es una fase en la que la acusación aún no tiene un convencimiento pleno sobre la autoría del hecho. Es decir: aún teniendo a un sospechoso – presunto autor – considera que no tiene elementos suficientes para imputarle en forma directa el delito.

En virtud a esa falta de convencimiento es que el CPP le brinda a la investigación un plazo de tiempo para poder recabar información que le sirva, como hemos dicho, para corroborar su hipótesis de autoría o para descartarla.

¿Qué tipo de información puede recabarse durante este plazo?

No existe una lista de datos que puedan generar convencimiento en el Ministerio Público Fiscal, sino que de acuerdo al caso concreto se desprenderá el tipo de información a buscar. En general, podríamos pensar en algunas cuestiones que suelen aparecer en las investigaciones: -

-

-

-

Testimonios de personas que tienen información sobre el hecho. Aquí puede aparecer la necesidad de volver a entrevistar a personas que ya brindaron información a la policía como también pueden aparecer nuevos testigos que sea importante entrevistar a los fines de avanzar en la investigación.

Estudios científicos. En ocasiones dependerá de los resultados de determinados estudios (la pertenencia de huellas encontradas, la pericia sobre el arma, etc.) la posibilidad de acercarse o alejarse en la constatación de la participación del sospechoso.

Inspecciones en el lugar del hecho. Puede resultar necesario volver al lugar donde el hecho se haya cometido para dimensionar los tiempos, las características, las posibilidades de acción, etc.

Constatación de coartadas. Si la persona que está siendo sospechada ha brindado información sobre su no participación en el hecho, es importante que la coartada brindada se corrobore lo antes posible, ya que si resulta cierta permite 50

ganar tiempo para orientar la investigación en otro sentido y si resulta falsa permite generar mayor información de confirmación de la sospecha de participación.

¿Quiénes trabajan durante este período?

Desde el punto de vista de la acusación el fiscal del caso coordinará las acciones con el o los policías asignados a la investigación, de forma tal de avanzar y evaluar los resultados de la información que vaya obteniéndose en forma conjunta. En la medida en que la investigación avance y se cierre sobre la persona sospechada (presunto autor), puede darse la ocasión en que también intervenga su abogado defensor (sea este público o privado), básicamente solicitando el acceso al registro de la investigación existente contra su representado.

Sobre el registro, es importante recordar lo que hemos establecido en la primera parte del texto: al no tener ningún valor probatorio, no se requiere más formalidad que la necesaria para garantizar la defensa. Por ejemplo: si el trabajo de investigación se condensara en un reporte policial, más allá de las formas y ritos sobre la elaboración de dicho reporte, lo conveniente será que en el mismo se consignen con claridad todos los datos relevantes para evaluar la evidencia (contenido de la declaración de los testigos, datos de ubicación de los mismos, conclusiones de los informes técnicos y datos sobre quienes hayan estado involucrados en su elaboración, etc.). Interesa aquí recalcar la importancia del fondo (los datos de la investigación) sobre la forma (el modo en que los mismos se consignen), como un elemento central tanto para el trabajo de la investigación, como para permitir el trabajo de la defensa.

En aquellos casos en los que el presunto autor (o presuntos autores) cuenten ya con asistencia técnica, durante este período el principal trabajo a desarrollar será el de constatar los datos que se van consignando durante la investigación para ir elaborando una hipótesis de trabajo propia, evaluando desde aquí la credibilidad de los elementos que van recolectándose desde la acusación. Dado que el CPP establece un plazo concreto para este momento de investigación, si se vencieran los sesenta (60) días establecidos y la fiscalía no hubiese tomado una decisión concreta, la defensa técnica podrá o bien solicitar al fiscal del caso que tome esa decisión o bien, si no tuviese una respuesta concreta, pedir una audiencia a la Oficina Judicial para que, frente a un juez de garantías, la fiscalía informe sobre la situación procesal de su representado.

¿Cómo culmina la investigación preliminar?

El Art. 131 del CPP establece los distintos caminos que puede tomar la fiscalía una vez culminada la investigación preliminar: 1. Desestimación de la denuncia, querella o actuación policial si el hecho no constituye delito.

2. Aplicación de un criterio de oportunidad.

3. Remisión a una instancia de conciliación o mediación.

4. Archivo, si no se ha podido individualizar al autor o partícipe o si es manifiesta la imposibilidad de reunir información o no se puede proceder.

5. Apertura de la investigación preparatoria.

En alguna medida el orden enunciado arriba (que es el orden del Art. 131 del CPP) nos da una pauta temporal: en tanto la decisión de desestimar un caso por no constituir delito es prácticamente inmediata (generalmente un hecho bien descrito, con 51

toda la información necesaria, que no constituye delito hoy no va a convertirse en un delito mañana por lo que la decisión puede tomarse rápidamente), la decisión de abrir la investigación preparatoria requiere una convicción sobre la existencia del hecho, la calificación legal y la participación específica de la persona (o personas) identificada y, en función a ello probablemente requiera más tiempo de trabajo. En medio se sitúan las posibilidades de resolución del conflicto – cuando efectivamente se trate de un hecho constitutivo de un delito – donde la voluntad de la víctima y el responsable del hecho permita una alternativa a la investigación para ir a juicio.

Gráficamente, podríamos establecer una línea para las decisiones posibles de la investigación preliminar de las siguientes características: A medida que transcurre el tiempo de la investigación preliminar, más se aleja la posibilidad de desestimar el caso porque no constituye delito. Sí puede suceder que para aplicar un criterio de oportunidad de los que hemos estudiado se requiera algún tipo de información adicional (los antecedentes penales del autor del hecho, por ejemplo) que no se consiga en forma inmediata, y en ese sentido es que situamos esa decisión más adelante en el tiempo con relación a la desestimación. Como hemos dicho, para enviar un caso a conciliación o mediación es importante conocer la voluntad de ambas partes y sus posibilidades reales de llegar a un acuerdo, cuestión esta que puede requerir un poco más de tiempo. Finalmente, el archivo o la apertura de investigación preparatoria son dos decisiones que se toman en aquellos casos en los que se quiere ir adelante con la judicialización del caso, en mira a llegar a un juicio y obtener una sentencia judicial. El archivo, a diferencia de la desestimación, se da porque no existe posibilidad de obtener evidencia para sostener el caso (porque la evidencia no se ha podido hallar, porque analizada no se considera con credibilidad suficiente, porque se ha obtenido en forma ilegal quizá, etc.) y, como consecuencia, no puede llevarse ante los tribunales con miras a tener un juicio. Estas cuatro decisiones ponen fin al caso (con la diferencia de que en tato el criterio de oportunidad, la conciliación y la mediación extinguen el mismo, el archivo permite reabrir la investigación si aparece nueva información que así lo permita – Art. 131 último párrafo –). La decisión de iniciar la investigación preparatoria hace avanzar el caso a nivel judicial, como lo veremos a continuación.

b. Formalizar y pasar a la Investigación preparatoria Si el fiscal del caso toma la decisión regulada en el Art. 131.5 y opta por abrir la investigación preparatoria, esto implica que deberá solicitar a la Oficina Judicial una audiencia de formulación de cargos para comunicar la imputación a la persona identificada, ante un juez de garantías.

A partir de la audiencia de formulación de cargos, el Ministerio Público Fiscal tiene un plazo de cuatro meses para cerrar la investigación y tomar la decisión final sobre la misma.

52

¿Qué es la audiencia de formulación de cargos?

La audiencia de formulación de cargos es el acto que, reuniendo a todos los involucrados formales ante un juez de garantías, da inicio al proceso penal en el ámbito estrictamente judicial. Hemos visto que previamente a la llegada a esta audiencia se dan una serie de actividades que permiten a los organismos de investigación responderse, básicamente, tres preguntas: 1. ¿Existió un hecho que constituye un delito?

2. ¿El autor de ese hecho está identificado?

3. ¿Es posible probar la existencia del hecho, su calificación penal y la participación de la persona?

Responder positivamente a esas tres preguntas no es tarea sencilla, ya que existen múltiples variables que, aún en aquellos casos en los que se constata la ocurrencia de un delito, impiden ir adelante con las investigaciones. Por ello, cuando el Ministerio Público Fiscal decide formular cargos contra una persona está, en alguna medida, anunciando judicialmente que, sobre la base del trabajo realizado, considera que en el curso del proceso tendrá posibilidades de responder en forma positiva a esas tres preguntas.

