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Introd u c c ió n al D er ec h o JOSÉ ÁVILA HERRERA / NELLY VILLAR BARNUEVO

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Serie: Cuadernos de derecho

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FONDO EDITORIAL

Introd u c c ió n al D er ec h o

JOSÉ ÁVILA HERRERA / NELLY VILLAR BARNUEVO

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

FICHA TÉCNICA Título: Autores: Categoría: Código: Edición: Formato: Impresión: Soporte: Interiores: Publicado:

Introducción al Derecho

José Ávila Herrera / Nelly Villar Barnuevo Cuadernos / Derecho CU / 082-2008

Fondo Editorial de la UIGV 200 mm. X 280 mm. 154 pp.

Offsett y encuadernación en rústica Cubierta: folcote calibre 12.

Bond alisado de 80 gr.

Lima, Perú. Mayo de 2008.

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Rector: Luis Cervantes Liñán

©

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Av. Arequipa 1841 - Lince Teléf.: 471-1919 Página Web: www.uigv.edu.pe

Estos textos de educación a distancia están en proceso de revisión y adecuación a los estándares internacionales de notación y referencia.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2008-06136 z4 z

Í N D I C E Presentación ORIENTACIONES METODOLÓGICAS

primera UNIDAD

Derecho: concepto y clasificación ����������������������������������������������������������������������13

Lección 1: El contexto del derecho

1.1 La autoridad y la coacción ����������������������������������������������������������������19

Lección 2: Breves antecedentes sobre el origen del derecho

2.1 Fases de desarrollo del derecho ��������������������������������������������������������23

2.2 Teorías sobre el origen del derecho ����������������������������������������������������24

Lección 3: El ordenamiento de la conducta

3.1 Características de las normas de conducta �����������������������������������������27

3.2 Las normas jurídicas ������������������������������������������������������������������������27

3.3 Las normas sociales �������������������������������������������������������������������������28

3.4 Las normas morales ������������������������������������������������������������������������29

3.5 Las relaciones entre Derecho (normas jurídicas) y Moral (normas

morales). ���������������������������������������������������������������������������������������30

3.6 Criterios de distinción entre normas jurídicas y normas morales.............30

3.7 Normas religiosas ����������������������������������������������������������������������������30

3.8 Reglas técnicas �������������������������������������������������������������������������������31

Lección 4: Definición y acepciones de la palabra “derecho”

4.1 Cuestiones preliminares �������������������������������������������������������������������33

4.2 Acepciones de la palabra Derecho ������������������������������������������������������34

4.3 Complejidad y multiplicidad de la concepción del derecho. ��������������������35

4.4 Derecho como “ciencia jurídica” o “ciencia del derecho” ������������������������35

4.5 Derecho como “derecho subjetivo” y “deber jurídico” ���������������������������35

4.6 Derecho como “norma” o “ley” ����������������������������������������������������������35

4.7 Derecho como “justicia” �������������������������������������������������������������������35

4.8 Derecho como “sistema normativo” o “sistema jurídico” �����������������������36 4.9 Derecho como “orden social” u “orden jurídico” �����������������������������������36

4.10 Cuestiones de ambigüedad. ������������������������������������������������������������37

4.11 Relaciones entre los términos Derecho y Estado ��������������������������������37 4.12 Relaciones entre los términos Derecho y Poder ����������������������������������37

4.13 Algunas definiciones de Derecho. �����������������������������������������������������37 z5 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Lección 5: Aproximaciones elementales para una explicación científica del

derecho 5.1 Origen y formación de la ciencia del Derecho ��������������������������������������41

5.2 La teoría de la ciencia jurídica de Hans Kelsen �������������������������������������41

5.3 Ramas de la ciencia jurídica ��������������������������������������������������������������41

5.4 Las Técnicas del Derecho ����������������������������������������������������������������42 Ejercicios ���������������������������������������������������������������������������������������������������43 Notas ���������������������������������������������������������������������������������������������������������44

segunda UNIDAD

Como esta organizado el estado peruano

Lección 6: La organización del estado peruano

6.1 El Estado de Derecho ����������������������������������������������������������������������48

6.2 Los derechos constitucionales o derechos humanos �����������������������������48 6.3 Los principios de organización y de política general del estado ��������������49 6.4 El congreso de la república ��������������������������������������������������������������50 6.5 El poder ejecutivo ���������������������������������������������������������������������������51 6.6 El poder judicial �����������������������������������������������������������������������������52 6.7 Organismos constitucionales autónomos ��������������������������������������������52 6.8 Organos del ámbito de la administración de justicia �����������������������������52 6.9 Organos del ámbito electoral �����������������������������������������������������������55 6.10 Organos del ámbito económico �������������������������������������������������������58 Lección 7: La norma jurídica 7.1 Concepto de norma jurídica �������������������������������������������������������������61 7.2 EI supuesto de la norma jurídica. ������������������������������������������������������62 7.3 El nexo jurídico. ������������������������������������������������������������������������������63 7.4 La Consecuencia Jurídica. �����������������������������������������������������������������63 7.5 Norma jurídica y respaldo de la fuerza del Estado �������������������������������64 7.6 Diferencia conceptual entre “disposición” y “norma jurídica” ������������������64 7.7 Clasificación de las normas jurídicas ��������������������������������������������������65

Lección 8: Las fuentes del derecho ¿Cómo y dónde

nacen las normas jurídicas?

8.1 Definición ��������������������������������������������������������������������������������������68 8.2 Clasificación de las fuentes del Derecho ���������������������������������������������68

Lección 9: La legislación [la ley] 9.1 Definición operativa �������������������������������������������������������������������������71 9.2 Características de la ley �������������������������������������������������������������������72 9.3 Aplicación de las leyes en el espacio ��������������������������������������������������72 9.4 En qué casos cesan de regir las leyes �������������������������������������������������72 9.5 Aplicación de la leyes en el tiempo ����������������������������������������������������72

Lección 10:La jurisprudencia como fuente formal del derecho 10.1 Concepto y clases. Doctrina jurisprudencial y sentencias normativas ����75 10.2 ¿Cómo se forma la jurisprudencia en el derecho comparado? ���������������77 Ejercicios ����������������������������������������������������������������������������������������������78 Notas ������������������������������������������������������������������������������������������������������79

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J O S É Á V I L A H E R R E R A Y N E L LY V I L L A R B A R N U E V O

TeRcera UNIDAD

La doctrina y el ordenamiento jurídico

Lección 11: La doctrina como fuente formal del derecho 11.1 Breve reseña histórica de la doctrina como fuente del derecho. ������������81 11.2 Concepto ��������������������������������������������������������������������������������������82 11.3 Características de la doctrina como fuente formal del derecho ������������83

Lección 12: La costumbre como fuente formal del derecho 12.1 Definición �������������������������������������������������������������������������������������86 12.2 Características de la costumbre jurídica ��������������������������������������������86 12.3 La costumbre jurídica tiene dos elementos ����������������������������������������86 12.4 Clasificación de las costumbres jurídicas �������������������������������������������86 12.5 Prueba de la costumbre jurídica �������������������������������������������������������87

Lección 13: El ordenamiento jurídico 13.1 Concepto de ordenamiento jurídico ��������������������������������������������������89 13.2 Características del ordenamiento jurídico ������������������������������������������89 13.3 Concepto de Antinomia jurídica ������������������������������������������������������91 13.4 Criterios de solución de normas Antinómicas: ������������������������������������91 13.5 Estructura del ordenamiento jurídico ������������������������������������������������91 13.6 Normas del Gobierno Central sectorial ���������������������������������������������95 13.7 Normas de otros poderes del Estado y de Organismos

Constitucionalmente Autónomos. ���������������������������������������������������95

Lección14: La interpretación de las normas jurídicas 14.1 Interpretación �������������������������������������������������������������������������������97 14.2 Conceptos de interpretación jurídica. �����������������������������������������������97 14.3 Interpretación y aplicación. ������������������������������������������������������������98 14.4 Teorías de la interpretación jurídica �������������������������������������������������98 14.5 Variedad de intérpretes �����������������������������������������������������������������99 14.6 Los métodos de interpretación ��������������������������������������������������������99

Lección 15: Los procedimientos de integración normativa 15.1 Las lagunas legales �����������������������������������������������������������������������99 15.2 Clases de lagunas legales ������������������������������������������������������������ 102 15.3 Los procesos de integración �������������������������������������������������������� 102 Ejercicios ������������������������������������������������������������������������������������������������ 108 Notas ����������������������������������������������������������������������������������������������������� 109

Cuarta UNIDAD

Sistemas jurídicos y derecho Lección 16: Clasificación del derecho y sus ramas 16.1 Clasificación ������������������������������������������������������������������������������� 114 16.2 Otras teorías que explican la distinción entre Derecho Público y

Derecho Privado �������������������������������������������������������������������������������� 115 16.3 Otras clasificaciones del Derecho ��������������������������������������������������� 116 16.4 Ramas del derecho ��������������������������������������������������������������������� 118 Lección 17: Sistemas y familias jurídicas

17.1 Introducción ������������������������������������������������������������������������������� 123

17.2 Los sistemas jurídicos ������������������������������������������������������������������ 125 z7 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

17.3 Noción de Familia Jurídica ������������������������������������������������������������� 126 17.4 La familia jurídica romano-germánico ��������������������������������������������� 127 17.5 La familia jurídica del common law o anglo-americano ���������������������� 128 17.6 Familias jurídicas de base socialista ����������������������������������������������� 130 17.7 El cambio político-económico-social en la Europa del este ����������������� 131 17.8 El sistema del teismo-jurídico �������������������������������������������������������� 132 17.9 Notas sobre el derecho islámico ����������������������������������������������������� 132 Lección 18: Las funciones del derecho en la sociedad 18.1 El Derecho como elemento básico de la vida social ��������������������������� 135 18.2 El Derecho como instrumento de organización social. ����������������������� 136 18.3 Dimensión conflictualista del derecho ��������������������������������������������� 136 18.4 Dimensión funcional del derecho en sentido amplio �������������������������� 137 18.5 El Derecho como factor de conservación y de cambio social ��������������� 139 Lección 19:Los fines del derecho 19.1 Justicia �������������������������������������������������������������������������������������� 141 19.2 La seguridad jurídica �������������������������������������������������������������������� 142 19.3 El Bien Común ���������������������������������������������������������������������������� 143 19.4 El desarrollo económico ���������������������������������������������������������������� 143 Lección 20: Los medios alternativos de resolución de conflictos (marc) 20.1 La utilización de sistemas alternativos de resolución de conflictos como parte del cambio que se necesita ����������������������������������������������� 146 20.2 Definición básica de los Métodos Alternativos de Resolución de

Conflictos (MARC) ��������������������������������������������������������������������������� 147 20.3 Los abogados y los métodos alternativos (MARC). ���������������������������� 151 Ejercicios ������������������������������������������������������������������������������������������ 152 Notas ����������������������������������������������������������������������������������������������������� 153

Glosario ����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 155 Referencias bibliográficas ����������������������������������������������������������������������������������� 157

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PRESENTACIÓN El Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega participa como editor y productor de los textos universitarios para los alumnos de pregrado de la modalidad de educación a distancia. Esta labor exige del personal directivo, académico, profesional y técnico una visión de conjunto de las estrategias metodológicas propias de esta modalidad. El trabajo del Fondo Editorial se desarrolla en el diseño, diagramación y corrección de estilo lingüístico de los textos universitarios. Los contenidos están ubicados en los tres grandes campos del conocimiento: científico, humanístico o artístico.

El esfuerzo compartido con las Facultades, a través de sus docentes-tutores, autores de los referidos libros, conduce, sin duda alguna, a la elaboración de textos de buena calidad, los cuales podrán utilizarse a través de la página web o mediante la presentación física clásica.

En los últimos quince años la modalidad de educación a distancia ha evolucionado, pasando por el e-learning, que privilegia la formación profesional digital; b-learning, que combina lo tradicional y lo nuevo en el proceso de la formación profesional; hasta la aproximación actual al móvil learning, que aparece como la síntesis de todo lo anterior y una proyección al futuro.

Con todo ello, el Fondo Editorial reitera su compromiso de participar en la tarea universitaria de formación académica y profesional, acorde con los tiempos actuales.

Fondo Editorial

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orientaciones METODOLÓGICAS

1. Utilización de algunas técnicas de lectura A continuación se presentarán algunas técnicas útiles para lograr una comprensión más efectiva y eficaz de textos. a. El resumen Por medio de un resumen la información se abrevia sin que pierda su sentido original. Los resúmenes pueden hacerse de dos maneras: usando las frases originales (textuales) o bien usando palabras propias sin distorsionar las ideas originales (paráfrasis); las ideas en el resumen se escriben siguiendo rigurosamente la misma secuencia que el autor, la extensión del resumen depende de la densidad del texto pero no debe exceder el 20% respecto al texto original. Los pasos a seguir para elaborar el resumen son los siguientes: • Leer el texto: tratando de captar el objetivo de la lectura y auxiliándose en un diccionario cuando existan palabras que se desconocen.

• Subrayar las ideas básicas: Destacar las ideas más importantes del texto y descartar las ideas secundarias, repetitivas y los ejemplos.

• Elaborar oraciones claves: Hacer una lista de oraciones que representan las ideas básicas del texto respetando el orden de aparición.

• Realizar un borrador con las ideas clave: Se hará usando las oraciones ya elaboradas. Se busca dar coherencia a las ideas, comprobando que no se omitan ideas importantes.

• Corrección del resumen: Corroborar que las ideas estén escritas clara y concisamente; también se revisa la ortografía y sintaxis del texto resumido.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

b.

El cuadro sinóptico

La sinopsis es un resumen de las ideas principales de un texto que está presentado de forma analítica y organizada de una manera que evidencia la estructura interna del texto. También es posible presentar de este modo varios textos que se pueden comparar entre sí. Los cuadros sinópticos pueden presentarse por medio de llaves y tomar forma de diagramas o pueden estar compuestos por columnas a manera de tablas.

Cuando se va a realizar la comparación de textos a través de un cuadro sinóptico lo primero que debe hacerse es tener una visión de cada texto y en segundo lugar determinar los criterios de análisis que usaremos al comparar. Estos criterios pueden variar y elegirse de acuerdo al objetivo propuesto o las ideas que se pretende destacar. c.

El mapa conceptual

El mapa conceptual es una herramienta de trabajo que ayuda a manejar conceptos y representaciones. Ayuda a explorar lo que se sabe sobre un concepto o un tema. Son representaciones gráficas con estructuras jerárquicas que muestran cómo se relacionan las proposiciones. Generalmente se utilizan figuras geométricas como elipsis para encerrar las palabras o enunciados.

Para elaborar un mapa conceptual los pasos son: •

Leer el texto detenidamente para localizar su estructura conceptual.

• Localizar y subrayar los objetos y acontecimientos clave, es decir, las ideas principales de un texto.

•

Ubicar en rectángulos una palabra-concepto que identifique cada idea princi-

•

Jerarquizar las palabras claves buscando respetar la estructura del texto.

pal.

• Hacer los nexos entre las ideas o los conceptos, utilizando los conectores breves como “depende de”, “para”, “de”, etc. Estas palabras deberán de hacer la vinculación exacta entre las palabras-conceptos.

• sario.

Contrastar el mapa terminado con la estructura del texto y ajustar si es nece-

• Comparar el mapa conceptual con el de otros compañeros para enriquecerlo y lograr un aprendizaje colaborativo.

2. Para ser un eficiente abogado: “Buen juicio” y el sentido de “Lealtad a la ley” Los avances científicos y tecnológicos, así como las transformaciones sociales, políticas y culturales, fruto del transcurso del tiempo repercuten en todas las ramas del saber y sobre la conducta humana. La labor del Abogado no está al margen de estos cambios, por el contrario, en la actualidad el profesional del derecho se ve obligado a adaptarse a las nuevas exigencias y necesidades que presenta la sociedad.

En este contexto, el Abogado en este siglo requiere mayor preparación y destrezas, que no se limitan estrictamente a los conocimientos jurídicos sino a disciplinas extrajurídicas, cuyo dominio implica un mejor perfil profesional y en consecuencia, la posibilidad de obtener mejores oportunidades en un entorno profesional tan competitivo.

Tradicionalmente el buen abogado ha sido concebido como aquel que más juicios o contiendas legales gana; sin embargo, ese concepto debe superarse. Hoy es posible afirmar que el profesional del derecho más eficaz es aquél que logra solucionar los conflictos extrajudicialmente, que tiene la facultad de persuadir a las partes para que cedan z 12 z

J O S É Á V I L A H E R R E R A Y N E L LY V I L L A R B A R N U E V O

en sus pretensiones y lograr un acuerdo; para tal efecto, el Abogado debe tener ciertas cualidades: buen juicio, capacidad negociadora, equidad, ecuanimidad.

Por otro lado, el gran número de abogados que existe en nuestro país, genera una fuerte competencia, que obliga a los profesionales a especializarse en las diversas ramas que comprende el derecho; las mismas que no se agotan en las materias tradicionales como el derecho laboral o societario, sino que ofrece una amplia gama de alternativas que aumenta en gran medida en base al desarrollo de la ciencia y la tecnología, así, actualmente se escucha hablar de Derecho Informático, Derecho Ambiental, entre otros.

Dentro de las disciplinas extrajurídicas que el abogado debe dominar está la informática, el profesional del presente siglo debe conocer y manejar con solvencia las herramientas y sistemas informáticos, que no sólo facilitan su trabajo y optimizan su tiempo sino que además les permiten mantenerse permanentemente actualizados, como es el caso de la red de Internet, a través de cual se puede acceder a la más vasta información, así como exponer, analizar, discutir, intercambiar distintos puntos de vista sobre temas legales específicos mediante salas o foros virtuales.

El proceso de globalización también trae repercusiones para los profesionales del derecho. En un mundo sin fronteras es imprescindible la utilización de una lengua única que permita facilitar intercambios culturales, económicos, tecnológicos, científicos. Sin lugar a dudas, este idioma es el inglés. La red de internet que en su gran mayoría se encuentra dominada por esta lengua es una muestra de ello y de la necesidad de que los abogados se preparen en el aprendizaje de este idioma o al menos un idioma extranjero.

De lo dicho se desprende que actualmente, la preparación del Abogado debe ser integral e interdisciplinaria, no puede limitarse a la ciencia del derecho, debe comprender conocimientos de informática, idiomas extranjeros, administración de empresas, economía y en fin todas aquellas materias que tiene relación con cada una de las ramas del derecho. La ciencia del derecho está llamada a normar y regular la conducta humana, bajo esta premisa el Abogado debe prepararse para afrontar y adaptarse a los cambios y las nuevas tendencias futuras.

En el mundo actual caracterizado por profundos cambios derivados de la modernización de la economía, reingeniería empresarial, la competencia, las necesidades crecientes del comercio global, suministro de bienes y servicios a los diversos sectores de la sociedad y, a la vez, por una creciente unipolaridad global determinada por el predominio agresivo y excluyente de algunas potencias mundiales, crisis de la organización internacional y carencia en la efectiva vigencia de los derechos humanos, resulta fundamental valorar la trascendente importancia del papel del abogado en la sociedad, así como el aporte del conocimiento y la formación humanística y científica de la ciencia jurídica.

El abogado debe tener una formación sólida y multidisciplinaria, ser eficiente en la defensa y respaldo a su cliente. Pero también debe ser leal a las leyes, evidenciar un compromiso con valores, no puede ser genial intelectualmente y, a la vez, sentarse a negociar espuria y cínicamente con el poder político de turno.

Para ser competente en la práctica del derecho uno debe dominar, por supuesto, un conjunto considerable de doctrinas, y conocer las distintas formas de argumentación que emplea el derecho. El abogado, verdaderamente notable, el que es reconocido por sus colegas como un profesional ejemplar, y cuyo trabajo es distinguido por su sutileza e imaginación; debe poseer más que un simple conocimiento doctrinario y destreza argumentativa.

Lo que distingue a un abogado de esta clase y hace de él un modelo para la profesión, no es cuánto sabe sobre derecho y leyes, ni tampoco su manera elocuente e inteligente z 13 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

de hablar, sino la sensatez con la cual juzga lo que su tarea requiere. Cuando un abogado quiere elogiar el trabajo de otro, lo más probable es que le diga que es una persona de buen juicio.

Por cierto, si uno observa principalmente la retórica de la profesión (la cual puede darnos al menos una idea de cómo se ven los abogados a sí mismos), va a poder constatar que la virtud más admirada por los abogados que creen esencial para su trabajo es la del buen juicio o la prudencia.

Un abogado que representa a su cliente está en una posición muy diferente de la de un juez. Los jueces están obligados a permanecer escrupulosamente neutrales ante los intereses de quienes aparecen frente a ellos, pero de los abogados se espera que muestren una celosa parcialidad hacia los intereses de sus clientes, que hagan, dentro de los límites de la ley, lo que sea posible para promover estos intereses, y que funcionen como su adalid cuando entren en conflicto con los intereses de otros grupos. La razonabilidad en el juicio es tan necesaria en la representación de clientes como en la decisión de casos.

Sólo cuando el abogado haya adquirido el rasgo del buen juicio podrá confiar en su habilidad para ver el mundo de las disputas legales como lo vería un juez, y entonces podrá también distinguir los argumentos sabios de los que son meramente inteligentes.

Los abogados que no poseen este rasgo de la personalidad sabrán mucho sobre derecho y serán rápidos para argumentar, pero su falta de juicio es un riesgo: los hace menos efectivos de lo que podrían ser. En este sentido podemos decir con justificación que un abogado exitoso debe sus triunfos a la personalidad que posee, al hecho de que es una persona de cierto tipo, y no simplemente a su conocimiento del derecho o al dominio de técnicas retóricas.

De otro lado, el destacado jurista José León Barandiarán se preguntaba: ¿Quién es abogado? ¿Cómo debe ser el abogado? ¿Debe existir el abogado?

Estas preguntas, por razón del sujeto a que predican, están vinculadas orgánicamente.

La primera concierne a aquello que identifica al abogado, que lo distingue de otros individuos que no tienen ese carácter o atributo, por los cuales aquél es tipificado. Diríase que es una pregunta ontológica. La segunda, se fórmula como consecuencia de la primera.

Trata de fijar las cualidades más destacadas y axiológicamente más ricas. Representa el paradigma del abogado. La tercera pregunta plantea una cuestión de crítica y enjuiciamiento fundamentales sobre la utilidad y el significado de la profesión de abogado, desde el punto de vista de interés social y de la apreciación ética. a. ¿Quién es abogado?

Se puede contestar fácilmente a la primera interrogación de quién es abogado, diciendo que es el individuo premunido de un titulo profesional que lo autoriza para intervenir en procedimientos judiciales, aportando su ciencia y su preparación técnica, para hacer la defensa ante los tribunales de las personas que se le encargan. Además, el abogado no se concibe sino vinculado con el juez. Este, al decidir sobre el punto debatido entre las partes contendientes, compulsando los fundamentos de hecho y de derecho que los respectivos abogados exponen y sustentan, se coloca en una posición que está por encima de los últimos. La voz del abogado es la de quien solicita algo; la del juez, la de quien decide, la de quien ordena. En los informes orales el juez está sentado; el abogado debe hablar de pie. Es también la demostración, la indicación visible, gráfica y simbólica de la supremacía jerárquica del primero frente al segundo. z 14 z

J O S É Á V I L A H E R R E R A Y N E L LY V I L L A R B A R N U E V O

b. ¿Cómo debe ser el abogado?

Esta pregunta lleva a indicar las cualidades más notables y determinantes de la profesión. El trabajo, la evidencia y la diligencia en el abogado constituyen otros atributos del buen abogado. No se trata aquí de un dato teórico, de una virtud como en el caso de la honestidad y del desinterés. Se trata de una cualidad, de una aptitud. Se puede exigir que todos los abogados sean capaces. Pero la diligencia no es la capacidad. El debido trabajo del abogado requiere que dedique atención y cuidado a la labor que se le ha encomendado.

El abogado debe estar en todo instante acucioso y preocupado por aquello que patrocina. La prueba de los hechos y los argumentos de derechos exigen cuidadosa atención.

Se debe a su cliente, quien ha depositado su confianza en él. La negligencia es siempre censurable. Pero hay que tener en cuenta que el abogado necesita el auxilio del cliente, para la mejor conducción del asunto. Los hechos tienen una importancia fundamental para la decisión judicial, y respecto a ellos, a su presentación y probanza, el auxilio del propio interesado es el valor incuestionable. El abogado no puede nunca conocer la causa, tan bien como el litigante.

El abogado debe trabajar con eficiencia, con asiduidad y también con entusiasmo en la causa en que interviene. Por eso se dice que debe defenderla como propia. Si tiene éxito, debe ver en la satisfacción espiritual que ello le produzca una justa recompensa para su penoso esfuerzo y grave preocupación. Si pierde el juicio, debe aceptar serenamente el resultado. La causa se defiende como propia y pierde como ajena.

El abogado no puede compenetrarse en el caso, sino en tanto que éste no se encuentre fallado una vez concluido. Es como el actor que ha terminado de representar un papel escénico. Si el actor siguiese viviendo la escena trágica y dolorosa que encarnó, después de terminada la representación, es decir, interminablemente, explotaría, incapaz de resistir el esfuerzo sobrehumano. c. ¿Debe existir el abogado?

Si los hombres viviesen en edénica paz, si no se rebullesen entre apetitos codiciosos y sórdidos ajetreos; si no alcanzasen una conspicua elevación moral para no proceder en daño o en desmedro del prójimo; si todos se conformaran a un «honestum vivire», sin violentar las normas fundamentales de una armónica convivencia social, no habría necesidad del abogado.

Y es que si el derecho pudiera ser estimado como que está inexcusablemente dentro de la dimensión ontológica del hombre, el abogado no es integrante de tal dimensión. Las relaciones intersubjetivas subsistirán siempre y ellas remitirán a una voluntad imperativa e imperante. El hombre cumplirá sus deberes por autónomo imperativo, de tal suerte que la voluntad individual vendrá a coincidir con la voluntad estadual, y el derecho se habrá unido a la moral, superándose la distinción dialéctica. No será necesaria entonces la presencia del abogado, quien aparecerá como algo extraño e incomprensible.

El ideal de una sociedad de un alto nivel espiritual conduce lógicamente a descartar la presencia de disputas judiciales. El litigio es un caso patológico.

La intervención del abogado, para que aquél sea resuelto por la administración de justicia, es un mal necesario. Pero siempre es un mal. Lo mejor sería que los hombres no disputasen. Entonces, no serían necesarios la defensa judicial ni el juzgamiento impuesto por la voluntad imperante del Estado. Dentro de un anarquismo moral, es lo más elevado de la concepción, dentro de una cosmovisión del mundo basada en fraternidad humana en su más magnificada manifestación, el litigio deja de pertenecer como nota de necesidad inexcusable al hombre. z 15 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Finalmente, el abogado se encuentra frente a incorrecciones en la textura social del mundo. Y se esfuerza por corregirlas. Es un “sacerdote del derecho”, defiende la paz social mediante la publicación de la ley, cuya entelequia es la justicia.

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Primera

UNIDAD Derecho: Concepto y Clasificación

¿Es el derecho un elemento básico de la sociedad? ¿La religión influye en el derecho? ¿La coerción es parte de las normas del derecho?

J O S É Á V I L A H E R R E R A Y N E L LY V I L L A R B A R N U E V O

Lección 1 EL CONTEXTO DEL DERECHO

Si preguntamos a un grupo de personas acerca de sus experiencias en relación con el ámbito del Derecho, probablemente la mayoría contestará negando la existencia de tales experiencias. Sólo lo harán de forma afirmativa quienes, por ejemplo, hayan sido partes como denunciantes o denunciados en un asunto penal o como demandantes o demandados en un asunto civil o hayan sido citados como testigos; algunos harán referencia a un asunto contractual o que un efectivo de la policía nacional le impuso una multa por una infracción.

El derecho, como el aire, está en todas partes (Carlos S. Nino). Puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas municipales contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad ju-

rídica de transitar por la vía pública (normas de tránsito); es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar) (normas civiles); aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la “coraza” normativa que le proporciona el derecho (normas constitucionales y penales); la organización donde usted trabaja o estudia está seguramente estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas.

En verdad, muy pocas personas son conscientes que cuando camino a la oficina, nos detenemos a comprar el periódico, al adquirirlo estamos realizando un acto jurídico, es decir un contrato de compraventa; al acceder a un transporte público compramos nuestro boleto, estamos realizando un acto jurídico.

Son hechos cotidianos que repetimos miles de veces sin ser conscientes de su naturaleza jurídica. z 19 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Nuestra vida se desenvuelve en un mundo de normas. Creemos ser libres, pero en realidad estamos inmersos en una finísima red de reglas de conducta, que desde el nacimiento a la muerte dirigen en una u otra dirección nuestras acciones (Del Hierro 1997:17).

Desde pequeños, nuestros padres, nuestros educadores nos enseñan qué debemos y qué no debemos hacer, a lo que estamos obligados, lo que se nos permite y los que se nos prohíbe. Son algunas de las reglas que dirigen o tratan de dirigir nuestra conducta.

Y, a medida que nos vamos haciendo mayores, mayor se va haciendo la complejidad normativa y van apareciendo en nuestras vidas, reglas sociales, reglas morales, reglas religiosas y reglas jurídicas.

Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe de algún suceso trascendente, como casarse, o ser demandado judicialmente.

El Derecho, en efecto, se ha constituido en un elemento básico de la sociedad; pero sí examinamos el tema en una perspectiva histórica, nos damos cuenta de que ese carácter básico está presente en todas las sociedades y que no es posible encontrar una estructura social carente de un orden jurídico (1997:18).

Las sociedades necesitan para subsistir como tales un mínimo de organización, de orden, de seguridad y el Derecho se ha mostrado como un instrumento especialmente apto para la realización de esa convivencia ordenada que todos anhelamos.

El derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superar dificultades qué están relacionadas con ciertas circunstancias básicas de la vida humana. Ésas circunstancias son la escasez de recursos —que hace que no puedan satisfacerse las necesidades y deseos de todos—, la vulnerabilidad de los seres humanos ante las agresiones de otros, la relativa similitud física e intelectual de las personas —que hace que ninguno pueda, por separado, dominar al resto—, la relativa falta de simpatía de los hombres hacia las necesidades e intereses de los que están z 20 z

fuera de su círculo de allegados, la limitada racionalidad de los individuos en la persecución de sus propios intereses, el insuficiente conocimiento de los hechos, entre otros factores que generan los conflictos.

Estas circunstancias llevan a las personas, al mismo tiempo, a entrar en conflicto unos con otros y a buscar la cooperación de otros.

Las mismas circunstancias que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias más desastrosas.

El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación social. Esto no quiere decir que las funciones mencionadas estén siempre en la mente de todos los actores en el proceso jurídico, ni que todo sistema jurídico cumpla con estas funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema jurídico no puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la cooperación social, ni que no haya otras exigencias que un orden jurídico deba satisfacer para ser valorado positivamente.

Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos conflictos y a lograr cierto grado de cooperación social no es decir mucho, puesto que, como se verá, también se alega que la moral cumple la misma función de contrarrestar las circunstancias que llevan a los hombres a enfrentarse entre sí y a no colaborar mutuamente en el grado necesario.

Lo importante es determinar de qué forma el derecho satisface esa función.

Hay a primera vista dos elementos que parecen ser característicos de la forma en que el derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y cooperativos y generar un sistema de expectativas que faciliten esos comportamientos:

1.1 La autoridad y la coacción En primer lugar, el derecho establece órganos o instituciones encargados de indicar cuáles son las conductas genéricas que

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se supone deseables y de resolver, en casos particulares, conflictos que se hayan generado por falta u oscuridad o por desviación de aquellas directivas generales. Las reglas que los órganos jurídicos establecen están dirigidas tanto a disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas, como a promover determinadas expectativas a partir de la ejecución de ciertos actos (como la expectativa de recibir una suma de dinero si otro formuló palabras que implican un compromiso a tal efecto). La autoridad de estas reglas generales y de las decisiones que ponen fin a conflictos particulares no depende del todo, a diferencia de las reglas morales, de su calidad intrínseca, sino, en gran medida de la legitimidad de los órganos en que se originan.

El Estado, que detenta un cuasi monopolio de la fuerza disponible en una sociedad, por un lado emplea esa fuerza para persuadir a la gente de actuar de modo de satisfacer fines y objetivos establecidos por los órganos competentes, y, por otro lado pone esa fuerza a disposición de los particulares para que hagan valer los esquemas de cooperación en que hayan entrado voluntariamente en persecución de sus fines particulares.

Hay, entonces, directivas jurídicas cuya desviación está amenazada con el empleo

de la coacción estatal, y hay otras directivas jurídicas que es necesario satisfacer si se quiere contar con la coacción estatal para hacer efectivo un arreglo privado. En todo caso, la necesidad de evitar o de contar con el respaldo de la coacción proporciona razones prudenciales que pueden ser efectivas cuando no lo son las razones de índole moral.

Para los que sólo tienen razones prudenciales para observar lo prescripto por el derecho, éste aparece más bien como una serie de reacciones probables de ciertos funcionarios que, según sea el caso, es preciso eludir o promover.

El derecho vigente tiene que ser tomado en cuenta, ya sea en virtud de razones morales o prudenciales, en el razonamiento práctico de quienes son destinatarios de sus directivas. Entre esos destinatarios hay un grupo de funcionarios —los jueces— que ocupan, por varias razones, un lugar central en la comprensión del fenómeno jurídico. Los jueces deben decidir, según lo establecen ciertas normas del sistema jurídico, si ciertas otras reglas son aplicables a casos particulares que se les plantean para su resolución, y deben disponer, en algunos casos, la ejecución de las consecuencias que esas reglas disponen.

z 21 z

Lección 2 BREVES ANTECEDENTES SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

No sólo es importante conocer las interioridades de una institución o entidad jurídica, sino que igualmente es necesario reflexionar brevemente sobre sus antecedentes históricos o evolución histórica; ello nos ayudará a entender más cabalmente la ciencia del derecho.

orden hizo que los hombres tuvieran “intereses” que satisfacer. Debido a las desigualdades de los hombres y a que los bienes no alcanzaban para todos, surgió el “conflicto de intereses” como pugna para lograr la posesión de determinados bienes o el reconocimiento de derechos.

A continuación desarrollaremos algunos de sus antecedentes.

El interés no era sino la posesión del individuo en relación con un bien para la satisfacción de una necesidad. Así, se cita como ejemplo el caso del alimento que representa una forma para colmar una necesidad biológica que se traduce en la sensación de hambre. Ahora bien, para evitar la lucha por la consecución de los bienes y por la defensa de los intereses, surge el derecho como “orden” para lograr una pacífica y ordenada coexistencia entre los hombres. En esta etapa surgen la norma y el derecho como una disciplina normativa para regular los límites dentro de los cuales el individuo podía ejercer lícitamente su actividad y sin detrimento o perjuicio de los demás.

La forma originaria de existencia humana es la social. Esta vida en agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo primario, una convivencia regulada por normas.

En el antiguo derecho, la propia diferencia entre derecho y no derecho es confusa, ya que moral y derecho se identifican y se confunden. En la más remota infancia de todos los pueblos se encuentra la ley del más fuerte, la venganza privada y el predominio de determinados grupos originarios ligados por vínculos de sangre o de otra índole que constituyen la primitiva tribu. Sin embargo, las tribus se dan cuenta de que se causan perjuicios a la comunidad con las matanzas y depredaciones inherentes a la venganza privada o proscripción.

El hombre es un ser social que requiere de sus semejantes para poder convivir. La existencia de necesidades humanas de todo

De lo dicho surge la comprobación de que el derecho aparece casi simultáneamente con el hombre, ya que no es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una vez formada esta empieza a regir un complejo de reglas obligatorias entre los asociados. z 23 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

2.1 Fases de desarrollo del derecho

triarcado) la que domina a todas las personas unidas por vínculo de parentesco.