Esta audiencia está regulada por el Art. 133 del CPP y establece dos posibilidades diversas de llegar a ella: con el imputado detenido o con el imputado en libertad. En los casos en que el imputado se encuentre detenido, la audiencia debe realizarse dentro de las 24 horas de su detención. En el resto de los casos el fiscal solicitará la audiencia a la Oficina Judicial para que dicha instancia la programe y comunique a todos los intervinientes la fecha exacta de su realización y el juez interviniente en la audiencia.

Como hemos revisado al estudiar la flagrancia, una de las posibilidades de realizar una audiencia de formulación de cargos con persona detenida es que se trate de un caso de esas características; dado que ya hemos descrito las posibilidades en el apartado correspondiente, no volveremos sobre ello. La otra posibilidad de que una persona llegue detenida a una audiencia de formulación de cargos está dada por el Art. 112 del CPP que establece, en la segunda oración de su primer párrafo: “El fiscal podrá ordenar la detención del imputado cuando existan suficientes indicios para sostener, fundadamente, que es autor o partícipe de un delito y exista riesgo de que no se someterá al proceso u obstaculizará la investigación”. El segundo párrafo del mismo artículo establece que esta detención no puede extenderse más allá de las 24 horas, por lo que al igual que en el caso de la flagrancia, dentro de ese plazo deberá realizarse una audiencia de formulación de cargos para que se defina el futuro del proceso y la situación de la persona detenida.

Como se observa, en este caso el fiscal ordenará la detención previamente a la audiencia por tener indicios de que la persona investigada se fugará u obstaculizará la investigación; en función a esos indicios el fiscal cree que si solicita la audiencia de formalización de cargos con la persona en libertad, esta persona no se presentará a la misma y, en consecuencia, no podrá iniciar la investigación. Hay entonces, tres formas de llegar a la audiencia de formulación de cargos y dar inicio a la investigación preparatoria: 53

¿Cuál es la dinámica de la audiencia de formulación de cargos?

De acuerdo al Art. 133 del CPP, ce citará para esta audiencia al imputado, su defensor y las demás partes del procedimiento. Esencialmente deben participar, frente a un juez de garantías, el fiscal (quien ha solicitado la audiencia o, en caso de existir una detención que la origina debe comunicar cuál será el devenir del proceso), el imputado y su defensor. La víctima tiene el derecho a participar pero no el deber de hacerlo, al igual que otros eventuales involucrados (querellante, defensor de los derechos del niño, etc.).

Las obligaciones en esta audiencia parten del fiscal, quien de acuerdo al mismo Art. 133 del CPP debe: - Individualizar al imputado, - Indicar el hecho que se le atribuye, la fecha y lugar de su comisión, - Calificar jurídicamente el hecho, - Establecer el grado de participación si fuere posible, y - Mencionar la información en la que lo sustenta.

Si volvemos al inicio de este apartado y revisamos las tres preguntas que sostuvimos que la acusación debe hacerse y pensar en una probable respuesta positiva para dar inicio a la investigación preparatoria y solicitar una audiencia de formulación de cargos, veremos que el desagregado que realiza el Art. 133 se refiere exactamente a lo mismo: ¿qué pasó – con circunstancias de modo, tiempo y lugar –, qué calificación penal tiene lo que pasó, quién participó y en qué grado y cuáles son las evidencias que permiten sostener toda la historia en este momento?

Evidentemente, dado que esta audiencia da inicio formal al procedimiento, no se exige aquí un grado de certeza altísimo, propio del juicio, sino que lo que se requiere es que exista alguna base de información que permita sostener que un hecho ocurrió y que la persona contra la que se abrirá el procedimiento judicial puede resultar responsable de ese hecho.

En términos de garantías para el imputado, esta audiencia se regula para respetar lo que, dentro de su garantía amplia de defensa en juicio, constituye el derecho a la imputación: toda persona perseguida penalmente tiene derecho a saber cuál es el hecho concreto por el que se la está persiguiendo – investigando en este primer momento –, cuál es la calificación jurídica de ese hecho y qué evidencia existe. De esta manera, a partir de ese conocimiento el imputado, junto a su defensor técnico, puede ejercer en forma efectiva su defensa.

54

En el contexto presentado, vemos que la actividad central de esta audiencia estará en cabeza del fiscal, que es quien debe mostrar que tiene un caso penal para abrir el proceso. Esto implica que la tarea del defensor será muy limitada: salvo aquellos casos en los que no exista claridad en el relato realizado por el fiscal y requiera aclaraciones, no tendrá una participación demasiado activa en esta audiencia. No puede, por ejemplo, pedir un cambio en la calificación jurídica porque en virtud a que el titular de la acción es el fiscal, es él quien decide qué calificación darle al hecho; no puede tampoco solicitar el sobreseimiento de su defendido dado que el fiscal está comunicando la apertura de la investigación y recién una vez andado el camino de la misma tendrá elementos para decidir si sobresee (decisión que es también del propio fiscal); no puede – o más bien estratégicamente no le es conveniente – cuestionar la evidencia sobre la que se sustenta la imputación del fiscal, en tanto desconoce si avanzado en la investigación será esa la evidencia que ofrezca para probar el caso en juicio. Por ello decimos que esta audiencia constituye, en términos formales, la efectivización del derecho a la imputación de la persona perseguida penalmente: a partir de escuchar frente a un juez el hecho, delito e información en que se sustenta, el imputado puede comenzar a ejercer su defensa en forma informada y estratégica.

Evidentemente si el defensor técnico considera que cuestionando, por ejemplo, la legalidad de una actuación de la investigación puede lograr que el caso no vaya adelante (por ejemplo: el fiscal sustenta toda su imputación en información obtenida en un allanamiento y el defensor tiene elementos suficientes para cuestionar la legalidad del allanamiento en cuestión), puede plantearlo en el marco de esta misma audiencia (en cuyo caso pasará a sumar un objetivo más: adicionalmente a la formulación de cargos pasará a ser una audiencia de exclusión probatoria) para que el juez resuelva la legalidad o ilegalidad de la actuación en cuestión. Si logra la exclusión quizá el fiscal revea su investigación y termine aplicando una de las salidas anteriores a la formalización de la misma (un criterio de oportunidad, un archivo). Sin embargo es importante señalar que es una decisión que debe pensarse estratégicamente, sobre todo en aquellos casos en los que el imputado se encuentra en libertad: la investigación se abre y se establece un plazo para la misma, dentro del cual la defensa tendrá oportunidad de planificar con información y tiempo su litigación del caso. No es necesario adelantar la orientación del mismo en la primera audiencia.

Ahora bien, en aquellos casos en que el imputado llegue detenido a esta audiencia, es altamente probable que una vez presentada la formulación de los cargos, aparezca un segundo objetivo de parte de la fiscalía: convertir la detención en prisión preventiva.

Aquí la audiencia pasa a tener otra dinámica, ya que a diferencia de lo que hemos revisado hasta ahora, donde el imputado y su defensor asisten generalmente en forma pasiva al conocimiento de la imputación en su contra, si el fiscal solicita la prisión preventiva la audiencia pasará a tener un carácter mucho más controvertido, ya que en tanto el fiscal deberá acreditar la existencia del peligro procesal (o bien que el imputado intentará fugarse o bien que intentará obstaculizar la investigación), el defensor deberá desacreditar la existencia de ese peligro, siendo el juez en definitiva el dueño de la decisión final.

Recapitulando entonces: - La audiencia de formulación de cargos es el primer acto “formal” en la apertura de una investigación preparatoria.

- Constituye el momento en que se garantiza el derecho a la imputación hacia la persona perseguida penalmente y su defensor. En ese sentido, el fiscal tiene la obligación de comunicar claramente el hecho que se le atribuye, el delito que constituye y la información en que se sustenta para abrir la investigación preparatoria.

55

-

-

-

Puede llegarse a esta audiencia con una persona detenida (en flagrancia o por orden fiscal) en cuyo caso la Oficina Judicial debe programar la misma dentro de las 24 horas de la detención, o con la persona en libertad, en cuyo caso el fiscal solicitará la audiencia a la Oficina Judicial para que esta la programe de acuerdo a su calendario.

Deben participar en la audiencia un juez de garantías designado por la Oficina Judicial a tal fin, el fiscal, el imputado y su defensor técnico. Tienen derecho a participar la víctima y los eventuales interesados en el proceso (querellante, defensor de los derechos del niño, etc.).

Una vez formulados los cargos, esta audiencia puede pasar a tener otros objetivos (discutir la exclusión de una prueba por parte de la defensa, solicitar una medida de coerción por parte de la fiscalía, etc.) pero no siempre se dará esta situación. El objetivo central de esta audiencia se cumplirá si la fiscalía presenta adecuadamente la información que el Art. 133 del CPP le requiere.

¿Quiénes trabajan durante este período?

Haciéndonos la misma pregunta al referirnos a la investigación preliminar decíamos que el trabajo fuerte en la misma estaría en cabeza de los organismos de investigación (Ministerio Público Fiscal y policía, básicamente) dado que en ese período deben encontrar elementos que les aseguren que están en condiciones de poder ir más allá y judicializar el caso.

En la investigación preparatoria, adicionalmente a esos actores (que deberán perfeccionar su investigación, ya sobre la persona imputada formalmente, buscando más evidencia que eventualmente les permita sostener una acusación en juicio) aparece con un mayor grado de importancia el trabajo de la defensa técnica. A diferencia de lo que sucede durante la investigación preliminar, donde la certeza sobre la imputación hacia una persona determinada aún no existe, aquí, en la investigación preparatoria, ya se ha dado la comunicación frente a un juez al imputado. En función a ello, será tarea de la defensa durante este momento del proceso, preparar también su estrategia de litigación: verificar qué posibilidades existen – si las hay – de una alternativa al juicio; prepararse para litigar en caso que finalmente la acusación decida ir a juicio; generar una teoría del caso propia; revisar la investigación hecha por la fiscalía en términos de corroborar la credibilidad de la información sobre la que se sostiene, etc.

La investigación preparatoria obliga al Ministerio Público Fiscal a determinar los elementos que le servirán para sostener el caso en juicio y, a la vez, otorga a la defensa técnica el derecho a prepararse efectivamente y con calidad para litigar, eventualmente, ese caso en juicio. Sin olvidar, por supuesto, que la defensa técnica es uno más de los derechos que la amplia garantía de defensa en juicio otorga a la persona perseguida penalmente y, en ese sentido, debe ejercerse de acuerdo a la voluntad de dicha persona. El defensor técnico, en consecuencia, tiene una obligación central con su defendido, con brindarle información sobre la investigación y las eventuales consecuencias de cada decisión que se tome y con respetar las decisiones informadas que el defendido tome sobre su caso.

De acuerdo al Art. 158 del CPP, la duración máxima de la investigación preparatoria es de cuatro (4) meses prorrogables por un tiempo igual sólo cuando el plazo resulte insuficiente por razones excepcionales establecidas expresamente por el mismo CPP: - Pluralidad de víctimas o imputados - Dificultades de la investigación 56

La regla es, entonces, que a los cuatro meses de iniciada la investigación preparatoria (que se contarán desde el momento en que se realizó la audiencia de formulación de cargos) el Ministerio Público Fiscal deberá tener una decisión tomada sobre el caso. Si ese plazo transcurriera y no existiera ninguna decisión de parte de la fiscalía, el Art. 158 establece que la acción penal se extingue y, en consecuencia, el imputado debe ser sobreseído. En términos prácticos esto implica que cada vez que la fiscalía realice una audiencia de formulación de cargos, la Oficina Judicial tendrá esa fecha como referencia para contar los cuatro meses de la investigación; en aquellos casos que cumplan el plazo de cuatro meses sin que exista solicitud fiscal de destino para el caso, la Oficina Judicial pondrá en conocimiento de alguno de los jueces de garantías esta situación para que se resuelva la extinción y sobreseimiento. Ahora bien, asumiendo que esa situación será de carácter excepcional, en el apartado siguiente revisaremos qué decisiones puede tomar el fiscal una vez que culmina la investigación preparatoria.

c. Determinar el resultado de la investigación Una vez que finaliza la investigación – o cuando se está pronto a cumplir los cuatro meses establecidos por la ley – el fiscal deberá determinar el curso del caso. El Art. 159 del CPP establece los actos conclusivos posibles para la investigación preparatoria: 1. La acusación fiscal 2. El sobreseimiento 3. La suspensión del proceso a prueba A la vez, dentro de la acusación y el sobreseimiento, existen posibilidades específicas, como puede observarse en el siguiente cuadro:

LA ACUSACIÓN FISCAL. El procedimiento abreviado.

En primer término, refirámonos a la acusación fiscal (que podríamos pensar como el norte que se puso el Ministerio Público Fiscal al momento de iniciar el caso con una 57

formulación de cargos concreta). Evidentemente el resultado de la investigación dependerá en mucho de la contundencia de los resultados de la misma para sostener la autoría de quien se imputó al inicio del proceso; pero también dependerá del trabajo de la defensa y de la comunicación entre ambas partes.

Si, por ejemplo, la información colectada durante toda la investigación resulta tan incontrastable que no se presentan puntos de controversia, la posibilidad de pedir un procedimiento abreviado en lugar de un juicio ordinario es mayor que en aquellos casos en que existan posibilidades reales de controversia en cuanto la prueba a presentarse en el juicio. Sin embargo, el procedimiento abreviado en cualquiera de sus dos versiones (pleno o parcial) exige acuerdos previos específicos entre la acusación y la defensa. En el caso del acuerdo pleno, el Art. 217 del CPP establece que para admitir un procedimiento abreviado deberá existir: 1. Admisión del hecho atribuido por parte del imputado y consentimiento en la aplicación de este procedimiento, con previa asistencia de su defensor a tales efectos; 2. Conformidad del fiscal y, en caso de existir, del querellante; y 3. Acuerdo sobre la pena que no supere los seis años de privación de libertad o se trate de otra especie de pena.

El Art. 218, por su parte, establece que en caso de imponerse, la pena no podrá fundarse exclusivamente en la aceptación de los hechos por parte del acusado. Ello implica que a la audiencia el fiscal deberá concurrir a presentarle al juez el resto de evidencia que sustenta su caso y que le garantizaría una eventual condena en un juicio ordinario.

En el caso del acuerdo parcial, el Art. 221 del CPP habilita a las partes a solicitar un juicio exclusivamente sobre la pena a imponerse. Ello implica que debe existir entre las partes intervinientes un acuerdo total sobre el hecho atribuido al imputado, su participación en el mismo y consentimiento de este para debatir en exclusivo la pena.

Vemos entonces que en cualquiera de sus dos versiones, el procedimiento abreviado exige una relación y acuerdo previos entre la acusación y la defensa: el fiscal del caso deberá comunicarse con el defensor técnico (dado que es el representante legal del imputado es el actor con quien corresponde que el Ministerio Público Fiscal haga las comunicaciones, ya que nunca puede tener contacto con el imputado sin su presencia) para explicarle cuáles son los elementos de su investigación, cuál es la contundencia que considera que los mismos poseen y cuál es la propuesta de pena concreta que maneja para el caso en que acuerden ir a un procedimiento abreviado.

El defensor, por su parte, deberá explicar estas circunstancias a su defendido y darle su opinión técnica sobre las mismas, sobre todo en términos de contundencia del caso de la fiscalía y posibilidades en caso de seguir por la vía del juicio ordinario. El imputado, finalmente, con esa información deberá decidir qué camino tomar.

Esta no es una conversación que pueda mantenerse en diez minutos al finalizar el proceso en el pasillo de una sala de audiencias. Para evitar el uso arbitrario del instituto del procedimiento abreviado, tanto la investigación como la defensa deben tener en mente su posibilidad de utilización en función a cómo evalúen el caso a lo largo de toda la investigación. Quizá un procedimiento abreviado ofrecido al inicio mismo de la investigación preparatoria, luego de la formulación de cargos, no resulte algo atractivo para el imputado; sin embargo en el mismo caso, avanzada la investigación, en circunstancias en que la evidencia de cargo resulte sólida, puede 58

variar esa voluntad inicial y preferir un acuerdo sobre el monto de la pena. Como se observa, el trabajo de comunicación entre las partes es esencial en este tipo de herramientas para su correcta utilización y evitar que las mismas se utilicen con fines extorsivos.