Las posibles fases de desarrollo del derecho, según Giorgio del Vecchio, son las siguientes:

Las hordas Para Dorantes, “eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituían su principal medio de subsistencia, y tan pronto como en una región determinada, donde moraban de paso, comenzaban a escasear la una y la otra, emigraban a nuevas tierras en busca de mejores condiciones de vida. Lo más probable es que en estos grupos errantes no hubiera existido la propiedad privada, con excepción, tal vez, de la de algunos objetos estrictamente personales. Los individuos de las hordas vivirían en un régimen de promiscuidad...”. El derecho se encontraba indiferenciado con las normas religiosas, morales y con las tradiciones y costumbres

Los matriarcados y los patriarcados Llega el momento en que el hombre cultiva la tierra y nace la agricultura. No se contenta con matar animales, sino que los domestica y poco a poco se va volviendo sedentario y estable, y aparece, por primera vez, la propiedad privada. Luego, según Dorantes, “una vez que los grupos humanos dejan de ser errabundos, y el hombre se establece en un lugar fijo, los lazos familiares se estrechan, y de la promiscuidad en que antes se encontraba la familia, surgen vínculos consanguíneos más firmes y estables. El padre, quizá, ya no abandona fácilmente a la mujer que le ha engendrado un hijo, sino que con ella forma un hogar. Empero, los lazos consanguíneos mejor perceptibles son tal vez los que unen a la madre con el vástago. De todos modos, lo que importa hacer notar es que con la radicación de los grupos humanos se consolida la familia por medio de los vínculos de sangre.

En esta etapa se presenta el culto al tótem y el derecho sigue indiferenciado con las normas morales y religiosas, siendo la autoridad del padre (patriarcado) o de la madre (maz 24 z

Los grupos gentilicios A la familia se unen extraños por medio de la adopción. Surgen así la gens, los clanes o, como los llama Del Vecchio, los grupos gentilicios. En estos grupos predominan las costumbres y las creencias religiosas. El que gobierna es el más anciano, a quien se respeta y venera aún después de muerto. Por supuesto que estas costumbres contienen una mezcla de preceptos religiosos, morales y jurídicos.

El individuo tiene valor en cuanto pertenece a un grupo. Existía la venganza colectiva y la ley del Talión. Pero, como las venganzas colectivas produjeron muchas muertes, se las sustituyó por “la composición”. Consistía esta en que las partes nombraban un árbitro entre los más ancianos, o bien se sometían a las tarifas previamente establecidas.

Los grupos súper gentilicios Los grupos se empezaron a unificar y le confirieron autoridad a un jefe, que era el más fuerte o el más audaz de los guerreros.

En torno a él, se fue formando una casta sacerdotal y el caudillo desempeñaba las funciones de juez, legislador y guerrero. Según Del Vecchio, su autoridad era tan poderosa, que, en ocasiones, se prolongaba hasta ultratumba, por el culto que se rendía a los muertos.

Los autores han dicho que, antes de toda organización social, el temor a las represalias y a la reprobación de la opinión pública servía de freno para la buena conducta del individuo. Una vez establecida la autoridad política, la autoridad del jefe y el temor al castigo divino y al humano fueron los medios de presión para el cumplimiento de las normas.

2.2 Teorías sobre el origen del derecho Desde el punto de vista de las teorías acerca del origen del derecho, se han ideado las siguientes:

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Teoría teológica

Teoría contractualista

Según esta concepción, el derecho emanó de la divinidad y el hombre lo conoció a través de la revelación. La escuela tomista está representada por Santo Tomas de Aquino (1225-1274), quien expone su teoría primordialmente en la Suma Teológica.

Esta teoría dice que el origen del derecho estaría en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del “estado de naturaleza” al “estado de sociedad”.

Jean Jacques Rousseau plantea la tesis del contrato social en el Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres y el Contrato social. Según Rousseau, los hombres son libres e iguales así como buenos y felices. Este “estado de naturaleza” fue alterado por la institución de la propiedad privada, a la que se unió la dominación política. Para poder restituir al hombre los derechos de libertad e igualdad, Rousseau acude a la idea de un pretendido contrato social imaginario, por el cual cada uno de los asociados se entrega o enajena, con todos sus derechos, en favor del común.

Pero el asociado, que desde el punto de vista aparece como súbdito del Estado, concurre como ciudadano a formar la voluntad general, y a través de esta, el Estado restituye a cada uno sus derechos, pero no ya con el carácter de derechos “naturales” sino con el carácter de derechos “civiles”, es decir, de derechos ahora sostenidos, protegidos, garantizados por el cuerpo político.’Todos son súbditos de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad e igualdad de todos. La soberanía reside, según Rousseau, en la voluntad general que todos concurren a formar.

El derecho tiende a establecer el orden social, pero ese orden social debe ser justo, puesto que el derecho injusto no es derecho.

El derecho debe establecer la justicia en la convivencia humana, y la justicia es una de las virtudes que caen en el campo de la moral. Por derecho se entiende la “misma cosa justa”, en tanto que “la ley es una constitución escrita; y de ahí que la ley no sea el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razón del derecho”, es decir, que el derecho es la cosa misma ordenada según justicia.

Existen tres clases de leyes: • Ley eterna, la cual “consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación”; • Ley natural, que es “la participación de la ley eterna en la criatura racional”. Esta participación se efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios actos y fines, y por la razón que descubre principios de conducta y saca conclusiones de los mismos; • Ley humana, que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley natural.

Santo Tomas, en la Suma Teológica, explica que propiamente hablando, el legislador de la ley natural es el mismo Dios, que la ha impreso en la razón de los hombres. Asimismo, dice que “la razón común que dicta las leyes no puede ser otra cosa que la razón práctica del gobernante con auténtica autoridad, razón revestida de la prudencia gubernativa. Es, pues, la prudencia gubernativa, por su acto de imperio, la que crea o produce esas proposiciones universales que son las leyes.

Teoría de la escuela histórica Esta teoría sostiene que en todos los pueblos el derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien en la costumbre, ya en el derecho pretoriano, ora en el common law. Para entender esta propuesta, se recurre a la comparación entre el origen del derecho y el origen del lenguaje. Así como se ha comprobado que el lenguaje no ha sido inventado por Dios ni creado por los hombres de mutuo acuerdo, sino que ha sufrido una transformación progresiva a través de siglos y siglos, así también la costumbre y el derecho se han producido y desenvuelto gradualmente, sin la intervención de Dios o un pacto entre los hombres.

Según Savigny, el origen del derecho positivo, lejos de ser una creación arbitraria del z 25 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Estado, está condicionado históricamente, es un producto del espíritu del pueblo, del cual es expresión inmediata la costumbre. Todo pueblo tiene un espíritu popular propio que se refleja en el lenguaje, en la moral, en el derecho, en el arte, etc. Decía que “el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tácitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador”.

Teoría de la escuela sociológica Este enfoque considera que el derecho es un “producto social” o “manifestación de la vida social”. Para comprender esta perspectiva tomaremos en cuenta los presupuestos que plantea Emile Durkheim: 1. El derecho debe ser observado en cuanto fenómeno social, existente con independencia de las conciencias individuales.

2. Las ideas morales, que indudablemente «son el alma del derecho», son en el individuo un producto de la sociedad, ya que todo pensar no es más que la representación lógica del mundo real de los fenómenos sociales.

3. La esencia constitutiva de los fenómenos sociales es la solidaridad social, que se manifiesta externamente por la coacción que ejerce el grupo sobre los individuos, y el derecho es «el símbolo visible de la solidaridad social».

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4. Cada forma histórica de sociedad busca su equilibrio «por vínculos de un cierto género que aseguran la cohesión social»; a cada estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho; luego: relativismo jurídico.

5. Las instituciones jurídicas son la manifestación externa de las relaciones de coacción características de todo hecho social; por eso, partiendo de datos jurídicos, es posible llegar a la estructura interna de los grupos sociales”.

Asumir el enfoque sociológico, supondría afirmar que el Derecho pasó por las siguientes etapas: 1. La vida de los primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada: morales, religiosas y usos sociales.

2. El cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reacción colectiva del grupo. Estas maneras de obrar fueron uniformes y se transmitieron debido a que se observaban por fuerzas sicológicas, como el hábito, la imitación, el temor religioso.

3. El derecho surgió en forma espontánea, siendo la costumbre la única fuente del derecho primitivo.

4. Todo el derecho primitivo era religioso y formalista.

5. Si bien al principio no había gobierno, después surgen personas que ejercen influjo en la tribu por su carácter religioso o guerrero con la categoría de jefes.

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Lección 3 EL ORDENAMIENTO DE LA CONDUCTA

Para que el ser humano pueda vivir en sociedad es necesaria que su conducta sea regulada. Pero su conducta no sólo es regulada por las normas jurídicas, sino también por normas morales, religiosas y por los llamados convencionalismo sociales o también denominados normas sociales.

La conducta de los hombres en sociedad debe necesariamente ser regulada puesto que los hombres, por diversas razones, no siempre actúan correctamente desde un punto de vista ético. Los seres humanos muestran algunos excesos en sus relaciones sociales y presentan conductas dañinas para los demás, ya sea consideradas como individuos o como grupo social. Este y otros argumentos demuestran la necesidad de la existencia de normas.

Las normas enunciadas no tienen la misma naturaleza puesto que entre ellas existen marcadas diferencias. En lo único que coinciden es en el hecho de regular la conducta de las personas.

Las personas, dotados de voluntad y entendimiento y que gozan de libre albedrío, pueden adecuar o no su conducta a las prescripciones de dichas normas. Estas normas que regulan la conducta humana son precep-

tos que tienen por fin realizar valores.

3.1 Características de las normas de conducta Las características más importantes de las normas de conducta humana son los siguientes: • Las normas de conducta determinan relaciones del “debe ser” entre un hecho antecedente, que es una conducta dada, y un hecho que puede o no ocurrir como consecuente.

• Ellas no enuncian lo que ha sucedido, sucede o sucederá, sino lo que debe ser cumplido, aunque tal vez en la realidad no se cumpla ni se vaya a cumplir.

• La norma de conducta es la representación conceptual de una determinada conducta humana a la cual se le imputa una consecuencia, pero entre ambos términos no existe ninguna vinculación de causalidad física.

• La condición para que una norma de conducta sea tal, radica en que aquello que se presenta como debido, no tenga que acontecer forzosa e inevitablemente en el mundo de los hechos. La norma prescribe z 27 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

lo que debe ser, lo cual puede o no acontecer en la realidad.

• En consecuencia, es de la esencia de la norma el que sus prescripciones no se cumplan de manera inexorable, el que pueda ser violadas de hecho, ya que si los destinatarios del deber impuesto por ella fatalmente tuvieran que cumplirlo, las normas de conducta se transformarían en leyes de la naturaleza.

Esta característica no se deriva de las normas mismas, sino de la índole de los sujetos a quienes se destinan. Las normas de conducta se refieren, necesariamente, a personas humanas capaces de autodeterminarse en el plano de la acción, es decir, capaces de cumplir o de violar sus disposiciones. Si no existieren personas humanas, no podría pensarse en ordenar sus conductas; y si ellas no fueran libres, sino que procedieran por ciega necesidad, no se podría hablar de normas de conducta, de lo que debe ser, sino de leyes naturales, de lo que es. La existencia de personas humanas que gozan de libre albedrío es supuesta lógica de toda norma de conducta.

El cumplimiento de las normas de conducta por parte de los sujetos a quienes se dirige, es contingente, ya que las personas cuya conducta rige, como seres dotados de albedrío son capaces de violarlas.

La validez de las normas de conducta no está condicionada por su cumplimiento; ellas valen por sí mismas, incluso en relación con la conducta que las infringe. Las excepciones al cumplimiento de una norma no afectan a su validez. En consecuencia, las normas de conducta son proposiciones que valen a pesar de su no-coincidencia con la realidad, porque ellas no tratan de expresar cómo es efectivamente ésta, sino cómo debe ser, es decir, prescriben una conducta.

Veamos la definición de cada una de las normas que forman parte del ordenamiento de la conducta: z 28 z

3.2 Las normas jurídicas Se dice que las normas jurídicas son preceptos o mandatos de conductas bilaterales o imperativo-atributivas, exteriores, coercibles y heterónomas. Que estas normas sean bilaterales significa que una obligación jurídica a cargo de determinada persona trae aparejado un derecho a favor de otra persona para exigir el cumplimiento de la misma.

En virtud de su carácter bilateral, las normas jurídicas establecen relaciones entre diversas personas. Al obligado se le denomina sujeto pasivo de la relación; a la persona facultada para exigir de aquél el cumplimiento de la obligación se le llama sujeto activo.

Las normas jurídicas son exteriores, significa que exigen una conducta fundamentalmente externa. Sin embargo, también es cierto que en muchos casos atribuyen consecuencias jurídicas a los aspectos íntimos del comportamiento individual (García 1986:33).

Las normas jurídicas sancionan las conductas externas de los individuos y secundariamente, el aspecto íntimo o interno de las mismas (Pereznieto 2001:112).

Se califica de coercibles a las normas jurídicas porque si no son cumplidas voluntariamente por los obligados, puede el estado exigir su cumplimiento incluso por la fuerza.

La coercibilidad es la posibilidad de la autoridad pública de recurrir a la violencia para hacer cumplir un deber jurídico.

La heteronomía de las normas jurídicas significa que el creador de la norma es un ente distinto del destinatario de la misma y ésta le obliga aun cuando no sea reconocida por dicho destinatario (2001:112)

3.3 Las normas sociales Las normas del trato social, también denominados “usos”, “convencionalismos” o “costumbres sociales”, son aquellas que imponen a las personas una determinada conducta en la vida social fundada en principios de buena educación, decoro, protocolo o cortesía. Son ejemplos de ellas las que establecen normas con respecto a los saludos, regalos, visitas, invitaciones, etc.

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Las normas del trato social afectan a la exterioridad de la conducta humana; ellas jamás penetran en la intimidad del ser, en la esfera de las intenciones originarias, en la profundidad de la vida humana.

Las normas del trato social poseen una validez relativa por cuanto no son normas que tengan valor para todos los tiempos y lugares; por el contrario, ellas están condicionadas por la época, el país, la clase social, el círculo, la profesión, la edad, etc.

Estas nos permiten desarrollar una vida social más amena y cordial o bien conducirnos conforme a ciertas reglas establecidas para circunstancias y momentos determinados como darles la preferencia a las damas, no interrumpir la conversación de los demás.

Si no respetamos estas reglas tendremos una sanción: que la sociedad nos margina, pero esta sanción no tiene las características señaladas en el caso de las normas jurídicas, por eso se ha dicho que las normas sociales son reglas de conducta exterior, incoercibles, heterónomas (para su vigencia se requiere de un proceso de interiorización de adhesión íntima o de reconocimiento personal) y unilaterales (obligan pero no facultan).

3.4 Las normas morales Son preceptos de conducta que, aprobadas por el individuo en su conciencia, tienden a la realización de valores, para el desarrollo trascendente del hombre. También pueden ser definidas como el conjunto de preceptos de conducta que ponen el acento en el fin que se pretende alcanzar (para qué).

Otros autores señalan que las normas morales se caracterizan por ser absolutas, obligatorias y con pretensión de universalidad.

En el primer caso, son absolutas en cuanto es un auto fin, un fin en si misma, no condicionada al logro de otros objetivos.

Se dice que son obligatorias, en cuanto se impone a la voluntad, sin que la impele al cumplimiento de su prescripción. Se impone a la voluntad pero no la constriñe. Esta obligatoriedad se desprende de la sanción que acompaña a la norma moral y que tiene como ella misma, caracteres de autonomía, es de-

cir, que es el propio violador de sus prescripciones quien se la impone a sí mismo.

La pretensión de universalidad de la regulación moral, no obstante las variaciones que se advierten en el tiempo (el progreso moral), revistan caracteres de norma general, que pretende valer con prescindencia del tiempo y del espacio.

Las características más importantes de las normas morales son las siguientes: Las normas morales son interiores; valoran las acciones del hombre en vista a su supremo y último fin, de modo absoluto, radical. Su campo de imperio es el de la conciencia de cada persona, porque es en ella done tiene lugar el encuentro entre los diversos modos de obrar, uno de los cuales debe ser escogido por ella.

Las normas morales se preocupa de la intencionalidad del hombre, pero no desdeña las manifestaciones externas de su voluntad, y por esto exige que las buenas intenciones se conviertan en obra.

Las normas morales son unitalerales; la unilateralidad de este tipo de normas se expresa diciendo que ellas establecen los deberes del hombre para consigo mismo.

La violación de las normas morales por parte del sujeto le acarrea una sanción que consiste en el remordimiento de su conciencia, pero esta sanción es indeterminada y depende del grado de sensibilidad de la persona.

Las normas morales carecen de coactividad. Esto significa que la observancia de la conducta prescrita por la norma moral debe realizarse en forma voluntaria, espontánea, libre de toda fuerza extraña o coacción externa, pues de otro modo la conducta se transformaría en un simple hecho que escaparía por completo a toda posible valoración ética. En las normas morales no existe la posibilidad de imponer por la fuerza la conducta debida.

Las normas morales poseen validez absoluta en cuanto se fundan en valores objetivos e inmutables, pero respecto de cada persona en particular la norma moral sólo la obliga en la medida en que haya adquirido conciencia z 29 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

de ella y la reconozca como obligatoria.

Las normas morales persiguen como finalidad el perfeccionamiento total del hombre para que pueda realizar su destino trascendente y alcanzar su último fin.

3.5 Las relaciones entre Derecho (normas jurídicas) y Moral (normas morales)

moral en el sentido que los contratos se celebran para ser cumplidos.

3.6 Criterios de distinción entre normas jurídicas y normas morales.

A. Bilateralidad de la norma jurídica, unilateralidad de la norma moral

Históricamente se ha discutido si existe o no-coincidencia entre Derecho y moral. Veamos como ha evolucionado esta relación entre ambas clases de normas: • Sócrates, Aristóteles, Platón, Santo Tomás de Aquino sostienen que existe una coincidencia parcial, es decir, parte del contenido moral pertenece al derecho.

• Para el jurista romano Ulpiano sostiene que existe una confusión entre le derecho y la moral. Ello se traduce en la definición que hace del derecho: “es el arte de lo bueno y lo equitativo”.

• El jurista Italiano Giorgio del Vecchio, señala que el derecho y la moral tienen un fundamento común, porque la conducta humana es única.

• Immanuel Kant, sostiene la existencia de una clara separación entre ambos tipos de normas.

• Hans Kelsen y Alf Ross, plantean que las normas morales y las normas jurídicas son distintas desde el punto de vista teórico, aunque si fácticamente algunos contenidos morales coincidan con el derecho.

• En sentido contrario, Hart en su obra “El concepto del derecho” señala que hay una coincidencia histórica relativamente importante entre el derecho y la moral, pero no teórica.

En el derecho romano podríamos dar ejemplos en ambos sentidos: la esclavitud y la incapacidad jurídica de la mujer ponen a la vista que se apartan derecho y moral. En materia de obligaciones tiene un trasfondo z 30 z

Las normas jurídicas son bilaterales porque frente al sujeto obligado por la norma, hay otro facultado para exigir el cumplimiento de dicha obligación. Regula la conducta de un sujeto con relación a otro. Por esto se dice que las normas jurídicas son imperativo - atributivas, porque por un lado establecen una obligación, y por el otro confieren un derecho o facultad. Veamos un ejemplo: en un contrato de compraventa el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa y el derecho a exigir el pago del precio, y por su parte el comprador tiene la obligación de pagar el precio y del derecho a exigir la entrega de la cosa.

La unilateralidad de la norma moral se expresa en que frente al sujeto obligado por la norma moral, no hay otro facultado para exigir su cumplimiento. La obligación moral proviene de la propia conciencia del individuo. Son imperativas, porque sólo establecen obligaciones. Veamos este ejemplo: el dar limosna será moralmente adecuado si el sujeto obra por caridad o solidaridad y será inadecuado moralmente si obra para ser visto o calificado de bondadoso. El mendigo no está facultado para exigir la limosna.

B. Heteronomía de la norma jurídica, autonomía de la norma moral Las normas jurídicas son heterónomas en tanto surgen de una voluntad extraña o distinta del sujeto vinculado por ella.

Las normas morales son autónomas, surgen de la propia voluntad del sujeto imperado por ellas. Sólo obligan cuando el sujeto

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las reconoce voluntariamente como válidas en su conciencia.

C. Coercibilidad de las normas jurídica, incoercibilidad de la norma moral Ambos tipos de normas pueden ser transgredidos o no cumplidas, y ambas poseen distintos mecanismos de sanción.

Las normas jurídicas son coercibles porque frente al caso de infracción puede constreñirse su cumplimiento por la fuerza, respaldada por el Estado.

Las normas morales son incoercibles, es decir, no puede imponerse su cumplimiento mediante la fuerza. Su cumplimiento es voluntario. Las formas de sanción para este tipo de normas son, entre otras, el remordimiento o rechazo social.

D. Exterioridad de las normas jurídicas e interioridad de la norma moral Las normas jurídicas regulan los aspectos externos de la acción humana, es decir, desde el momento en que se ha exteriorizado.

Las normas morales regulan los aspectos internos o íntimos de la conducta humana.

Las personas deben ser leales a sus principios, con su conciencia. En consecuencia, estas normas se reflejan en sus correctas acciones y obras.

3.7 Normas religiosas Las normas religiosas se definen en sentido estricto como las que rigen la organización y funcionamiento de cualquier asociación religiosa y en sentido amplio como todas aquellas que se refieren a la religión.

La iglesia constituye un orden, una ordenación de la vida religiosa de los hombres, es decir, de la conducta por ellos seguida

en la veneración de una divinidad (Kelsen 1969:174). Las normas religiosas son las que los creyentes de una confesión religiosa reputan válidas y sancionadas por la divinidad y al mismo tiempo las normas que prescribe la autoridad religiosa o eclesiástica respectiva. Se asume que las normas religiosas son tanto los preceptos dictados por la divinidad como de la autoridad religiosa terrenal.

La norma religiosa establece dos modos de vinculación totalmente diferentes. Por un lado, la relación que establece la norma entre el creyente por ella obligado y la divinidad o el poder superior de la orden religiosa.

Se trata de una relación jerárquica entre el sujeto obligado y la autoridad religiosa. Por otro lado, la norma religiosa establece relaciones de conducta entre los creyentes entre sí y con mayor amplitud entre los creyentes y la humanidad en la cual se desenvuelve (Alvarez 1995:57).

3.8 Reglas técnicas Aunque para muchos puedan encontrar la diferencia entre las normas de conducta y las reglas técnicas, siempre es necesario hacer algunas precisiones sobre este tipo de normas. Las reglas técnicas se refieren a los medios utilizados para alcanzar un determinado fin, a la forma en que debe realizarse algo para obtener el resultado deseado.

Ponen el acento en los medios, y tienen por ende un fin utilitario. No es que prescindan del fin, ya que todo medio es con relación a un fin, lo que sucede es que la licitud u obligatoriedad del fin no es lo que se toma en cuenta para el cumplimiento cabal de una regla técnica.

Son tan diversas estas reglas técnicas como ciencias existen. Veamos un ejemplo: una regla técnica muy conocida: “El calor dilata los cuerpos”. Estas reglas responden a una “necesidad” (juicio enunciativo) y no a un “deber ser” (juicio normativo), como en el caso de las normas de conducta.

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Lección 4 Definición y acepciones de la palabra “derecho”

Uno de los filósofos más importantes del pensamiento moderno (Kant) ironizaba a propósito de los juristas que todavía estaban buscando una definición del concepto de Derecho; hoy, un par de siglos después, no puede decirse que la hayan encontrado.

La definición del concepto de derecho es, sin duda alguna, una de las primeras reflexiones esenciales que debemos hacer como parte de los estudios básicos de la ciencia jurídica.

De esta reflexión sobre qué es el derecho y de las respuestas a otros cuestionamientos básicos sobre cuáles son los fines que persigue, y de dónde deriva la validez del mismo nos pondrá en la capacidad de formar una concepción jurídica del fenómeno o universo jurídico que después nos permitirá una más clara conceptualización del derecho.

4.1 Cuestiones preliminares En primer lugar, es preciso exponer una consideración terminológica y esbozar algunas advertencias sobre la definición del concepto de derecho. Un concepto es la representación mental de una idea, mientras que una definición es la proposición que describe los caracteres genéricos y determinantes de dicha noción. Una vez que formulamos una

concepción, podemos pasar a su conceptualización.

Por tanto, definir consiste básicamente en delimitar; es decir, poner fines o límites a un pensamiento para encontrar su verdadera esencia. Una de las formas tradicionales de aproximarse a esta problemática es buscar en la etimología de la palabra misma.

En ese sentido, el citado vocablo proviene de la voz latina directum que es el participio pasivo del verbo dirigere que quiere decir dirigir. Este último está constituido por el prefijo continuativo di y la forma verbal regere, regir. Si régere equivale a guiar, conducir o gobernar y dí indica continuidad de ese acto, derecho significa etimológicamente la manera o forma habitual de guiar, conducir, gobernar (Alzamora, 1987:15).

Asimismo, el prefijo di procede de las raíces arias DH y DHR que encierran la idea de estabilidad y firmeza. Por otra parte, régere, rego, contiene el reduplicativo re que se desprende de la raíz aria RJ, guiar y firmeza. De acuerdo con esta etimología, derecho significa tanto como ordenamiento firme, estable, permanente.

Ahora, la expresión derecho se traduce en otros idiomas como: droit en francés, diritto z 33 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

en italiano, direito en portugués, dreptu en rumano, recht en alemán y righten inglés que derivan también del verbo latino régere que es regir, sinónimo de mandar.

Sin embargo, entre directum (voz latina) y derecho (voz castellana), no existió una relación de sinonimia pese a que este derivó de aquella. La expresión directum fue un término que los romanos reservaron para referirse a la acción procesal. Entonces ¿Cuál fue en el latín la palabra equivalente a la palabra castellana derecho? Esa palabra latina fue JUS de la que derivan: justicia, juez, jurado, jurisprudencia, judicial, jurídico, etc. Por otro lado, derecho se identifica con otras voces latinas como ius que es la contracción del participio ius sum del verbo iubere que significa mandar.

Por su parte JUS derivaría de: Jove o Jovis que era el gobernador y ordenador del universo. Derivaría también de: Jubeo = mandar, Jubo = ayudar, proteger. Jungo = juntar, unir. Consecuentemente, en sus orígenes y para los romanos, derecho significó: gobernar, ordenar, mandar, ayudar o proteger; pues no otro es el fin de quien gobierna y manda (1987:16).

Otros autores señalan que la expresión JUS proviene de la raíz sáncrita “yu”, equivalente a vínculo, unión o ligadura y a la védica “yos” que quiere decir santo, puro, verdadero, celestial. De este modo, se destaca como significado de la palabra derecho, la idea de rectitud en la conducta social humana por su sometimiento a normas o leyes.

4.2 Acepciones de la palabra Derecho En el lenguaje corriente y aún dentro del lenguaje vulgar, por derecho se entiende lo que no es torcido. Verbigracia: “ese colega es bien derecho”.

Ya en el ámbito jurídico, derecho alude a lo que legítimamente pertenece a una persona, a lo que es “suyo”. Ejemplo: “Adrián exige su derecho”. En esta oración, la voz derecho se usa con tal significado, con tal acepción.

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Este significado es trasladado a la norma.

Por eso a esta se le entiende como la regla que expresa lo que a cada cual le corresponde, o sea, lo que es “suyo” (derecho a la vida, a la integridad física, a la propiedad, a la libertad, etc.)

De ese derecho así regulado, surge la facultad de exigir de los demás que respeten lo que es mío. Por eso, derecho significa la facultad de conservar, disponer y utilizar lo que es mío, con exclusión de los otros, dentro de los límites fijados por la norma jurídica (El derecho como facultad).

Derecho también significa el “conjunto de disciplinas jurídicas” que conforman el universo jurídico y hace referencia a cada una de ellas. Ejemplo: “Mañana tengo examen de Derecho Penal”

4.3 Complejidad y multiplicidad de la concepción del derecho Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carácter multívoco porque en lugar de tener un significado único e inequívoco tiene varias representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo.

Por esta razón, se afirma que el término “derecho” no solamente no posee un sentido unívoco sino que su alcance es anfibológico; es decir, se puede camuflar en tantas acepciones como circunstancias existen. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural.

4.4 Derecho como “ciencia jurídica” o “ciencia del derecho” Entendemos por Ciencia del Derecho el conjunto de conocimientos sistemáticos y

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metódicos, debidamente verificados, sobre la evolución, contenido y rasgos generales de los Derechos Positivos.

Antiguamente, la Ciencia del Derecho fue denominada “Jurisprudencia” por algunos autores; pero en la actualidad éste término se emplea casi exclusivamente en su otra acepción, que designa la doctrina que emana de los fallos judiciales.

En Roma la palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y el vocablo ius para el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia. A la primera la definen como “conocimiento de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y lo injusto”, mientras que a la segunda como “arte de lo bueno y de lo justo”.

4.5 Derecho como “derecho subjetivo” y “deber jurídico” Comúnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o prerrogativas que tiene una persona ante la sociedad. No obstante, una cosa es el derecho y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de él derivan como un permiso o facultad. Éstas se identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que -en contraposición- aquél corresponde a la noción de derecho objetivo.

Asimismo, del derecho no sólo se desprenden derechos subjetivos sino también deberes jurídicos, es decir, obligaciones. En este sentido, sería absurdo unificar el derecho exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar al deber jurídico en la concepción del derecho. Por tanto, no se debe confundir al derecho (derecho objetivo) con las facultades, potestades o prerrogativas (derecho subjetivo) que de él emanan ni mucho menos reducir los atributos del derecho al carácter imperativo-atributivo de la norma jurídica; porque si bien el derecho impone deberes jurídicos y atribuye derechos subjetivos es mucho más que ambas funciones.

4.6 Derecho como “norma” o “ley” Tradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resultado de sus fuentes formales. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o de los modos en que surge, pero sin duda alguna éstos serán útiles para reconocerlo. Así, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otra las normas o reglas que se deducen de éste por medio de las diferentes fuentes formales como lo son la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad.

El derecho no se puede homogeneizar ni identificar con las normas jurídicas como reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas ni hermanarlo con la ley que es una especie de norma jurídica con características propias: general, abstracta, impersonal y permanente. La ley no es el derecho propiamente dicho pero sí se admite implícitamente que puede ser identificado como tal. Aunque en un sentido derivado se le atribuyan al derecho las mismas características de la norma o de la ley, no debemos caer en dicha confusión, porque aunque el derecho pueda coincidir con ellas, las comprende porque es más que ambas.

4.7 Derecho como “justicia” Los doctrinarios aparentemente se han puesto de acuerdo al concebir como fines del derecho a la justicia, el bien común y la seguridad jurídica. Sin embargo, hay autores (Gustav Radbruch), que estiman a la justicia como uno de los valores supremos de toda sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza.

De este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secundarios. En el caso del derecho, la justicia es el valor primario y fundamental del cual derivan secundariamente el bien común y la seguridad jurídica. Otros sostienen que el derecho persigue esencialmente la realización de la justicia, como fin-valor primordial que subsume a los demás fines-valores derivados de éste; como z 35 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

lo son la libertad, la igualdad, la vida, el interés y el amor por la nación, la seguridad económica y la seguridad o certeza jurídica (Hans Kelsen).

A partir de la célebre definición de Ulpiano hay quienes han identificado también al derecho “con la constante y perpetua voluntad de dar a cada quién lo suyo”. La relación medio-fin justifica la equiparación entre derecho y justicia como lo sostienen los iusnaturalistas, al reducir el derecho a lo justo.

Por lo anterior, reiteramos que la justicia es el fin primario del derecho, y que no necesariamente coincidirán siempre.

4.8 Derecho como “sistema normativo” o “sistema jurídico” El derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confundir con el sistema normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto con las morales, las religiosas y las normas sociales forman un complejo normativo que regula la actividad humana. Las normas son reglas de comportamiento o conductas obligatorias y prescriptivas, porque imponen deberes y confieren derechos. De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no solamente a las jurídicas.

Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas y coercibles.

Sus características permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas, al mismo tiempo que imponen deberes jurídicos u obligaciones, confieren derechos subjetivos o facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad, e implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de manera no espontánea al hacer uso de la fuerza pública.

4.9 Derecho como “orden social” u “orden jurídico” El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en sociedad: es un fenómeno social, y como tal un producto cultural. Por z 36 z

tanto, al derecho se le ha identificado con el orden social o cultural imperante.

La esencia del hombre como ser social presupone forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es un elemento indispensable para coordinar y regular la coexistencia y convivencia de las personas en sociedad al imponer un cierto orden. La vida social no se concibe sin el derecho, que es una condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definición, representa el orden”. (Julièn Bonnecase).

4.10 Cuestiones de ambigüedad Lo primero que debemos tener en cuenta antes de seguir adelante, es que el término «Derecho» es ambiguo, es decir, susceptible de asumir diversos significados, generalmente distinguibles por el contexto.

Tomemos, como ejemplo, las siguientes expresiones: i) El Derecho Penal peruano ha sufrido en los últimos años grandes transformaciones”; ii) El derecho al debido proceso ha sido introducido en el Perú mediante la Constitución de 1993; iii) El carácter científico del Derecho es aún objeto de debates»; iv No hay derecho a que diariamente mueran en el mundo miles de seres humanos y nosotros no hagamos nada por impedirlo».

En: i) «Derecho» designa el concepto de Derecho objetivo, el Derecho como conjunto de normas En: ii) el concepto de derecho subjetivo, el derecho en cuanto facultad de hacer algo respaldada por el poder del Estado; En: iii) el concepto de ciencia del Derecho, es decir, el estudio o reflexión sobre el Derecho; En: iv) un juicio de valor sobre lo que debería ser Derecho.

Para evitar este primer escollo, en castellano convendría escribir la palabra con mayús-

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cula («Derecho») para designar el concepto utilizado en i) y con minúscula («derecho») para designar el contenido en ii); pero esta convención, que estaba vigente no hace muchos años, se está perdiendo rápidamente (hoy suele escribirse siempre con minúscula). Para referirse a las otras dos acepciones, seria preferible utilizar expresiones distintas: «Jurisprudencia» (con mayúscula, para diferenciarla de la jurisprudencia -conjunto de decisiones- de los tribunales), «ciencia del Derecho» o «dogmática jurídica» cuando se trate de la acepción empleada en iii); y «justicia» para indicar la utilizada en iv).

plear una frase famosa de Von Ihering, «el Derecho sin la fuerza es una palabra vacía», «una norma jurídica sin coerción es un fuego que no quema, una luz que no alumbra».

4.11 Relaciones entre los términos Derecho y Estado

• El poder económico; que detentan quienes tienen la posesión de ciertos recursos escasos;

Los conceptos de «Derecho» y «Estado» son «conceptos conjugados» (Bueno), que no pueden comprenderse el uno separado del otro. Pero esta conexión se acentúa todavía más con la aparición del Estado moderno, en cuanto órgano que monopoliza el uso legítimo de la fuerza física. El Derecho y el Estado vienen a ser aquí dos lados de la misma medalla: el Derecho se considera desde el punto de vista del Estado como el conjunto de normas que proceden de éste; y el Estado desde el punto de vista del Derecho: el poder del Estado (idea del Estado de Derecho en sentido amplio) es legitimo porque es un poder sometido a Derecho.

4.12 Relaciones entre los términos Derecho y Poder En la historia del pensamiento jurídico no se ha partido siempre de la existencia de una conexión necesaria entre el Derecho y el poder de aplicar la fuerza física (el Estado). La clásica oposición entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, obedece en gran medida, a una distinta actitud respecto a ese punto: mientras que para los primeros la fuerza, la coacción, no es un elemento esencial para definir el Derecho (por el contrario, es esencial que se trate de una ordenación justa de la convivencia), para los segundos, y por em-

En un sentido muy amplio, en efecto, por poder puede entenderse la producción de efectos buscados. Y cabe diferenciar dos tipos fundamentales de poder: el poder sobre la naturaleza, es decir, el poder (científico o técnico) para modificar, utilizar y explotar los recursos naturales; y el poder sobre las personas, el poder social (la capacidad para influir en los comportamientos de los otros).

Dentro de este segundo tipo de poder cabe distinguir, a su vez, tres modalidades:

• El poder ideológico; es decir, el poder ejercido a través de las ideas, y • El poder político; el que se detenta como consecuencia de la posesión de los instrumentos necesarios para ejercer la fuerza física. Este último es el poder coactivo en sentido estricto. En las sociedades modernas tal poder -o mejor dicho, su ejercicio legítimo- es un monopolio del Estado.

4.13 Algunas definiciones del Derecho Definir este término implica dificultades por las numerosísimas definiciones que existen.

Una primera dificultad se encontrará en la ambigüedad del término; otra estaría en que no existe acuerdo entre los autores acerca de la exacta naturaleza del Derecho. Por último, otra dificultad estaría en la mutabilidad o constante cambio que el derecho presenta.

Lo que rigió como Derecho en el pasado no tiene vigencia hoy, las normas jurídicas que imperan en un país no tienen validez en otro.

Veamos algunas definiciones: “Derecho (ley) es ordenación de la razón, encaminada al bien común” (Santo Tomás).