Adicionalmente, si se llega a un acuerdo y se presenta una acusación fiscal con pedido de procedimiento abreviado, el control final de garantías lo proporciona el juez en la audiencia que se realice a los fines de evaluar la procedencia o inadmisibilidad de esta forma de terminación del proceso. El Art. 219 del CPP establece que: “Cuando el juez estime que el acuerdo no cumple con los requisitos legales, el fiscal deberá continuar el procedimiento según el trámite ordinario.

En este caso, el requerimiento anterior sobre la pena no vincula al fiscal durante el juicio, ni la admisión de los hechos por parte del imputado, podrán ser considerados como reconocimiento de culpabilidad.”

Similar exigencia contiene el Art. 221 del CPP para el acuerdo parcial.

Ello implica que en la audiencia el juez deberá evaluar el acuerdo entre las partes, la conformidad prestada por el imputado, su conocimiento real sobre la renuncia al juicio y que ello se dé en un marco efectivamente voluntario. Por ejemplo: en un caso que esté a punto de extinguirse el plazo de la investigación preparatoria, donde la persona imputada ha permanecido en prisión preventiva durante todo el proceso, el estándar de evaluación del acuerdo entre las partes debe ser muy estricto ya que la posibilidad de falta de voluntad real de una persona que se encuentra en prisión es bastante alto (dicho en otras palabras: si la persona sabe que el acuerdo le permitirá un cumplimiento de pena muy bajo – o quizá una condena condicional – y ya lleva un buen tiempo en prisión, es altamente probable que acepte el procedimiento abreviado independientemente de su participación real o no en el hecho). En este tipo de casos el juez tendrá una función de garantía al evaluar si el resto de los elementos con que el fiscal cuenta en su investigación lo pondrían en situación de obtener una condena en el juicio (recordemos que el Art. 218 del CPP prohíbe a los jueces fundar una condena exclusivamente en la asunción de responsabilidad por parte del imputado).

Por el contrario en un caso en el que el imputado llega en libertad a la audiencia, los plazos no están a punto de vencerse y las partes presentan un acuerdo que ha sido previamente trabajado entre ellas, donde el imputado no tiene en principio ningún vicio en la voluntad, el juez podrá evaluar la procedencia de esta terminación del proceso con más tranquilidad.

Recapitulando: - El procedimiento abreviado es una de las formas en que puede terminar el proceso una vez finalizada la investigación preparatoria.

- Tiene dos modalidades: total (acuerdo sobre los hechos y la pena) o parcial (acuerdo sobre los hechos con solicitud de juicio sobre la pena).

- Para su utilización, tanto la acusación como la defensa deben pensarlo como una herramienta durante toda la investigación y evaluar sus pros y contras a lo largo de la misma.

- Si finalmente se define su solicitud, el juez en audiencia deberá evaluar su procedencia. Un tema importante en este sentido es verificar la existencia de otros elementos en la investigación del fiscal que le permitirían obtener una eventual condena en un juicio ordinario. Un segundo tema central de la audiencia será evaluar la real voluntad del imputado de ir por esta medida.

59

LA ACUSACIÓN FISCAL. El juicio directo.

Como hemos visto al estudiar el caso de la flagrancia, el juicio directo es una forma de terminación del proceso especialmente recomendada para ese tipo de casos (Art. 222 del CPP, tercer párrafo).

Sin embargo, ello no implica que deba utilizarse exclusivamente en casos flagrantes.

De acuerdo al mismo artículo el juicio directo podrá utilizarse siempre que exista entre la acusación y la defensa un acuerdo de no realizar la audiencia de control de la acusación. ¿En qué casos se dará esta situación? Generalmente cuando no existan controversias previas al juicio (sobre sobre los hechos, sobre la calificación legal, sobre la admisibilidad de la prueba), la audiencia de control de la acusación no resultará necesaria y, en función a ello, la acusación y la defensa pueden acordar que directamente se lleve adelante la audiencia de juicio propiamente tal.

Recapitulando: - El juicio directo es una forma de terminación del proceso que permite cerrar la investigación y pasar directamente al debate en juicio, sin necesidad de realizar una audiencia de control de la acusación.

- SI bien se recomienda especialmente para los casos de flagrancia, puede ser utilizado en la generalidad de los casos cuando exista acuerdo entre las partes.

- Cuando no existan controversias entre las partes sobre los hechos, la calificación o la prueba a admitirse, que deban ser dirimidas por un juez en una audiencia de control de la acusación, podrán solicitar que directamente se fije la audiencia de juicio.

- Ello implica que las partes deberán acordar esta situación previamente al requerimiento de acusación fiscal, donde deberá constar la solicitud de juicio directo.

LA ACUSACIÓN FISCAL. El juicio con tribunal.

Nos encontramos aquí frente a la modalidad de juicio más similar a lo que en la actualidad tenemos en los debates orales. El Art. 34 del CPP regula dos formas de tribunal de juicio: el unipersonal, integrado por un juez (similar a lo que conocíamos como juez correccional) y el colegiado, integrado por tres jueces (similar a lo que conocíamos como cámaras penales). En términos de competencias, el mismo Art. 34 del CPP establece que, en el caso de los tribunales unipersonales tendrán competencia para conocer: 1. De la sustanciación del juicio en los delitos de acción privada y en todos aquellos que no estén reprimidos con pena privativa de libertad; y 2. En aquellos delitos reprimidos con pena privativa de libertad, cuando el fiscal pretenda una pena de hasta tres años de prisión.

Los tribunales colegiados verán los juicios en los demás delitos, siempre que no se trate de los delitos estipulados para ser juzgados por jurados populares. Cuando el fiscal presente la acusación para juicio ordinario, entonces, tendrá tres posibilidades de acuerdo al tipo de delito y pena solicitada: tribunal unipersonal, tribunal colegiado o juicio por jurados.

60

Si bien veremos a continuación algunas particularidades del juicio por jurados, en términos generales se caracterizan por elementos similares: cuando un proceso judicial que llega a este tipo de juicios la controversia existente entre la acusación y la defensa es demasiado alta como para terminar el caso por una vía alternativa.

Recordando una vez más que la finalidad del proceso, de acuerdo al Art. 17 del CPP es la resolución del conflicto primario, estaremos aquí en una situación en la que el imputado y la víctima no tienen ningún interés en buscar una solución distinta al juicio, el interés social involucrado es demasiado alto como para que el Ministerio Público Fiscal busque esa alternativa y, finalmente, la posición de la defensa es demasiado controversial como para ir a otra forma de juicio (abreviado o directo).

LA ACUSACIÓN FISCAL. El juicio con tribunal. La audiencia de control de la acusación Ello implica que una vez presentada la acusación, en este curso de acción, se pase a la etapa intermedia de control de la acusación, regulada por el CPP en los Arts. 164 a 173. Para el control de la acusación, el fiscal deberá: - Presentar su acusación, requiriendo la apertura a juicio (Art. 164 del CPP).

- Poner en conocimiento de la víctima y el querellante su acusación para que, en el caso del querellante, le comunique su adhesión o le envíe un requerimiento propio (Art. 165 CPP). En caso de existir un requerimiento diferente por parte de la querella, deberá ser unificado para lograr una acusación única de acuerdo al Art. 66 del CPP. - Finalmente, remitir la acusación a la Oficina Judicial para que se fije una audiencia de control de la misma.

La oficina judicial pondrá en conocimiento de la defensa la acusación presentada para que ésta, si las tuviera, ponga a disposición del fiscal y el querellante la lista de pruebas que pretende presentar en el juicio oral (Art. 166 del CPP). Es importante señalar que tanto la acusación como la defensa deben presentar sus listas de pruebas indicando qué extremos fácticos acreditarán en el juicio con las mismas y la forma específica de chequear esa prueba previamente al juicio (en el caso de los testigos indicando sus datos personales y domicilio, en el caso de los documentos acompañando copia o indicando el lugar donde se encuentran, etc.); la finalidad específica de establecer la prueba que se presentará en el juicio es permitir a la contraparte evaluarla para discutir su admisibilidad, por lo cual es importante presentar esa información para evitar planteos posteriores en la audiencia de control de la acusación.

Finalmente, la Oficina Judicial agendará una audiencia de control de la acusación a la que deberán concurrir, ante el juez de garantías asignado para la misma, la acusación y la defensa a sostener los planteos específicos que deseen plantear antes del juicio.

Esta audiencia, establecida en el Art. 168 del CPP, constituye el centro de la etapa intermedia y es, a la vez, la audiencia más controversial de todo el proceso previo al juicio en función a la cantidad de discusiones que pueden plantearse en la misma.