Parecería contestar más bien a la pregunta de cómo debería ser el Derecho o de cuándo un Derecho es justo. z 37 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

“El Derecho (y el Estado) es un instrumento de dominación de una clase sobre otra” (Carlos Marx). Incidiría sobre el problema de para qué sirve el Derecho, cuál es su función en la sociedad.

“El Derecho es un conjunto de normas coactivas” (Hans Kelsen). Aborda la cuestión, de cómo está estructurado el Derecho.

“El Derecho es un sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social”.

(Abelardo Torré). Esta definición se refiere al Derecho Objetivo, al Derecho en sentido objetivo como un conjunto de normas. El profesor Torré no nos habla simplemente de conjunto, sino de sistema lo que implica que nos encontramos ante un conjunto ordenado. Esta definición nos dice que las normas que conforma el derecho son “coercibles”.

Con esto indica que tiene carácter jurídico y no corresponden a otra clase de normas que también, de alguna manera regulan la conducta humana. Que las normas jurídicas sean coercibles significa que en caso de infringirse conllevan la consecuencia de la sanción, susceptible de ser aplicada mediante la fuerza, respaldada por la fuerza del Estado.

Por último, señala que la finalidad del Derecho consiste en regular o regir la convivencia social.

“El Derecho es un sistema de mandatos destinados a armonizar y resolver los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social”. (Francisco Carnelutti). En esta definición existe un nuevo término: “mandato” que atribuye el mismo significado: el de norma jurídica. Es decir, norma jurídica es un mandato. Coinciden en la finalidad del Derecho; regular o regir la vida social.

“Las predicciones de lo que los tribunales harán en cada caso y no otra cosa más ambiciosa es lo que yo entiendo por Derecho”

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(Oliver Wendell Colmes). El derecho está constituido básicamente por los hechos, por las prácticas o actuaciones de quienes operan con él. Esencial importancia tiene para Wendell Holmes los jueces, en tanto operan con el Derecho. Esto se debe esencialmente al tipo de ordenamiento que existe en los países anglosajones donde el precedente posee un enorme valor jurídico.

“El Derecho es un querer entrelazante, autárquico e inviolable” (Rodolfo Stammler). El Derecho es un querer; nos indica que el Derecho pertenece al campo de lo social y lo humano, allí donde la voluntad del hombre es libre. Esta es la aérea donde el Derecho opera para intentar regular las conductas o acciones de los hombres, esta regulación se realiza a través de diversas clases de normas, las que carecerían de sentido si la voluntad del hombre no fuese libre. El Derecho es entrelazante; Aquí se reafirma la idea de que el Derecho pertenece al ámbito normativo, dentro del ámbito social y humano se ubica en el sector de las normas que pretenden regular la conducta humana, insistiendo en que esto es necesario puesto que el hombre, en su libertad, no siempre actúa debidamente y puede desviarse de los valores que idealmente debiera perseguir las acciones.

Es aquí donde las normas deben intervenir para encauzar tales conductas. El Derecho es autárquico; Con esta palabra Stammler distingue al Derecho de otra clase de normas sosteniendo que las normas jurídicas pueden imponerse, ya que se encuentran respaldadas por la fuerza del Estado. El Derecho es inviolable: El autor no se refiere a que las normas no pueden ser infringidas, sino que quiere decirnos que el Derecho persigue evitar las conductas arbitrarias, pues aspira siempre a realizar un valor: la justicia. En los hechos, el Derecho sólo en parte realiza este ideal de justicia.

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Lección 5

APROXIMACIONES ELEMENTALES PARA UNA EXPLICACIÓN CIENTíFICA DEL DERECHO

Se puede afirmar de entrada que el tema de la Ciencia del Derecho adquiere cada día mayor atención por parte de sus estudiosos, a saber, los filósofos del derecho, quienes, como es natural, asumen una postura personal y casi siempre discutible, pero al fin y al cabo respetable.

En el terreno académico, especialmente a nivel de las Facultades de Derecho, la formación de los futuros juristas requiere de manera imprescindible el estudio del tema en cuestión.

Existe un grupo importante de ciencias en las cuales la situación de su objeto no ha sido jamás problema de debate teórico ni de polémica dentro de las respectivas comunidades científicas. Nos referimos por cierto a la Biología, la Botánica, la Física entre otras.

Hay otro grupo de ciencias acerca de las que, habiendo sido su objeto tema de polémica, se ha llegado a un consenso casi definitivo en el ámbito de las comunidades de sus cultivadores, a partir del cual se orienta la sucesión de los esfuerzos posteriores. Estamos hablando de la Sociología y la Psicología. Pero finalmente, existe otro grupo de ciencias, entre las que se encuentra la ciencia del Derecho, en donde existe un gran de-

bate acerca de la naturaleza de su objeto de estudio.

El concepto de ciencia, en general, ha evolucionado a través de los siglos. En la antigüedad, fue sinónimo de todo conocimiento; en la edad media, comenzó a restringirse y a delimitarse su campo; en el siglo XIX, el positivismo lo reduce a las disciplinas naturales de base experimental.

Dentro de una concepción amplia y moderna, podemos definir a la ciencia como un conjunto sistemático de conocimientos, metódicamente adquiridos y críticamente comprobados, sobre un determinado aspecto de la realidad (Hubner 1984:38). De esta definición se deduce las siguientes características: • Está organizado formando un cuerpo ordenado o sistema de conocimientos.

• Han sido adquiridos por medio de métodos.

• Esta comprobado o verificado en forma crítica, de modo que su verdad condice a la certeza.

• Versa sobre determinados aspectos o facetas de la realidad, o sea, tiene en cada caso un objeto formal propio. z 39 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

• Desde la antigüedad ha preocupado a los pensadores el problema de la clasificación de las ciencias. Ella responde a la necesidad de orden y unidad de nuestro espíritu; permite abarcar de una sola mirada todo el campo de lo científico; facilita el estudio y la enseñanza y sirve para delimitar el contenido y los métodos propios de cada ciencia en particular.

Existen diversas clasificaciones pero para efectos del presente capítulo, tomaremos en cuenta la siguiente clasificación: 1. Ciencia de los objetos ideales.- como la matemática y la lógica formal.

2. Ciencia de los objetos reales.- que comprende los objetos que tienen esta característica entitativa, y que se divide en: a) Ciencias de la naturaleza: como la Física, la Mecánica, la Química, la Biología, la Medicina, etc. b) Ciencias del Espíritu o de la Cultura: se ocupan de la persona como ser espiritual. El espíritu es el principio o atributo propiamente humano que hace de la persona un ser inteligente y valorativo, capaz de aprehender la realidad, inteligir las ciencias y comprender los valores (Ramella y Lloveras 1980:28). Dentro de esta clasificación encontramos a la Psicología, la Sociología, las Ciencias Sociales (aquí ubicamos al Derecho), la Antropología.

Debemos advertir, sin embargo, que esta tesis, que hoy parece tan evidente, no ha sido compartida unánimemente. Así tenemos, por ejemplo, la tesis del Fiscal Berlinés J. Von Kirchmann. Para este autor, el derecho no tiene el carácter científico porque no es un saber racional sino de orden afectivo que reside “en las obscuras regiones del sentimiento y del tacto natural”. (Alzamora Valdez 1987:45). El jurista lo único que hace es comentar la ley, labor totalmente irrelevante, por cuanto se limita a determinar las lagunas del derecho positivo. Si se considera que el derecho pertenece a un saber de ese tipo, nacido de las potencias irracionales del hombre, irreductible a la razón, no puede atribuírsele cientificidad alguna.

Desde tales concepciones, negó el carácter de fuente de Derecho a la doctrina emanada de las decisiones judiciales, y consecuentemente negó la cientificidad de la Jurisprudencia, por cuanto ésta era un fenómeno contingente, resultante de analizar casos particulares por medio de los cuales los jueces hacían construcciones formalistas y conceptualistas que no permitían la universalidad y la generalidad de las formulaciones científicas, lo cual a su vez era la base experimental de toda ciencia que hasta ese momento había progresado. Le negaba así a la Jurisprudencia valor como ciencia y como técnica para resolver los conflictos sociales sustentados en el aislamiento de tales formulaciones del sentimiento jurídico del pueblo.

Ubicada la ciencia del Derecho, en este cuadro muy general que hemos desarrollado del saber científico actual, dentro de las ciencias reales del Espíritu o ciencias culturales, debemos ahora entrar en el detalle de esta disciplina.

Desde una posición contraria, Karl Larenz (1997:20), al referirse a la posición escéptica de Kirchmann, sostiene que el derecho es una ciencia y no una simple tecnología porque ha desarrollado métodos que apuntan a un conocimiento racionalmente comprobable, aunque no puede alcanzar la exactitud de las ciencias matemáticas y de las ciencias naturales y que muchos de aquellos sean sólo de validez condicionada temporalmente.

No cabe duda, que el derecho positivo puede y debe ser objeto de ciencia, ya que su naturaleza permite perfectamente que se constituya sobre él un sistema de conocimientos metódicos, de plena certeza y general aceptación.

La posición que niega la cientificidad del derecho, comete estos errores; toma como modelo de ciencia a las matemáticas y a las ciencias naturales y considera que todo saber científico es saber de lo general y saber por causas.

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5.1 Origen y formación de la ciencia del Derecho

• En Francia, la escuela de la exégesis y,

El estudio ordenado y metódico de determinadas ramas del Derecho Positivo, practicado con verdadero rigor científico, data de la antigüedad. Entre las más notables sistematizaciones de otras épocas debemos mencionar la labor de los juristas romanos.

5.2 La teoría de la ciencia jurídica de Hans Kelsen

En efecto, la aparición por vez primera de un texto legal escrito (lo que ocurre a mediados del siglo V a.c. con las XII Tablas) supuso un paso fundamental para la jurisprudencia en roma. A partir de este momento, los juristas dispusieron de un objeto de estudio bien delimitado que era preciso interpretar y desarrollar.

Otro aspecto importante a tener en cuenta es que hasta fines del siglo IV AC, la jurisprudencia Romana fue una jurisprudencia pontificarte, los expertos en Derecho eran los sacerdotes y las cuestiones jurídicas permanecieron estrechamente conectadas con las religiones. Sin Embargo, a partir de esta fecha la situación se altera profundamente, como consecuencia de la aparición en número cada vez mayor de juristas laicos, esto es, de juristas que ejercían su profesión en nombre y no por su condición de miembros de un colegio pontifical.

Hacia finales del Siglo III, el Ius Civile estaba ya en su totalidad en manos de los juristas laicos. La función de los juristas radica en dar respuesta sobre la base de las leyes y las reglas jurídicas confeccionadas mediante la interpretación. De otro lado, fortalece el carácter científico las obras de los glosadores de Bolonia en la edad media.

Una ciencia del derecho más fortalecida aún surge en Europa a comienzos del siglo XIX y tiene tres grandes centros de desarrollo: Alemania, Francia e Inglaterra. En cada uno de estos países se desenvuelve una tendencia científica del pensamiento jurídico que dejara una huella duradera: • En Alemania, la escuela histórica del derecho.

• En Inglaterra, la jurisprudencia analítica.

Hans Kelsen ha sido, sin duda, el jurista más importante del Siglo XX. Puede decirse que en su intento de construir una teoría pura del derecho plantea los términos de la discusión actual sobre las ciencias jurídicas.

Se propuso construir una autentica ciencia del derecho, elevar la jurisprudencia al rango del saber científico. Y este objetivo solamente podía conseguirse, en su opinión depurando el objeto de estudio.

Hans Kelsen desarrolla un método jurídico estricto, mediante el cual quiere eliminar toda influencia psicológica, sociológica y teológica en la construcción jurídica, y acotar la misión de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.

5.3 Ramas de la ciencia jurídica La ciencia del Derecho se divide en varias ramas o especialidades, razón por la cual se habla, en plural, de las ciencias jurídicas. Estas ramas son: A. La Dogmática Jurídica.- Es la ciencia propiamente dicha. Y tiene por objeto dar una exposición unitaria y coherente del Derecho Positivo. Es la ciencia que explica y sistematiza los derechos vigentes y positivos.

B. La Historia del Derecho.- Estudia el desarrollo de los preceptos y de las instituciones jurídicas de determinados pueblos a través del tiempo. El derecho romano por ejemplo, es en gran parte una disciplina histórica. La Historia del Derecho peruano es otro ejemplo.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

C. El Derecho comparado.- Se ocupa de los estudios comparativos que existe entres los diferentes sistemas legislativos de dos o más naciones. Su estudio suele resultar de indiscutible utilidad para criticar y perfeccionar las normas jurídicas y las instituciones de un país incorporando los procesos alcanzados en otros.

cuáles son las tesis principales de lo que se viene conociendo como el «Análisis Económico del Derecho» o «law and economics» como se le conoce en el ámbito de la cultura anglosajona.

D. Mientras que la Historia jurídica se ocupa de la evolución de los sistemas de Derecho en el tiempo, el Derecho comparado sirve para ampliar la visión del jurista en el espacio. Normalmente, todo jurista se forma en el Derecho de su propio país. El Derecho comparado tiene por objeto el conocimiento de los Derechos de diversos Estados y su comparación.

Así como las ramas del derecho que vimos en el apartado anterior, estudian al derecho desde un punto de vista especulativo, existen otras disciplinas prácticas que también estudian al derecho para lograr su eficacia.

E. La Sociología Jurídica.- Es una rama de la Sociología en general que estudia las relaciones recíprocas entre la vida social y el sistema jurídico de un país determinado. Los fenómenos y las instituciones jurídicas constituyen manifestaciones de la vida social. Su objeto es investigar la creación, las transformaciones y la aplicación del Derecho en la realidad social.

A. La técnica legislativa.- Es un conjunto de reglas que orientan el proceso de formación de las leyes tanto en sus aspectos de forma como de fondo. Dentro de las primeras, se hace referencia a la necesidad de poseer un vocabulario técnico para legislar adecuadamente. En relación a los aspectos de fondo, se hace referencia a las pautas para que las leyes sean el reflejo de las auténticas necesidades sociales y económicas de un país.

F. La Filosofía del Derecho.- es una rama de la Filosofía General, que busca la verdad última, completa y fundamental del Derecho que sirva de base y justificación de todas las demás verdades jurídicas. Corresponde a la filosofía del Derecho plantearse y resolver problemas tales como qué es el derecho, cuáles son sus elementos, cuál es su fundamento, qué son las normas jurídicas, cuáles son los fines que persigue el derecho, qué es el orden, la paz, la justicia, la seguridad, la equidad, el bien común.

G. El Análisis Económico del Derecho (AED).- En la actualidad existe un conocimiento en nuestro país, de lo que significa o

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5.4 Las Técnicas del Derecho

La técnica jurídica proporciona las reglas necesarias para la adecuada elaboración y aplicación del derecho, tenemos:

B. La técnica jurisprudencial.- Es un conjunto de criterios que deben tener en cuenta para la aplicación de la ley a los casos concretos. Comprende tres fases: la interpretación de las normas jurídicas, la integración de las lagunas legales y la técnica de la solución de los casos que resultan de la aplicación de las normas en el tiempo y en el espacio.

C. La técnica de la investigación jurídica.- Comprende el conjunto de procedimientos lógicos y de recursos prácticos que conducen a las más eficaz realización de dicha finalidad.

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EJERCICIOS 1 ¿Por qué es importante el Derecho en la vida cotidiana? ........................................................ ........................................................ ........................................................ ........................................................ ........................................................ ....................

2 Haga una breve reseña sobre el origen del Derecho.

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6

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3 La “ley del más fuerte”: ¿influyó en el origen del Derecho y cómo? Describa sus fases. ........................................................ ........................................................ ........................................................ ........................................................ ........................................................ ........................................................ .......................

4 ¿Cómo definiría la conducta humana?

Describa sus características y dar un ejemplo de cada uno de ellos.

En sus propias palabras: explique el significado de Derecho.

7

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5 Efectúe una breve distinción entre las Normas Jurídicas y las Normas Morales. ........................................................ ........................................................ ........................................................ ........................................................ z 43 z

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¿Es el Derecho una ciencia? ¿Por qué?

Explique.

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Segunda

UNIDAD ¿Cómo está organizado el Estado Peruano?

¿Qué es la norma jurídica? ¿Cuáles son las fuentes del derecho? ¿Qué entiende por ley? ¿Cuántas y cuales son las fuentes del derecho?

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Lección 6 LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO PERUANO De todas las cualidades del alma, La más eminente es la sabiduría; La más útil la prudencia...

Lao Tse

El propósito de estudiar el presente capítulo es ofrecer una idea global y resumida de la organización del Estado, según la Constitución de 1993, para poder identificar sus contenidos orgánicos y políticos.

Es decir, se trata de ofrecer una visión de cómo el Estado se organiza de acuerdo a una Constitución, leyes y principios [es decir el derecho] que regulan el uso del poder. Siguiendo al profesor Marcial Rubio Correa (Rubio 1984:32), de acuerdo al Derecho Constitucional, el Estado tiene dos dimensiones: • Dimensión política, que se ocupa de los derechos constitucionales y los grandes principios que lo rigen.

• Dimensión orgánica, que se ocupa de los organismos que compone el Estado, su conformación y atribuciones.

El Estado puede ser definido como “la organización jurídica y política de la Nación”.

Siempre se ha sostenido que el Estado tiene tres elementos indispensables: El pueblo, el territorio, y el poder.

A. El Pueblo; el pueblo está conformado por el conjunto de personas que pertenecen

a dicho Estado. En nuestro caso, el pueblo está conformado por todos los que tienen la nacionalidad peruana. Existen tres formas de obtener la nacionalidad peruana: La condición de “peruano por nacimiento”, que corresponde a todos los que nacen en el territorio nacional, o nacen en el exterior, pero siendo hijos de padre o madre peruanos.

La adquisición de la nacionalidad peruana por naturalización, que es la que corresponde a un extranjero que solicita y obtiene la nacionalidad peruana.

La adquisición de nacionalidad por matrimonio: son los supuestos en los que un extranjero que se casa con peruana, o de una extranjera con peruano. Al observar ciertos requisitos, ese extranjero tiene el derecho a la nacionalidad peruana.

B. El Territorio; es el espacio de tierra dentro del cual se reconoce poder a ese Estado para ejercer su soberanía [el territorio peruano tiene una extensión de 1 285 216 Km]. El territorio peruano es definido en la Constitución política bajo la siguiente fórmula: z 47 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Artículo 54°.- “El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre. El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de 200 millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio, y sobre el mar adyacente hasta el límite de las 200 millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado”.

La inalienabilidad quiere decir que no puede ser transferido a ningún otro Estado. La inviolabilidad quiere decir que el Estado peruano no acepta que otro Estado pretenda invadirlo en forma alguna. El territorio es la superficie terrestre dentro de las fronteras trazadas sobre ella, pero también comprende todas las riquezas existentes bajo el suelo, así como el mar, su lecho y su subsuelo, y el espacio aéreo que está por encima del territorio de superficie, sea este de tierra o de mar.

C. El Poder; La sociedad se organiza políticamente bajo la forma de Estado, y eso significa que va a tener gobernantes que dictan leyes y otras normas legales, y que establecen, en general, la forma en que se va a conducir la vida social. Respetando, por supuesto, la libertad y los derechos fundamentales de las personas. Esta atribución de los gobernantes es precisamente lo que se denomina poder político.

El poder político es la atribución que tienen los gobernantes de hacer que las demás personas que componen la sociedad tengan la conducta que ellos determinan, de acuerdo con la Constitución y las leyes. El poder de los gobernantes es grande, pero no ilimitado.

De allí, la importancia del sentido responsabilidad y lealtad a las reglas jurídicas. z 48 z

6.1 El Estado de Derecho La Constitución establece dos grandes grupos de principios aplicables al Estado peruano contemporáneo: uno está referido a los derechos constitucionales o derechos humanos, y el otro, a la forma de organizar el poder y a su funcionamiento.

En conjunto, estos principios son muy importantes, porque regulan los límites de ejercicio del poder político en la sociedad, y, en consecuencia, son un instrumento que todos pueden utilizar efectivamente para evitar el abuso del poder o la tiranía.

Debidamente aplicados, estos principios conducen a la existencia del Estado de Derecho, es decir, a la existencia de un poder estatal y un gobierno que no se rige por los caprichos del gobernante, sino por normas preestablecidas que todos, incluso los gobernantes deben cumplir.

6.2 Los derechos constitucionales o Derechos Humanos Cuando el 10 de diciembre de 1948 nacía la Declaración Universal de Derechos Humanos, se habría una etapa de esperanza en la construcción de una sociedad que deje de lado “el desconocimiento y menosprecio de los derechos humanos”, en donde prime la “libertad, la justicia y la paz” y en la cual “los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho”. Así lo anunciaba el preámbulo de la Declaración y así lo esperaba el conjunto de la humanidad.

Cincuenta años después, los avances han sido dispares. Aunque el objetivo común se mantiene y se acepta que la vigencia de los derechos humanos constituye un decisivo indicador de la existencia de un estado democrático, en diversos países –como el nuestrola lucha por los derechos humanos todavía forma parte de una agenda pendiente.

Precisamente, uno de los aspectos esenciales de esta agenda es la adecuada regulación y ejercicio del poder punitivo del estado, de tal manera que se garantice el respeto a los derechos humanos y, en definitiva, la dignidad de las personas.

J O S É Á V I L A H E R R E R A Y N E L LY V I L L A R B A R N U E V O

Por lo demás, los efectos de la Declaración Universal y los tratados sobre derechos humanos, adquieren especial relevancia en nuestro país no sólo por el compromiso asumido voluntariamente por los estados; sino porque, además, de acuerdo a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución los derechos que ésta última reconoce “se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”.

• Es descentralizado porque se considera que las distintas regiones del país, dentro del gobierno unitario, deben tener una participación importante en la toma de decisiones.

6.3 Los principios de organización y de política general del Estado

• En los Estados democráticos, el poder emana del pueblo y se manifiesta fundamental, pero no únicamente, a través del voto popular. Los gobernantes elegidos representan al pueblo y deben gobernar teniendo presentes sus intereses, necesidades y posibilidades.

La Constitución peruana establece ciertas reglas de cumplimiento imperativo para la adecuada estructuración de los órganos del Estado y para regular su conducta. Estas reglas están previstas en el artículo 43° que señalan: • El Perú es una República democrática, organizada según el principio de que es el pueblo el que participa en política, expresando su voluntad y eligiendo periódicamente a los gobernantes.

• Es una República social, en la que se promueven lazos de solidaridad y de mutuo apoyo para conseguir los grandes objetivos del país.

• Es una República independiente y no está sujeta al poder de ningún otro Estado.

• Es una República soberana, lo que significa que los peruanos se gobiernan a sí mismos sin interferencias de otros.

• El gobierno del Perú es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

• Es unitario porque el Perú es uno y el mismo dentro de todas sus fronteras, incluidas las de su soberanía marítima y la que existe sobre el espacio aéreo.

• Es representativo porque los gobernantes deben ser elegidos por el pueblo, y actuar en su representación (carácter democrático).

• El poder emana del pueblo y quienes lo ejercen lo hacen en su representación, y con las limitaciones y responsabilidades señaladas por la Constitución y la ley.

Nadie puede tomar el poder para sí por su propia decisión, y si lo hace, comete un delito de rebelión o sedición (Artículo 45°).

• Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quienes asuman funciones o empleos públicos en violación de los procedimientos que la Constitución y las leyes establecen. En estos casos, las decisiones que los usurpadores del poder toman son nulas, y la Constitución otorga al pueblo el derecho de insurgir en defensa del orden constitucional.

• El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y de empresa, comercio e industria, dentro del marco de la Constitución y las leyes.

Todo ello ocurre en una economía social de mercado con pluralismo económico y libre competencia.

• El pluralismo económico quiere decir que, dentro de la economía peruana, pueden coexistir diversos tipos de empresas públicas y privadas, nacionales y extranjeras, etcétera. Cada una de ellas tendrá la posibilidad de adoptar la forma de organización reconocida por las leyes que más le convenga, y ninguna deberá recibir un trato discriminatorio.

• La libre competencia es una situación en la que distintos productores y consumidores concurren al mercado en igualdad de condiciones, de modo que los más eficientes obtienen mejores negocios y maz 49 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

yores ganancias. La libre competencia es incompatible con el abuso de las posiciones dominantes que puedan tener ciertas empresas dentro del mercado, sea como compradoras o como vendedoras.

De conformidad con el artículo 44° de la Constitución el Estado también tiene deberes fundamentales, entre los que destacan: • Defender la soberanía nacional, • Garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, • Proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, y • Promover el bienestar general, basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

6.4 El Congreso de la República Maurice Duverger señala que el Parlamento es una “institución pública formada por una o varias asambleas o cámaras, compuesta cada una de un número bastante elevado de miembros, cuyo conjunto dispone de importantes poderes de decisión” (Duverger 1970:178). En virtud de la Constitución de 1993, el Congreso de la República fue organizado unicameralmente, esto es, una sola Cámara formada por 120 representantes para todos los peruanos.

es también la asamblea en la que se aprueba las leyes. El Pleno se reúne normalmente una vez por semana en los períodos de sesiones o legislaturas, que son dos: • El primero se inicia el 27 de julio y termina el 15 de diciembre, y • El segundo se inicia el 1 de marzo y termina el 15 de junio.

B.

El Consejo Directivo

Está conformado por congresistas en proporción a la representación que sus respectivas organizaciones políticas tienen en el Pleno. Este toma decisiones destinadas a lograr un buen funcionamiento del Congreso en todas las labores que lleva adelante.

Sus atribuciones más importantes son: • Aprobar la agenda de cada sesión del Pleno, definiendo los proyectos que se tratarán en la orden del día de la sesión.

• Fijar el tiempo de debate de los asuntos contenidos en la agenda de la sesión del Pleno.

• Aprobar los planes de trabajo legislativo, el cuadro de comisiones y cualquier otro plan o proyecto destinado a facilitar o mejorar el desarrollo de las sesiones y el buen funcionamiento del Congreso.

Las atribuciones del congreso actual, de conformidad con el artículo 102° de la Constitución de 1993, son:

El Congreso de la República tiene una estructura interna compleja, que está regulada en el Reglamento del Congreso:

• Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.

• La organización parlamentaria, que corresponde al trabajo directo de los congresistas, y

• Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

• El servicio parlamentario, compuesto por los órganos de asesoría y apoyo administrativo.

• Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitución.

Los órganos de la estructura parlamentaria del Congreso son los siguientes:

• Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.

A.

• Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución.

El Pleno del Congreso

Es la asamblea en la que se reúnen los 120 congresistas para debatir y votar los temas que son competencia del Congreso. El Pleno z 50 z

• Ejercer el derecho de amnistía.

• Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo.

J O S É Á V I L A H E R R E R A Y N E L LY V I L L A R B A R N U E V O

• Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberanía nacional.

• Autorizar al presidente de la República para salir del país.

• Ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución y las que son propias de la función legislativa.

6.5 El Poder Ejecutivo El Poder Ejecutivo peruano tiene actualmente tres componentes esenciales, que son los siguientes: El Presidente de la República, El Consejo de Ministros y Los Ministros.

El Poder Ejecutivo comprende otros organismos que colaboran en la tarea de conducir el país, como los ministerios, las instituciones y los organismos públicos descentralizados.

A. El Presidente de la república Los orígenes de la institución del Presidente de la República se remontan a los Estados Unidos. En ese sentido, es anterior a la Revolución Francesa e inclusive a la independencia de los países del sur de América. El presidente de la República, señala la Constitución, es el jefe del Estado y personifica a la Nación.

Como jefe de Estado, el presidente es un magistrado que está por encima de los poderes propiamente políticos (Legislativo. Ejecutivo y Judicial), que ejercen las funciones cotidianas de llevar adelante la tarea de gobierno del Estado. Le corresponde también la máxima jerarquía entre todos los funcionarios públicos.

La Constitución asigna al presidente de la República la condición de jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Quiere esto decir que las últimas decisiones, en relación con dichas instituciones, residen en el presidente.

En teoría, el presidente de la República nunca gobierna mediante su sola voluntad, porque la Constitución manda: “Son nulos

los actos del presidente de la República que carecen de refrendación ministerial”.

El presidente es elegido por el voto popular directo y ejerce un gobierno de cinco años.

Puede ser reelegido solamente luego de haber transcurrido un periodo presidencial.

La Constitución ha establecido que el presidente de la República es políticamente irresponsable, lo que quiere decir que no puede ser acusado ni juzgado por las decisiones que tome el Poder Ejecutivo.

B. El Consejo de ministros El Consejo de Ministros o también denominado Gabinete Ministerial, es un órgano conformado por todos los Ministros de Estado. Se reúne presidido por el presidente del Consejo de Ministros, pero si el presidente de la República está en la sesión, es él quien la preside.

El Consejo de Ministros debate los grandes problemas políticos nacionales y. también, temas específicos que propongan el presidente de la República o los ministros.

Las atribuciones principales del Consejo de Ministros son (artículo 125°): • Aprobar las iniciativas de reforma constitucional que presente al Congreso el presidente de la República.

• Aprobar los proyectos de ley que el presidente de la República someta al Congreso.

• Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicte el presidente de la República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que disponga la ley.

• Concurrir a los debates del Congreso y participar en ellos con derecho a voz, sin voto (excepto en el caso de congresistas que sean ministros, que sí pueden votar en el Congreso).

• Aprobar el establecimiento del régimen de excepción (estado de emergencia o estado de sitio).

• Encargarse de la gestión de los servicios públicos, sin perjuicio de las responsabiz 51 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

lidades que en ello tiene cada uno de los ministros.

• Aprobar las condecoraciones que confiere el presidente de la República.

• Aprobar el nombramiento de embajadores por parte del presidente de la República.

• Aprobar los mensajes que el presidente de la República dirige al Congreso.

• Aprobar el Decreto Supremo que, por necesidad pública, hace excepción a la regla según la cual, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, mediante título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía -directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad-, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido • Deliberar sobre temas de interés público.

6.6 El Poder Judicial Corresponde al Poder Judicial, como un cuerpo unitario, ejercer la potestad de administrar justicia, que emana del pueblo. Esta función se cumple con las garantías previstas en la Constitución y las leyes. (Véase los artículos 138° y 139° de la Constitución).

Desde los primeros momentos de la Teoría del Estado se ha reconocido como uno de los atributos esenciales de la soberanía el de administrar justicia. En tal calidad fue considerado por la teoría clásica de división de los poderes y también por quienes desarrollaron los principios de la soberanía en manos del pueblo ( ).

El Poder Judicial debe ser autónomo en todos los aspectos de su funcionamiento, para garantizar una verdadera aplicación de justicia. Es una garantía de la administración de justicia que ni el Poder Ejecutivo, ni el Poder Legislativo, ni otros órganos del Estado puedan ni deban interferir en tan importante servicio.

La potestad de administrar justicia se llaz 52 z

ma jurisdicción, que significa “declarar el derecho”, porque los jueces tienen la atribución de solucionar definitivamente, con sus sentencias, los conflictos que se produzcan en la sociedad.

La estructura del Poder Judicial está conformada por tipos de órganos: • Jurisdiccionales, órganos que administran justicia: • Órganos de gestión y apoyo, administran y prestan servicios al Poder Judicial

6.7 Organismos Constitucionales Autónomos Los nuevos órganos comparten el poder con los órganos Legislativo. Ejecutivo y Judicial, aunque son especializados y sólo tienen una pequeña cuota de él dentro del Estado. Trabajan a escala nacional, porque sus funciones cubren todo el territorio peruano.

Todos ellos son organismos constitucionales autónomos en el ejercicio de sus funciones e independientes de cualquier otra autoridad.

Se hallan distribuidos en tres ámbitos: • En el ámbito de la administración de justicia; • En el ámbito electoral, y • En el ámbito económico.

6.8 Órganos del ámbito de la administración de justicia A. Tribunal Constitucional (TC) En el Perú se estableció con la constitución de 1979 bajo el nombre de tribunal de garantías constitucionales. El tribunal de garantías constitucionales tenía dos funciones básicas: • Conocer en casación de las resoluciones denegatorias de habeas corpus y amparo.

• Declarar, a petición de parte la inconsti-

J O S É Á V I L A H E R R E R A Y N E L LY V I L L A R B A R N U E V O

constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales.

tucionalidad total o parcial de las leyes y otras normas jurídicas con valor de ley.

La constitución de 1993 le dio la denominación moderna de tribunal constitucional y optó por regular de una mejor manera la competencia del órgano encargado del control concentrado de la constitucionalidad. Es un órgano encargado del control de la constitucionalidad, para lo cual esta revestida de independencia en relación con otros órganos constitucionales y se encuentra sometido únicamente a la Constitución y a su ley orgánica.

La constitución vigente establece que el tribunal constitucional esta conformado por siete miembros, todos ellos designados por el congreso unicameral con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. Su función es de dedicación exclusiva, su mandato es de cinco años y no puede ser inmediatamente reelegido Puede declarar la inconstitucionalidad de determinados dispositivos que en la anterior constitución no eran posibles de la acción de inconstitucionalidad. Nos referimos a los tratados internacionales, reglamentos del congreso y los decretos de urgencia.

La nueva constitución amplia la base legitimados para iniciar la acción de inconstitucionalidad, otro aspecto positivo que prevé la constitución es por el solo merito de la publicación de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma esta ultima se entiende que ha quedado declarada, con lo cual se elimina el incomprensible requisito de su envió al congreso para su derogación como lo contemplaba la anterior constitución.

B. El Ministerio Público (MP) Es un organismo constitucional autónomo que tiene como funciones la defensa de la legalidad y de los intereses públicos, la investigación del delito y el ejercicio de la acción penal ya sea de parte o de oficio. Esto último significa que los fiscales pueden abrir una investigación sobre cualquier hecho delictivo, sin el requerimiento previo de una denuncia.

Puede interponer acciones ante los tribunales para pedir a los jueces que garanticen el cumplimiento del Derecho, representa a la sociedad en los juicios en los que esta debe estar presente como ente colectivo, y proporciona dictámenes a determinadas instancias judiciales indicadas en la ley antes de que resuelvan los casos sometidos a su jurisdicción. En medicina legal, a través del Instituto de Medicina Legal, se brinda información científica para el proceso fiscal.

El Ministerio Público está presidido por el fiscal de la Nación. Los fiscales supremos forman la Junta de Fiscales Supremos, que tiene entre sus funciones elegir al fiscal de la Nación. El Ministerio Público se halla organizado en todo el territorio nacional, en un sistema que tiene los siguientes ámbitos:

Sus principales funciones son: • Resolver la acción de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley que vulnera la constitución.

• Conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de habeas hábeas, amparo, habeas data y acción de incumplimiento.

• Resolver los conflictos de competencia que se susciten a propósito de las atribuciones asignadas directamente por la

•

Fiscal de la Nación,

•

Fiscales Supremos,

•

Fiscales Adjuntos Supremos,

•

Fiscales Superiores,

•

Fiscales Adjuntos Superiores,

•

Fiscales Provinciales y

•

Fiscales Adjuntos Provinciales.

Las investigaciones se realizan en el ámbito de la primera instancia, es decir de la fiscalía provinciales. Es aquí donde existe una gama de fiscalías especializadas en diferentes delitos y áreas del Derecho. En el área penal, el Ministerio Público cuenta con fiscales pez 53 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

nales comunes, de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, turismo, defraudación tributaria, prevención del delito y anticorrupción.

Existen además fiscalías civiles y especializadas en familia. En los distritos judiciales pequeños y módulos básicos de justicia operan fiscalías provinciales mixtas que se avocan al conocimiento de todos los campos de acción: penal civil y de familia.

Su regulación constitucional se encuentra previsto en los artículos 158° y 159° de la Constitución de 1993 y su estatuto jurídico esta dado a través del Decreto legislativo Nº 052, promulgado el 16 de marzo de 1981

C. La Defensoría del Pueblo (DP) La Defensoría del Pueblo es un órgano constitucional autónomo creado por la Constitución de 1993. Su misión es proteger los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración del Estado y la prestación de los servicios públicos a la población.

El Defensor del Pueblo es el titular de la institución, la representa y la dirige. Para ser elegido requiere como mínimo el voto favorable de las dos terceras partes del Congreso de la República. Su mandato dura cinco años.

Goza de total independencia para el cumplimiento de las funciones que la Constitución le confiere. Se rige por la Constitución y su Ley Orgánica.