La finalidad de la audiencia de control de la acusación es verificar si la fiscalía (y la querella, eventualmente) está en condiciones de llevar un caso a juicio. Esto implica volver sobre las tres preguntas que formulábamos al hablar de la investigación preparatoria: 1. ¿Existió un hecho que constituye un delito?

61

2. ¿El autor de ese hecho está identificado?

3. ¿Es posible probar la existencia del hecho, su calificación penal y la participación de la persona?

Sólo que, a diferencia de lo que ocurría en la audiencia de formulación de cargos, donde se estaba dando inicio al proceso judicial y en función a ello el estándar de información requerido era bajo (el fiscal estaba abriendo el proceso justamente para profundizar la investigación y verificar la viabilidad de un juicio), en esta audiencia el estándar será alto y, en función a ello, el grado de participación y planteo de controversias por parte de la defensa será muy importante (a diferencia de lo que ocurría en la audiencia de formulación de cargos, donde atribuíamos a la defensa un rol más pasivo).

Llegados a esta audiencia la acusación ha cerrado su investigación y no tiene posibilidad de salir a buscar otros elementos probatorios, por cuanto lo que aquí presente será lo que eventualmente presente en el juicio para probar su caso.

En este contexto, la dinámica básica de esta audiencia puede imaginarse de la siguiente forma, estableciendo un orden que si bien no está establecido en el Art. 168 del CPP, sí permite ir de lo menos controversial a lo más controversial y ordenar la audiencia con distintos momentos de resolución para el juez.

1. Vicios formales de la acusación. En primer término es importante abrir la discusión para que las partes puedan plantear cualquier tipo de controversia sobre cuestiones de forma de la acusación, de forma tal que el juez pueda evaluar si las mismas pueden corregirse en forma inmediata y proseguir al siguiente punto.

2. Presentación de la acusación por la fiscalía. Se dará la palabra a la acusación para que presente oralmente el contenido de su acusación (siempre teniendo presente la respuesta a aquellas tres preguntas sobre las que venimos trabajando). En caso que la defensa tenga algo para cuestionar, lo realizará en este momento, en el siguiente orden. a. Cuestiones de revelación. Si la defensa desea plantear cuestiones vinculadas al no acceso a determinada prueba de la fiscalía, lo hará en primer lugar. Esto puede ocurrir o bien porque no tuvo los datos para acceder a la prueba (como mencionábamos más arriba al describir el proceso previo a la audiencia) o bien porque la fiscalía directamente anuncia prueba que no está contenida en la acusación. b. Suficiencia de la acusación. Si la defensa desea plantear cuestiones vinculadas a la falta de relación entre derechos, hechos y prueba (teoría del caso), lo hará en segundo lugar. c. Exclusiones probatorias. Si la defensa desea plantear cuestiones vinculadas a la necesidad de excluir prueba por ilegalidad en su obtención, lo planteará en este momento (Art. 168, 4to párrafo. Art. 170). d. Inadmisibilidades probatorias. Si la defensa desea plantear cuestiones vinculadas a la inadmisibilidad de prueba (s) por impertiencia (Art. 171 1er párrafo) o sobreabundancia (Art. 171 2do párrafo), lo planteará en este momento. e. Convenciones probatorias. Si la defensa desea ofrecer la acreditación de ciertos hechos planteados por la fiscalía sin necesidad de producción de prueba (Art. 171 último párrafo), lo hará en este momento.

3. Presentación de la prueba de la defensa (Art. 166 y 167 último párrafo).

Culminada la discusión de la acusación fiscal, se procederá a discutir la prueba 62

presentada por la fiscalía siendo procedentes los puntos d. y e. del apartado anterior.

Como puede observarse, sobre cada punto y sub punto de la audiencia pueden darse situaciones en las que el juez deba tomar una resolución antes de avanzar: si el planteo de algún vicio formal impide seguir adelante con la audiencia, el juez deberá suspender la misma hasta tanto ese vicio sea corregido; si la defensa plantea que no pudo acceder a controlar previamente una prueba – de acuerdo al punto 2.a. – el juez puede determinar que no existe garantía suficiente para seguir adelante y suspender hasta tanto la fiscalía dé ese acceso a la defensa, etc. Esto es lo que genera que esta audiencia genere las posibilidades de confrontación entre las partes más altas previamente al juicio y, a la vez, pone en cabeza de los jueces el desafío de generar estructuras que les permitan tomar decisiones en orden y con información suficiente para las mismas.

Otra característica de esta audiencia es que, a diferencia de lo que ocurre en el juicio donde la prueba debe presentarse en forma efectiva, aquí lo que se realiza es el anuncio de la prueba. Concretamente: no es necesario que el testigo concurra a esta audiencia a aportar la información que posee sobre el caso (dinámica propia del juicio) sino que bastará con que la parte que lo ofrece anuncie su existencia y establezca la vinculación entre la información que aportará en el juicio y la teoría del caso que sostiene.

Finalizada la audiencia, si encuentra suficientemente fundada la acusación presentada, el juez decidirá la apertura a juicio de acuerdo a lo establecido por el Art. 173 del CPP. Designará el tribunal competente, la acusación admitida, los hechos que se dieron por probados (si hubiera habido convenciones probatorias en la audiencia), las pruebas que se admiten y las pruebas rechazadas con su fundamento.

Recapitulando: -

-

La audiencia de control de la acusación es el último filtro del proceso para constatar la viabilidad de llegar a juicio del caso del fiscal.

En función a ello, en esta audiencia el fiscal deberá acreditar ante el juez, frente al defensor que planteará las controversias que correspondan, que cuenta con elementos suficientes para acreditar el hecho que sostiene de acuerdo a la calificación legal que ha establecido.

La audiencia presenta una posibilidad de discusiones de diferentes grados muy amplia y ello genera en los jueces el desafío de establecer un orden de realización de la misma, que les permita mantener el control sobre los litigantes, obtener la información necesaria y tomar decisiones de calidad.

LA ACUSACIÓN FISCAL. El juicio con tribunal. El juicio propiamente Como puede observarse, no es fácil llegar con un caso a un juicio oral. Hemos venido observando a lo largo de este apartado cómo el proceso está diseñado con una serie de filtros que, a cada paso, permiten un control exhaustivo del trabajo de la acusación de forma tal de asegurar con el máximo de certeza posible que aquel caso que llegue a juicio ha sido trabajado profesionalmente y respetando la ley.

63

La audiencia de juicio oral es, en cualquiera de sus versiones (tribunal unipersonal, tribunal colegiado, juicio por jurados) la más compleja y controversial de las audiencias posibles en un proceso judicial.

Su finalidad es determinar la existencia o no de responsabilidad penal en una (o más) persona individualizada por la acusación y, en caso de encontrarse la existencia de responsabilidad, determinar la pena que le corresponde a esa persona. El Art. 178 del CPP establece que el juicio se realiza en dos fases: 1. En un primer momento se determina la existencia o no del hecho, la calificación del mismo y la responsabilidad penal del acusado.

2. En caso de superar la primera fase, en la segunda se discute todo lo relativo a la individualización de la pena.

Durante la primera fase del juicio podemos establecer la existencia de tres momentos diferenciados: 1. Anuncio del caso.

El Art. 181 del CPP establece que una vez abierto el juicio, cada una de las partes tendrá la oportunidad de presentar su caso. Esto, que usualmente suele llamarse “alegato de apertura” es en realidad la presentación de la teoría del caso de cada una de las partes.

Durante toda la fase previa ambas partes han trabajado investigando, diseñando estrategias, estableciendo las formas de probar determinadas afirmaciones. Durante la presentación de sus casos deberán anunciar al tribunal – que no conoce el caso, recordemos que no existe un expediente sino que este juez, o jueces, llegan a la audiencia sin saber nada sobre lo que verán en el juicio –: -

-

En el caso de la acusación cuál es el hecho, cuál es la calificación y cuál es la prueba que utilizará a lo largo de la audiencia para demostrar que las cosas ocurrieron como lo ha establecido.

En el caso de la defensa, si bien no tiene la obligación de la acusación (quien tiene que probar su caso es la acusación, no la defensa) sí es importante que anuncie la controversia, los puntos que pondrá en discusión y, en caso de traer prueba a la audiencia, cuál será y qué buscará acreditar con la misma.