El Defensor del Pueblo no desempeña funciones de juez, fiscal ni sustituye autoridad alguna. Busca solucionar problemas concretos antes que encontrar culpables. En consecuencia, no dicta sentencias, no ordena detenciones y tampoco impone multas. Su poder descansa en la persuasión, en las propuestas de modificación de conducta que formule en sus recomendaciones, en el desarrollo de estrategias de protección preventiva, en la mediación que asume para encontrar soluciones y en su capacidad de denuncia pública en casos extremos.

z 54 z

De acuerdo a la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley Nº 26520, el Defensor del Pueblo tiene ciertas atribuciones que le permiten cumplir con su función, entre las cuales se destacan las siguientes: - Investigar; de acuerdo a esta atribución, la Defensoría del Pueblo puede iniciar y proseguir investigaciones, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de cualquier persona interesada, con la finalidad de esclarecer los hechos o situaciones que pudieran estar afectando sus derechos.

Además se investigan temas de alcance general con carácter prioritario que afecten a un significativo número de personas.

- Emitir pronunciamientos institucionales; en cumplimiento de su misión de protección y representación de las personas, y en ejercicio de su rol persuasivo y su autonomía, la Defensoría del Pueblo emite pronunciamientos sobre temas de interés general cada vez que lo considera necesario. Estos pronunciamientos están dirigidos fundamentalmente a la opinión pública y a la sociedad en su conjunto, para llamar la atención sobre hechos que ponen en riesgo la vigencia de los derechos de las personas y la institucionalidad democrática. De ser necesario, la Defensoría del Pueblo puede incluso emitir una censura pública señalando la responsabilidad que compete a las autoridades, funcionarios y entidades estatales.

-

Promover acciones de garantía constitucional; el Defensor del Pueblo con el fin de defender los derechos humanos y el principio de supremacía constitucional esta facultado para hacer uso de los procesos constitucionales, los mismos que están establecidos en el artículo 200° de nuestra Constitución como son: el amparo, el hábeas corpus, el hábeas data, la acción de inconstitucionalidad, la acción popular y la acción de cumplimiento.

-

Promover procesos administrativos; el Defensor del Pueblo puede iniciar o participar, por iniciativa propia o a pedi-

J O S É Á V I L A H E R R E R A Y N E L LY V I L L A R B A R N U E V O

do de terceros, utilizando el criterio de discrecionalidad, en cualquier proceso administrativo, en representación de una o varias personas, para la defensa de los derechos fundamentales y constitucionales. El proceso administrativo se inicia con el ejercicio del derecho de petición ante los organismos públicos, los mismos que se rigen por normas y leyes.

- Ejercer iniciativa legislativa; El Defensor del Pueblo puede hacer uso de esta facultad a través de: Presentación ante el Congreso de la República de anteproyectos de leyes o emisión de informes sobre los mismos que estuvieren en proceso de discusión parlamentaria. Y proposición de medidas que faciliten el cumplimiento de sus funciones.

-

Promover la firma, ratificación, adhesión y difusión de tratados internacionales sobre derechos humanos; el Defensor del Pueblo esta facultado para promover la firma, la ratificación, adhesión y efectiva difusión de los tratados internacionales sobre derechos humanos, con el fin de asegurar su aplicación. Además, promueve que la legislación y las prácticas nacionales se adecuen a lo previsto a los tratados en los que el Perú es parte.

D. El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) Este Organismo, independiente por mandato constitucional, tiene la muy alta y delicada misión de seleccionar, nombrar y periódicamente ratificar a jueces y fiscales sólidamente probos, independientes, provistos de irreductibles valores éticos y morales, idóneos para garantizar la plena vigencia de los derechos de la persona y el respeto a su dignidad, a través de una correcta administración de justicia.

También el CNM tiene como función, procesar disciplinariamente, a jueces y fiscales que, investidos de cualquier jerarquía, incurren en faltas contra los deberes de función, desmereciendo en el concepto público la imagen de probidad, idoneidad e imparcialidad

que todo buen juez o fiscal deben observar.

La independencia que nuestra Carta Constitucional le confiere a este organismo, lo dota también de la responsabilidad de elegir y destituir si es el caso, a quienes ejercen las jefaturas de dos importantes organismos que concurren en la realización de las elecciones políticas generales y municipales en el Perú.

Nos referimos al jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y al representante del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC), de cuyo accionar e independencia depende la realización de comicios limpios y transparentes, garantizando con ello la vigencia plena de un estado democrático.

Sus miembros se llaman consejeros y actúan con criterio de conciencia en el ejercicio de sus funciones. Son elegidos de la siguiente manera: uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema, en Sala Plena; otro en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos; otro en votación secreta por los miembros de los colegios de abogados del país; dos en votación secreta por los miembros de los demás colegios profesionales del país, conforme a ley; uno en votación secreta por los rectores de las universidades nacionales; y otro último en votación secreta por los rectores de las universidades particulares.

El funcionamiento del Consejo Nacional de la Magistratura, está previsto en los artículos 150°, 154°, 155°, 156 y 157° de la Constitución Política de 1993 y a través de su Ley Orgánica, Ley Nº 26397, publicada el 12 de diciembre de 1994.

6.9 Órganos del ámbito electoral El Derecho electoral, es el que se refiere al conjunto de normas que encauzan la participación ciudadana. Allí se señalan quiénes eligen y quiénes pueden ser elegidos, así como las características del sufragio, es decir, si es universal, directo y secreto.

El sistema electoral señala el proceso por el cual la voluntad ciudadana, expresada en votos, se convierte en autoridades de gobierz 55 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

no Para efectos de dar seriedad a los procesos electorales realizados en el Perú se crea una corte que resolviera los problemas electorales del país, y esa corte fue el Jurado Nacional de Elecciones (JNE); además de una institución que organizara las elecciones en todo el país, para lo cual se creó la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) Finalmente, los mecanismos informáticos permitieron, ya sobre la parte final del siglo XX, organizar una gran base de datos nacional en la que quedaran registrados los más de 26 millones de peruanos. Así se creó el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec).

A. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) Es un organismo constitucional autónomo, cuya dirección, se integra con representantes elegidos en distintas instancias: El presidente es elegido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, y cuatro magistrados designados por la Junta de Fiscales Supremos, por votación universal de los Abogados de Lima, y por los Decanos de Facultades de Derecho uno de las universidades públicas y otro de las privadas. Su integración plural y descentralizada propicia su independencia y neutralidad.

Es considerado el ente electoral legitimado que encausa los procesos electorales y la participación activa de la ciudadanía, base de la democracia. Encargado de garantizar el respeto y cumplimiento de la voluntad popular manifestada en los procesos electorales contribuyendo a la consolidación del sistema democrático, a través de sus funciones jurisdiccionales, normativas, educativas, fiscalizadoras y administrativas.

Este organismo dicta resoluciones de carácter general, para reglamentar y normar las disposiciones electorales, y goza de iniciativa legislativa en materia electoral. Fiscaliza la legalidad del ejercicio del sufragio, de los procesos electorales y consultas populares, garantizando así el respeto a la voluntad ciudadana, lo que en su momento le permite certificar los resultados electorales y otorgar los reconocimientos o credenciales z 56 z

correspondientes, al Presidente de la República, congresistas nacionales, y autoridades regionales y locales.

En lo contencioso electoral, el JNE revisa en grado de apelación las resoluciones expedidas en primera instancia por los Jurados Electorales Especiales y resuelve en definitiva la controversia. También conoce los casos de vacancias declaradas por los Concejos Regionales y Municipales, cuando estas son apeladas y resuelve igualmente en definitiva.

Como complemento de estas funciones, con una visión más amplia sobre el desarrollo de la democracia, el JNE proyecta sus esfuerzos a la comunidad educativa, colaborando en la creación de conciencia cívica en los futuros ciudadanos.

Sus funciones más importantes son: • Resuelve en última instancia las apelaciones, revisiones que se interpongan contra las resoluciones de los Jurados Electorales Especiales.

• Declara la nulidad de un proceso electoral, de referéndum u otras consultas populares.

• Declara la vacancia de autoridades municipales y regionales • El JNE fiscaliza la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares.

• En época no electoral Fiscaliza el padrón electoral elaborado por RENIEC. • En época electoral, su trabajo se centra en fiscalizar los siguientes procedimientos: La capacitación de miembros de mesa, La neutralidad, garantías y difusión del proceso, la propaganda electoral, las encuestadoras, El acto electoral, el material electoral, El software de cómputo de resultados.

• En época electoral, el JNE desarrolla y ejecuta programas de Capacitación Electoral para los operadores electorales, como los JEE y los fiscalizadores.

• En época no electoral desarrolla programas de Educación Cívica Electoral dirigi-

J O S É Á V I L A H E R R E R A Y N E L LY V I L L A R B A R N U E V O

dos a niños, jóvenes y docentes, los cuales tienen como misión crear conciencia cívica en la ciudadanía.

• Planificar, preparar y ejecutar todas las acciones necesarias para desarrollo de los procesos electorales.

• Determina el número de escaños que corresponden a cada distrito electoral y el número de regidores para cada municipio.

• Brindar, desde el inicio del escrutinio, permanente información sobre el cómputo en las mesas de sufragio y Oficinas Descentralizadas de Procesos Electorales a nivel nacional.

• Reglamenta del Registro Electoral de Encuestadoras.

• Reglamenta la aplicación de la Cuota de Género y Cuota Nativa.

• Proclama a los candidatos u opciones elegidos en los respectivos procesos electorales y expide las credenciales correspondientes.

• Resuelve en última instancia las tachas contra los miembros, así como las reclamaciones sobre constitución y funcionamiento de los Jurados Electorales Especiales (JEE).

B. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) La ONPE está encargada por la Constitución de organizar todos los procesos electorales, referendos y otros tipos de consulta popular, además de su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de sufragio Le corresponde, asimismo, la entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados.

Brinda información permanente sobre el cómputo, desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio. También dicta las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la protección de la libertad personal durante los comicios. Estas disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. La ONPE tiene un jefe que es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura para un período renovable de cuatro años.

Estas son las principales funciones: • Diseñar la cédula de sufragio, actas electorales formatos y todo otro material en general.

• Obtener los resultados de los procesos electorales y remitirlos a los Jurados Electorales.

• Diseñar y ejecutar un programa de capacitación operativa dirigida a los miembros de mesa y ciudadanía en general, durante la ejecución de los procesos electorales

C. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) La Constitución Política del Perú de 1993, en el Artículo 183º, prevé la creación de un organismo constitucionalmente autónomo encargado de organizar y mantener el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales e inscribir los hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil .

En virtud del artículo 183° de la Constitución el “El Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser removido por dicho Consejo por falta grave.

Está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones”.

El 12 de Julio de 1995, mediante Ley Nº 26497, se crea el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), en concordancia con los Artículos 177º y 183º de la Constitución Política del Perú, como un organismo autónomo con personería jurídica de derecho público interno. En virtud de dicho dispositivo se establecen las líneas principales de la misión de esta institución y que permitieron un significativo avance en materia de registro e identificación de los peruanos, en consonancia con el desarrollo de la actividad registral fundamentada en criterios juríz 57 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

dicos, tecnológicos y científicos que ha cambiado ostensiblemente aspectos sustantivos de la vida nacional.

Corresponde al RENIEC de manera exclusiva y excluyente las funciones de planear, organizar, dirigir, normar y racionalizar las inscripciones registrales de su competencia, entre los que se encuentran los nacimientos, matrimonios, defunciones y demás actos que modifican el estado civil de las personas. Dicho de otro modo, este organismo constitucional tiene la responsabilidad de garantizar uno de los derechos más importantes de la persona durante su ciclo vital: el derecho a la identidad .

Es el organismo técnico encargado de la identificación de los peruanos, otorga el documento nacional de identidad, registra hechos vitales: nacimientos, matrimonios, defunciones, divorcios y otros que modifican el estado civil.

La Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Ley Nº 26497 y el Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil están previstos en el Decreto Supremo Nº 015-98-PCM.

6.10 Órganos del ámbito económico A. El Banco Central de Reserva del Perú Es el órgano constitucional establecido con la finalidad de preservar la estabilidad monetaria del país, controlando la inflación. Esto es muy importante para el desarrollo económico, porque se reduce la incertidumbre sobre el futuro de la economía en el corto y largo plazo, se genera confianza en el nuevo sol, lo que estimula el ahorro, atrae inversiones productivas y promueve un crecimiento sostenido de la economía.

El Banco es gobernado por un directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al presidente. El Congreso ratifica a este y elige a los tres restantes, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros. Todos los directores del banco z 58 z

son nombrados por el periodo constitucional que corresponde al presidente de la República No representan a entidad ni interés particular alguno.

Las funciones que la Constitución encarga al Banco Central de Reserva son las siguientes: regular la moneda y el crédito del sistema financiero; administrar las reservas internacionales a su cargo; informar al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas del Perú; y emitir los billetes y las monedas del Estado peruano.

B. La Contraloría General de la República.La Contraloría General de la República es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Es un organismo autónomo y central, que cautela el uso eficiente, eficaz y económico de los recursos del Estado, la correcta gestión de la deuda pública, así como la legalidad de la ejecución del presupuesto del sector público y de los actos de las instituciones sujetas a control; coadyuvando al logro de los objetivos del Estado en el desarrollo nacional y bienestar de la sociedad peruana.

El contralor general es designado por el Congreso por siete años, a propuesta del Poder Ejecutivo. La Contraloría General de la República tiene una responsabilidad grande en contribuir a garantizar que los recursos del Estado se utilicen con eficiencia y honestidad. Promueve mejoras en la gestión pública, la lucha contra la corrupción y la participación ciudadana.

En la Constitución Política encontramos varias atribuciones asignadas al Organismo Contralor, entre las cuales tenemos: a. Presentar anualmente el informe de auditoria practicado a la Cuenta General de la República (Art. 81). b. Supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control (Art. 82). c. Realizar el control para que los Fondos destinados a satisfacer los requerimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional se dediquen exclusivamente para ese fin (Art. 170).

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d. Facultad de iniciativa legislativa en materia de control (Art. 107).

Mediante su Ley Orgánica – Ley Nº 27785, promulgada el 22 de julio del año 2002 se establece las normas que regulan el ámbito, organización, atribuciones y funcionamiento del Sistema nacional de control y de la Contraloría General de la República como ente técnico rector de dicho sistema.

C. La Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) Es el órgano constitucional encargado de la regulación y supervisión de los Sistemas Financieros, de Seguros y del Sistema Privado de Pensiones . Su objetivo primordial es preservar los intereses de los depositantes, de los asegurados y de los afiliados al SPP. La SBS es una institución de derecho público cuya autonomía funcional está reconocida por la Constitución Política del Perú (artículo 87°). Sus objetivos, funciones y atribuciones están establecidos en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. El superintendente de Banca y Seguros es designado por el Poder Ejecutivo por el plazo correspondiente a su periodo constitucional.

El Congreso lo ratifica. La Superintendencia de Banca y Seguros contribuye a garantizar la estabilidad de todo el sistema financiero del país.

El enfoque de la SBS es crear, a través de la regulación, un sistema de incentivos que propicie que las decisiones privadas de las empresas sean consistentes con el objetivo de lograr que los sistemas bajo supervisión adquieran la solidez e integridad necesarios para mantener su solvencia y estabilidad en el largo plazo.

La SBS confía en el mercado como mecanismo de organización y asignación de recursos, siempre que los incentivos dados por la regulación orienten a las empresas a inter-

nalizar los costos sociales en sus decisiones.

Para que este enfoque se pueda desarrollar en la práctica, la SBS se apoya sobre la base de cuatro principios básicos relacionados a (i) la calidad de los participantes del mercado, (ii) la calidad de la información y análisis que respalda las decisiones de las empresas supervisadas (iii) la información que revelan las empresas supervisadas para que otros agentes económicos tomen decisiones y (iv) la claridad de las reglas de juego.

En relación a sus principios de regulación, éstos se caracterizan por ser dinámico y flexibles.

D. Organismos reguladores Desde las últimas décadas del siglo XX, los Estados que en el pasado habían tenido importante cantidad de empresas públicas aplicaron políticas de privatización. Muchas de las actividades que desarrollaban las empresas públicas pertenecían al área de servicios públicos, como en el caso del servicio telefónico, del servicio eléctrico, del servicio de aeropuertos, etcétera. El traslado de estos servicios a gestión por empresas privadas obligó al Estado a crear organismos reguladores de sus actividades.

Aparecieron así las siguientes instituciones: • El Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel); • El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg); • El Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran); y • La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass).

Los órganos reguladores son importantes para el buen funcionamiento de los servicios públicos privatizados y para supervisar la atención que las empresas prestadoras den a los usuarios.

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Lección 7 LA NORMA JURÍDICA

El Derecho es el sistema de regulación de las conductas sociales más completo que ha desarrollado el hombre, que está integrado por dos tipos de elementos que son las normas jurídicas y los principios generales.

La expresión proviene del Latín «norma» expresión que designa la utilización de una escuadra que permitía trazar ángulos rectos (alegóricamente aludía a la existencia de un instrumento destinado a trazar conductas rectas).

En el siglo IV a.C. los romanos la emplearon para denominar la regulación de cargas tributarias, empero bajo la influencia de la doctrina alemana del siglo XX que alcanzará la significación e importancia que hoy tiene (García 2001:155).

7.1 Concepto de norma jurídica Existen varias definiciones de la norma jurídica. Veamos dos definiciones que son los más importantes para un enfoque introductorio del estudio del Derecho: • La norma jurídica es aquella regla de conducta dictada en un tiempo y lugar determinado y que, con vocación de plasmar fines y valores de naturaleza jurídica, señala la obligación de hacer o no hacer

algo u otorga la facultad de decidir sobre ello. (2001:155) • Otra definición de carácter lógico-jurídico es la que nos ofrece el profesor Marcial Rubio, cuando señala que “la norma jurídica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico-jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato, respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual incumplimiento”.

La norma jurídica asume así la forma de una proposición implicativa.

• En esta segunda definición, la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: • El supuesto; que es aquella hipótesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia; • La consecuencia; que es el efecto atribuido por el Derecho a la verificación del supuesto en la realidad; y, • El nexo lógico-jurídico; que es el elemento lógico vinculante entre el supuesto y la consecuencia jurídica.

Adicionalmente, esta definición de norma jurídica supone que el Estado compromete su fuerza detrás de cada una de ellas, a fin de garantizar que, en caso de incumplimiento sus organismos y recursos la harán cumplir

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

(fuerza coercitiva del Estado). Este elemento permite diferenciar al Derecho de otros sistemas normativos coexistentes con él en las sociedades como son las normas morales, normas religiosas y normas sociales.

Un ejemplo elemental de esto es la tipificación del delito de homicidio: “el que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”. El supuesto de hecho es matar a otro.

El nexo de “deber ser” está representado con el término “será”. La consecuencia jurídica del supuesto fáctico es la pena privativa de la libertad.

La norma jurídica, sin embargo, no es sólo un juicio hipotético que encierra una concepción lógico formal sino que es, funcionalmente hablando, un esquema o programa de conducta que disciplina la convivencia social en un lugar y momento determinados mediante la prescripción de derechos y deberes cuya observancia puede ser impuesta coactivamente. Dicho de otro modo, el Derecho en su conjunto y cada norma jurídica en particular tienen como finalidad regular conductas sociales, lo que significa regular la conducta del ser humano tanto en su concepción individual como colectiva.

Veamos con un poco de mayor profundidad el alcance y definición de cada uno de los elementos de la norma jurídica.

7.2 EI supuesto de la norma jurídica Se le denomina también supuesto de hecho, hecho antecedente, antecedente normativo, hipótesis, hecho tipo. El supuesto es la hipótesis que formula el legislador o autor de la norma jurídica para que, de verificarse u ocurrir en la realidad se aplique lógico-jurídicamente la consecuencia.

Entonces, la hipótesis de la norma que es formulada por el legislador puede consistir en cualquier acontecimiento que provenga de la naturaleza que incida en la vida de relación de las personas (ejemplo, la muerte de una persona, un cataclismo), o en una conducta humana o falta de ella (ejemplo, celebrar un z 62 z

contrato, el reconocimiento de un hijo), algunos conceptos jurídicos (ejemplo, el concepto de nacionalidad, el concepto de soberanía, el concepto de acto jurídico), o instituciones jurídicas (ejemplo, una junta general de accionistas, la Presidencia del Consejo de Ministros).

El supuesto de la norma está conformado por hechos tomados del mundo del ser y configurados en tipos jurídicos abstractos.

Veamos un ejemplo para entender este elemento dentro de la estructura de una norma jurídica real: El artículo 234° del Código Civil, establece que: “El matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común. (…)”.

El supuesto de la norma sería: “la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común”.

Clases de supuesto De acuerdo al número de hipótesis que el legislador coloca en la norma jurídica, los supuestos pueden ser simples y complejos.

Supuesto simple; es aquél que contiene una sola hipótesis. Es el caso de la norma mencionada en el ejemplo anterior, contenida en el artículo 234° del Código Civil: “La unión voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común”.

En este caso, “la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común” es una conceptualización única; admite solo un mandato.

Supuesto complejo; es aquella norma jurídica que contiene más de una hipótesis. Veamos un ejemplo: El Artículo 1969° del Código Civil establece que:

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“Aquél que por dolo o culpa causa daño a otro está obligado a indemnizarlo. (…)”

En este artículo podemos establecer con claridad dos hipótesis o supuestos formulados por el legislador: Primera hipótesis: “Aquél que por dolo causa daño a otro está obligado a indemnizarlo. (…)

Segunda hipótesis: Aquél que por culpa causa daño a otro está obligado a indemnizarlo. (…)

Consejos: • Es importante revisar con mucho cuidado los supuestos o hipótesis formuladas por el legislador dentro de una norma jurídica, pues en su defecto, podríamos hacer una inadecuada la aplicación de la norma y ¡¡Perder el litigio!!

• Queda claro que en un mismo artículo legislativo pueden contener varias hipótesis o supuestos Los supuestos jurídicos dentro de una norma jurídica pueden adoptar la forma de hechos, Conceptos jurídicos o de Instituciones jurídica.

7.3 El nexo jurídico También llamado “cópula” o “vínculo”. El nexo entre el supuesto formulado por el legislador o autor de la norma y la consecuencia jurídica es de deber ser. Podemos definir como el elemento vinculante entre supuesto y la consecuencia, con un carácter de “deber-ser”. Este elemento no está expresado en palabras, no consta en la redacción de la norma jurídica. Hay que obtenerlo mediante una abstracción lógico-jurídica.

El elemento del nexo jurídico dentro de una norma puede establecer cuatro circunstancias: mandar, prohibir, permitir y castigar.

• Ejemplo de una norma que manda es el artículo 236° de la Constitución. “En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere (manda) la primera”.

• Ejemplo de una norma que prohíbe puede encontrarse en el artículo 2° inciso 8° de la Constitución en la parte que dice: “Se (prohíben) la interferencia y la intervención de las comunicaciones telefónicas”.

• Ejemplo de una norma que permite, es el artículo 90° de la Constitución que establece: “Puede optar (permite) por la nacionalidad peruana al llegar a su mayoría de edad el hijo de extranjero nacido en el exterior, siempre que haya vivido en la República desde los cinco años de edad”.

• Ejemplo de una norma que castiga, vuelve a ser el art. 150° del Código Penal

7.4 La Consecuencia Jurídica También se le denomina «efecto jurídico», «disposición» o «precepto». La consecuencia es el efecto jurídico que el legislador o autor de la norma jurídica atribuye, cuando se verifica el supuesto de la norma en la realidad.

Dicho de otra manera, verificado el supuesto en la realidad [Si es A…] (“la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común”), es necesario que se produzca la consecuencia jurídica [debe ser B…] (origina “un matrimonio”).

La consecuencia jurídica no es real sino potencial, para llegar a ser realidad necesita de una ejecución efectiva. Entre consecuencia jurídica y su cumplimiento existe una relación de contingencia.

Clases de consecuencias jurídicas • Establecimiento de un derecho; que consiste en atribuir una facultad o beneficio a alguien. Así tenemos buena parte de las normas jurídicas contenidas en la primera parte de la Constitución del Estado, en especial su artículo 2°, que contienen una larga lista de derechos constitucionales o derechos humanos en favor de la persona.

• Establecimiento de una obligación; que consiste en mandar que alguien dé, haga o no haga algo en favor de otra persona. z 63 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Tal es el caso del art. 1969° del Código Civil que impone “la obligación de indemnizar a cualquiera que cause un daño a otro”.

• Establecimiento de un deber; entendiendo por tal una responsabilidad a cumplir obligatoriamente.

• Creación de instituciones; la creación de una empresa pública, de un Ministerio o de organismos similares.

• Creación de una situación jurídica; entendiendo por tal “el conjunto de derechos y deberes que el derecho atribuye a una persona colocada en ciertas condiciones”.

Ver el caso del artículo 289° del Código Civil que señala: “Es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal (…)”.

• Creación de una relación jurídica; entendiendo por tal la vinculación entre dos situaciones jurídicas. Por ejemplo, el marido y la mujer quedan relacionados con una serie de derechos y obligaciones a partir del matrimonio civil. Otro ejemplo, puede ser la relación contractual, en donde el comprador y el vendedor tienen un conjunto de obligaciones.

• Establecimiento de sanciones; entendiendo por tales las consecuencias del incumplimiento de los mandatos jurídicos.

Estas sanciones pueden ser: sanciones civiles; sanciones administrativas y sanciones penales.

Cada una de ellas es distinta en su naturaleza y consecuencias, en relación a las otras.

Pueden coincidir las tres o dos de ellas en un mismo hecho. Veamos un caso. Si se produce un accidente de tránsito y se produce una muerte, puede originar sanciones administrativas (una papeleta de tránsito); una indemnización civil (sanción civil), y una pena privativa de libertad (sanción penal).

7.5 Norma jurídica y respaldo de la fuerza del Estado Un rasgo esencial de la norma jurídica (y en verdad del sistema jurídico en su conjunz 64 z

to), es el del respaldo de la fuerza del Estado, entendiendo por ello que el Estado garantiza el cumplimiento de las normas jurídicas, en caso necesario, mediante el uso de las instituciones públicas y de la propia fuerza de su aparato.

Este rasgo es la que marca la diferencia con otros tipos de normas del ordenamiento de la conducta como es el caso de las normas morales que tienen un respaldo confesional, las normas sociales y las religiosas.

La teoría del Derecho ha desarrollado dos conceptos para calificar el rol que cumple la fuerza del Estado en apoyo de la vigencia de las normas jurídicas. Estos conceptos son: coacción y coerción.

• La coacción; es el empleo actual de la fuerza del Estado en defensa del cumplimiento del Derecho. Tal es el caso, por ejemplo, de un deudor moroso al que el juez le embarga sus bienes y los remata para pagarle a su acreedor. El Estado hace uso positivo de su fuerza para que el Derecho sea cumplido.

• La coerción; es la presión subjetiva que en las personas cumple la virtualidad de la fuerza del Estado, de manera que adecuan sus conductas al Derecho, sin necesidad de ser coaccionadas. Tal es el caso del deudor que desearía no pagar pero, para no verse en problemas judiciales y de eventual remate de sus bienes, prefiere hacer honor a su deuda y pagar a su acreedor.

7.6 Diferencia conceptual entre “disposición” y “norma jurídica” • La disposición será el texto lingüístico legislativo en la forma como fue redactado por quienes lo aprobaron.

• La norma será el contenido normativo, es decir, el mandato en sí mismo, que es relativamente independiente del texto tal como fue redactado.

• La norma es el contenido de la disposición.

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7.7 Clasificación de las normas jurídicas

que regulan el desarrollo de los proceso judiciales o administrativos. Por ejemplo, las normas del Código Procesal Civil. En puridad, devienen en los instrumentos que permiten hacer valer los derechos y deberes contenidos en las normas sustantivas violados o desconocidos (p.160).

Las normas jurídicas pueden clasificarse en: • Normas de organización; son aquellas que determinan la creación, composición y atribuciones de los organismos del Estado y de de naturaleza privada como las empresas mercantiles. las asociaciones.

• Normas de conducta; son aquellas que establecen la forma cómo se debe regir la conducta de cada uno y que son la inmensa mayoría de las normas jurídicas existentes.

• Normas imperativas; es aquella que debe ser necesariamente cumplida por los sujetos, sin que exista la posibilidad lógicojurídica contraria.

• Norma supletoria; es aquella que se refiere a los casos de contratación o de expresión individual de voluntad, y que establece que, a falta de declaración expresa sobre un determinado asunto, debe entenderse lo prescrito en ella.

• Normas jurídicas declarativas; son aquellos mandatos normativos que carecen de un supuesto explícito. Veamos un ejemplo: El artículo XX°, primer párrafo.- El Estado ampara la paternidad responsable”. El que carezca de supuesto no implica, sin embargo, que no sean obligatorias. Todo lo contrario, mantienen su vigencia y obligatoriedad y, en muchos casos, constituyen verdaderos principios generales del Derecho.

• Normas con interés de parte; son aquellas que, dentro del marco establecido en el ordenamiento jurídico, surgen de la propia capacidad auto determinativa de las personas (ejemplo, los contratos)(García 2001:159).

• Normas sustanciales; son aquellas que instituyen derechos y deberes para los sujetos vinculados a través de una relación jurídica. Por ejemplo, las normas del Código Civil (2001:160).

• Normas procesales o adjetivas; son las

• Normas perfectas; son aquellas que sancionan una infracción con la nulidad del acto violatorio (véase el artículo 274° del C.C.) • Normas plus quam perfectas; son aquellas que sancionan su infracción con un castigo y una indemnización (ver artículo 1428° del C.C.) • Normas minus quan perfectas; son aquellas que sancionan una infracción con la aplicación de una medida punitiva • Normas imperfectas; son aquellas que no presentan en su contenido la posibilidad de medida punitiva alguna.

• Las normas operativas o auto aplicativas; son las que adquieren aplicación al tiempo de entrar en vigencia. La norma autoaplicable también es una norma que adquiere aplicación al tiempo de entrar en vigencia. Precisamente por ello su nombre significa que se aplica a sí misma.

• Normas constitucionales-regla; son normas que solo pueden ser cumplidas o no.

Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado.

Estas normas tienen mandatos concretos e imperativos y que pueden interpretarse mediante los métodos literal, sistemático, histórico y sociológico. Por ejemplo, una norma constitucional regla es la parte del artículo 25° de la Constitución que manda: “la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo”(Rubio 2006:60).

• Normas constitucionales-principio; son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, denz 65 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

tro de las posibilidades jurídicas y reales existentes (Robert Alexy). Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que está caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidas en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas.

Estas normas informan a todo el sistema constitucional y, a través de él, a todo el sistema jurídico y deben cumplirse extensivamente, como mandato de optimización. Por ejemplo, es el caso del siguiente principio contenido en el artículo 43° de la Constitución, que manda que el gobierno del Estado peruano “se organiza según el principio de la separación de poderes”.

• Las normas programáticas; son aquellos textos de la Constitución que contienen derechos de las personas relacionados con las necesidades económicas sociales y culturales. Se aplican progresivamente porque no es posible reconocerlos plena-

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mente a todos por igual, pues se carece de los medios para ello. Tal es el caso, por ejemplo, del derecho al trabajo: todos lo tenemos, pero no todos tenemos trabajo.

Por ello podría parecer que las normas programáticas no son imperativas; es decir, que no hay obligación de cumplirlas. Pero tal afirmación es una apariencia: el Tribunal señala que no son una mera declaración de buenas intenciones. Por el contrario, es necesario aplicarlas con metas claras y realistas, progresivamente pero sin pausa.

• Las normas generales y las excepcionales; la norma general se aplica como primera opción a una situación concreta, y la norma excepcional se aplica con criterio restrictivo sólo en aquellos casos estrictamente comprendidos en sus supuestos normativos.

Las normas deben aplicarse, pero la general se aplica siempre, a menos que quepa hacer expresa y estrictamente una excepción.

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Lección 8 LAS FUENTES DEL DERECHO ¿Cómo y dónde nacen las normas jurídicas? el establecimiento de una jerarquía entre las distintas «fuentes», supone el reconocimiento de un ámbito de poder, que es de naturaleza política. Así, por ejemplo, en la Edad Media, la lucha entre la ley y la costumbre no es más que la lucha entre el rey y su corte -defensores de la ley-, y el poder de los señores feudales y de las ciudades -defensoras de la costumbre. De igual forma, a partir de la Revolución Francesa, la lucha entre la ley y la costumbre será fiel reflejo de la pugna entre la burguesía, defensora de la ley, y los conservadores y partidarios del Antiguo Régimen, que son defensores de las antiguas costumbres.

Este capítulo trata sobre el origen de las normas. Sólo si conocemos y comprendemos el origen de las normas, seremos capaces de saber lo que en realidad son y significan esas normas.

La ciencia jurídica aborda en la temática llamada «fuentes del Derecho» toda la problemática que gira en torno al cómo y dónde nacen las normas.

Desde un punto de vista terminológico, la palabra «fuente» o «fuentes» provienen de las voces latinas «fons» y «fontis», que significan “manantial de agua que brota de la tierra”, por lo que en sentido figurado, se refiere al fundamento u origen de algo (García 2001:173).

De esa manera, podemos afirmar que en el sistema jurídico Romano germánico, el derecho brota de la ley, en tanto que en el sistema jurídico del Common Law, el derecho tiene su origen o surge del precedente judicial.

El problema del origen de las normas es un problema político -de relación entre el Derecho y el Poder-, y de naturaleza sociológica.

• Es político; porque la determinación de dónde existe una fuente del Derecho, y

• Es sociológico; ya que en realidad de lo que se trata es de luchas y pugnas entre distintos grupos sociales por obtener cierta hegemonía y, en último caso, por lograr la protección de sus intereses.

Si nos preguntamos cuáles pueden ser los poderes en los que reside la potestad de la creación normativa, podemos señalar, entre otras, las siguientes vías: • Los pactos o acuerdos entre los propios particulares: que bien pueden ser acuerdos estrictamente individuales o de gruz 67 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

pos. Pensemos en el ámbito del llamado Derecho Internacional, donde los tratados constituyen la fuente primera del Derecho, o, en el ámbito del Derecho interno, los llamados convenios colectivos en las relaciones laborales, las condiciones generales de contratación o los negocios jurídicos.

• Los «precedentes judiciales»: El precedente no es más que un caso decidido, que actúa como directriz de la decisión del nuevo caso que se plantea. Precedente que puede ser tanto una decisión judicial, como el dictamen de un árbitro, el parecer de un experto o la decisión de una autoridad sobre un supuesto específico o concreto.

• La costumbre: Es el Derecho no escrito, Se trata de un Derecho nacido espontáneamente en los grupos sociales, que se caracteriza además por su forma de manifestación o exteriorización.

• La Ley: Actualmente es la primera en orden de importancia en nuestro sistema jurídico. Se trata, en un sentido amplio, de normas de origen estatal impuestas por la organización política constituida en la forma de Estado. Podemos decir que la característica más sobresaliente de estas normas que llamamos leyes es su promulgación por parte del Estado. Esto es, que, independientemente de quien sea el órgano o la persona que las cree, el Estado las acoge y las afirma como criterios que serán utilizados por sus órganos para la decisión de los conflictos.

Como conclusión de esta primera aproximación al tema, debe quedarnos claro que en el origen de las normas jurídicas existe siempre una fuerza social, unos grupos de presión, y unos intereses que pretenden hacerse presentes frente al aparato estatal y frente a la sociedad en general.

• Los juristas denominan fuentes del Derecho a los modos de producción normativa de un determinado sistema jurídico. De ahí que fuentes de Derecho sean los hechos o procedimientos reconocidos dentro de un sistema jurídico como válidos para establecer normas jurídicas; • Forma de manifestación de la norma; • Acto creador del derecho (Legislación, costumbre, decisión judicial, etc.)(García Toma 2001:173); • Autoridad creadora del derecho (Estado, pueblo); • Fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía, la religión, etc.)(2001:173)

8.2 Clasificación de las fuentes del Derecho El criterio de clasificación más aceptado por la doctrina consiste en dividir las fuentes del derecho en:

A. Fuentes históricas Son aquellos elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del derecho a través de las distintas épocas. Dentro de esta clase de fuentes se consideran los elementos directos como aquellos que permiten obtener información de modo inmediato como las normas escritas, las costumbres jurídicas y la jurisprudencia y los elementos indirectos, como las crónicas, testimonios, restos arqueológicos, expresiones folklóricas, informes, documentos memorias cuentas, etc.

B. Fuentes materiales

8.1 Definición • Las fuentes del derecho son las causas del nacimiento del Derecho en general, tanto de las instituciones jurídicas mismas como de las reglas jurídicas; z 68 z

Llamadas también «reales», son los factores sociales, económicos, políticos, morales, culturales, éticos, religiosos, ideológicos que influyen en la creación del derecho y constituyen el contenido de las normas jurídicas.

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Las fuentes materiales proporcionan la materia prima, la sustancia, con la que se fabrica el derecho, imprimiéndole su sentido y finalidad (Torres 1999:306).