Este primer momento, de anuncio de las teorías del caso, debería ser breve ya que se trata de contarle al tribunal qué es lo que efectivamente verá a lo largo de toda la audiencia.

2. Presentación de la información Este momento es lo que el CPP regula como “Producción de Prueba” entre los Arts.

182 a 191. Es el momento más extenso del juicio ya que es aquí donde la acusación (que tiene la obligación de probar su caso) deberá presentar en términos concretos el producto de su investigación: testigos, peritos, documentos, audiovisuales, elementos de apoyo de diversos tipos, serán presentados ante el tribunal para avanzar en la teoría del caso.

Desde el punto de vista de la acusación, es el momento de construcción del caso ante el tribunal: en función a que lo anunciado en la apertura no tiene ningún tipo de valor probatorio (los dichos de los abogados no constituyen prueba) es en este momento, a 64

través de las diversas pruebas que presente, que deberá ir mostrando al tribunal cómo la historia va construyéndose de acuerdo a lo que se anunció al inicio.

Desde el punto de vista de la defensa, es el momento de máximo control: cada prueba presentada por la acusación deberá ser confrontada (en la medida de lo legalmente permitido y de la información existente por la investigación propia de la defensa previa al juicio, por supuesto), de forma tal de generar en el tribunal una visión alternativa, una grieta en la construcción de la acusación que permita luego avanzar sobre la existencia de dudas.

Si la defensa tiene una teoría del caso propia (la existencia de una coartada, de una causa de justificación en específico), la lógica varía y tendrá también en cabeza, a su turno, la obligación de probar su teoría del caso en tanto la acusación deberá controlar la prueba que vaya presentando.

El tribunal (o el juez director de la audiencia, en el caso del juicio por jurados) tendrá la tarea de dirimir en forma pronta y oportuna todos los planteos que vayan realizándose a lo largo del juicio a través de la formulación de objeciones. A su vez, en los casos de juicio ante tribunal, deberá concentrarse en la prueba presentada para formar su convicción y sentenciar en un sentido u otro.

Como hemos referido en varias oportunidades a lo largo del texto, para el juicio sólo servirán como prueba aquellos elementos y/o personas que efectivamente se presenten ante el juicio. Específicamente lo deja establecido el Art. 182 del CPP cuando, en su párrafo segundo establece “La prueba que hubiese de servir de base a la sentencia deberá producirse en la audiencia de juicio salvo excepciones expresamente previstas. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura las pruebas recibidas conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la reproducción cuando sea posible.

Toda otra prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura no tendrá ningún valor”.

3. Valoración del caso.

Concluida la producción de la prueba, cada una de las partes tendrá la oportunidad de realizar su alegato de clausura, de acuerdo a lo establecido por el Art. 192 del CPP. Decimos que este es un momento de valoración en cuanto las partes tendrán la oportunidad final de proponerle al tribunal la valoración de toda la prueba presentada en el juicio.

Tanto la acusación como la defensa deberán referirse a todo lo que ha sucedido y, en alguna medida, hacer oralmente un “proyecto de sentencia” para el tribunal. Es la oportunidad para proponer cómo debería ser la decisión.

Una vez culminados los alegatos de clausura, el tribunal pasará a deliberar y finalmente dará la sentencia que corresponda a esta primera fase absolviendo o declarando culpable al acusado y, en caso de condena, otorgando un plazo de cinco días a las partes para que ofrezcan prueba para la audiencia de fijación de pena (Art. 178 segundo párrafo del CPP).

Recapitulando: - La audiencia de juicio tiene la finalidad de determinar la existencia del hecho, la calificación legal, la participación del imputado y, en caso de encontrarse culpable, fijar la pena que corresponda.

65

-

-

-

El juicio se realiza en dos fases, discutiéndose en la primera la existencia del hecho, la calificación legal y la responsabilidad y, en la segunda, la fijación de la pena.

La primera fase del juicio tiene tres momentos: anuncio del caso, presentación de la información y valoración del caso.

La presentación de la información es el momento central del juicio, por cuanto lo que allí se produzca como prueba es la única base que el tribunal puede tomar para condenar o absolver a una persona.

Si el tribunal condena, las partes podrán presentar prueba específica para la audiencia de fijación de pena, correspondiente a la segunda fase del juicio.

LA ACUSACIÓN FISCAL. El juicio por jurados En el caso del juicio por jurados, la dinámica del proceso es muy similar a la correspondiente al juicio con tribunal recién revisado. Por ello, nos limitaremos en este apartado a señalar qué casos serán juzgados a través de esta modalidad y cómo se constituye el jurado.

El Art. 35 del CPP establece la procedencia del juicio por jurados en los siguientes términos: “Cuando se deba juzgar delitos contra las personas, la integridad sexual o cualquier otro delito cuyo resultado haya sido muerte o lesiones gravísimas, siempre que el Ministerio Público Fiscal solicite una pena privativa de libertad superior a los quince años, el juicio será realizado en forma obligatoria frente a un tribunal constituido por jurados populares. El tribunal se integrará con doce jurados titulares y cuatro suplentes. La dirección del juicio estará a cargo de un juez profesional”. Esto implica que cuando la acusación fiscal pretenda una pena superior a los 15 años en los casos mencionados, siempre se litigará ante un jurado popular.

En términos concretos, un caso que deba ser juzgado por un jurado popular implica una acción más entre la audiencia de control de la acusación y la audiencia de juicio en sí: la audiencia de selección de jurado.

LA ACUSACIÓN FISCAL. El juicio por jurados. La audiencia de selección de jurados Cuando el auto de apertura a juicio determine la realización del mismo con jurado popular, la Oficina Judicial tendrá que convocar a una audiencia de selección de jurados.

Para ello, sorteará de la lista con que cada Oficina Judicial contará (el Art. 45 del CPP regula todo el procedimiento de confección de las listas de jurados populares para el trabajo anual de la Oficina Judicial) un número no menor 24 personas (se requieren 12 jurados titulares y el CPP, en su Art. 197 establece que debe sortearse por lo menos el doble de ese número) a los que citará a la audiencia de selección de jurados. Este sorteo deberá realizarse con la presencia de las partes.

En la citación a la audiencia de selección de jurados la Oficina Judicial enviará también, a los ciudadanos sorteados, la trascripción de las normas relativas a los requisitos, impedimentos e incompatibilidades para el desempeño de la función, las 66

causales de excusación y las sanciones previstas para el caso de inasistencia o falseamiento de la verdad (Art. 197, último párrafo del CPP).

El Art. 198 del CPP regula específicamente la audiencia de selección del jurado. La misma tiene como finalidad constituir un jurado imparcial para resolver el caso y, en función a dicho fin, se estructura la dinámica de realización de la misma. La audiencia se realizará con la conducción del juez que luego verá el juicio, la presencia de las partes litigantes y la concurrencia de los ciudadanos y ciudadanas sorteados como posibles jurados.

Dado que en la citación se les ha enviado información sobre los requisitos, impedimentos e incompatibilidades, en primer término el juez que conduzca la audiencia, dando nueva lectura a dicha información de los artículos 43 y 44 del CPP, consultará a los ciudadanos y ciudadanas si alguien se encuentra comprendido en alguna de esas causas de exclusión del jurado. Si existe alguna persona que manifieste encontrarse comprendida, se verificará esa situación de inmediato y si corresponde se le agradecerá la concurrencia a la vez que se le permitirá retirarse o, si lo desea, permanecer observando la audiencia.

En segundo lugar, el juez que conduzca la audiencia explicará sencillamente a los y las candidatas para ser jurados en qué consiste la imparcialidad y dando lectura a la cláusula amplia de excusación regulada por el Art. 40 del CPP les preguntará si alguien tiene motivos para excusarse. Si alguien manifiesta tener alguna razón para excusarse, previamente a resolver el juez dará la palabra a las partes (acusación y defensa) para que manifiesten sus posiciones sobre la excusación. Finalmente el juez resolverá y, en caso de considerar procedente la excusación, agradecerá la concurrencia a la persona y le comunicará que puede retirarse o, si lo desea, permanecer observando la audiencia.

En tercer lugar, se procederá a las recusaciones con causa. Para formular recusaciones con causa las partes tendrán la posibilidad de recopilar información sobre los candidatos en forma previa a la audiencia, sobre la base de la lista sorteada por la Oficina Judicial. El juez dará en primer término la palabra a la acusación, que en la audiencia podrá dirigirse a cada uno de los candidatos y candidatas a jurados y formularle las preguntas que considere pertinentes para evaluar su imparcialidad frente al caso concreto. Luego podrá formular las recusaciones con causa que considere procedentes. El juez, antes de resolver, dará la palabra a la defensa para que se pronuncie sobre la viabilidad o no de la recusación y, sobre esa base, tomará la decisión. Si decide excusar al candidato o candidata, procederá como hemos dicho en los dos casos anteriores, permitiéndole irse o permanecer en la sala observando la audiencia. Luego dará la palabra a la defensa para que proceda en el mismo sentido y formule las recusaciones que considere procedentes.

Al momento de permitir preguntas de las partes a los jurados, tanto la contraparte que no esté preguntando como el juez deberán ser muy cuidadosos ya que en ningún caso las partes pueden hacer preguntas que impliquen información real sobre el caso a juzgarse. Sí pueden plantear situaciones hipotéticas para verificar reacciones ante delitos, hechos, pruebas similares a las del caso, pero no pueden hacer ninguna referencia específica al caso.

Finalmente, de acuerdo al mismo Art. 198, en la misma audiencia la defensa y el acusador podrán -cada uno- recusar a uno de los jurados titulares sin expresión de causa. Si hay varios acusadores y varios defensores, deberán ponerse de acuerdo y 67

unificar criterios. Cualquier incidencia será resuelta en el acto por el juez del mismo modo que en el inciso anterior.

Concluido el examen serán designados formalmente –por orden cronológico del sorteo- la cantidad de jurados titulares y suplentes requeridos según el caso, a los que se advertirá sobre la importancia y deberes de su cargo, que desde ese momento no podrán emitir criterios sobre la causa ni tomar contacto con las partes y se los citará allí mismo para la celebración del juicio. Las personas nombradas formalmente como jurados no podrán excusarse posteriormente. Las recusaciones e impedimentos fundados sobrevinientes serán resueltos inmediatamente a tiempo de ser planteados.

En este caso, si aún no hubiere iniciado el juicio, se citará al siguiente de la lista hasta completar el número.

Una vez finalizada la selección del jurado, se procederá a la realización del juicio de acuerdo a la dinámica que hemos descrito en el apartado anterior. Si de la deliberación del jurado surge un veredicto de culpable para el acusado, la segunda fase del juicio sobre la determinación de la pena será realizada ante el juez técnico únicamente.

EL SOBRESEIMIENTO La segunda alternativa posible para terminar la investigación preparatoria es el sobreseimiento. Haciendo un agrupamiento de las posibilidades de sobreseimiento (como todo agrupamiento, discutible y revisable desde ya) podemos establecer que habrá tres grandes razones para sobreseer a una persona: 1. Problemas en la investigación.

Hemos visto que previamente a iniciar una investigación preparatoria existe una fase previa, extra judicial, donde la acusación evaluará la necesidad de ir adelante con el caso. Durante esa fase, cuyo plazo mayor de duración (en el supuesto que nos encontramos analizando: con presunto autor conocido) es de sesenta (60) días, se recopilarán elementos suficientes como para definir si el caso constituye delito, si está dentro de las prioridades de persecución penal, si es posible encontrar información suficiente para llegar a juicio, etc.

Sin embargo, aún cuando el punto de partida permita presuponer que los organismos de investigación se encuentran ante un caso que tiene posibilidades de llegar a juicio (o terminar con algún tipo de condena), el trabajo durante la investigación preparatoria puede llevar a concluir en sentido contrario. En estos casos, agruparemos las posibles causales de sobreseimiento dentro de lo que llamamos problemas en la investigación.

2. Actuación de la defensa También hemos dicho que durante la investigación preparatoria la defensa adquiere un rol mucho más activo, ya que al formalizarse judicialmente un caso contra una persona, esta persona tiene la certeza de que está siendo investigada, de que existen chances de que se presente una acusación en su contra y, en consecuencia, su asistencia técnica no sólo tiene derecho a conocer el registro de la investigación del Ministerio Público Fiscal sino que además tiene que comenzar a idear una estrategia propia de defensa que le permita controvertir los dichos de la acusación llegado el momento.

68

Ahora bien, si del trabajo de la defensa técnica se desprende información que permite desvincular a la persona formalizada del hecho, impedir la persecución contra la persona o justificar de acuerdo a alguna de las formas establecidas en el Código Penal su accionar, nos encontraremos frente a causales de sobreseimiento dentro de lo que llamamos actuación de la defensa.

3. Intervención judicial directa Finalmente, hemos dicho también que una vez que se formaliza la investigación a través de la audiencia de formulación de cargos, la Oficina Judicial tiene registro del inicio del caso y comienza a correr el plazo de duración de los cuatro meses como máximo para la investigación preparatoria.

En aquellos casos en que transcurrid ese plazo no exista ninguna noticia del accionar de la acusación, el CPP habilita al juez a declarar extinguida la acción por lo que, cuando se de tal situación hablaremos de sobreseimiento por intervención judicial directa.

El Art. 160 del CPP regula siete causales de procedencia del sobreseimiento, que reagrupamos en esas tres razones de la siguiente forma: Problemas en la investigación: - El hecho no se cometió (Art. 160.1 del CPP). Volviendo sobre los sesenta días de investigación preliminar en que la acusación a recogido información, resulta bastante difícil pensar en un caso en el que se inicie la investigación preparatoria y recién allí se encuentre que el hecho no se cometió; sin embargo puede darse alguna situación (una falsa denuncia, por ejemplo; testigos que mienten al brindar información, etc.) en que esto suceda. Encuadramos esta causal dentro de lo que llamamos problemas en la investigación en función a que más allá de que quizá se llegue a esta conclusión a partir de algún accionar propio de la defensa, lo real es que el problema de fondo en estas situaciones, que ocasionará la solicitud de sobreseimiento, será un análisis equivocado del contenido de la investigación preliminar.

- El hecho no se adecua a una figura legal (Art. 160.3 del CPP). Aquí se presenta una situación similar a la del punto anterior con la diferencia de que lo que se pierde es la calificación legal, más allá de la existencia o no del hecho.

Nuevamente, independientemente del accionar o no de la defensa para llegar a esta conclusión, el resultado del sobreseimiento se vincula más, desde nuestro punto de vista, a la proyección del caso realizada en la investigación preliminar, razón por la cual la agrupamos en este apartado.

- No existe información suficiente para probar el caso (Art. 160.6 del CPP). Este será, probablemente, el caso más frecuente de sobreseimiento dentro de lo que llamamos problemas de investigación, ya que no se vincula a la existencia del hecho o el tipo penal sino a la posibilidad real y concreta de obtener elementos probatorios, que constituye el eje central del trabajo durante la investigación preparatoria. Quizá los resultados de los estudios técnicos que se precisaban no resulten lo que se esperaba, o evaluado con más detalle el testimonio de una persona resulte tener fuertes problemas de credibilidad, el análisis sobre la prueba y sus posibilidades en el juicio será el centro del trabajo de la etapa preparatoria y en función a ello, cuando de ese análisis resulte insuficiente lo obtenido para presentar la acusación, procederá el sobreseimiento por esta causa. También aquí podrá tener algún grado de influencia la defensa, cuestionando la forma de 69

obtención de alguna prueba o poniendo de relieve problemas de credibilidad o pertinencia de otra, pero el análisis final corresponderá siempre a la acusación.

Actuación de la defensa: - El imputado no es autor o partícipe (Art. 160.2 del CPP). Incorporamos esta forma de sobreseimiento dentro de lo que llamamos actuación de la defensa en función a que en una gran cantidad de ocasiones esta causa tendrá relación con la existencia de una coartada verificable por parte del imputado. Quien acercará esa coartada, el momento y forma en que lo haga, serán decisiones estratégicas estrictas de la defensa y, por ello, el sobreseimiento tendrá vinculación con su actividad.

- Existe causa de justificación, inculpabilidad o ausencia de punibilidad (Art. 160.4 del CPP). Al igual que en la situación anterior, quien sostenga alguna de estas hipótesis será la defensa técnica. Una vez que la fiscalía haya decidido formalizar a alguien, más allá de que por su deber de objetividad verá en la investigación todas las hipótesis probables, lo cierto es que se orientará hacia demostrar la existencia de responsabilidad de la persona imputada en los términos en los que le haya formalizado los cargos. En función a ello, lograr el sobreseimiento por alguna de estas causas tendrá mucho que ver con la actividad de la defensa técnica y la comunicación que ésta tenga con la fiscalía, a los efectos de generar un término del proceso sin llegar a juicio.