C. Fuentes formales Estas fuentes responden a la pregunta ¿En qué forma se establece el Derecho?

Las fuentes formales pueden ser definidas desde un doble punto de vista: • (Como actos y órganos de creación de normas). Son los poderes sociales que el ordenamiento jurídico reconoce como capaces para producir normas jurídicas (así, por ejemplo: el poder legislativo, el judicial, etc.).

al anterior, dado que la forma en que se manifiesta un precepto varía según el órgano que lo formula.

Las fuentes formales están dotadas de fuerza obligatoria por disposición del ordenamiento jurídico. Reciben el nombre de «formales» porque se caracterizan por la forma que revisten, no por la índole de los mandatos que contienen (Martín Pérez).

La relación entre las fuentes materiales y formales podría explicarse diciendo que las segundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las primeras (1999:509).

Finalmente, las fuentes formales del derecho son: • La ley;

• (Como modo o forma de creación). Se llaman fuentes formales a los modos o formas de manifestarse externamente el Derecho positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.). Este segundo sentido de fuentes formales es el más usual, y además en cierto modo incluye

• La Jurisprudencia; • La Costumbre; • La Doctrina; • La Declaración de voluntad.

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Lección 9 LA LEGISLACIÓN [LA LEY]

• La Ley o legislación es considerada, dentro de los países que siguen las estructuras básicas de la familia jurídica Romano germana o también llamado sistema continental romanista, como una de las fuentes más importantes del derecho y, por consiguiente, el modo más importante en que se manifiestan las normas que regulan con carácter obligatorio la conducta humana.

• Etimológicamente el vocablo Ley proviene del latín «Lex», cuyo genitivo es «legis» y su plural «leges». Pero la verdadera raíz latina se encuentra en el verbo «legere», que significa escoger, según unos, y leer, en opinión de otros; porque la ley escoge mandando unas cosas y prohibiendo otras para la utilidad pública; y porque se leía al pueblo para informarle de su contenido y contribuir a su más cabal vigencia (Torres 1999:509).

cos del Estado y se presume fundada en una necesidad común relativa a la convivencia.

En puridad, alude a una prescripción escrita y dictada por un órgano estatal competente, conforme a un procedimiento prefijado por el cual se manda, autoriza, prohíbe, o penaliza alguna conducta (García Toma 2001:176). Al conjunto de leyes formales y materiales que integran el ordenamiento jurídico se le denomina “Legislación”. La expresión «Ley» tiene dos sentidos, que coinciden casi exactamente con un muy difundido criterio clasificador de las leyes en formales y materiales. a. Ley en sentido material; es toda disposición jurídica, con cierto grado de generalidad, elaborada según pautas establecidas por un determinado sistema jurídico. Son disposiciones escritas creados por los órganos estatales dentro de los límites de su competencia (las leyes, los reglamentos, las resoluciones, las ordenanzas, los decretos supremos).

9.1 Definición operativa

b. Ley en sentido formal; limita su significado sólo “a las disposiciones jurídicas dictadas por el poder legislativo, siguiendo pautas regladas”.

La ley es una disposición escrita, de carácter general, que emana de los órganos polítiz 71 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

9.2 Características de la ley • Las leyes son abstractas; esto quiere decir, que las leyes contienen una proposición normativa, en el que queda encuadrada cualquier hecho o situación que pudiera darse en la realidad; • Las leyes son obligatorias; La ley posee prescripciones imperativas-atributivas, lo que implica la existencia de una voluntad que ordena y otra que obedece. Esta relación se encuentra respaldada coactivamente por el Estado.

• Las leyes son generales; es decir, están dadas para regir colectivamente y no a una persona o personas determinadas.

La generalidad de las leyes garantiza la igualdad ante la ley. Sin embargo, las leyes singulares son dadas porque así «lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas» (véase artículo 103° de la Constitución); • Las leyes deben ser creadas por el órgano competente del Estado, es decir, debe estar facultado para dictar normas de conducta obligatoria; • Las leyes son de carácter solemne, es decir, deben ser elaboradas y declaradas con las formalidades que establece el Derecho vigente; • Las leyes se reputan conocidas por todos (presunción de conocimiento). Nadie puede alegar su incumplimiento por o ignorancia; • Las leyes deben tener vocación de permanentes ya que solamente dejan de tener vigencia cuando son derogadas, por vencimiento de su plazo, por haber logrado su fin o por haberse extinguido las situaciones de hecho para las cuales fue dictada.

9.3 Aplicación de las leyes en el espacio • Las leyes peruanas rigen en el territorio desde que entran en vigencia hasta que cesan de regir.

• Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroz 72 z

activo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (véase el artículo 103° de la Constitución).

• Las leyes entran en vigencia desde el día siguiente de su publicación en el diario Oficial El Peruano, salvo disposición contraria de la misma ley que postergue su vigencia (véase el artículo 109° de la Constitución).

• La publicidad de las leyes es esencial para la vigencia de las normas dictadas por el Estado (véase el artículo 51° de la Constitución).

• La «vacatio legis» es el periodo que transcurre entre la promulgación y la entrada en vigencia de una ley. Durante este periodo, sigue en vigencia la ley anterior.

9.4 En qué casos cesan de regir las leyes: • Cuando se vence el plazo de vigencia señalada en la propia ley; • Cuando se ha conseguido el fin previsto en la ley o ha desaparecido el estado de cosas para las cuales fue dictada; • Por derogación mediante otra ley de igual o superior jerarquía; • Por sentencia que declare su inconstitucionalidad

9.5 Aplicación de la leyes en el tiempo Principio de la aplicación inmediata de la Ley; es la aplicación de los efectos de una ley a los hechos, situaciones jurídicas y relaciones jurídicas que se producen durante la vigencia de la ley, es decir, que se produzca desde su promulgación hasta antes de su cesación y derogación.

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Principio de la aplicación irretroactiva de la ley; no se puede aplicar los efectos de una ley a los hechos, situaciones y relaciones jurídicas que se produzcan antes de su promulgación.

Principio de la aplicación retroactiva de la ley; los efectos de una ley pueden aplicarse a los hechos, situaciones y relaciones jurídicas que se produzcan antes de la fecha de su

promulgación. Este principio, de conformidad con el artículo 103° de la Constitución, sólo se aplica en caso de leyes penales y cuando favorezca al reo.

Principio de la aplicación ultractiva de la ley; es cuando los efectos de una ley se aplica a los hechos, situaciones y relaciones jurídicas producidas con fecha posterior a su cesación.

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Lección 10 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Dentro de las fuentes del derecho encontramos a la jurisprudencia, y esta fuente significan “las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del derecho”.

La jurisprudencia, como fuente del derecho, tiene varias acepciones. Su significado etimológico es, «prudentia iuris» lo que representa el “discernimiento del derecho” o prudencia del juez.

En épocas primitivas la jurisprudencia tenía rango de fuente de derecho ya que este era consuetudinario y la aplicación de sus normas estaba entregada a los jueces. En la edad media, las sentencias de los jueces constituyan una fuente jurídica importante creando las normas jurídicas, y a veces, recogiendo otras de antiguos usos y costumbres. La revolución francesa miró a la jurisprudencia con recelo debido al peligro que podría suponer para la preeminencia legislativa.

Modernamente, en los países de derecho anglosajón, el juez no es considerado un intérprete de la ley, sino como la autoridad que crea derecho. Las sentencias de los tribunales superiores, constituye un precedente que

en el futuro obliga al mismo tribunal y a los tribunales inferiores.

En los países con derecho codificado (Romano germánico) la importancia de la jurisprudencia es menor a la del derecho anglosajón, ya que el juez deberá interpretar una ley específica para dar su veredicto.

10.1 Concepto y clases. Doctrina jurisprudencial y sentencias normativas La jurisprudencia puede entenderse en sentido lato o estricto.

• En el primer caso, está constituido por las resoluciones judiciales que los magistrados emiten en ejercicio de su función judicial, cualquiera sea la instancia o nivel al que pertenezcan.

• En el segundo caso, son las resoluciones judiciales emanadas del máximo tribunal en cada sistema jurídico (Rubio Correa 1985:135). Es en éste sentido que un importante sector de la doctrina entiende el término “jurisprudencia”, óptica sumaz 75 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

mente funcional para efectos de determinar qué resoluciones judiciales son o no vinculantes.

Desde el punto de vista de su carácter vinculante (De la Villa Gil: 2002: 196), la jurisprudencia puede ser de dos clases: • Doctrina jurisprudencial: Son resoluciones judiciales referenciales que carecen de obligatoriedad, por lo que no son fuente del derecho. No son vinculantes para los tribunales superiores e inferiores, los que pueden apartarse del precedente cuando lo estimen conveniente.

• Sentencias normativas: Son resoluciones judiciales vinculantes para los tribunales superiores e inferiores, debiendo observar el precedente cuando tengan que resolver casos idénticos o esencialmente similares. En esa medida, los principios de alcance general contenidos en las sentencias normativas, constituyen pautas de aplicación e interpretación de las disposiciones pertinentes que deben ser observados al momento de resolver en el futuro.

La norma jurídica, entre otras definiciones, es definida como una idea flexible, fecunda y llena de vida, y la función del juez es precisamente la que tiene por objeto descubrir todas las posibilidades ocultas en la norma, consiguiendo en cada momento su adaptación a los problemas planteados por la realidad, único medio de alcanzar en cada caso una solución justa, en la que han de influir elementos morales, consideraciones económicas y finalidades sociales.

Esta importante función que el juez realiza, la hace a través de la interpretación y aplicación del Derecho, manifestada en las resoluciones y sentencias judiciales y que cuando son emitidas por la Corte Suprema constituyen jurisprudencia. La jurisprudencia por lo tanto: “Es el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho, mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo”. z 76 z

De otro lado, según explica (Liebman), “el término jurisprudencia se reserva en su significado actual para designar la interpretación que del Derecho vigente dan los tribunales, considerados en su conjunto, en el efectivo ejercicio de la función judicial”.

De las decisiones contenidas en el gran número de sentencias que se dan todos los días se puede extraer un elemento específicamente jurídico, es decir, la valoración jurídica de los hechos propios de cada situación, para condensarlos en otras máximas abstractas, las cuáles de la misma manera que sirvieron para decidir una determinada controversia, serán eventualmente aplicables cuantas veces se presenten idénticas circunstancias de hecho….Este gran cuerpo de reglas jurídicas, concluye Liebman, es lo que constituye en su significado propiamente técnico la jurisprudencia.

Esta definición, al parecer, ha sido recogida por nuestro legislador, así se desprende del artículo 400º del Código procesal Civil que se refiere a la doctrina jurisprudencial que no sería otra cosa que los criterios jurisprudenciales que sirven de base para la solución de los conflictos.

Entonces, la importancia de que se conozcan los criterios jurisprudenciales que se dan para la solución de los conflictos es fundamental, pues constituye uno de los elementos de la seguridad jurídica que todo Derecho debe mostrar. Así, enfrentados los tribunales a casos que se presentan con alguna frecuencia se podrá prever que se resolverán con igual criterio a los antecedentes, garantizando de este modo el derecho de igualdad entre los justiciables (artículo 2º inciso 2º de la Constitución).

No obstante lo dicho, como señala Walter Gutiérrez Camacho, es necesario aclarar que la obligación de observar los criterios precedentes no puede ser absoluta. Esto supondría la inaceptable fosilización del Derecho.

Porque aunque semejantes los hechos, los tiempos pueden cambiar y resultar injustas las soluciones, y porque la ley debe interpretarse no de acuerdo a la voluntad del legislador sino a la voluntad de la ley, en armonía con sus propios fines; pero la voluntad de la ley no puede ser algo inmóvil, sino dinámica,

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susceptible de adaptación a la permanente evolución.

de las normas procesales, los mismos que abre la posibilidad de recurrir a (…) la doctrina y jurisprudencia y

10.2 ¿Cómo se forma la jurisprudencia en el derecho comparado?

• Los artículos 384° y 400° del Código Procesal Civil que se refieren a los fines de la casación y a la doctrina jurisprudencial, adoptados por la Corte Suprema.

La doctrina y el derecho comparado han señalado que: “la formación de la jurisprudencia tiene lugar a través de la repetición y la jerarquía de las resoluciones”.

Nuestro sistema jurídico ha seguido un criterio distinto con relación a la orientación del derecho comparado, pues ninguna norma exige la repetición para que quede formada la jurisprudencia.

El tema de la repetición constituye un elemento importante en la formación de la jurisprudencia, sin embargo no debe tomarse en términos absolutos. Generalmente constituye un elemento conceptual que el legislador traduce en requisito.

A. La formación de la jurisprudencia en el Perú.El tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico da a la jurisprudencia es disperso e inorgánico. Diversas normas se refieren a la jurisprudencia pero sin que en ellas se pueda advertir un concepto claro de su función e importancia.

Revisemos las siguientes normas sobre el particular: • El inciso 5º del artículo 139º de la Constitución se refiere a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (que se conoce como la “ratio decidendi”, es decir, la “razón jurídica” en la que reposa la resolución judicial que resuelve un conflicto de intereses y que nuestra legislación la ha denominado “doctrina jurisprudencial”); • El inciso 8º del artículo 139º de la Constitución, que encierra el reconocimiento de la función creadora del juez y por consiguiente de la jurisprudencia; • El inciso 20º del artículo 139º de la Constitución, que reconoce el derecho de toda persona de fórmular análisis y crítica de las resoluciones y sentencias judiciales;

En consecuencia, en nuestro sistema jurídico, un solo precedente resulta invocable como jurisprudencia. Sin embargo, si bien puede una sola resolución formar jurisprudencia no cualquiera lo hará; así se desprende de los principales normas legales que norman la jurisprudencia en nuestro derecho.

Según estos textos no se requiere repetición pero sí: • Que la resoluciones “fijen criterios jurisprudenciales” (artículo 22º de la ley Orgánica del Poder Judicial) • Que se reúnan los vocales en sala Plena para la solución de un caso concreto y que al resolverlo la decisión se tome por mayoría absoluta de los asistentes constituyéndose de este modo “doctrina jurisprudencial” (artículo 400º del Código procesal Civil) • Cuando de las resoluciones se desprenden “principios de alcance general” para los casos de acciones de Habeas Corpus y Amparo (Código Procesal Constitucional) Con relación al requisito de la “jerarquía”, según lo dispone el artículo 22º del Texto Único de la ley Orgánica del Poder Judicial, las sentencias que constituyen precedente obligatorio deben haber sido emitidas por las Salas Supremas y el Tribunal Constitucional. En consecuencia, las sentencias de instancias inferiores no tiene el rango de jurisprudencia vinculante.

• El artículo VIII del T.P del Código Procesal Civil que regula los vacíos y deficiencias

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

EJERCICIOS 1 ¿Cuántas dimensiones tiene el Estado Peruano? Describir.

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¿Qué es el Poder Político?

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3 Describa los órganos constitucionales y su función. .............................................................. .............................................................. .............................................................. ............................................................... ............................................................... ............................................................... ............................................................... .............................................................. ........................................................

4 ¿Qué es la Norma Jurídica? ............................................................ ............................................................ ............................................................ ............................................................ ............................................................ ............................................................. ........................................................

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¿Cuántas y cuáles son las clases de consecuencias jurídicas?

¿Cuáles son las fuentes formales del Derecho?

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¿De cuántas clases es la Jurisprudencia?

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Te r c e r a

UNIDAD La Doctrina y El Ordenamiento Jurídico

¿La costumbre es parte del derecho? ¿Qué entiende por ordenamiento jurídico? ¿Cómo interpreta las normas jurídicas? ¿Cuáles son los procedimientos de integración normativa?

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Lección 11 LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

La doctrina ha sido la más cuestionada de las fuentes del Derecho en la teoría jurídica. Su inclusión como fuente formal tiene un carácter histórico. Constituye una fuente del conocimiento del derecho, que está integrada por las teorías sustentadas por los tratadistas respecto de un determinado problema jurídico (Alvarez, 1995:130).

Las diversas fuentes no se imponen con el mismo grado de autoridad a los órganos de la comunidad ni a sus integrantes. No todas presentan el mismo grado de obligatoriedad, ni expresan con la misma fuerza y evidencia un determinado criterio para guiar al súbdito en su conducta, o a los funcionarios de la comunidad en la decisión de un conflicto.

11.1 Breve reseña histórica de la doctrina como fuente del derecho En aquellos países, en que el Derecho reconoce la influencia del Derecho Romano, las contribuciones teóricas de los especialistas del Derecho ejercen una significativa influencia sobre los órganos encargados de la decisión de conflictos, tanto individuales como colectivos.

La razón de esta modalidad es histórica, y su origen se encuentra en el proceso formativo del Derecho Romano. Los grandes juristas romanos de la República y del período clásico gozaban de una especial habilidad para el análisis de casos concretos, y emitían su dictamen sobre la base de su propia autoridad.

En el período primitivo, inmediatamente posterior a la sanción de la Ley de las Doce Tablas y que corre hasta el término de la segunda guerra púnica, los miembros del Colegio de Pontífices ocuparon una posición dominante. La autoridad de sus dictámenes, se encontraba reforzada por la especial posición de influencia que gozaban en la Roma aristocrática de la República.

A lo largo del tercer siglo A.c. se va desarrollando una práctica laica del conocimiento y asesoramiento jurídico por personas que no eran miembros del Colegio de los Pontífices, pero que pertenecían a la aristocracia romana. Con el fin de la segunda guerra púnica suceden en Roma una serie de importantes cambios que provocan profundas alteraciones en su Derecho y en la forma y características de las actividades de los juristas. El método dialéctico es utilizado por los juristas, se acentúa la especialización de funciones, y se establece una clara distinción entre los teóricos del Derecho y los abogados. z 81 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Bajo el Emperador Augusto la función de los jurisconsultos comienza a sufrir una serie de modificaciones que se irán acentuando a medida que se afirma el poderío de los Príncipes, y se burocratiza el asesoramiento. Augusto se decide por conceder el privilegio de expedir consultas a un número limitado de jurisconsultos, que pueden, de esta manera, sumar a su autoridad privada, la del Emperador. Los jurisconsultos más distinguidos son designados para integrar el Consejo del Emperador. Simultáneamente, los magistrados dotados de funciones jurisdiccionales deben requerir el asesoramiento de los jurisconsultos.

Con Adriano, los jurisconsultos aparecen ya no como los altivos aristócratas de la Roma republicana, sino como funcionarios del Emperador, retribuidos con sueldos y honrados con cargo estatales; en forma paralela se inicia la práctica de la enseñanza del Derecho por juristas dedicados especialmente a esas tareas. Surgen, de tal manera, los profesores de Derecho y se forman las primeras escuelas jurídicas; la de los proculeianos y la de los sabinianos. La importancia histórica del surgimiento de estas escuelas es que, con ellas, se llega a la sistematización de los materiales, y se profesionaliza la práctica forense.

Ya en el primer siglo de la era cristiana se había alcanzado tal desarrollo, en el conocimiento jurídico en Roma, que se había sentido la necesidad de orientar el aprendizaje del Derecho mediante la colaboración de profesores que hacían de la enseñanza su modo de vivir.

El Corpus Juris Civilis es redescubierto en Italia por los juristas de Bolonia, en el siglo XII. Durante los seis siglos que transcurren desde la sanción de Justiniano, el Derecho romano sobrevive penosamente en las formas, espurias o incompletas, de las compilaciones bárbaras. Las nuevas condiciones sociales, creadas por la caída del Imperio Romano, el establecimiento de tribus germánicas apoyadas en diferentes bases organizativas, y la inexistencia de juristas de calibre, llevan al decaimiento en el estudio y el desarrollo del Derecho.

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El rescate de las formas magistrales de la doctrina romana comienza con Irnerio y sus discípulos, pero de manera tal que va a imprimir un nuevo rumbo al Derecho, extraño al espíritu romano. Los glosadores concentran su interés en el texto escrito del Corpus Juris Civilis. El jurista, en consecuencia, debe limitarse a trabajar con la mayor fidelidad posible sobre los materiales escritos en los que se expresa el Derecho. Irnerio opera con una técnica distinta de la de los grandes jurisconsultos republicanos y clásicos.

El proceso de adaptación es ejecutado por la llamada escuela de los postglosadores o comentaristas, cuyo máximo apogeo es alcanzado, a lo largo del siglo XIV, con sus tres más grandes exponentes: Cino de Pistoya, Bartolo y Baldo.

Estos juristas se aproximan al Corpus Juris Civiles con mayor libertad y acometen la tarea de modernizar su contenido, para tornarlo utilizable en la Europa medieval. Para ello cuentan con las ventajas que les pueden suministrar el método escolástico, y los aportes renovadores de los derechos canónicos y germánico.

11.2 Concepto Se le da el nombre de doctrina al conjunto de estudios y observaciones de carácter científico, elaborado por profesores y escritores, sobre los códigos, los textos legales y las cuestiones jurídicas en general, es decir, acerca del derecho. “Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos y comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos” (García Toma 2001:109) Puede ser realizado con el simple propósito teórico de sistematizar sus pautas, o con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. No tiene fuerza legal obligatoria y su trascendencia dependerá del reconocimiento otorgado al autor o en la mayor o menor fundamentación de las teorías que sustenta.

Con respecto a la importancia de la doctrina como fuente de derecho, la misma tiene

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11.3 Características de la Doctrina como fuente Formal del derecho

validez en cuanto a conocimiento del derecho, y no como fuente formal de éste. Esto se debe a que la doctrina ofrece facilidad en el momento de conocer y estudiar los sistemas jurídicos de cada país.

En nuestro país también cumple la función de fuente de producción. Al igual que la costumbre, la doctrina es capaz de completar los vacíos que se encuentran en el orden jurídico. Nuestro Código Civil admite a la doctrina como fuente de producción para solucionar asuntos no advertidos.

• La doctrina jurídica es descriptiva; es decir pretende presentar ordenadamente la riqueza teórica de os estudios de la ciencia jurídica; • La doctrina jurídica tiene un fundamento científico; enriquece el mundo jurídico mediante su descripción, explicación y sistematización; • La doctrina jurídica es un conjunto de conocimientos críticos; anhela perfeccionar los conocimientos jurídicos.

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Lección 12 LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

No es inusual referirse a la costumbre como una de las fuentes formales del derecho. Ella es estudiada, generalmente, entre los modos o mecanismos de creación del derecho. Pero, ¿cuál es la importancia actual de la costumbre en los ordenamientos jurídicos como el peruano que hunde sus raíces en el sistema romano-germánico?

Es innegable que en las sociedades primitivas, el derecho, a más de encontrarse mezclado con factores religiosos o morales, ha surgido por medio de la costumbre. La invención de la escritura, sin embargo, facilitó un medio de fijación del derecho más eficaz.

En Roma, el derecho tuvo su origen en las costumbres, desde su fundación hasta la dación de la ley de las XII tablas, momento a partir del cual el recurso al derecho escrito se tomará en una práctica continua.

En la Edad Media, luego que el derecho romano había alcanzado un gran desarrollo y una vasta expansión, la costumbre se revitalizó en virtud de que los pueblos germánicos que invadieron paulatinamente occidente se gobernaban fundamentalmente por medio de normas consuetudinarias. Sin embargo, muchos de los pueblos invasores de occidente respetaron el derecho de los vencidos, el derecho romano entonces vigente.

En la misma etapa histórica, pero ya en sus estertores, el estudio del derecho romano, que a partir de los siglos XII y XIII encontró acogida en las nacientes universidades, en la medida que fue propuesto como modelo para la organización social de la Europa de entonces, preparó el camino de afirmación del derecho escrito, aun cuando el resurgimiento del derecho romano se vio limitado, fundamentalmente, al derecho privado.

Más cercanamente, la revolución francesa habría representado la lucha entre la ley, defendida por la burguesía liberal, y las viejas costumbres reales. Bajo la inspiración de Juan Jacobo Rousseau, los revolucionarios franceses exaltaron el rol de las leyes como la más auténtica y genuina forma de expresión de la voluntad general, acorde a los requerimientos del sistema democrático. Este hecho determinaría que la costumbre, al no emanar del poder legislativo, fuera proscripta o, al menos, subordinada al valor que la ley pudiera reconocerle.

La codificación del derecho privado también ha constituido otro de los factores que han conducido a la relegación de los alcances de la costumbre. Cuando no fue convertida en derecho escrito o codificada, se le restó importancia o simplemente no se le reconoció ningún valor. z 85 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Pero lo cierto es que los ordenamientos jurídicos actuales, que hunden sus raíces en la tradición romano-germánica, y los juristas que se forman en ellos, continúan subordinando el valor de la costumbre al reconocimiento por parte de la ley, aunque no faltan autores que señalan que la costumbre es reconocida como fuente del derecho en tanto la ley no se opusiere a la norma que emane de aquélla.

12.1 Definición Es aquella norma jurídica derivada de la repetición más o menos constante de actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la convicción social de la necesidad de su respeto y acatamiento (García Toma 2001:185).

La costumbre jurídica, como fuente formal del Derecho, es la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica (Pacheco 1988:316).

Otros sostienen que , la costumbre jurídica puede definirse como la reiteración de una determinada conducta de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y uniformidad, que se cumple con la convicción de su obligatoriedad coercible (Álvarez 1995:122).

12.2 Características de la costumbre jurídica a) Racionalidad; expresa comportamientos jurídicos coherentes con la razón. La costumbre jurídica no debe ser contraria a la moral, ni contradecir los principios básicos sobre los que descansa el derecho. b) Reconocimiento estatal; representa una regla emanada de la comunidad que, estando reconocida como obligatoria por ésta, también lo está por la organización estatal. c) Espontaneidad; implica la adecuación de la conducta de las personas de manera z 86 z

natural y sin ningún tipo de predeterminación por parte de los órganos políticos y administrativos del cuerpo político. d) Formación lenta; no se instituye de un momento a otro; todo lo contrario, implica un proceso de inducción normativa a partir de conductas generales ejercitadas a lo largo del tiempo. e) Autor no conocido; no se le puede atribuir la autoría a ninguna persona de la comunidad. En lo hechos, es el grupo social en su conjunto quién la convierte en pauta de cumplimiento obligatorio. f) Imprecisión; carece de los contornos normativos exactos, claros y precisos que tiene la ley.

12.3 La costumbre jurídica tiene dos elementos: El elemento objetivo o material; que consiste en que la norma de conducta debe ser repetida y practicada en forma uniforme y constante por los miembros de una comunidad. La práctica debe prolongarse en el tiempo, debe ser pública, general y conocida por todos; El elemento subjetivo (“opinio juris”), está representado por el convencimiento o convicción de que tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica.

12.4 Clasificación de las costumbres jurídicas Para poder explicar esta diversa función que puede cumplir la costumbre en su relación con el ordenamiento y especialmente con la ley, se suele invocar aquella distinción entre: • Las costumbres «secundum legem»; son aquellas que sin contradecir a la ley, la desarrolla, la concreta, coadyuva a su interpretación; • Las costumbres «praeter legem»; es aquella que sustenta su aplicabilidad en

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12.5 Prueba de la costumbre jurídica

ausencia de una norma específica para la especie, pero que no se enfrenta con el derecho escrito; • Las costumbres «contra legem»; son aquellas que se practican en una manifiesta oposición al derecho legislado.

Se suele señalar que las costumbres secundum legem y praeter legem son permitidas por el ordenamiento jurídico, en razón de no contradecir ninguna norma legal, en tanto que la costumbre contra legem no es admitida. A pesar de las ventajas que ofrece la costumbre como el arraigo social en el medio social, refleja los cánones morales y las expectativas sociales de la comunidad, nuestro Código Civil, no le otorga la importancia que merece.

La costumbre jurídica, en nuestro ordenamiento jurídico, será fuente formal del derecho sólo cuando la norma escrita lo señale explícitamente. En ese sentido, se encuentra prevista en los artículos 337, 837, 1380, 1381, 1486, 1521, 1558, 1565, 1571, etc.

La costumbre jurídica debe ser alegada y probada por las partes en un proceso judicial o un procedimiento administrativo, salvo, que sea notoria, en cuyo caso el magistrado o funcionario está obligado a aplicarla inmediatamente.

El Tribunal Constitucional, en relación a esta fuente formal del Derecho, ha señalado en un caso sobre problemas de demarcación de los gobiernos locales lo siguiente: “Que, en tanto subsista el problema de imprecisión en la demarcación geográfica de los distritos de San Martín de Porras e Independencia y éste sea resuelto por la autoridad competente, se debe respetar, para fines tributarios y administrativos, el principio de los usos y costumbres, tal como lo acordaron entre otros, los alcaldes de los distritos antes citados mediante Acta de Compromiso de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y seis.”

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Lección 13 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

13.1 Concepto de ordenamiento jurídico • El término ordenamiento jurídico expresa bien la idea del Derecho como sistema de normas, unitario y coherente, en un marco interno autónomo y propio, independiente de otras reglas de comportamiento, con las que tiene que mantener necesariamente relaciones, pero conservando su identidad (Soriano 1993:121169).

• En una concepción laxa, el ordenamiento jurídico podría definirse como el sistema de normas e instituciones jurídicas vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo.

• La palabra ordenamiento indica que no se trata de una agrupación de normas, meramente yuxtapuestas, sino de una estructura unitaria de normas, es decir, de un conjunto de normas relacionadas de un modo coherente que constituye una unidad.

• El propio término “ordenamiento” subraya esta idea de organización, sin la que no cabría hablar de la existencia de un

sistema de normas y consecuentemente tampoco de ordenamiento jurídico propiamente dicho.

• La idea de ordenamiento jurídico tiene un sentido de actualidad: es el ordenamiento que rige las relaciones de una determinada sociedad.

• El ordenamiento jurídico es una forma de regulación de la convivencia social en un grupo homogéneo y autónomo; allí donde exista un grupo social que se proponga una autoorganización para conseguir unos fines comunes cabe la presencia de un ordenamiento jurídico.

13.2 Características del ordenamiento jurídico Todo ordenamiento jurídico plantea estas cuestiones básicas: 1.Si el sistema jurídico es un sistema de normas es necesario ver si las relaciones entre ellas se producen en virtud de unos criterios que las transforman en una estructura unitaria, es decir, si el ordenamiento jurídico está dotado de la característica de la unidad. z 89 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Esta unidad se conseguirá si las normas respetan el principio de jerarquía normativa.

2. Hay que precisar si este conjunto de normas constituyen un ordenamiento, esto es, si tales normas aparecen relacionadas con criterios lógicos.

3. Hay que ver si el ordenamiento jurídico es completo, es decir, si posee soluciones para todos los conflictos jurídicos que puedan originarse en la sociedad. La totalidad del ordenamiento jurídico quedará asegurada si en él no se dan supuestos de lagunas de normas.

Veamos con mayor desarrollo cada uno de estos temas:

A. La unidad del ordenamiento jurídico.

Una de las cualidades esenciales del ordenamiento jurídico es la unidad, que quiere decir que todas las normas están relacionadas entre sí en una estructura jerárquica, de manera que las normas inferiores deben su validez a las superiores y todas en general a la norma fundamental situada en la cúspide de la jerarquía. Más concretamente, la unidad del ordenamiento jurídico se obtiene cuando todas y cada una de las normas del ordenamiento jurídico son válidas formal y materialmente.

Una norma es válida formalmente si ha sido elaborada por los órganos conforme a los requisitos y procedimientos indicados en la norma superior jerárquica. La ley es válida formalmente cuando sigue el proceso de formación indicado en la Constitución, siendo promulgada por el órgano con competencia legislativa. Una norma puede ser parcialmente válida desde el punto de vista formal si le falta una de las dos condiciones indicadas: la competencia normativa o el procedimiento de elaboración.

Una norma es válida materialmente si el sentido de su prescripción es conforme –y no contradictorio- con el sentido de la prescripción de la norma superior jerárquica; en este caso se trata de una coincidencia de contenido normativo

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No hay que confundir validez material de la norma y justicia de la norma. La justicia de la norma es un tema de la axiología jurídica. Una norma es justa –o posee validez axiológica- si su prescripción se conforma a los valores jurídicos sociales. Por lo tanto una norma puede ser justa y materialmente inválida e injusta y materialmente válida.

B. La plenitud del ordenamiento jurídico La plenitud del ordenamiento jurídico es la cualidad que le hace contener soluciones para todos los conflictos jurídicos que puedan originarse en su seno. La plenitud es una vieja aspiración de la ciencia jurídica siempre inalcanzable, porque la sociedad genera en su interior distorsiones y desavenencias que no pueden solventarse con suficiente premura por las normas del ordenamiento jurídico.

La plenitud es la característica del ordenamiento jurídico más inalcanzable; el ordenamiento podrá ser unitario y coherente, a pesar de la dificultad de llegar a éste punto, pero nunca será pleno o completo absolutamente.

Que la plenitud sea un ideal inalcanzable no quiere decir que los ordenamientos jurídicos no deban perseguir su conquista, pues su perfección estará en función del grado de plenitud obtenida. Por otro lado, la lucha descontrolada por la plenitud puede llevar a juristas pretenciosos a la convicción de haberla alcanzado definitivamente, creyendo que el código salido de sus manos posee una eficacia absoluta para atender toda clase de problemas jurídicos.

La plenitud del ordenamiento jurídico, puede ser entendida de dos maneras: como una plenitud absoluta, si el ordenamiento contiene normas para resolver todos los problemas que susciten en su seno, o como una plenitud relativa o de segundo grado, si no dispone de un número suficiente de normas, pero sí de medios de integración jurídica (analogía, equidad, principios generales del Derecho) para solucionar toda clase de conflictos de Derecho.

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C. El ordenamiento jurídico es complejo El ordenamiento jurídico es complejo porque está compuesto por una variedad de normas jurídicas. La complejidad está en función de las necesidades que tienen las sociedades de regular las conductas sociales de sus integrantes.

D. El ordenamiento jurídico es coherente La coherencia significa que el ordenamiento jurídico es una totalidad armónicamente ordenada, en las que las normas que lo componen guardan una relación de compatibilidad que excluye la posibilidad de toda contradicción entre ellas. A las contradicciones que existen entre las normas jurídicas se le denomina “antinomias”.

13.3 Concepto de Antinomia jurídica Cuando en el ordenamiento jurídico aparecen una o más normas incompatibles se dice que se ha producido una situación de antinomia jurídica y a tales normas se les da el nombre de normas antonómicas (del griego anta: contra y nomos: norma o ley).

En una definición más aproximada, una antinomia jurídica es una situación que se produce cuando dos o más normas presentan un contenido prescriptivo incompatible, perteneciendo a un mismo ordenamiento jurídico y afectando a un mismo ámbito de validez jurídica.

13.4 Criterios de solución de normas antinómicas Los criterios que más emplea el Derecho para resolver los casos de antinomias son tres: • El de la cronología de las normas; Según el criterio cronológico se aplica la norma promulgada con posterioridad. Lex poste-

rior derogat anteriori. Para fijar que norma es anterior en tiempo hay que acudir a medios de verificación. Esta verificación es fácil cuando se trata de normas expresas; • El de la jerarquía; este criterio exige que se aplique la norma más alta del orden de prelación señalado por el ordenamiento jurídico; en las relaciones jurídico - privadas la ley prevalece sobre la costumbre y la costumbre sobre los principios generales del Derecho. El criterio de la jerarquía viene dado expresamente por el orden de prelación establecido en el ordenamiento jurídico; ante dificultades de interpretación de normas en el mismo nivel de prelación es determinante la superioridad del órgano que las dicta.

• El de la especialidad; supone la aplicación de la norma que regula de modo específico una determinada materia, y consecuentemente la prevalencia de la norma particular y concreta sobre la general y típica.

13.5 Estructura del ordenamiento jurídico El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas, de alcance general o particular, escritas o no escritas, emanadas de autoridad estatal o de la autonomía privada, vigentes en un Estado. En este sentido, podemos hablar del ordenamiento jurídico peruano o el sistema jurídico español. El Ordenamiento Jurídico peruano según el artículo 51° de la Constitución Política, establece que: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.

Primer nivel a) La Constitución La Constitución Política es la norma jurídica de mayor jerarquía dentro del sistema legislativo. Si bien toda norma jurídica sustenta z 91 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

su validez en otra norma de mayor jerarquía, la Constitución es la única que se sustenta en sí misma. Es la norma que sustenta a todas las demás normas.

Para garantizar la supremacía constitucional existen mecanismos de defensa como el control difuso ejercido por los jueces y las garantías constitucionales. Por el control difuso, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces deben preferir la primera.