- Extinción de la acción (Art. 160.5 del CPP). Aquí también nos encontramos frente a una causa que será casi por regla general esgrimida por la defensa. Si la fiscalía a formalizado una investigación es bastante poco probable que a la vez quiera la extinción de la acción en esa investigación. Por tanto, será la defensa técnica la que efectúe esta solicitud frente al juez, contrario a la voluntad de la fiscalía.

Intervención judicial: - Se ha vencido el plazo máximo de duración de la etapa preparatoria (Art. 160.7 del CPP). Como hemos mencionado anteriormente, independientemente de la existencia de un pedido concreto (sabiendo del vencimiento del plazo la defensa podría pedir la extinción de la acción) en el caso del plazo máximo de duración de la etapa preparatoria el CPP habilita al juez a declarar la extinción de la acción en función al Art. 158.

LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA Finalmente, el Art. 159 regula como tercera posibilidad de conclusión de la etapa preparatoria la suspensión del proceso a prueba. En la actualidad la suspensión del proceso a prueba o “probation” es utilizada en nuestro sistema de acuerdo a la regulación existente en el Código Penal y la jurisprudencia sobre tal instituto. La novedad de la reforma es que la suspensión es regulada por el propio Código Procesal Penal en su Art. 108, mismo que dispone en su texto: “La persecución penal podrá ser suspendida cuando al imputado pueda corresponderle una pena de ejecución condicional y no se trate de un delito doloso imputado a un funcionario público en el ejercicio de su cargo o por razón de él.

Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba cuando se trate de delito reprimido únicamente con pena de inhabilitación.

La solicitud podrá efectuarse hasta la apertura a juicio.

La procedencia requiere la conformidad del imputado y de la fiscalía. El juez podrá rechazar la suspensión solo cuando exista oposición motivada y razonable del fiscal.

70

En la audiencia de suspensión, a pedido de las partes el juez resolverá las reglas de conductas, a cargo del imputado fijando la forma de control y el plazo de cumplimiento.

A pedido de las partes, el juez de ejecución penal resolverá las cuestiones relativas al incumplimiento o modificación de las condiciones establecidas, revocación de la suspensión del juicio o extinción de la acción.”

La primera cuestión que consideramos importante señalar, con relación a nuestra práctica actual, es que la suspensión del proceso a prueba se diferencia notablemente de la mediación o conciliación como mecanismos de terminación del proceso. En tanto estos últimos tienen por finalidad encontrar una forma distinta al juicio que, con la conformidad de los involucrados primarios (víctima e imputado) genere una solución pacífica y acordada, la suspensión del proceso a prueba constituye una herramienta para la fiscalía en aquellos casos en los que considere que el imputado no debe ir a juicio pero tampoco debe quedar liberado inmediatamente.

En tanto en la mediación o conciliación la participación y consentimiento de la víctima es fundamental, en función a que el acuerdo es entre ésta y el imputado, en la suspensión del proceso a prueba lo que se requiere en forma exclusiva es el consentimiento informado del imputado, como único involucrado, sin posibilidades de oposición por parte de la víctima.

En tanto en la mediación o conciliación la acción se extingue una vez que se arriba a un acuerdo, en la suspensión del proceso a prueba el imputado queda sometido a una serie de condiciones, mismas que deben tener un seguimiento y ser cumplidas por su parte para que recién luego de tal cumplimiento se dé por finalizado el proceso penal en su contra.

Decimos esto porque nos hemos acostumbrado a utilizar la suspensión del proceso a prueba como una forma de mediación o conciliación, y consideramos importante empezar a distinguir claramente entre ambos mecanismos. En el sistema que abandonamos, no estaba regulada ninguna forma de acuerdo entre la víctima y el imputado y ello generaba que en no pocos casos la condición impuesta para la procedencia de la suspensión del proceso a prueba tuviera relación con la reparación del daño a la víctima. A su vez, esa situación genera que los casos sometidos a suspensión del juicio a prueba sean tan numerosos que un efectivo control de las condiciones se vuelve bastante poco probable. Y finalmente esta situación de control formal más que real, termina generando que las condiciones que se imponen son en términos generales estandarizadas sin atender a cada caso en concreto.

El establecimiento de la conciliación y la mediación como mecanismos para la búsqueda de acuerdos en forma diferenciada de la suspensión del proceso a prueba, genera el desafío para las instituciones (tanto para la acusación cuanto para la defensa pública) de repensar la utilización de esta herramienta para aquellos casos en los que se considere que un seguimiento real y personalizado a la persona sometida a proceso implicará una solución al conflicto de acuerdo al Art. 17 del CPP. Por ello, es necesario que dentro de la política criminal ejecutada por el Ministerio Público Fiscal, se piensen criterios para evaluar la procedencia del uso de la suspensión del proceso a prueba.

¿Qué características tiene el proceso con autor desconocido?

A diferencia de lo que hemos descrito para el caso de proceso con presunto autor conocido, en este caso la principal característica se vincula a los plazos: al no existir un presunto autor identificado, los plazos de la investigación son los plazos regulados 71

para la prescripción del o los delitos de que se trate. Esto quiere decir, básicamente, que la investigación preliminar no tiene una duración de sesenta (60) días como en el caso anterior, sino que puede durar todo el tiempo necesario dentro del plazo de prescripción, hasta la identificación del autor.

¿Qué decisiones pueden tomarse en el proceso con autor desconocido?

De acuerdo a las características del hecho existen dos caminos a tomarse para la investigación de un caso con autor desconocido: 1. Iniciar una investigación preliminar; o 2. Enviar el caso a investigaciones genéricas.

Si se trata de un hecho con características particulares, que no hace parte de una estructura de mercado delictual, que está dentro de los parámetros de interés de persecución penal del Ministerio Público fiscal, probablemente lo más conveniente sea el inicio de una investigación preliminar que permita buscar información para dar con un posible autor. Una vez que haya identificado un presunto autor, el procedimiento se desarrolla de acuerdo a lo que hemos establecido en el apartado correspondiente.

Si se trata de un hecho vinculado con una estructura de mercado delictual, el CPP establece la posibilidad de iniciar investigaciones genéricas. El Art. 134 del CPP establece concretamente: “Se podrá ordenar una investigación genérica cuando resulte necesario investigar alguna forma especial de criminalidad o hechos que la hagan aconsejable.

La ley orgánica del Ministerio Público Fiscal establecerá el órgano facultado para ordenar este tipo de investigaciones. El fiscal designado deberá informar con la periodicidad que se establezca.

Durante el curso de esta investigación no procederá la aplicación de ninguna medida de coerción ni cautelar. Si es necesaria una autorización judicial, esta será requerida por el fiscal que ordena la investigación.

Sólo procederá la investigación genérica cuando no se encuentre identificado el imputado o haya dificultad para identificarlo.”

Esta regulación posibilita superar la lógica de “un hecho un caso” y encarar investigaciones donde, pese a no existir autores identificados, existan similitudes en cuanto a la geografía, los involucrados, las víctimas, los modus operandis, etc.

Nuevamente, cuando a partir de la investigación genérica existan personas individualizadas como autoras de uno o más hechos, allí se procederá con la lógica del proceso con presunto autor, siguiendo los lineamientos desarrollados en el apartado correspondiente.

¿Cuáles son los cursos de trabajo posibles al interior del proceso penal?

Todo lo hasta aquí desarrollado puede observarse en el siguiente esquema en forma muy breve, con la aclaración que, como todo esquema, no siempre los cursos de trabajo se darán tal y como se grafican sino que a partir de la implementación y desarrollo del sistema podrán darse diferentes encares al trabajo en el proceso penal.

Pero a modo de resumen, diremos que los cursos de trabajo en un proceso penal pueden darse en la siguiente forma: 72

73

Uso del Nuevo C贸digo Procesal Penal de la Provincia de Neuqu茅n Ley N潞 2784. Primera Parte por Leticia Lorenzo se distribuye bajo una Licencia Creative Commons Atribuci贸nCompartirIgual 4.0 Internacional.

74