Por las garantías constitucionales, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional velan por el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y por la constitucionalidad y legalidad de las leyes y reglamentos administrativos.

b) Las leyes de desarrollo constitucional Son aquellas normas que materializan las reformas de la Constitución. Toda reforma de la Constitución debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros y ratificada mediante referéndum.

a) Las leyes orgánicas Son normas que regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como aquellas otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida también en la carta magna.

Para su aprobación o modificación se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso (61 votos).

Si bien la Constitución no precisa la totalidad para derogar o modificar una ley orgánica, se entiende que esto debe hacerse a través de la misma formalidad utilizada para su creación. En consecuencia, las leyes orgánicas sólo pueden ser derogadas, total o parcialmente, con mayoría calificada.

Debido a que para aprobar y derogar leyes orgánicas se requiere mayoría calificada, se puede afirmar que ellas están por encima de las leyes ordinarias. Una ley ordinaria no podría derogar una ley orgánica, pero ésta sí a aquélla. Tienen un contenido predeterminado por la Constitución (véase los artículos 102°, 103°, 105°, |07° y 108°)

Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

Son normas expedidas por el Congreso de la República mediante el procedimiento establecido en la Constitución y en el Reglamento del Congreso.

La Ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente la República.

c) Los decretos legislativos

c) Los tratados con rango constitucional Son aquellas normas que afectan disposiciones constitucionales y. por lo tanto, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificados por el Presidente de la República.

Segundo nivel Esta conformada por las leyes: las leyes orgánicas, las leyes ordinarias y las normas con rango de ley. z 92 z

b) Las leyes ordinarias

El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia específica y por plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. Los decretos legislativos son disposiciones equivalentes a las leyes ordinarias, por lo que están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y eficacia, a las mismas condiciones que rigen para la ley.

No puede delegarse al Poder Ejecutivo las materias que son indelegables a la Comisión Permanente, tales como la reforma constitucional, la aprobación de tratados internacio-

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nales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la República.

En el mismo nivel que las leyes ordinarias y los decretos legislativos están las demás normas jurídicas a las que la Constitución otorga rango de ley: los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas y los tratados con rango de ley.

d) Los decretos de urgencia El Presidente de la República está facultado para dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. Por ley se pueden modificar o derogar los decretos de urgencia.

e) El Reglamento del Congreso El Reglamento del Congreso precisa las funciones del Congreso y de la Comisión Permanente, define su organización y funcionamiento, establece los derechos y deberes de los congresistas y regula los procedimientos parlamentarios.

f) Las resoluciones legislativas Son normas jurídicas por medio de las cuales el Congreso, de manera excepcional, regula temas específicos, como la aprobación y modificación de su reglamento o la aprobación de tratados. Sin embargo, las resoluciones legislativas también materializan decisiones de efectos particulares, como es el otorgamiento de pensiones de gracia o la autorización para que el Presidente pueda salir del país, entre otros.

g) Los tratados con rango de ley Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente, siempre que versen sobre derechos humanos; soberanía, dominio o integridad

del Estado; defensa nacional u obligaciones financieras del Estado. También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieran medidas legislativas para su ejecución.

h) Los decretos leyes Los decretos leyes son las leyes expedidas por los gobiernos de facto. En el Perú, una vez que se retorna a un régimen democrático, los decretos leyes siguen vigentes en aplicación de la “teoría de la continuidad”.

Según esta teoría, las normas dadas por los gobiernos de facto continúan teniendo validez con la restauración de un gobierno constitucional y que serán, por lo tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez.

i) Las sentencias del tribunal constitucional La sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de una ley se publica en el diario oficial y al día siguiente de su publicación dicha ley queda sin efecto, que es lo mismo que decir que la ley inconstitucional queda derogada.

Debido a que las sentencias del Tribunal Constitucional derogan leyes, y las leyes, no pueden modificar o revocar dichas sentencias, hay quienes afirman que estas sentencias “se ubican inmediatamente después de la Constitución y por encima de la ley”, esto es, que las sentencias del Tribunal Constitucional se encontrarían entre el primer y segundo grado de la jerarquía normativa.

j) Las ordenanzas municipales El rango normativo que ocupan las ordenanzas municipales es un tema que genera controversia y conduce a diversas conclusiones. Por un lado hay quienes sostienen que las ordenanzas tienen rango de ley amparándose en el hecho de que el numeral 4° z 93 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

del artículo 200° de la Constitución establece literalmente lo siguiente:

nioso. La interpretación coadyuva a la auto integración normativa del Derecho.

“La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales (...)”.

Una interpretación sistemática nos obliga a considerar que las ordenanzas municipales se encuentran subordinadas a las leyes, incluso respecto de aquellos temas de competencia de los gobiernos locales según el texto constitucional. El legislador ha recogido dicha interpretación.

De otro lado, si revisamos el artículo 32° de la Constitución, esta norma niega que las ordenanzas municipales tengan rango de ley.

Vemos que señala: “Artículo 32.- Pueden ser sometidas referéndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitución; 2. La aprobación de normas con rango de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relativas al proceso de descentralización. (…)”.

Como puede apreciarse, para el articulo 32 de la Constitución, las ordenanzas no tienen rango de ley. De lo contrario, no tendría sentido su consignación en el numeral 3, en un inciso distinto al de aquel donde se identifican a las normas con rango de ley.

Así las cosas, resulta que un artículo de la Constitución reconoce que las ordenanzas tienen rango de ley, mientras que otro lo niega. En ambos casos no estamos ante disposiciones que en estricto estén regulando el tema de la jerarquía normativa. En el primero se regula la acción de inconstitucionalidad, mientras que en el segundo el tema del referéndum.

La contradicción evidenciada constituye lo que se conoce como una deficiencia legislativa, por lo que procede su interpretación para integrar la norma y conseguir armonía en el texto constitucional. Recordemos que es un principio general del derecho que “… el legislador ni se contradice ni se equivoca”.

En este sentido, en virtud al principio de la coherencia normativa debe entenderse que la Constitución no se contradice sino que hay que interpretarla de tal forma que su texto en su integridad resulte coherente y armoz 94 z

Reconociendo lo discutible del tema, no hemos ubicado a las ordenanzas municipales en el segundo orden de la estructura legislativa, sino en el tercero y en la parte correspondiente al plano local.

k) Las ordenanzas regionales Según la Constitución las potestades normativas de los gobiernos regionales deben ejercerse conforme a ley. En consecuencia, las ordenanzas regionales, que son las normas de mayor jerarquía emitidas por los gobiernos regionales, se encuentran subordinadas a la ley.

El legislador ha interpretado la Constitución de la misma forma. El artículo 36 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, establece que las normas y disposiciones del gobierno regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno. Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen, entre otros, por el principio de legalidad, es decir, que deben ser dictadas respetando la Constitución y las leyes.

La función normativa y reguladora de los Gobiernos Regionales, es decir, la expedición de normas de alcance regional y regulación de los servicios de su competencia, se ejercerá con sujeción al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución, la Ley de Bases de Descentralización y demás leyes de la República.

Por lo tanto, al igual que en el caso anterior, no hemos ubicado a las ordenanzas regionales en el segundo orden de la estructura legislativa, sino en el tercero y en la parte correspondiente al plano regional.

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Tercer nivel: El tercer orden lo conforman todas aquellas normas jurídicas que se encuentran subordinadas a las leyes. Tales normas se dividen según el alcance de su aplicación. Así tenemos normas de alcance nacional, regional y local.

Se trata de las normas jurídicas de alcance general expedidas por órganos o funcionarios jerárquicamente organizados del Gobierno Central. En orden de jerarquía, estas normas son: • El decreto supremo y los tratados con rango de decreto supremo. El decreto supremo es la norma de mayor jerarquía que expide el Poder Ejecutivo. Lleva la firma del Presidente de la República y de uno o más ministros.

• La resolución suprema la cual es dada por uno o más ministros con aprobación del Presidente de la República, por lo que lleva la firma del ministro (o ministros) y la rúbrica del Presidente.

• La resolución ministerial, expedida por un Ministro.

• La resolución vice-ministerial, emitida por un Vice-Ministro.

• La resolución directoral, aprobada por un Director Nacional.

13.6 Normas del Gobierno Central sectorial Constituyen normas jurídicas de alcance general aquellas expedidas por órganos que no se encuentran sometidos a subordinación jerárquica del Gobierno Central. Estas normas se supraordinan en virtud de los principios de competencia y especialidad y, según sea el caso, constitucionalidad y legalidad.

Estas normas no configuran una pirámide normativa.

Son las resoluciones de alcance nacional emitidas por funcionarios y órganos colegiados de organismos públicos descentralizados del Poder Ejecutivo, tales como Indecopi, Osiptel, Ositran, Oslnerg, Sunarp, Sunass,

Sunat, Conasev, Superintendencia De Bienes Nacionales, Inrena, Etc.

13.7 Normas de otros poderes del Estado y de Organismos Constitucionalmente Autónomos.

Se trata de normas jurídicas de alcance nacional expedidas por órganos que no se encuentran sometidos a subordinación jerárquica. Estas normas son las resoluciones y/o circulares dictadas por funcionarios y órganos colegiados del Poder Judicial y de los organismos constitucionalmente autónomos, tales como el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), la Contraloría General de la República, el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura y la Asamblea Nacional de Rectores.

A. En el ámbito regional: los Gobierno Regionales Según la Constitución, la estructura orgánica de los Gobiernos Regionales está compuesta por el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el Presidente Regional como órgano ejecutivo y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades.

Conforme lo establece la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, las normas y disposiciones regionales se rigen por los principios de exclusividad. Territorialidad, legalidad y simplificación administrativa.

El Consejo Regional El Consejo Regional es el órgano competente para expedir ordenanzas regionales y acuerdos. z 95 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Las ordenanzas regionales norman asuntos de carácter general, la organización y administración del gobierno regional y reglamentan materias de su competencia. Una vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional para su promulgación en un plazo de 10 días naturales.

Los acuerdos del Consejo Regional expresan la decisión de este órgano, sobre asuntos internos, de interés público, ciudadano o institucional, o declaran su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional. Estos acuerdos son aprobados por mayoría simple de sus miembros.

La Presidencia Regional La Presidencia Regional es el órgano competente para expedir decretos regionales y resoluciones regionales.

Los decretos regionales establecen normas reglamentarias para la ejecución de las ordenanzas regionales, sancionan los procedimientos necesarios para la administración regional y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés ciudadano. Los decretos regionales son aprobados y suscritos por la Presidencia Regional.

Las resoluciones regionales norman asuntos de carácter administrativo. Se expiden en segunda y última instancia administrativa.

Los niveles de estas resoluciones son: Resolución Ejecutiva Regional, emitida por el Presidente Regional.

Resolución Gerencial General Regional, emitida por el Gerente General Regional.

Resolución Gerencial Regional, emitida por los Gerentes Regionales.

Las resoluciones regionales sólo pueden contener actos administrativos, no pueden tener efectos jurídicos de alcance general, por lo que en rigor no forman parte del sistema legislativo.

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B. En el ámbito local: las Municipalidades o Gobiernos Locales Según la Constitución, la estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo.

El Concejo Municipal El Concejo Municipal ejerce sus funciones a través de ordenanzas municipales y de acuerdos.

Las ordenanzas municipales son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa.

Los acuerdos del Concejo Municipal son decisiones sobre asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.

La Alcaldía Por su parte, el Alcalde expide decretos de alcaldía, normas por medio de las cuales ejerce las funciones ejecutivas de gobierno, los asuntos administrativos a su cargo, reglamenta y aplica las ordenanzas municipales, sanciona los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelve o regula asuntos de interés general y de interés para el vecindario que no sean de competencia del Concejo Municipal.

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Lección 14 LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

14.1 Interpretación Interpretar significa atribuir sentido y/o significado a un determinado fragmento del lenguaje (vocablos, locuciones, enunciados).

Conviene advertir, sin embargo, que a veces no se distingue entre la interpretación del texto en cuanto tal y la interpretación del comportamiento humano consistente en producir ese texto.

La línea de demarcación entre las dos cosas es bastante sutil. Una cosa es preguntarse por el significado de las palabras, otra preguntarse sobre las supuestas intenciones del autor. Por ejemplo, una cosa es preguntarse si el vocablo ‘hombre’ significa, en un contexto determinado, ser humano o bien masculino de la especie humana.

La interpretación jurídica denota la actividad de averiguar o decidir el significado de algún documento o texto jurídico; o bien el resultado o producto de esa actividad, o sea el significado mismo.

Naturalmente, existe una gran variedad de textos jurídicos sujetos a la interpretación: por ejemplo, leyes, reglamentos, contratos, testamentos, sentencias, actos administrativos, entre otros. Ahora bien, en la literatura

sobre el tema de la interpretación se dedica gran parte de la atención, comúnmente, a la interpretación de la ley y de las fuentes del derecho en general.

En concreto, cuando se habla de interpretación de fuentes del derecho (textos normativos, formulaciones de normas), ‘interpretar’ significa clarificar el “contenido” y/o el campo de aplicación de una norma.

14.2 Conceptos de interpretación jurídica A. Sentido estricto: ‘interpretación’ se emplea para referirse a la atribución de significado a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en tomo a su campo de aplicación: un texto, se dice, requiere interpretación (sólo) cuando su significado es oscuro o discutible, cuando se duda sobre si es aplicable o no a un determinado supuesto de hecho. Bajo esta acepción, ‘interpretación’ significa en pocas palabras: decisión en torno al significado no de un texto cualquiera en cualquier circunstancia, sino (sólo) de un texto oscuro en una situación dudosa. z 97 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

B. Sentido amplio: Interpretación se emplea para referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, independientemente de dudas o controversias.

Según este modo de utilizar el término en examen, cualquier texto, en cualquier situación, requiere interpretación.

Desde ese punto de vista, se produce interpretación no ya en presencia de casos “difíciles”, sino en presencia de cualquier caso: la interpretación es el presupuesto necesario de la aplicación.

Veamos la definición de dos destacados juristas. El profesor Ariel Álvarez Gardiol, señala que la interpretación es “la técnica que conduce a la comprensión del sentido de la norma jurídica.” (1979:199) A su turno, Guillermo Cabanellas de Torres, señala que la Interpretación jurídica por excelencia es “la que pretende descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición.”

14.3 Interpretación y aplicación.

En primer lugar: Mientras el verbo ‘interpretar’ concierne a cualquier sujeto (ya que cualquiera puede realizar una actividad interpretativa), el verbo ‘aplicar’ concierne sólo a aquellos sujetos que se desempeñan en órganos llamados precisamente de aplicación: principalmente jueces y funcionarios administrativos. Se puede decir de un jurista, o de un ciudadano común, que “interpreta” el derecho; pero no sería apropiado decir que un jurista, o un particular, “aplica” el derecho.

En segundo lugar: Interpretación y aplicación son actividades que se ejercitan sobre objetos diferentes: hablando correctamente, la interpretación tiene como objeto (no ya normas, como se usa decir, sino mas bien) textos normativos, mientras que la aplicación tiene por objeto normas en sentido estricto (entendidas como el contenido de sentido de los textos normativos).

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14.4 Teorías de la interpretación jurídica Tres teorías de la interpretación muestran la literatura jurídica moderna: Una teoría “cognitiva” (o formalista), una teoría “escéptica” y una teoría intermedia entre las dos precedentes.

A. La teoría cognitiva de la interpretación La teoría cognitiva de la interpretación sostiene que la interpretación es una actividad de tipo cognoscitivo (conocimiento): interpretar es verificar el significado objetivo de los textos normativos y/o la intención subjetiva de sus autores. Se entiende, en consecuencia, que el objetivo de la interpretación es simplemente “descubrir” este significado objetivo o esta voluntad subjetiva, preexistentes. Se entiende, además, que todo texto normativo admite una, y sólo una, interpretación “verdadera”.

Del carácter cognoscitivo de la interpretación y de la necesaria plenitud y coherencia del derecho se sigue que no hay espacio alguno para la discrecionalidad judicial: las decisiones de los jueces están determinadas exclusivamente por normas preexistentes. A pesar de cualquier superficial indicio en contrario, los jueces de hecho aplican sólo el derecho que encuentran ya hecho, y no crean nada nuevo.

Evidentemente, la teoría cognitiva de la interpretación está estrechamente conectada con la doctrina de la separación de poderes, con el principio de sujeción del juez a la ley (principio de legalidad en la jurisdicción), y con el “mito” de la certeza del derecho. Esta teoría, difundida en la dogmática iuspositivista del siglo XIX, está hoy muy desacreditada a los ojos de cualquier jurista advertido.

Aun así, sigue presente en el pensamiento jurídico común y en el estilo argumentativo (motivatorio) de las cortes de justicia.

B. La teoría escéptica de la interpretación La teoría escéptica de la interpretación sostiene que la interpretación es una actividad no de conocimiento, sino de valoración y de

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decisión. Esta teoría se funda sobre la opinión de que no existe algo así como el significado “propio” de las palabras, ya que toda palabra puede tener, o el significado que le ha incorporado el emitente, o el que le incorpora el que la usa, y la coincidencia entre uno y otro no está garantizada.

Todo texto, según esta teoría puede ser entendido en una pluralidad de modos diversos, y las diversas interpretaciones dependen de las diversas posturas valorativas de los intérpretes.

C. Una teoría intermedia Sostiene que la interpretación es a veces una actividad de conocimiento, y a veces una actividad de decisión discrecional. Esta teoría subraya la irreducible “textura abierta” (es decir, la vaguedad, la indeterminación) de casi todos los textos normativos, que son habitualmente formulados en lenguaje natural por medio de términos clasificatorios generales.

14.5 Variedad de intérpretes En el sistema jurídico vigente la actividad interpretativa es ejercida preferentemente, aunque no exclusivamente, por algunos operadores típicos. En correspondencia con las diversas figuras de los intérpretes, se suele distinguir entre: a) Interpretación auténtica.- Es la interpretación realizada por el autor mismo del documento interpretado; en sentido estricto y por antonomasia, es la interpretación de la ley realizada por el mismo legislador mediante otra ley sucesiva (llamada ley interpretativa o ley de interpretación auténtica). b) Interpretación oficial.- se entiende la interpretación realizada por un órgano del Estado en ejercicio de sus funciones. c) Interpretación judicial (o jurisprudencial).- se entiende la interpretación realizada por un órgano jurisdiccional. d) Interpretación doctrinal.- se entiende la interpretación realizada por los juristas: sobre todo por los profesores de derecho en obras académicas.

14.6 Los métodos de interpretación a) Método Gramatical.- También conocido como Literal, es el más antiguo y es exclusivo de las épocas anteriores a la Revolución Francesa en que existía alguna desconfianza en el trabajo de los jueces, razón por la cual éstos se encontraban obligados a ceñirse al sentido literal de la ley. Se realiza de conformidad con el uso de las palabras y con la conexión de éstas entre sí. En síntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Método Gramatical, o Literal, es aquél por el que, mediante su utilización, se persigue descubrir el significado y sentido de la norma a través del estudio y análisis de la letra de su propio texto. b)Método Lógico.- Es aquél que utiliza los razonamientos de la lógica para alcanzar el verdadero significado de la norma. Para Mario Alzamora Valdez, este método consiste en la descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que unen sus diversas partes (1982:263). c) Método Sistemático.- Introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que responde al sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente. Explica que así, una norma jurídica que en sí misma tiene un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relación con las demás normas que constituyen el derecho vigente. d) Método Histórico.- Se pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como las ideas de sus autores al concebir o elaborar los proyectos, los motivos que propiciaron la redacción y emisión de la ley, informes, debates, etc. Mario Alzamora Valdez, afirma que este Método es aquél que tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia en la época en que la ley ha sido dada: determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer ( 1982:262). A este efecto, se examinan los primeros proyectos de la ley que se trata y se les compara con el texto z 99 z

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

definitivo para saber en qué sentido el poder legislativo ha precisado o transformado su pensamiento. Son así estudiados las exposiciones de motivos, los mensajes del poder ejecutivo, las cartas e informes de las comisiones encargadas, debates plenarios y todo aquello que ha precedido a la aplicación de la ley. e) Método Teleológico.- Este método en su denominación tiene el prefijo “tele” que sig-

nifica “fin”. El Método Teleológico es el que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del fin de la misma, buscando en su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma fue incorporada al ordenamiento jurídico. El Jurista Claude Du Pasquier afirma que “según el punto de vista en que uno se coloque, la ratio legis puede ser considerada como el fin realmente querido por el legislador en la época de elaboración de la ley” (1994:151).

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Lección 15 LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN NORMATIVA

A pesar de que todo ordenamiento posee unidad y coherencia, ello no impide encontrar en él lagunas legales que ocasionan problemas para la consecución de los fines y valores que intenta alcanzar dentro de una comunidad.

Por muy minuciosas que puedan ser sus normas, ningún ordenamiento jurídico puede prever o adelantar solución a la pluralidad de casos que la realidad plantea.

La vida se renueva sin cesar y nuevas necesidades se presentan, las cuales no caben dentro de la fórmula rígida e inflexible de la ley, lo que es más notorio aún en momentos de profundas transformaciones sociales.

La aparición súbita de nuevas circunstancias, no previstas en el ordenamiento jurídico, incrementa la posibilidad de que un funcionario público se encuentre en la encrucijada de no saber cómo resolver el conflicto.

La integración jurídica es el procedimiento destinado a suplir, por vía jurisdiccional, las omisiones o defectos en que pueda haber incurrido la legislación: (Jorge Hubner Gallo).

Cuando un funcionario público llamado a resolver un asunto descubre que los métodos de interpretación son impotentes para ofrecer una solución al problema legal, tiene el

deber de dejar de ser intérprete, para asumir un papel semejante al del legislador; de no encontrar un precepto aplicable deberá hacer uso de los procedimientos que la ciencia jurídica le brinda para cubrir las lagunas o vacíos legislativos. La insuficiencia de la ley no puede relevarlo de la obligación que tiene de resolver las controversias dentro del ámbito de sus atribuciones. (Máximo Pacheco G) La utilización de los procesos de integración tiene carácter restrictivo en razón de que constituyen una excepción al principio según el cual las normas generales las crea el Poder Legislativo o, por delegación de éste, el Ejecutivo. Todo ordenamiento jurídico ha de considerarse hermético y completo, esto es, sin lagunas, por lo que éstas sólo existen como vacíos legislativos -no jurídicos- que deberán ser cubiertos por el operador del derecho.

15.1 Las lagunas legales Aluden a las hipótesis no previstas por el legislador; a aquellos espacios vacíos que ha dejado en la ley por olvido, imprevisión o imposibilidad de predeterminación. Es la ausencia de regulación jurídica de determinadas situaciones objetivas.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Las lagunas son el resultado de la existencia de deficiencias y defectos en la legislación. Las deficiencias implican los vacíos propiamente dichos; expresan la inexistencia de una norma para resolver un conflicto.

El origen de las lagunas puede obedecer a las siguientes causas: • Cambio en los patrones culturales de una sociedad.

Esta laguna, denominada antinomia, se genera por la existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, acontecimiento o suceso. Cuando la antinomia es directa se resuelve mediante las reglas de coherencia ya señaladas; cuando es indirecta -normas sin referencia alguna entre sí- obliga a la integración jurídica.

• Falta de previsión por parte del legislador.

Las situaciones de antinomia indirecta, que obligan a una labor creativa al operador del derecho, se resumen en tres casos:

• Adelantos científicos o tecnológicos.

• Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que lo prohíbe.

• Ocio del legislador.

• Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no hacerla.

El juez o funcionario administrativo, al momento de resolver una controversia, puede descubrir que las reglas de interpretación son insuficientes para ofrecerle la pauta de solución que busca.

• Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer algo y otra que permite hacerla.

D. Las contradicciones normativas

15.2 Clases de lagunas legales A. Cuando la norma sólo plantea una orientación genérica Aquí la norma se circunscribe a señalar conceptos o criterios no determinados en sus particularidades, las que deben ser investigadas en cada caso concreto. Es el caso de la norma que hace referencia a la buena fe, los usos del tráfico, la equidad.

B. Cuando hay falta de norma Esta situación se produce cuando no se han podido prever las circunstancias y conductas posibles derivadas del progreso social, científico y tecnológico. Por ejemplo, los casos que reportan los medios de comunicación social sobre el “alquiler de vientre”.

En este ámbito se incluyen las situaciones creadas por el denominado “ocio legislativo”, cuando no se expide el reglamento que debe completar a una ley.

C. Cuando dos normas, sin referencia alguna entre sí, se contradicen, con lo que se hacen recíprocamente ineficaces.

Estas contradicciones pueden ser clasificadas de la siguiente manera: • Contradicciones técnico-legales; Surgen cuando dos o más normas carecen de unidad en la definición y conceptualización técnico-lógica. Es el caso de la denominación funcionario, para disciplinas como el derecho penal, el derecho constitucional y el derecho administrativo.

• Contradicciones de principio; surgen cuando dos o más normas plantean criterios rectores en abierta contradicción con la armonía, racionalidad y sistematización de un ordenamiento. Una norma reconoce el principio del indubio pro reo y otro, el principio indubio pro societas.

15.3 Los procesos de integración Frente a un caso no previsto en la norma por el legislador, adopta una de tres formas: • Los principios generales del derecho, • La analogía y • La equidad.

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Los dos primeros están previstos en los incisos 8° y 9° del artículo 139° de la Constitución. En cuanto a la equidad, es frecuente que el ordenamiento legal -es el caso de nuestro Código Civil- haga invocación expresa de su utilización; más aún, independientemente de esa mención, el operador del derecho, en ejercicio de su poder discrecional dentro de la ley, suele considerarla como criterio integrador para un caso particular y concreto.Veamos cada uno de estos procesos de integración.

A. Los principios generales del Derecho Etimológicamente el término latino «principium» está compuesto por la raíz derivada de pris, que significa «lo antiguo» y «lo valioso» y de la raíz cp que aparece en el verbo capere —tomar— y en el sustantivo caput —cabeza— (Sánchez de la Torre, 1993, p. 17). Tiene, entonces, un sentido histórico («lo antiguo»), un sentido axiológico («lo valioso») y un sentido ontológico («cabeza»).

Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua el término «principio» significa, entre otros, «punto que se considera como primero en una extensión o cosa», «base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia», «causa, origen de algo», «cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes».

Expresan axiomas o postulados que fundamentan un determinado ordenamiento jurídico; una pluralidad de ideas esenciales que, formalizadas legislativamente o no dentro de un ordenamiento, condicionan y orientan todo el proceso de técnica jurídica.

En relación a su definición, el profesor español Benito de Castro, señala que los Principios generales del derecho son: - Son principios que informan y dan sentido a las normas jurídicas legales o consuetudinarias existentes en la comunidad.

- Son orientadores de la función interpretativa del derecho.

- Son verdadera fuente del derecho cuan-

do no haya ley ni costumbre directamente aplicable al caso planteado.

También son consideradas como las bases axiológicas y lógico-jurídicas que dan a un ordenamiento jurídico, sentido ético, su medida racional y su fuerza histórica. Como pilares de un sistema jurídico y de un ordenamiento jurídico en particular, tienen una doble función: - Son normas superiores o categorías jurídicas cuando son recogidas por la normatividad; - Son normas supletorias cuando el derecho vigente de una comunidad determinada no ofrece solución precisa y concreta a un conflicto determinado.

Tipos de principios generales del Derecho Los axiomas básicos del derecho pueden ser clasificados de la siguiente manera: Principios generales del derecho plenario.- Se trata de fundamentos que tienen manifestaciones universales, por lo que pueden estar exentas de referencias específicas en un ordenamiento jurídico. Se clasifican en fundamentos iusaxiológicos y fundamentos lógico-técnicos.

Fundamentos iusaxiológicos.Son axiomas que responden a las exigencias de una justa regulación de las relaciones jurídico-sociales. Reflejan la concepción primaria del hombre, que identifica al derecho con la justicia a través de nociones como buena fe, orden público, seguridad jurídica, persona humana como fin supremo de la sociedad.

Son pautas superiores de justicia, inmutables, abstractas, permanentes y universales, cuyo descubrimiento y develación surge del imperio de la razón. Toman muy en cuenta la naturaleza humana, su realidad ontológicouniversal, sin perder de vista que el hombre se encuentra sometido a leyes biológicas y normas éticas ineludibles.

Fundamentos lógico-técnicos.- Son axiomas que informan la constitución y desarrollo de una disciplina específica del derecho. Por ejemplo: en el derecho civil están los principios del “pacta sunt servanda”; en el derecho tributario, los de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad,

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certeza y economía en la recaudación; en el derecho penal, el principio “nullum crimen nulla poena sine previa lege”, el principio del “indubio pro reo”.

Es usual que los principios generales del derecho se manifiesten a través de máximas, es decir, mediante aforismos o proposiciones de carácter general; sucintas sentencias intelectuales que contienen las directrices lógicas, axiológicas, técnicas, etc., que permiten hacer funcionar y dar continuidad a un ordenamiento jurídico. Entre los principales principios generales de carácter iusaxiológico, disciplinario (lógico-técnico) e ideológico que conforman nuestro ordenamiento, tenemos: • “La preponderancia de los intereses comunes sobre los puramente privados”.

• “La igualdad legal entre los hombres”.

• “El fiel cumplimiento de los compromisos contraídos”.

• “Nadie puede enriquecerse sin causa justa y a costa ajena”.

• “Todo lo que no está prohibido está permitido”.

• “La ignorancia de hecho excusa, pero no da derecho”.

• “La necesidad hace lícito lo ilícito”.

• “Lo malo una vez, se presume malo siempre”.

• “La ley no tiene, en principio, efecto retroactivo”.

• “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

• “Quien puede lo más, puede lo menos”.

• “Quien puede hacer, puede permitir”.

• “Nadie debe lucrar con daño a otro”.

• “Quien calla, se presume que otorga”.

• “Quien puede donar, puede vender”.

• “El primero en el tiempo es mejor en derecho”.

• “No se debe castigar dos veces por lo mismo”.

• “Puede oponerse la fuerza a la fuerza, para defenderse”.

• “Nadie puede ser condenado sin ser oído”.

• “El respeto de la libertad como expresión del valor absoluto de la persona humana”.

B. La analogía Este modo de integración consiste en aplicar las consecuencias jurídicas de una norma establecida para un caso previsto por el legislador, a otro caso no contemplado por ella, en razón de existir entre ambos casos una igualdad esencial. El fundamento de la aplicación de la analogía se sustenta en el criterio de la paridad jurídica, la cual exige que casos semejantes deban ser regulados con criterio semejante. Veamos este caso. Cuando una norma impide la venta de libros obscenos a menores de edad, se debe determinar si cabe igual consecuencia jurídica cuando lo que se les vende son discos de salsa erótica, en la hipótesis de que este hecho no tenga regulación legal en el mismo sentido. El resultado será afirmativo si se entiende que la igualdad esencial entre ambos hechos radica en su contenido de grave ataque al pudor de un menor de edad.

El fundamento -la ratio legis-, es decir, el principio constitutivo del espíritu de la norma, es el que permite la aplicación analógica. Para que ello proceda no es suficiente la simple semejanza entre dos situaciones; se requiere además que la razón que inspira a la regla que norma el caso previsto pueda ser atribuible para el caso no previsto. El operador del derecho que utiliza la analogía no crea una norma general; sólo la descubre y explicita, dictando con arreglo a ella una norma particular que resuelve el caso (Marcial Rubio Correa expresa que en la analogía el agente aplicador del derecho toma una norma con un supuesto elaborado para una situación determinada y la aplica a una situación distinta pero de identidad semejante a la prevista por la norma).

Para la aplicación de la analogía se exige cuatro condiciones:

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• Existencia de una laguna de la ley.

• Igualdad esencial entre el supuesto normativo previsto por el legislador y el omitido por éste.

• Supuestos -previstos y no previstos por el legislador- adscritos a instituciones jurídicas distintas.

• Inexistencia de voluntad expresa del legislador de excluir su aplicación para determinados casos.

La analogía es inaplicable: • En materia penal (calificación de un hecho como delito o falta; definición de un estado de peligrosidad; determinación de pena o medida de seguridad).

• En el caso de una norma expedida con carácter excepcional.

• En el caso de una norma con vigencia temporal.

• En el caso de una norma que restringe el goce de derechos.

Tipos de analogía La analogía tiene dos tipos: a) La analogía de la ley.Supone el procedimiento por el cual se llena una laguna legal utilizando una disposición legal específica. Se parte de una proposición jurídica concreta, la que es despojada de sus factores no esenciales para que con el núcleo subsistente se pueda ofrecer una respuesta jurídica a un caso no legislado pero racionalmente semejante. Por ende, ambas situaciones deben quedar a merced del principio de igualdad en las consecuencias jurídicas. b) La analogía del derecho.Supone el procedimiento por el cual se toma como punto de partida el razonamiento de una pluralidad de normas, a efectos de que por vía inductiva se pueda extraer de éstas un principio general. El caso materia de integración no cumple ninguno de los supuestos normativos de los preceptos utilizados,

pero sí guarda una identidad semejante con el supuesto del principio general inducido de dichas normas.

Formas de aplicación de la analogía La doctrina acepta la aplicación de la analogía en tres supuestos: a) El argumento “a pari” (igualdad de motivos).- Este procedimiento de integración consiste en asumir que “donde hay una misma razón existe un mismo derecho”.

Ejemplo: “Cuando en un contrato de alquiler se prohíbe que el inquilino cohabite con perros, por razones de salubridad y tranquilidad vecinal, la prohibición comprende analógicamente la cohabitación con gatos.” b) El argumento ad maioris ad minus (cuando existe una mayor razón).- Este procedimiento de integración consiste en asumir que: “quien puede lo más, puede lo menos”. Ejemplo: “Cuando se autoriza a una persona a vender un inmueble, se le puede reconocer analógicamente la capacidad de alquilado.” c) El argumento ab minoris ad maius (cuando no existe una mayor razón).- Este procedimiento de integración consiste en asumir que: “cuando no se puede lo menos, con mayor razón no se puede lo más.” Ejemplo: Cuando se establece el cuidado de una cosa por encargo, se puede entender analógicamente que no cabe usarla.

La analogía en la legislación peruana - El inciso 9° del artículo 139° de la Constitución de 1993, prohíbe expresamente la utilización de la analogía cuando se trata de la aplicación de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.

- Igual hace el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil cuando se trata de una ley que restringe facultades, atribuciones, prerrogativas, etc., y extiende la prohibición a la ley que establece excepciones -

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Podemos determinar la licitud de la utilización de la analogía si ella no está comprendida en los casos de prohibición.

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C. La equidad La expresión equidad deriva de la voz latina aequitas, que significa “igualdad”; como fundamento esencial para la aplicación de la justicia, enlaza la exactitud y el equilibrio en las relaciones interpersonales. El término equidad también tiene relación con la voz griega epiqueya, que alude a “mitigación”. Ambas expresiones, si bien no son sinónimas, en cambio tienen correspondencia en un aspecto central del derecho: implican adaptación de la ley a la realidad. En puridad, la idea básica de la equidad tiene un doble efecto: Como expresión de igualdad, ponderación y ecuanimidad en la aplicación de la justicia. Y también, como expresión de comprensión y mitigación en el momento de establecer las consecuencias jurídicas negativas (aplicación de penas, sanciones).

Clases de equidad.- Hay dos clases de equidad, correctiva y sustitutiva.

Equidad correctiva.Es una manifestación de ponderación, juicio cabal y prudencia en la aplicación de una norma, útil como elemento de apoyo para el intérprete o hermeneuta en la técnica de interpretación. Enmienda los defectos que pudiera acarrear una norma al ser aplicada a casos particulares y concretos no previstos de manera plenaria por el legislador.

La equidad correctiva impide que la aplicación mecánica y literal de un precepto conduzca a la consumación de un despropósito o una injusticia; es decir, a una incongruencia axiológica y lógica con la finalidad perseguida por el legislador cuando emitió la norma.

Equidad sustitutiva.Es un criterio integrador propiamente dicho (tarea legislativa), útil como mecanismo de sustitución de la incuria, negligencia, ocio, autorización o delegación atribuibles al legislador. Aquí, la equidad es base exclusiva de una decisión administrativa o judicial. Esta modalidad se emplea en tres casos:

a) Cuando el ordenamiento jurídico expresamente permite al funcionario público resolver según su conciencia y leal saber y entender. Se trata de una facultad discrecional. b) Cuando el ordenamiento jurídico expresamente permite al funcionario público concretizar o cubrir los denominados conceptos elásticos (buena fe, orden público, moral social y buenas costumbres, etc.). c) Cuando el ordenamiento jurídico expresamente permite al funcionario público tomar en cuenta las circunstancias especiales que rodean el caso particular.

Esta modalidad es consecuencia de una permisión legislativa. Como modo de integración, permite al operador del derecho enderezar el derecho vigente, encauzando las estructuras jurídicas de conformidad con la realidad, es decir, según la naturaleza político-social del entorno. Conocida también como “la justicia del caso individual”, la equidad es un estado intermedio entre la ley (que debe contener un mínimo de rigidez) y el precepto moral (un máximo de elasticidad): la rigidez de la letra de la ley se atempera con su espíritu, que es la equidad. En la actualidad, en todos los ordenamientos se percibe un retorno a la equidad, la que debe ser entendida como aquel modo de dictar sentencias y resoluciones administrativas, tomando en cuenta, en aras de aplicar la ley con justicia, las especiales características del caso particular. La equidad opera en consideración a tres ideas centrales: a) La idea aristotélica de una norma adaptada a las circunstancias de un caso concreto (epiqueya); b) La idea cristiana de mitigación del rigor de la ley para un caso particular (humanitas pietas benignitas); c) La idea judicialista que, por delegación legislativa, permite al juez encontrar discrecionalmente una solución apropiada a determinados casos que por sus características no encajan plenamente dentro de una norma genérica.

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Funciones de la equidad.- Las funciones principales de la equidad son: - Es uno de los modos como se suplen las lagunas de la ley; es un mecanismo de ayuda que aparece mediante la “individualización” de la noción justicia, adaptando la ley a circunstancias particulares.

- Es la correcta aplicación de la ley; pues aplicada en un “atípico” caso de manera literal, generaría consecuencias jurídicas injustas. Ayuda a flexibilizar la generalidad de una norma jurídica, en vista de las particularidades que concurren en un caso no percibido con nitidez por el legislador.

- Es la utilización de un criterio racional; avalado por el valor que sustenta al derecho. Implica un margen de discrecionalidad lógico-jurídica que asiste a la función judicial. En esta función, la equidad constituye la piedra angular de la grandeza de la labor del juez, quien es el encargado de conciliar su vinculación con la ley al juzgarse un caso concreto, promoviendo el equilibrio entre la seguridad jurídica y la justicia. Veamos el caso que formula el profesor García Toma: “Hacia el año 150 d.C. se planteó en Roma un pleito sobre un testamento donde el testador había instituido como heredero a un sobrino, establecía una serie de legados a diversos amigos y ordenaba la emancipación de algunos esclavos; y del que, poco antes de morir, había borrado el nombre del sobrino (debido a un acto de indignidad de éste), sin saber que con arreglo a las normas vigentes ello implicaba la invalidación del testamento. El fisco reclamó la herencia. El pleito llegó hasta el conocimiento del emperador Antonio Pío (86-161 d.C.), quien, luego de que los abogados de las diversas partes interesadas hicieran sus alegatos, mandó despejar la sala para poder considerar la cuestión.

Cuando los hizo retornar, dijo: “Parece ser éste un caso para una interpretación humana; en consecuencia, decidimos que Nepote sólo quería anular las cláusulas que borró.

Es evidente que el emperador se vio impelido a adoptar tal decisión porque no creía que la intención del testador, al borrar el nombre del heredero instituido, fuera también eliminar las disposiciones relativas a los legados y las emancipaciones; en consecuencia, resolvió pasar por alto el defecto de forma del testamento y dar una interpretación dentro de un espíritu de equidad humana.”

(2001:175) En el ejemplo descrito hacen alusión a la equidad entendida como una forma de interpretación razonable de la ley, que es propia del sistema romano-germánico.

La equidad en la legislación peruana.- Es sumamente valiosa la aplicación del criterio de equidad sustitutiva para llenar las lagunas legales en los casos de normas con una orientación preceptiva muy genérica, como por ejemplo el artículo 1953° del Código Civil: “El juez apreciará las circunstancias que indujeron al gestor a encargarse de la gestión para fijar la amplitud de su responsabilidad, establecer el monto de los gastos que deben reembolsársele y fijar la indemnización por los daños y perjuicios que hubiere sufrido en el desempeño de la gestión.”

En el caso del artículo 1332° del Código Civil, señala: “Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”; El artículo 1346° del mismo cuerpo, establece que: “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”. Así, acudiendo a su poder discrecional, el juez podrá ajustar los cánones de una norma a efectos de que la justicia calce plenamente en los marcos de la ley.

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EJERCICIOS 1 ¿En qué momento se utiliza el método dialéctico? ............................................................ ............................................................ ............................................................ ............................................................ ............................................................ ............................................................. ........................................................

2 Con sus propias palabras, defina qué es la Doctrina ............................................................... .............................................................. ............................................................... ............................................................... ............................................................... ............................................................... ............................................................... .............................................................. ......................................................

3

Características de la costumbre jurídica: explique cada una de ellas .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. ............................................................... ............................................................... ............................................................... ............................................................... ......................................................

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¿Cuántas clases de interpretación de la legislación conoce? ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ........................

5 El principio de equidad: ¿qué es y cómo se aplica en nuestro ordenamiento legal? .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. .............................................................. ............................

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Cuarta

UNIDAD Sistemas Jurídicos y Derecho

¿Puede nombrar algunos sistemas jurídicos? ¿Qué funciones cumple el derecho en la sociedad? ¿Cuáles son los fines del derecho?

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Lección 16 CLASIFICACIÓN DEL DERECHO Y SUS RAMAS La Ley es necesaria porque los hombres Están sujetos a las pasiones. El día en que Los hombres obren de acuerdo con la razón, Ese día la Ley no será más necesaria, y los Hombres llegarán a ser realmente libres.

Benedicto Spinoza

El estudio adecuado de una ciencia implica que, en la misma, se distingan partes bien delimitadas y claramente recognoscibles. Lo cual es aplicable a la Ciencia del Derecho Dentro de la Ciencia del Derecho, en general, se distinguen grupos o conjuntos de normas que, por referirse a sectores individualizados de la vida social y por apoyarse en unos principios comunes que les dan una coherencia interna, y los diferencian de otros grupos de normas, se consideran ramas autónomas del Derecho, como el Derecho internacional o el Derecho penal.

También las partes de la ciencia jurídica consagradas al estudio de cada una de esas ramas forman las correspondientes disciplinas autónomas, como la Ciencia del Derecho internacional o del Derecho penal, por volver a los ejemplos antes puestos.

Los fenómenos jurídicos se contemplan asimismo desde puntos de vista distintos del Derecho positivo por otras disciplinas jurídicas, cuya autonomía se funda en la peculiaridad de sus métodos o en el ángulo bajo el que contemplan el Derecho. Tal es el caso,

entre otros, de la Filosofía o de la Historia jurídicas.

Ha sido tradicional dividir el estudio del derecho en diversas disciplinas que, como expresa el profesor Enrique Aftalión “dominan la especialización científica, la división didáctica en materias y aún la división de los códigos y la competencia de los tribunales”.

Pero no se puede negar la unidad del derecho, ni la interdependencia de las diversas disciplinas, ni su índole cambiante, según las distintas legislaciones. Además, la complejidad del mundo moderno ha hecho que proliferen diferentes ramas jurídicas, como el derecho aéreo, el derecho marítimo, el derecho minero, el derecho industrial, el derecho genético, entre otros.

Las ramas del derecho aparecen en un número no limitado y, en rigor, no en una clasificación cerrada sino en una seria abierta.

Los avances de la ciencia y las modalidades de la vida pueden crear indefinidamente nuevas ramas o también desaparecer o refundir en una sola, otras ya existentes. (Marin 1959:417).

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16.1 Clasificación Las distintas ramas del Derecho se agrupan tradicionalmente según diversas distinciones, de las cuales quizá la más famosa por su importancia histórica y porque aún conserva una parte de su interés es la distinción entre el Derecho público y el Derecho privado. a) El Derecho Público.- Es el conjunto de normas jurídicas que van dirigidas a regular la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones como tales entes públicos con los particulares. Las ramas del Derecho Público, se caracterizan porque en él existe un ejercicio del poder del Estado.

Las relaciones de Derecho público con particulares se caracterizan porque en ellas existe una situación de desigualdad entre las partes: de un lado, el órgano público revestido de imperium; por otra, el simple particular que ocupa una posición inferior y subordinada. b) El Derecho privado.- Es el conjunto de normas jurídicas que regula las relaciones entre particulares (personas naturales), es decir, aquellas en que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal.En las relaciones de Derecho privado, todos intervienen como iguales, al menos jurídicamente. No hay en ellas una relación de subordinación, sino de coordinación.

Antiguamente la distinción entre Derecho público y privado, se basada en un texto de Ulpiano (Derecho Romano), que veía en el Derecho público el conjunto de normas dirigidos a servir los intereses colectivos, y en el privado, como el conjunto de normas jurídicas dedicado a atender los intereses de los particulares. Es difícil señalar con claridad si un interés es colectivo o individual, ya que ambas categorías están íntimamente unidas.

Evidentemente, las normas de Derecho público se entiende que están consagradas especialmente al interés de la comunidad considerada en su conjunto, mientras que las del Derecho privado contemplan en primera línea conveniencias de los individuos.

En el Derecho moderno domina en términos generales la opinión de que ambos tipos de Derecho no son campos tajantemente di-

ferenciados y aun opuestos, sino tan solo de principios y criterios que se encuentran combinados, aunque en diversas proporciones, en cada una de las ramas del Derecho. Uno de los criterios mas importantes es el que tiene que ver con el significado ideológico y su trascendencia social y política.

Desde una perspectiva del liberalismo; se estableció la necesidad de delimitar lo más claramente posible el campo de actividad de los particulares del campo de acción del Estado, la vida pública del hombre como miembro del Estado de su vida privada como particular en el terreno político y económico.

Desde este punto de vista, es el Derecho privado el que ha de tener la primacía, mientras que el Derecho público sirve para encerrar en las fronteras más estrechas posibles la acción del Estado.

Desde la perspectiva del comunitarismo; fenómenos como la creciente intervención del Estado en asuntos que antes se consideraban fuera de su competencia, la preocupación por las necesidades sociales, es decir, por aquellas que, aun afectando en primera línea al individuo, no pueden satisfacerse más que por medio de la acción y de la organización de la comunidad.

Existe una tendencia a una progresiva invasión de los más variados sectores de la vida social por ese Derecho público. Tampoco faltan influencias en sentido contrario. Así, por referirse a una cuestión que es quizá la más viva en la actualidad, la actividad económica, la invasión del Derecho público en campos antes acotados por la actividad privada se manifiesta en el crecimiento de un sector público de la propiedad distinta de su sector privado, entregado a la iniciativa de los particulares.

Finalmente, la calificación de una relación como de Derecho público o de Derecho privado tiene consecuencias prácticas importantes. Un contrato realizado por dos personas, está bajo el imperio de las normas de derecho privado. Un contrato en que una de las partes sea un ente público, será en cambio un contrato de Derecho público, y los conflictos que de él deriven serán regulados por normas de derecho público.

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16.2 Otras teorías que explican la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado Nos encontramos ante el derecho Público cuando el sujeto más importante de esa relación es el estado o alguno de sus órganos, y ante el derecho privado cuando el sujeto más importante de la relación jurídica es una persona privada que actúa en calidad de tal.

Esta forma de plantear el tema puede ser imprecisa; para explicarla y precisarla se han propuesto diversas teorías. Veamos las más importantes: a) Teoría del interés.- Propuesta por Ulpiano en el Digesto. Nos dice que Derecho Público es aquél que concierne el interés de la cosa romana (expresión que se refiere a la República Romana o al Estado Romano) y Derecho Privado es aquél que concierne al interés de los particulares.

Ha permanecido durante siglos y es una de las más clásicas. b) Teoría del fin.- Semejante a la anterior, nos dice que la norma es de Derecho público cuando tiene por finalidad regular la estructura y funcionamiento del Estado y sus relaciones con otros entes públicos y es de Derecho Privado cuando su finalidad es regular las relaciones entre particulares. c) Teoría del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad.- Formulada por Rodolfo Von Jhering, se apoya en las distintas clases de propiedad que según él existen, distinción para la cual se atiende al sujeto titular de la propiedad. Las clases son: i) propiedad pública: el titular es el Estado; ii) propiedad colectiva: el titular es la colectividad toda y iii) propiedad privada: el titular es un particular.Así, de la propiedad pública surge el Derecho Público, de la propiedad colectiva surge el Derecho colectivo y de la propiedad privada surge el Derecho Privado. d) Teoría de las normas de coordinación y subordinación.- Propuesta por Jorge Jellinek. Sostiene que una norma es de

derecho Publico cuando los sujetos implicados en la relación jurídica se sitúan en un plano de desigualdad, y de Derecho privado cuando los sujetos implicados en al relación jurídica se sitúan en un plano de igualdad. Cuando hay desigualdad hay subordinación de un sujeto respecto del otro, y cuando hay igualdad hay una relación de coordinación entre ellos. Jellinek formuló esta teoría pensando que en la relación del Estado con los ciudadanos hay una relación de desigualdad, subordinación (Normas de derecho público), en cambio, cuando entablan relaciones propias del derecho privado se sitúan en un plano de igualdad (normas jurídicas de derecho privado). e) Teoría de Adolfo Posada.- La teoría de este autor se encuentra dentro de las llamadas monistas, que niegan la distinción entre Derecho público y privado. Los argumentos de Posada en orden a negar tal distinción son: Por una razón histórica. Posada nos dice que los romanos no hicieron tal distinción. Si distinguieron lo político de lo privado más bien en el campo sociológico, diferenciación que no coincide con el campo de derecho público y derecho privado así como se entiende en la actualidad. Posada pasa por alto lo consignado en el Digesto, es decir, la distinción de Ulpiano. El texto contiene elementos suficientes para sostener que muchos juristas romanos clásicos distinguen entre derecho público y derecho privado. Nos dice que es erróneo considerar que le Derecho Público se refiere únicamente al Estado y que el derecho privado regula sólo las actividades de los particulares. Afirma que el derecho regula todas las actividades humanas. Así lo sostiene cuando explica que:”lo público y lo privado no expresan dos esferas jurídicas definidas y sustancialmente distintas. Así el individuo y la familia tienen vida pública y son componentes del Estado político nacional y por ello son sujetos de relaciones jurídicas de carácter público. Por su parte el Estado tiene vida privada que se revela en muchos campos, pero de manera más ostensible en el Derecho administrativo”.

Señala que la distinción tiene su origen en

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el error de cree que todo Derecho tiene su origen en el Estado, lo que no es así pues en opinión de Posada, el Derecho surge de las relaciones subjetivas de los individuos particulares, anteriores a cualquier intervención del Estado, el que sólo se limita a ordenarlas. La distinción opone al Estado con el individuo, cuando esto no ocurre así sino que más bien hay una complementariedad. Posada señala que la distinción entre derecho público y privado no tiene utilidad, puesto que no sirve de base para una clasificación de las instituciones jurídicas. Por ejemplo, en la institución de la propiedad está presente en ambos ámbitos. Por ultimo añade que no responde a exigencias universales y permanentes, ni constituye un criterio adaptable a todas las circunstancias. El Derecho ingles, por ejemplo ha podido prescindir de ella casi sin problemas.

16.3 Otras clasificaciones del Derecho A. Derecho interno y Derecho Internacional -

Derecho interno.-

Es aquél que tiene vigencia en un determinado territorio, como acontece con el derecho peruano, el Derecho Brasileño, el Derecho Francés. etc. Como ya se dijo en el capítulo XXX, el Estado tiene siempre tres elementos: el territorio, la población y el poder político. Por la palabra «territorio» no debemos entender sólo el asiento geográfico en que reside una colectividad determinada. Territorio es la expresión técnica que sirve para delimitar la zona de interferencia o de incidencia del poder político. Territorio es el espacio social sometido a la soberanía jurídica y política de un determinado Estado. En ese sentido, el territorio comprende también el mar territorial, las embajadas, los navíos y aeronaves, etc., teniendo en cuenta las normas de derecho internacional (Reale 1984:259).

- El Derecho Internacional.Es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan las relaciones de los Estados, y otros sujetos de derecho internacional, y que son instrumentados por el derecho diplomático. Está integrado por acuerdos entre Estados –tales como tratados internacionales, pactos, convenios, por la costumbre internacional que se compone a su vez de la práctica de los Estados que éstos reconocen como obligatoria, así como por los principios generales del derecho. Además, en el ámbito multilateral, el derecho internacional se nutre de los acuerdos a los que lleguen los Estados en el marco de los organismos internacionales a que pertenezcan, y dentro de éstos, de aquellos mecanismos que se comprometen a aplicar. En ambos casos, bilateral o multilateral, el nivel adquirido al comprometerse un Estado, es el de poner en vigor la norma acordada en su propio territorio y aplicarla por encima de las normas nacionales. Tradicionalmente se diferencia entre Derecho Internacional Público (regula las relaciones entre los diversos Estados y organismos internacionales) y Derecho Internacional Privado (normas que regulan aspectos relativos al derecho de la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros, la resolución de conflictos de leyes y el de competencia judicial).

B. Derecho Legislado, Derecho Escrito y Derecho Consuetudinario - El derecho legislado.Es el derecho creado por el órgano legislativo. En el Perú, la función legislativa está encomendada al Congreso de la República, que se compone de una cámara. La idea de que el Derecho legislado es producto del intelecto humano y de que su creación se lleva a cabo con base a un procedimiento previamente establecido por la ley es confirmada por (Hans Kelsen) cuando dice que: “las normas jurídicas (…) son creadas como consecuencia de una combinación de actos humanos y de otras normas jurídicas”. Para este importante jurista, ninguna norma jurídica puede ser creada por actos humanos única-

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mente. La existencia de toda norma “… presupone la existencia de una u otra norma autorizando su creación” (Raz 1986:161). En el caso de nuestro sistema jurídico, dicha norma es precisamente la Constitución Política de 1993. Asimismo, el derecho legislado es también derecho objetivo al ser éste derecho vigente y al estar formado por un conjunto de normas. El derecho legislado es igualmente derecho escrito que, como su nombre lo indica [es] aquél derecho cuyas disposiciones han sido redactadas en documentos escritos (constitución, leyes, decretos) debidamente promulgados por autoridad competente.

- Es decir, para que el derecho pueda tener a característica de derecho escrito es necesario que el o los documentos en que aparezcan las normas sean promulgadas por la autoridad competente como derecho del país. Nuestro sistema jurídico es escrito porque reconoce en la Ley el carácter de fuente formal principal.

- El derecho consuetudinario.Es aquel que tiene su origen en la costumbre. Así, podemos hablar de derecho consuetudinario peruano, mexicano o guatemalteco en la medida que sea un derecho integrado por las costumbres jurídicas propias de cada país.

D. Derecho vigente y Derecho válido - El Derecho vigente.Es el conjunto de normas jurídicas producidas siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente”. Esto quiere decir que la vigencia atañe a un concepto esencialmente formal: la producción de la disposición jurídica debe haber sido correcta (Rubio 2005:34).

El derecho vigente es el conjunto de normas jurídicas que no han sido derogadas o modificadas: la vigencia ocurre entre el momento de entrada en vigor y el momento de terminación de la existencia de la disposición jurídica de que se trate.

- El Derecho válido.Es el conjunto de normas jurídicas que se caracterizan por su coherencia y conformidad con las normas superiores, esto es, que no sean incompatibles con ellas.

E. Derecho objetivo y Derecho subjetivo

C. Derecho adjetivo y Derecho sustantivo -

las normas contenidas en el Código Procesal Civil de 1991 son derecho adjetivo, mientras que las normas contenidas en el Código Civil de 1984 son de derecho sustantivo.

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La expresión derecho adjetivo.-

Tradicionalmente se ha utilizado para hacer referencia a las normas de derecho procesal. A éste se le define como el conjunto de normas que rigen la jurisdicción (aplicación de la ley a casos concretos) y a los elementos necesarios para su ejercicio (Perez Nieto 1998:54). A este derecho también se le conoce con el nombre de «derecho instrumental» (García Maynez), que perece ser la definición más adecuada y precisa.

- De esta definición de derecho adjetivo se desprende la definición de derecho sustantivo o también denominado «derecho material».

Esto es, si el derecho adjetivo es el derecho procesal, el sustantivo será toda norma que no tenga el carácter de procesal. Por ejemplo,

Derecho objetivo.-

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta de las personas con el objeto de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.

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Derecho subjetivo.-

Es la facultad, poder, atribución o prerrogativa que confiere el derecho objetivo y positivo a las personas. El derecho subjetivo es atribuido al sujeto por el derecho positivo. En el Estado moderno, fuera del ordenamiento jurídico no hay derechos subjetivos (Torres 1999:136).Sobre esta clasificación hay algo importante que destacar: no es que hayan dos derechos, sino que el Derecho objetivo y el derecho subjetivo constituyen dos aspectos de un mismo derecho. Entre ambos derechos existe una relación de reciprocidad

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de tal modo que el uno presupone al otro.

No existe el uno sin el otro. No hay derecho subjetivo si no está reconocido como tal e el ordenamiento jurídico, esto es, por el derecho positivo(1999:136-137).

b) El Derecho penal.-

F. Derecho natural y Derecho positivo -

Derecho positivo.-

Etimológicamente Derecho positivo es el derecho que es puesto o impuesto. Es el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico vigente en una determinada sociedad, que regulan las relaciones relevantes para la convivencia humana, cuya eficacia está garantizada por la posible utilización de la coacción organizada por el Estado [fuerza del Estado] para lograr la realización de la justicia (p.126).

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en Francia en 1791, y generalizada después que consiste en reunir las reglas de derecho relativas a los órganos esenciales del Estado –Parlamento, Gobierno, elecciones, etc.- en un texto solemne llamado “Constitución”.

Derecho natural.-

Es el conjunto de reglas fundamentales, universales, inmutables, necesariamente justas, provenientes, no de la voluntad humana sino de algo superior, según algunos de Dios, para otros de la naturaleza humana y según otros de la razón humana, perceptibles por cualquier ser humano por ser congruente con su naturaleza (p.126-127).

16.4 Ramas del derecho En esta parte solo desarrollaremos la definición y los alcances de las ramas más importantes el Derecho en el ámbito público y privado.

El Estado ejerce la defensa del orden jurídico castigando determinadas conductas (los delitos) con penas, es decir, con sanciones a las que va aparejada una nota especial de gravedad y trascendencia. Sólo al Estado, en virtud de este ius puniendi, compete señalar qué actos son delitos y qué pena se les ha de imponer. El Estado protege también a la colectividad sometiendo a medidas de seguridad a quienes son calificados de «peligrosos» para la sociedad. El conjunto de normas que regulan los delitos y las penas, así como las medidas de seguridad, forman el Derecho penal. Su importancia para los ciudadanos y para la vida pública y privada es evidente y decisiva. Los excesos a que se presta por parte del Estado son temibles. Por ello no es extraño que la filosofía y la práctica política del Estado liberal hayan atendido con especial cuidado a esta rama del Derecho para limitar el ejercicio de tal poder por medio de delicados mecanismos jurídicos. La pena es ciertamente una medida de defensa del orden jurídico, cuyos fines son impedir la nueva comisión de delitos por parte de su autor (la prevención especial) e impedir con su ejemplaridad que otros lo cometan (la prevención general). La consideración puramente jurídica del delito no debe hacer olvidar el contexto real como acto de una persona.

A. Derecho público c) El Derecho Internacional Público.-

a) Derecho Constitucional.Es una rama jurídica que sistematiza la creación, teorías y opciones que a lo largo de varios siglos ha ido aportando la humanidad para el ejercicio del poder y del gobierno dentro de la sociedad por el órgano legislativo. Maurice Duverger señala que: “el Derecho Constitucional estudia las instituciones políticas desde un ángulo jurídico. Su nombre proviene de la práctica inaugurada en los Estados Unidos en 1787 y más tarde

Las diversas ramas consideradas tradicionalmente como de Derecho público tienen, naturalmente, como centro de gravedad la organización y la acción del Estado en sus diversas manifestaciones. Se refiere a sus relaciones con los otros Estados, y forma el ámbito del Derecho internacional público.

Las normas de Derecho internacional regulan las relaciones entre Estados.

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e) El Derecho Político.-

d) El Derecho Internacional Privado.La existencia de una pluralidad de ordenamientos en la comunidad internacional produce la existencia de relaciones jurídicas cuyos elementos dependen de diversos Derechos nacionales. Cuando un peruano que pasa sus vacaciones en España compra a un alemán la casa de que éste es propietario en nuestro país, nos encontramos con una relación jurídica (una compraventa) en que una de las partes tiene la nacionalidad inglesa, otra la alemana, mientras la casa objeto del contrato está situada en España, donde se ha celebrado también la compraventa. Si un conflicto derivado de este contrato surge y se presenta ante los tribunales españoles, ¿son éstos competentes para juzgados? Y en caso afirmativo, ¿qué normas jurídicas se deben aplicar, la inglesa, la española o la alemana?.

El Derecho Internacional Privado es aquella rama del Derecho que tiene como finalidad dirimir conflictos de jurisdicción internacionales; conflictos de ley aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extranjeros. Esta rama del Derecho analiza casos privados que tengan algún tipo de conexión con las normas jurídicas de dos o más Estados, con el fin de determinar cual es el que puede conocer sobre el tema. En algunos países a esta rama del derecho se le conoce como Derecho Civil Internacional. Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los conflictos, simplemente determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la solución de conflictos internacionales, así como el juez que resolverá esta controversia. Las características más importantes del Derecho Internacional Privado son: i)Es un Derecho nacional; cada país dicta sus propias normas de derecho internacional privado; ii) Es un Derecho positivo; Sus normas se encuentran en diversos textos legales, preferentemente en los Códigos Civiles. Pero también, y tal vez la más importante de las fuentes es la que se encuentran en los tratados en los que los países a través de esas convenciones determinan la forma de resolver los conflictos de leyes.

El Derecho interno, es decir, el sistema jurídico de cada Estado, comprende tanto su Derecho público como su Derecho privado.

Dentro del primero hay que considerar ante todo el conjunto de normas que regulan la organización y funcionamiento del poder, es decir, los elementos básicos de su vida política. Esas normas y la rama de los estudios jurídicos dedicada a su análisis forman parte de lo que entre nosotros se denomina tradicionalmente Derecho político. Con ella se designa el estudio de un conjunto de temas que ciertamente tienen como referencia común el concepto, la organización y el funcionamiento del Estado, pero contemplados desde distintos ángulos, de los cuales algunos resultan un tanto ajenos al Derecho. f)

El Derecho financiero.-

Es la disciplina que estudia la actividad económica que se desenvuelve en el ámbito del ordenamiento coercitivo, en contraposición con la economía política que se ocupa, en cambio, de la actividad económica que se desarrolla en el ámbito contractual. El Estado necesita de bienes y servicios para poder satisfacer las necesidades públicas. El conjunto de funciones que realiza el Estado con el fin de atender los servicios públicos, constituye la actividad administrativa del Estado y la parte especial de ésta relacionada con la utilización de los bienes y servicios; la asignación de medios, recursos e inversiones, representa la actividad financiera del Estado. El Derecho financiero regula los recursos constitutivos de la Hacienda del Estado y de las demás entidades públicas. Disciplina los procedimientos de obtención de los ingresos y realización de los pagos que debe efectuar el Estado con el fin de hacer frente a las necesidades públicas. g) El Derecho administrativo.Todo Estado despliega una actividad para realizar sus fines. En un sentido amplio se llama administración a esa actividad y a los órganos creados para su ejecución. También

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en un sentido muy amplio puede llamarse Derecho administrativo a las normas jurídicas que rigen tales actividades y la organización de esos órganos. Esas normas han ofrecido siempre características singulares, pero un Derecho administrativo en la acepción estricta del término no surge más que a consecuencia de un conjunto de factores históricos determinados que se sitúan en el siglo pasado, a raíz de la Revolución francesa y de la influencia que ésta tuvo en los sistemas políticos y jurídicos de diversos países.

La idea inicial es que la administración, para el desempeño de sus fines, necesita gozar de un amplio margen de libertad de acción. Por otra parte, la seguridad de los ciudadanos, postulado básico del Estado de Derecho, exige que la administración esté también sometida a normas jurídicas que garanticen esa seguridad, permitan ejercer contra aquélla las oportunas reclamaciones de los particulares y eviten, en suma, la arbitrariedad por parte de los órganos revestidos de poder público. El problema tradicional del Derecho administrativo es el ya apuntado de armonizar la libertad de acción que la administración necesita para cumplir con eficacia y rapidez sus fines, con la seguridad del ciudadano y el control jurídico de la actividad administrativa que evite el riesgo de la arbitrariedad.

Dos principios básicos han servido de inspiradores en la materia: el de sumisión de la administración a la ley y el de la adecuación entre el ejercicio de su poder y el fin para el que ese poder está concebido. Respecto al primer punto es un postulado fundamental del Estado de Derecho que la administración está sometida a las leyes.

La primacía del poder legislativo sobre el poder ejecutivo (en el que se encuadra la administración) así lo requiere. Más delicado es el segundo problema. La administración, para actuar con eficacia, ha de disponer de un margen de discrecionalidad, pero ese margen no puede utilizado a su capricho, sino en función de los fines que persigue su actividad. Un acto administrativo que aun siendo realizado dentro de los poderes que la ley reconoce, se dirija a un fin distinto de aquel para el cual esos poderes han sido concebidos (desviación de poder) puede ser anulado, por ser antijurídico con arreglo

a ese segundo y fundamental principio del Derecho administrativo. El sometimiento de la administración al Derecho supone que se organicen cauces jurídicos para que el ciudadano pueda reclamar por un acto ilegal o viciado por desviación de poder. Tal función corresponde a la jurisdicción administrativa, ya aludida, cuya organización y funcionamiento varían según los Estados, y que se encarga de decidir sobre esas mismas reclamaciones. Esos cauces se articulan, en principio, dentro de la administración misma. Su última instancia es, en unos países, un órgano también administrativo, pero de reconocida independencia y objetividad. En otros sistemas, como el nuestro, la decisión final corre a cargo de los tribunales de justicia, aunque con arreglo a un procedimiento especial que es el contencioso administrativo. h) El Derecho minero.Es la parte del ordenamiento jurídico público y privado que regula lo concerniente al dominio originario de los recursos minerales, las actividades relativas a la adquisición, constitución, funcionamiento, conservación y pérdida de la propiedad de las minas y aquellas actividades auxiliares de la industria minera y las relaciones que de estas actividades se derivan. i) El Derecho Municipal.El Derecho municipal regula la organización y atribuciones de los gobiernos locales, sus relaciones con el Gobierno central y con los ciudadanos. Esta rama del Derecho comprende los temas relativos a la autonomía municipal, la organización del gobierno local, el poder de policía municipal, la administración municipal, el régimen financiero y los servicios públicos. j) El Derecho Agrario.Es una rama moderna del derecho integrada por un conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad en el campo derivada de la tenencia y explotación de la tierra, con el fin de lograr el bien de la comunidad rural.

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k) El Derecho tributario.El Derecho tributario (también conocido como derecho fiscal) es una rama del Derecho Público que estudia las normas jurídicas a través de las cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propósito de obtener de los particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto público en aras de la consecución del bien común.El Derecho Tributario se estructura cada vez más como una rama independiente y autónoma del Derecho Público, razón por la cual su desarrollo debe corresponder a la importancia que la tributación tiene en la evolución del Estado, particularmente a la implantación de los nuevos principios que implican la adopción de modernos modelos económicos. l) El Derecho electoral.Es el que se refiere al conjunto de normas que encauzan la participación ciudadana. Allí se señalan quiénes eligen y quiénes pueden ser elegidos, así como las características del sufragio, es decir, si es universal, directo y secreto. m) El Derecho Procesal.Se acostumbra definir el derecho procesal como el que se refiere a la organización de la justicia y la sustanciación de los juicios. En un sentido semejante se sostiene que el derecho procesal es el que regula la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio comprende la organización del poder judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y de las partes en la sustanciación del proceso.

También se suele sostener que el Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan el proceso [entiéndase civil, penal, constitucional, laboral, administrativo].

Se entiende por proceso a la actuación de los sujetos ante los organismos encargados de la administración de justicia, tendiente a la solución de un conflicto mediante el pronunciamiento de una decisión definitiva (sentencia).El derecho procesal regula el modo de dirigirse a los órganos judiciales o

administrativos con la finalidad de resolver las controversias jurídicas, así como el procedimiento a seguir tanto por las partes en conflicto como por los jueces o magistrados hasta llegar a un veredicto final. n) Derecho Penitenciario.Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre el Estado y el condenados, desde el momento en que la sentencia condenatoria legitima la ejecución, hasta que dicha ejecución se complete, en el más amplio sentido de la palabra (Bergamini 2003:108). El objeto del Derecho penitenciario, por tanto, no es la ejecución de la pena, es constituido básicamente por las relaciones jurídicas entre el Estado y el condenado, en los términos amplios de la definición.

B. Las ramas del derecho privado a) El derecho civil.El Derecho civil es el Derecho privado por excelencia. Prescindiendo de la opinión de quienes confunden prácticamente ambos términos, el Derecho civil se presenta como la disciplina jurídica que tiene por objeto las normas que regulan las relaciones entre particulares considerados como personas en general y no con referencia a situaciones o actividades específicas que estén sometidas a otras ramas del Derecho.

El Derecho civil se configura en la actualidad sobre dos ideas básicas: la de ser un Derecho privado “general”, es decir, aplicable como fundamento de todas las otras ramas del Derecho privado, y la de ser un Derecho en cierto modo residual, porque entra en su esfera todo aquello que no le ha sido sustraído por otras ramas del Derecho privado, como el Derecho mercantil. Tradicionalmente, el Derecho civil aparecía ante todo como el reflejo en el campo del Derecho de la libre organización social, lo más alejada posible de la intromisión de la acción estatal. Los códigos civiles del siglo pasado reflejan el modelo de una sociedad liberal. Sus principios básicos son la igualdad entre todos los ciudadanos y el reconocimiento de su libertad.

Dentro de unos límites muy amplios, cada cual puede disponer de sus bienes (la propie-

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dad es en este sentido una dimensión más de la libertad) y negociar libremente con los demás para regular sus relaciones recíprocas por medio del contrato, así como establecer el destino de sus bienes para después de su muerte. Este principio de igualdad y de libertad inspira las tres instituciones básicas del Derecho civil en que se expresa ese libre desarrollo de la iniciativa personal en el campo del Derecho: la propiedad, el contrato y el testamento.

El Derecho aparece ahora en un aspecto preferentemente instrumental, al servicio de los particulares. Su función básica es precisamente servir de medio para que ellos alcancen sus fines en la forma que deseen, y para que cada cual ordene como prefiera, dentro de ciertos límites generales, el haz de relaciones que le afecta. Así, el principio de «autonomía de la voluntad» se convierte en principio central del Derecho civil. Las discusiones sobre la situación actual del Derecho civil no deben inducir a error respecto al papel esencial que sigue jugando en la educación jurídica y en la teoría y práctica del Derecho. Esta importancia reside no sólo y no tanto en el número de litigios y problemas jurídicos estrictamente civiles que se plantean, que está en franca disminución, ni en las cuestiones teóricas que analiza, sino en que sigue constituyendo el trasfondo general ante el que se mueven la mayoría de las otras disciplinas jurídicas. Sin un conocimiento adecuado del Derecho civil el resto del Derecho se hace incomprensible.

El Derecho civil es, como se ha dicho con frecuencia, un Derecho común que suple las normas de las otras ramas jurídicas y llena, por así decir, sus huecos. Es, además, la disciplina jurídica que ha experimentado la más larga y refinada elaboración doctrinal y la que proporciona el sistema de conceptos y el conjunto de actitudes mentales más completos y perfilados en el mundo del Derecho. b) El Derecho mercantil.- Junto al Derecho civil, la otra rama tradicional del Derecho privado es el Derecho mercantil, o comercial.

Es éste un Derecho especial aplicable sólo a un sector determinado de relaciones jurídicas. Ese especial sector tiene su núcleo originario y su justificación histórica en las pecu-

liaridades de la actividad comercial, es decir, en la actividad dirigida a facilitar la circulación de bienes entre productores y consumidores.

El comercio presenta exigencias económicas y técnicas que desde muy antiguo han producido normas especiales, incluso al margen de toda legislación, por la fuerza misma de las necesidades sociales. El Derecho mercantil tiene todos los requisitos para mantener su posición tradicional como rama autónoma del Derecho, y las discusiones que sobre este punto se suscitaron hace años pueden considerarse hoy superadas. Pero el Derecho mercantil es, sin duda, un Derecho particular frente al civil, que opera según ya se dijo como un Derecho privado general, y en éste se apoya para muchas de sus normas, conceptos y principios. La influencia, sin embargo, es recíproca. El Derecho mercantil actúa como elemento dinámico, renovador, frente a la marcha más pausada y conservadora del Derecho civil. Ambos se complementan dentro del campo general del Derecho privado y esas distintas funciones constituyen una razón más para conservar su recíproca autonomía, aun dentro de las íntimas relaciones que tienen entre sí. c) El Derecho laboral.Se define como el conjunto de normas dirigidas a reglamentar las relaciones entre patrones y trabajadores y a resolver los conflictos derivados de aquellos. Otros sostienen que es la rama del derecho mixto de público y privado que regula las relaciones entre empleadores y trabajadores y de unos y otros con el Estado en lo referente al trabajo subordinado, y en cuanto atañe a las profesiones y a la forma de prestación de los servicios, y también en lo relativo a las consecuencias jurídicas mediatas e inmediatas de la actividad laboral. El Derecho laboral (llamado también Derecho del Trabajo) se divide en: - Derecho del trabajo individual.- Regula lo concerniente al contrato de trabajo, la forma como deben proceder las partes durante la ejecución del trabajo, la remuneración, los regímenes especiales de contratación.

- Derecho del Trabajo colectivo.- Regula lo relativo a las negociaciones colectivas, sindicación, etc.

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d) El Derecho canónico.El Derecho canónico parte de la existencia de la Iglesia Católica como realidad social y como organización, entendiendo por Iglesia en el sentido que ahora nos interesa la comunidad organizada de los cristianos. Al conjunto de normas obligatorias de conducta puestas o aprobadas por la Iglesia para el gobierno de la sociedad eclesiástica y para la vida de los fieles se le llama Derecho canónico. La importancia del Derecho canónico se basa en dos hechos: - Su trascendencia histórica; en la Edad Media, el Derecho canónico constituyó junto al Derecho romano el Derecho común por el que se rigió la Cristiandad de Occidente. El Derecho canónico aporta en esa época un conjunto de principios y doctrinas que han pasado a los Derechos modernos.

- Su relación con los Derechos nacionales; en cuanto las mismas personas son súbditas del Estado y miembros de la Iglesia, y en cuanto ésta tiene una parte de su organización en el mismo territorio, se plantea el delicado problema de las relaciones entre la Iglesia y el Estado.

Un aspecto de esas relaciones es que el Estado legisla sobre materia eclesiástica. Al conjunto de normas así establecidas se le llama «Derecho eclesiástico». Tal expresión no ha de confundirse con la de Derecho canónico. El primero es una parte del Derecho estatal y en él se incluyen también las normas relativas a las confesiones no católicas, mientras que el Derecho canónico se refiere sólo a las reglas puestas o aceptadas por la Iglesia misma.

e) El Derecho Médico.Acerca del origen del Derecho Médico, los especialistas tratan de dar una respuesta al interrogante de si esta rama jurídica existe desde hace tiempo o si por el contrario se trata de una materia relativamente joven.

Ambas posturas son válidas –señala el profesor Enrique Varsi Rospigliosi, porque si consideramos al Derecho Médico como aquella rama del Derecho que estudia la profesión médica, entonces el origen se remonta a siglos atrás; para otro sector de la doctrina, el derecho médico es reciente si se le considera como una especialidad desarrollada a causa de los problemas que ha surgido por la tecnología médica. Es pues una nueva rama que ha surgido para regular jurídicamente las consecuencias del desarrollo, aplicación y práctica de las ciencias de la salud en la medida en que el Derecho, no obstante su carácter conservador y provisional, no puede adoptar una actitud pasiva frente al siempre variable avance de las disciplinas científicas liberales. Esta rama del derecho contiene normas de derecho público y privado, normas sustantivas y adjetivas, éticas y penales. Un parte de esas normas regulan las relaciones de los diversos órganos del Estado que ofrecen el servicio de salud y otro grupo de normas de derecho privado que regulan las relaciones jurídicas privadas entre el médico y el paciente, y entre esos particulares y el Estado cuando actúa despojado de su «ius imperium».

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Lección 17 SISTEMAS Y FAMILIAS JURÍDICAS

17.1 Introducción En la sociedad moderna, el sistema jurídico está en todas partes, con nosotros y a nuestro alrededor. Seguramente, la mayoría de nosotros no tenemos mucho contacto con los tribunales y los abogados, salvo en casos excepcionales. Pero no pasa un día, ni una hora apenas, sin que tengamos contacto con el Derecho en su sentido más amplio, o con personas cuya conducta se ve modificada o influenciada por el Derecho. Como hemos señalado en los primeros capítulos, el Derecho está ampliamente presente, aunque a veces sea invisible.

Por ejemplo, cuando vamos a una tienda y compramos pan, leche o cuando extendemos un cheque para pagar algún servicio y nos llevamos los paquetes al coche, asumimos o nos valemos de muchas facetas del orden jurídico. Desde luego no nos damos cuenta de que el sistema jurídico, como una especie de “hermano mayor”, nos observa por encima del hombro. Pero en cierto sentido, así es: nos observa a nosotros. Y cada uno de los aspectos de esta pequeña parcela de nuestra conducta es objeto de una rama del Derecho.

En muchos aspectos el sistema jurídico tiende más bien a facilitar que a prohibir o

a molestar. También promociona y provee los medios adecuados para alcanzar objetivos deseables. Las leyes sobre testamentos o contratos, por ejemplo, tratan de las formas de realizar la voluntad de uno, con eficacia y seguridad; se refieren en mucho menor grado a lo que no hay que hacer; al precio a pagar por desobedecer las leyes. En este sentido, gran parte del Derecho tiende a facilitar las cosas. Ofrece fórmulas estandarizadas, rutinarias, para alcanzar determinados fines; construye carreteras para la movilidad social.

17.2 Los sistemas jurídicos El tema de los Sistemas Jurídicos Contemporáneos es una materia escasamente explorada. Hasta el momento, se analiza como una aproximación introductoria al campo del Derecho Comparado y es ahí donde destacamos la utilidad de la comparación de los diferentes «Sistemas Jurídicos» o denominadas también «Familias Jurídicas» existentes en la actualidad. Tomaremos el concepto de Sistema Jurídico del profesor José Humberto Zárate. Él nos dice que es: “Aquél conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos y procedimientos

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y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo determinado.

Cada Estado soberano cuenta con un Sistema Jurídico propio” (1997:1) También el Sistema Jurídico puede ser definido como el conjunto coordinado, en un todo lógico, de la totalidad de las reglas jurídicas contenidas, explícita o implícitamente, dentro de un derecho vigente.

El profesor español José Castán Tobeñas, define a los Sistemas Jurídicos, como: “El conjunto de normas e instituciones que integran un derecho positivo es lo que constituye un Sistema Jurídico, es decir, el conjunto de reglas e instituciones de derecho positivo por las que se rige una determinada colectividad o que rigen en un determinado ámbito geográfico” (1957:5).

Desde otra perspectiva, un sistema alberga un conjunto de principios, normas, reglas y métodos vinculados con el proceso de administración de justicia.

Es importante destacar la diferencia conceptual entre “Sistema jurídico” y “tradición jurídica”. Este último se puede definir como aquél conjunto de “actitudes profundamente arraigadas y condicionadas históricamente acerca de la naturaleza de la Ley, acerca de la función del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de la organización y operación apropiadas de sus sistema jurídico y acerca del modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse. La tradición jurídica relaciona el sistema jurídico con la cultura de la cual es una expresión parcial. Coloca al sistema jurídico dentro del ámbito cultural”(Merryman 1989:13).

17.3 Noción de Familia Jurídica El reconocimiento de Estados no siempre se ha caracterizado por un criterio de uniformidad en la comunidad internacional, así tenemos que el principal problema que suscita la aparición de un nuevo Estado es el de su entrada en las relaciones internacionales ya que tal inserción depende de la actitud de los otros Estados. Son más de 200 los

Estados que hasta la fecha han conseguido su reconocimiento internacional; el estudio y cotejo de todos ellos hace, prácticamente inabarcable por lo que le interesa al Derecho Comparado reducirlos a grupos o “familias jurídicas”, teniendo en cuenta sus afinidades y elementos comunes.

No obstante, dicha clasificación que mostrarían las características de los sistemas jurídicos, despreciando las pequeñas particularidades y poniendo de relieve las coincidencias y analogías, no es tarea fácil, ya que algunos derechos, por sus elementos heterogéneos, se resisten a toda clasificación, además de la variedad de criterios que pudieran ser tomados para la realización de dicha sistematización.

Con el propósito de organizar el estudio de los sistemas jurídicos contemporáneos, estos Estados han sido agrupados en conjunto supranacionales denominados “Familias Jurídicas”, y en definitiva, podríamos definir a una “Familia Jurídica” como: «Aquél conjunto de Sistemas Jurídicos que tienen elementos institucionales, conceptos filosóficos, jerarquía de fuentes que ponen de relieve las coincidencias y analogía entre ellos« Por razones prácticas, los grandes especialistas en Derecho Comparado, estimaron crear un sistema clasificatorio de los diferentes ordenamientos jurídicos existentes en el mundo y encuadrarlos en cinco grandes “familias jurídicas”: a) Familia jurídica Romano-Germánica.Como fusión de las culturas romana y germana en el occidente de Europa a partir del siglo V d.C.; caracterizada porque la norma jurídica se elabora inicialmente y se aplica posteriormente a los problemas que la práctica presenta; b) Familia jurídica del Common Law.- La cultura inglesa nace como una fusión de la nobleza normanda con la población anglosajona, con diferentes influencias como puede se vestigios romanos, celtas, irlandeses, lográndose una unificación del Derecho, a través de las decisiones de los

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tribunales, un derecho eminentemente jurisprudencial; c) Familia jurídica socialista.- Un grupo inicialmente ubicado en Europa oriental, que originalmente formó su Derecho con elementos romano-germánicos pero que a partir de la revolución bolchevique de 1917 en la extinta Unión de Repúblicas Soviéticas, ha elaborado su Derecho acorde al socialismo; d) Familia jurídica de base religiosa.- Países que organizan su ordenamiento jurídico basándose en un libro revelado; y e) Familia jurídica o sistema híbrido o mixto.Calificado así a aquellos entes –ya sean territorios, provincias, entidades estatales- que no logran ubicarse en ninguna de las familias jurídicas anteriores, que con sus particularidades y localismos logran concretarse dentro de este sistema mixto, nos referimos no tanto a la mezcla de elementos jurídicos de diversa proveniencia como a aquellos sistemas en los que “la ley del lugar” no los imbuye y asimilan caracteres peculiares dentro de un mismo territorio, organizado políticamente y con su correspondiente población. La doctrina nos habla, asimismo, de sistemas mixtos como “un conglomerado de derechos positivos que reúne los elementos necesarios para ser considerado una familia jurídica. La peculiaridad común que los agrupa radica tan sólo en motivos generalmente atribuibles a recepciones políticas, que consisten en la coexistencia razonablemente armónica de dos o más tradiciones jurídicas en el seno de un mismo sistema”(Gonzales 1998:632).

Veamos con un poco de mayor amplitud las características de cada una de estas familias jurídicas.

17.4 La familia jurídica romanogermánico La familia jurídica Romano-Germánica se formó en la Europa Continental y es heredero del Derecho Romano, en cuya evolución

se han incorporado elementos de otros Derechos locales y del Derecho Canónico. La aparición de esta familia puede situarse en el siglo XIII. Los elementos sobre los cuales se construirá la familia presentan un carácter esencialmente consuetudinario y son los siguientes. a) Primer período: desde la fundación de Roma hasta el siglo XIII. b) Segundo período: Renacimiento del estudio del derecho romano en las universidades. Desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII. Durante cinco siglos, el sistema estará dominado por la doctrina, bajo cuya influencia evolucionará la práctica en los diferentes Estados(2) c) Tercer período: Predominio de la legislación y expansión del sistema fuera de Europa. Desde el siglo XVIII hasta la actualidad.

El derecho romano ha llegado hasta nuestros días gracias a la labor de compilación del Jurista Romano Justiniano. La obra legislativa de Justiniano produjo un doble efecto; de una parte, fue destructiva ya que anuló casi por completo la tradición inmediata de la literatura clásica y de las compilaciones de constituciones prejustinianas. De otra, actúo en sentido conservativo, pues la compilación, a pesar del desfiguramiento de los originales, proporcionó a la posteridad un cuadro vivo y completo del derecho clásico y de su significación3. A la caída del Imperio Romano de Occidente, en el año 476 d.C., el derecho romano se expande a los pueblos bárbaros: visigodos, francos y borgoños. Los reyes bárbaros se creen en la obligación de proteger el derecho romano tradicional.

Características La familia jurídica romano-germánico en los sistemas jurídicos de los países que forman parte de esta familia jurídica recibieron la influencia del Corpus Iuris de Justiniano.

Esta recepción del derecho romano tuvo, en los distintos países, características distintas. Que, al lado del derecho romano, han contribuido otros distintos elementos históricos, como pueden ser elementos ibéricos, el derecho canónico, el derecho natural, el derecho germánico. Sus sistemas jurídicos hacen la distinción entre Derecho público y

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Derecho privado; los sistemas jurídicos que forman parte de la familia romano-germánico agrupa las normas en dos categorías generales: Derecho público y Derecho privado.

En todos los países cuyos sistema jurídicos forman parte de la familia romano-germánico encontramos las mismas ramas fundamentales: Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Internacional, Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Laboral, etc. La Legislación es la fuente formal y primordial en todos los países que integran la familia jurídica. La tarea del jurista consiste esencialmente en descubrir la solución que, en cada caso, corresponde a la voluntad del legislador, valiéndose de diversos procedimientos de interpretación. Las demás fuentes ocupan un lugar subordinado y de importancia muy restringida.

Importancia La doctrina adquiere gran relevancia esclareciendo, precisando y concretando contenidos normativos. Gracias al esfuerzo de sistematización llevado a cabo por la doctrina, la norma se ha visto elevada a un plano superior, dotada de una cierta generalidad y situada por encima de las aplicaciones que los tribunales o los profesionales puedan hacer de ella en un caso concreto.La doctrina forja el vocabulario y los conceptos jurídicos que van a ser utilizados por el legislador y establece los métodos con los que va a descubrirse el derecho y a interpretarse las leyes. Además la doctrina puede tener gran influencia en el legislador que muchas veces se limita a consagrar tendencias doctrinales y promulgar leyes que han sido preparadas previamente por la doctrina.

17.5 La familia jurídica del common law o anglo-americano Oliver Wendell Holmes ha señalado que “la vida de la ley no ha sido la lógica sino la experiencia”. Esta expresión nos permite comprender, de algún modo, la importancia fundamental de la jurisprudencia, al extremo de ser la fuente primordial de su derecho.

La familia jurídica del Common Law o Anglo-Americano es una creación de los jueves, los cuales lo han venido apoyando sobre la base de nociones generales de justicia. Es tan relevante la función del juez que Kilmuir ha dicho: “un mal derecho administrado por buenos jueces es mucho mejor que un buen derecho administrado por malos jueces”.

La formación histórica del sistema La circunstancia de que el derecho inglés (lugar donde se origina el sistema) no sea un derecho romanizado se explica en razón de que la función uniformadora de éste se lleva a cabo a partir del siglo XIII; en tanto que en el predio Anglo-Sajón esta tarea había sido emprendido en los Tribunales del Rey durante los comienzos de la dominación normanda, aproximadamente en el siglo XI. Como bien sabemos, las grandes invasiones bárbaras del siglo V provocaron el derrumbe del Imperio Romano de Occidente (476), cuya fragmentación dio origen a una serie de Estados Soberanos, los llamados Reinos Romanos-Germánicos.

Protagonista principal de aquellos tiempos, además, de esos Reinos, fue la Iglesia Cristiana; cuya expansión y organización le otorgaron un papel decisivo tanto en el aspecto espiritual como en lo político.

Los Reinos Romano-Germánicos surgieron del encuentro de la triunfante fuerza militar de los pueblos germánicos con la estructura social, cultural y política romana, altamente evolucionada.

De ese encuentro surgió un nuevo poder, pero esto no significó un cambio apreciable en el aspecto socio-económico que, al contrario, mantuvo las tendencias manifestadas desde el Bajo Imperio Romano (285-476) Las formas de vida de los romanos no eran extrañas para los germanos, que desde siglos antes eran sus vecinos, a veces enemigos a veces súbditos o aliados, y más tarde ingresaron a los ejércitos imperiales y se integraron a las poblaciones latinas. Pero, en algunos aspectos, las nuevas sociedades

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mostraron su dualidad, como en los procedimientos judiciales: mientras los romanos se regían por leyes y métodos del Imperio, los germanos se sometían a sus normas jurídicas tradicionales.

La diferencia fundamental entre los dos sistemas radicaba en que en el romano el Estado administraba justicia a través de sus funcionarios, que enjuiciaban al acusado, verificaban el delito e imponían el castigo en representación de la sociedad, mientras que en el sistema germánico los delitos particulares no afectaban a la sociedad sino exclusivamente a la familia perjudicada siendo los parientes de la víctima quienes ejecutaban el castigo.

Para evitar venganzas sangrientas, el culpable podía compensar a la víctima con un pago según el daño causado. Esta indemnización se llamaba Wergeld (precio de la sangre).De allí se establece que en toda Inglaterra se fuera fallando de acuerdo a un derecho común, frente a las particularidades jurídicas de los diversos territorios del reino.

Este rápido proceso de unificación, generado sobre la base de un previo acto de dominación política, se sabe que después de la conquista normanda, en 1066, existían numerosas jurisdicciones aisladas del poder central. Este aislamiento daba lugar a que cada comunidad elaborara sus propias normas; así, por ejemplo, en la mayoría de las regiones anglo-sajonas era general que el hijo mayor era quien heredaba las tierras del padre muerto; sin embargo, en el condado de Kent, la costumbre decretaba que las tierras pasaban a manos del hijo menor.

Enrique II (1154-1189)(10) que fue un gran jurista, se dio cuenta de las implicancias políticas de estos problemas y en el deseo de conformar un poderoso gobierno central necesitaba de la imposición de un solo Sistema Jurisdiccional efectivo y uniforme.

Con este fin, ordeno que los jueces reales hicieran giras periódicas por todo el país.

De esta manera, los magistrados iniciarían el largo y lento proceso de concretizar las diversas normas legales estableciendo un régimen jurisdiccional unitario. Esta colección de normas derivadas de antiguas costumbres se

amalgamó en un único cuerpo jurídico reconocido ante los tribunales del Rey. Este cuerpo de Derecho era entonces común por su característica especial (COMMON). Por ello, puede decirse que la expresión «Common Law» históricamente expresa la aplicación de un conjunto de normas comunes en la misma forma y bajo las mismas condiciones para todos los súbditos del rey.

Actualmente, se utiliza también la expresión «Common Law» para significar el predominio de la jurisprudencia como fuente formal del derecho; esto es, cuando nos referimos al conjunto de decisiones emanadas de los jueces.

Características

- El juez es un verdadero creador del derecho, constituyendo sus sentencias la fuente formal más importante.

- Es un sistema apoyado en las nociones de los principios generales del derecho y la equidad.

- No es un sistema estático, ya que el papel interpretativo de los magistrados permite el desarrollo de nuevas normas según las necesidades de la época.

- Los tribunales ingleses ajustan sus criterios jurídicos a las nociones de uniformidad, jerarquía y tradición.

Categorías Normativas Las categorías normativas en el sistema inglés son.

- Statue law.- Sinónimo de norma escrita.

Es el conjunto de preceptos que emanan de acto parlamentario. Ejemplo: La Carta Magna de 1215.

- Case law.- Sinónimo de decisiones judiciales. Es el conjunto de fallos de la magistratura, así como la recopilación de normas consuetudinarias. Está formado por: decisiones judiciales, colecciones de sentencias, escritos de los juristas.

Peculiaridades del sistema judicial El sistema es su versión original (inglesa) presenta un cuerpo de magistrados de gran

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capacidad profesional y ética. Sus miembros son aquellos profesionales que previamente han alcanzado marcado prestigio en el ejercicio libre de la abogacía. El formar parte de la magistratura le confiere honor y prueba de ascenso social.

Los jueces ingleses perciben una alta remuneración y una serie de prerrogativas sociales. Así, tenemos que los miembros de la Corte Suprema forma parte de la Cámara de los Jueces o se encuentran adscritos a ella con su solo nombramiento, adquiriendo la dignidad de PARES. Este sistema se caracteriza por la utilización de los Jurados. A través de ellos el pueblo viabiliza los criterios de democracia, participando activamente en la administración de justicia.

El jurado se encuentra conformado por 12 ciudadanos contribuyentes elegidos por sorteo. Su labor consiste en determinar dentro de las causas penales, sobre las cuestiones de hecho (establecer la existencia o inexistencia del delito; y, por consiguiente, de la responsabilidad penal o inocencia del procesado). Corresponde al juez la aplicación de la pena.

El Sistema en su versión norteamericana Los norteamericanos recepcionaron el sistema anglo-sajón a mediados de 1607, a raíz de la llegada de los primeros colonos ingleses a Virginia. Su sistema es casi similar, con las siguientes características propias: • •

El Poder Judicial tiene la función particular de ser el órgano de control de la constitucionalidad; El Poder Judicial tiene dos instancias, una local y otra federal.

Instancia Local

Es la instancia llamada a resolver los problemas judiciales que se suscitan dentro de cada uno de los Estados. Cada Estado posee sus propias normas de carácter sustantivo y procesal. En la instancia local existían los siguientes tribunales: 1.-Juzgado de Paz o

Municipal, 2.-Juzgado de Primera Instancia, 3.- Corte de Apelaciones.

Instancia Federal Esta instancia tiene jurisdicción sobre todo el país. Se ocupa de: - Asunto entre un Estado y ciudadano (s) de otro Estado.

- Cuando se trata de ciudadanos no norteamericanos.

- En aquellas causas que afectan a embajadas, cónsules o ministros extranjeros.

Esta instancia consta de: 1. Tribunal de Distrito (casi todos los juicios terminan allí).

2. Tribunal de Circuito.

3. Corte Suprema.

La Corte Suprema Esta sólo se ocupa de casos especiales o de amplia significación jurídica, sobre todo en aquéllos en que están involucrados extranjeros o diplomáticos. Consta de 9 miembros elegidos por el Presidente de la República con aprobación del Senado. Son jueces vitalicios, pues su nombramiento perdura mientras su conducta es intachable. Pueden ser removidos solamente en caso de cohecho o comisión de delitos. Lo valioso es la protestad de poder declarar la inconstitucionalidad de las normas.

17.6 Familias jurídicas de base socialista Dentro de las diversas familias jurídicas que existen en el mundo, el más reciente en términos históricos y con un fuerte compromiso revolucionario, es el de países de base socialista. Su concepción original y originaria de toda una serie de instituciones, hicieron que se separara diametralmente de las otras familias jurídicas.

Los antecedentes de esta familia jurídica la podemos encontrar en la historia del derecho ruso anterior a la revolución de 1917, que se divide en cuatro períodos. El primer periodo del derecho ruso antiguo, corresponde a la época de la Rusia de Kiev (989-1237); el se-

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gundo período de la dominación de los Mongoles (1237-1497); el tercer periodo con la obra legislativa de Alexis II (1649-1653); y finalmente, el cuarto periodo con la compilación del zar Nicolás I (1832)(David y Hazard 1964:99).

de los otros diferentes sistemas jurídicos, en tanto que se encontraba impregnado de un alto contenido ideológico, que se manifiesta en todas las instituciones jurídicas que de él emanaban.

El derecho ruso, bajo la influencia de la Iglesia por intermedio del derecho griego y bajo la influencia de la doctrina a través de los juristas franceses o alemanes, ciertamente no puede afirmarse que sea un derecho original. El derecho ruso ha hecho suyas en cierta medida las soluciones del derecho romano. En el caso de las categorías y las clasificaciones mantenidas por los juristas rusos, éstas han sido tomadas del derecho francés. Las terminologías del derecho ruso, los conceptos a los que recurría, correspondían a la terminología y a los conceptos del derecho francés y alemán, derivados del derecho romano.

17.7 El cambio político-económico-social en la europa del este

En una primera etapa se puede clasificar al derecho ruso de la época zarista, entre los sistemas de tradición romana, y se puede considerar que el derecho conocido, enseñado en las universidades y aplicado por las jurisdicciones superiores del imperio ruso, era un derecho de “Europa continental”. Con el inicio de la Revolución de Octubre, los nexos con la tradición romanista se rompieron totalmente. A partir de ese momento la legislación posterior a la Revolución, tuvo como fin la eliminación del derecho zarista.

Según la doctrina marxista-leninista el derecho es un regulador social de clase, que expresa la voluntad estática erigida en ley, de la clase económicamente dominante, voluntad condicionada por el cuadro material de su existencia y concretizada por un sistema de normas universalmente obligatorias y formalmente determinadas. Mientras que el derecho socialista se entiende como un derecho de tipo histórico nuevo, por su fundamento económico y su esencia de clase, basado sobre la propiedad social y socialista, que posee una naturaleza antiexplotación, y que expresa la voluntad de los trabajadores.

Su vocación es la construcción de un régimen social, el más humano: el socialismo y el comunismo. El derecho socialista tenía una noción totalmente diferente al derecho

No podemos entender los cambios jurídicos que han ocurrido en los ex países socialistas si no tomamos en cuenta el marco en que dichas transformaciones han tenido lugar. En tal sentido, es necesario hacer referencia a los diferentes acontecimientos ocurridos en la Europa del Este.

Los antecedentes del actual cambio jurídico tienen lugar a partir de la crisis que experimentó el socialismo en la vida política, económica y social. Dicha crisis tiene sus orígenes en las diversas inconformidades que se manifestaron en los países de la Europa del Este, que desembocaron “prácticamente” en la desaparición del socialismo como modelo ideológico, político y por supuesto jurídico.

El cambio social se hace más evidente en la Europa del Este con la salida masiva de ciudadanos y de manifestaciones masivas en la República Democrática Alemana en 1989, movimiento que concluyó con la integración de la Alemania del Este a la República Federal Alemana. Todos estos cambios han desembocado en la creencia de que el socialismo fue un modelo que no funcionó, y que en tal sentido era necesario un cambio de modelo, lo que originó la vuelta al modelo occidental, en todos sus aspectos, dentro de los cuales encontramos al jurídico. Las revoluciones de 1989 dieron inicio a una reconfiguración del derecho socialista. Situación que ha originado un cambio considerable dentro de la familia jurídica del derecho socialista. Situación que se refleja principalmente, en un regreso a una serie de figuras de la familia romanista.

Las fuentes del derecho, han retomado el papel que desempeñan dentro de los países que forman parte de la familia del derecho romanista. En el caso de la ley, ésta nunca perdió su papel protagónico en la creación

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del derecho, aunque como ya vimos, con un sentido diferente, de mero instrumento del cambio acelerado al socialismo. En lo relativo a la jurisprudencia, a partir de que las supremas cortes conocen de legalidad y de constitucionalidad volverá a tomar el papel que desempeña en los países de la Europa occidental, constituyendo un elemento fundamental para el resguardo del Estado de derecho. En el caso de la costumbre, será interesante ver como se le vuelve a considerar dentro de cada orden jurídico de las repúblicas ex-socialistas.

Respecto a la doctrina, ésta actualmente se encuentra en un momento de redefinición, también será interesante como los doctrinarios del derecho revaloran sus antiguos conceptos jurídicos, con el fin de que contribuyan a la construcción de la ciencia jurídica.

A la luz de los hechos, podemos afirmar que las transformaciones que han ocurrido en el seno mismo de la tradición jurídica del derecho socialista, por su importancia, están originando un regreso de dicha familia hacia la familia jurídica romanista, ya que se están retomado figuras básicas de esta última tradición jurídica, tales como la concepción de las fuentes del derecho, de la propiedad privada, de la división de poderes y en particular una importancia considerable al papel de las supremas cortes.

Se puede hablar de una neorromanización del derecho socialista. Por otro lado, no debemos olvidar que el derecho socialista tiene sus antecedentes en la familia romanista, además de que nunca abandonó la técnica y las categorías propias de dicha familia jurídica.

17.8 Sistema del teismo-jurídico Este sistema está basado en que dentro de un Estado se forja una ligazón estrecha entre una doctrina religiosa y sus manifestaciones objetivas en el campo de las relaciones interpersonales. El Teísmo-Jurídico es practicado en aquellos Estados donde la población está adherida total o mayoritariamente a una sola religión siendo, está la que le da identidad y perfil propio.

En la antigüedad, el teísmo-jurídico era practicado en los llamados Estados teocráticos como, por ejemplo, Egipto, en donde el Faraón era una divinidad que encarnaba a toda la colectividad. En el mundo actual, el Islamismo y el Judaísmo son las doctrinas religiosas que contribuyen decididamente a estructurar, alimentar y orientar los destinos de un Estado. El Islamismo predicado por Mahoma, inspirado en gran medida en la Biblia y contenido en el Corán, es una doctrina religiosa que impera en los Estados Árabes.

Admite la dependencia total del hombre al poder divino ilimitado y prescribe deberes hacia Dios (culto), dando reglas para todos los actos de la vida corriente, ya sean individuales, familiares o sociales. Estos deberes, al ser compulsivos, adquieren la condición de deberes jurídicos. El Judaísmo es también otra expresión religiosa de gran relevancia para el Estado Israelita.

17.9 Notas sobre el derecho islámico Según la concepción islámica, Dios por intermedio del ángel Gabriel remitió a Mahoma el texto sagrado del Corán, con la finalidad de reestructurar la forma de vida de los fieles y de la sociedad en que viven.

Sobre la base de este encargo divino se modificaron los conceptos sobre la legislación. Esta deja de representar la manifestación de la voluntad del pueblo sino que se convierte en la expresión de la propia voluntad de Dios. Así la ley se convierte en un deber civil y religioso, uno inseparable del otro.

Casi ya no se distingue en el mundo islámico lo espiritual de lo religioso; la vida política y la vida religiosa son partes indisolubles de un todo único. Este principio de la inseparabilidad de la religión y derecho, fue extendido a los que profesaban otras religiones, también fundadas en textos revelados. Los juristas al conceptualizar la expresión derecho islámico, distinguen como significativa la expresión árabe FIGH, por la cual se designa a una parte de la ley del Islam (SHARI AH). En esta ley tienen cabida las normas que se refieren al dogma, al rito, a la moral, al derecho priva-

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do y gran parte del derecho público. La primera parte conocida como KELOM contiene los principios fundamentales de la religión y concierne a todo lo relacionado con el fuero interno del creyente. La segunda parte FIGH regula la vida externa del fiel hacia Dios; hacia sí mismo y hacia los demás.

normas jurídicas, por ello se recurre como fuentes supletorias a las tradiciones observadas o respetadas por Mahoma, las opiniones vertidas por doctores de la ley conocidas como los ULUMA; así como a la deducción analógica de una norma a un caso nuevo no contemplado.

Debe señalarse que dentro del FIGH no se encuentran incluidas íntegramente las

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Lección 18 LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD

El positivismo jurídico estudia el Derecho en su aspecto formal, exento de valoraciones y de consideraciones sociales. Intenta constituir al Derecho en una ciencia sobre el modelo paradigmático de las ciencias físicomatemáticas, cuya objetividad exige conocer la realidad y no valorarla. Se considera que el carácter específico del Derecho no está en la función que cumple, sino en la estructura del ordenamiento.

Con la expansión de la sociología del Derecho se supera el enfoque estructuralista dando apertura a la problemática de las funciones o fines del Derecho en una sociedad.

La realidad jurídica está vinculada a factores políticos, económicos, axiológicos, ideológicos y sociales.

La ciencia del Derecho ya no se preocupa solamente por el tema de la validez formal de las leyes, sino también por la eficacia de las normas jurídicas. Busca en última instancia entender la naturaleza de las relaciones sociales y el contexto social de las que se extraen las normas jurídicas. En este capítulo trataremos de explicar brevemente el tema de la función del Derecho en la sociedad; cómo actúa el Derecho en la Sociedad?; para qué sirve el Derecho en la sociedad? o, qué funciones debe desempeñar el Derecho en una sociedad democrática?

18.1 El Derecho como elemento básico de la vida social Las diversas razones que fundamentan la «sociabilidad humana» justifican también y en la misma medida el sometimiento del hombre y la mujer a unas normas de conducta.

Si cualquier tipo de organización social, constituida para lograr determinados fines y satisfacer ciertas necesidades, precisa de unas normas para su funcionamiento, el Estado, en cuanto forma de organización soberana y autárquica, inevitablemente necesita de normas jurídicas (Derecho).

El Derecho se nos presenta, pues, como un elemento básico, esencial y necesario que regula casi la totalidad de los actos humanos. Todas y cada una de las etapas por las que pasa o puede pasar la vida de una persona: nacimiento, nombre, mayoría de edad, matrimonio, divorcio, jubilación, muerte, constitución de empresas son regulados por el Derecho, es decir, son hechos o situaciones a los que se les asignan consecuencias jurídicas.

Esta presencia del Derecho en la vida de las personas no sólo se advierte en hechos o

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actos más o menos importantes, sino que incluso se extiende a los actos más simples de nuestra vida cotidiana donde constantemente nos encontramos en situaciones reguladas por el Derecho.

cos). Las causas de los primeros se reducen principalmente a imperfecciones o carencias de la naturaleza humana o de su entorno, mientras que las causas de los segundos se basan en la autoafirmación del «yo», y en definitiva en el deseo de ser.

18.2 El Derecho como instrumento de organización social

Algunas de las causas de los «conflictos negativos» serían: - La escasez de bienes para satisfacer nuestras necesidades.

- La indigencia de la naturaleza humana.

- La vulnerabilidad del individuo frente a las agresiones de los demás.

- La relativa similitud física e intelectual que hace difícil que ninguno por separado pueda dominar al resto.

- La falta de solidaridad.

- La limitada racionalidad de los individuos en la persecución y defensa de sus propios intereses.

Esta constante presencia del Derecho se debe a la necesidad de contar con normas jurídicas como instrumento de organización social y sobre todo a la inevitable existencia de «conflictos de intereses» y a la necesidad de regularlos para, en unos casos, -prevenirlos o solucionarlos y, en otros casos para «fomentarlos», pero de forma justa e igual para todos (Martines, 1997:4).

18.3 Dimensión conflictualista del derecho La función más elemental del Derecho es regular o solucionar los distintos conflictos de intereses que la realidad social nos plantea. En la base del Derecho está el «conflicto», pero esta situación conflictual no se puede reducir a un enfrentamiento de intereses materiales, sino también y sobre todo a la diversidad de formas de «ser» y de «pensar» de cada persona que le lleva a la reafirmación del «yo» frente a los demás. Sería, pues, conveniente distinguir entre «conflictos de intereses» y «conflictos ideológicos»(1997:4).

En este sentido, los «conflictos» no deben ser siempre prevenidos y solucionados como es el caso de los conflictos de intereses, sino que en algunos casos, cuando se trata de «conflictos ideológicos», deben ser fomentados y protegidos, pues haciéndolo así se está amparando el primer derecho fundamental del individuo: la autoafirmación del yo, y el derecho a ser él mismo frente a los demás y frente a la sociedad(1997:5).

Podemos, pues, hablar por un lado de “conflictos negativos (conflictos de intereses materiales) y por otro de “conflictos positivos” (conflictos de personalidad o ideológi-

El «conflicto negativo» se producirá siempre que entre dos o más personas, se dé una situación de incompatibilidad en sus aspiraciones o en sus necesidades respecto a los bienes que pueden satisfacerlas.

Díez-Picazo clasifica los «conflictos negativos» o de intereses en dos categorías:«c ontroversias económicas» y «controversias jurídicas».(1993:14) Estas distintas categorías obedecen sobre todo al distinto papel y a las posibles actitudes que el Derecho puede adoptar frente a la controversia: - Una primera posibilidad consiste en dejar la solución final del conflicto a la espontaneidad de la vida social y de los agentes económicos y sociales, por entender que no es conveniente, oportuno o necesario intervenir jurídicamente para dar una determinada solución protegiendo a uno en detrimento del otro. El Derecho no toma partido y mantiene la neutralidad sobre la sustancia conflictiva. En tales casos, el Derecho únicamente tendrá que velar por la existencia y observancia final de unas «reglas del juego» en el desarrollo de la situación. Eso es lo que ocurre cuando dos empresarios discuten el dominio de un mercado en el que rige el principio de libre competencia del más fuerte acabará por imponerse, pero la concurrencia

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o competencia tendrá que desarrollarse de acuerdo con las reglas de una competencia leal que el Derecho fijará y hará que se respeten. («Controversias económicas»).

este encubrimiento suele ser inconsciente —pues si fuese consciente ya no sería ideológico sino puro engaño—, de ahí que persista esa mayor dificultad.

- Una segunda actitud posible sería la de una toma de partido por parte del Derecho ante el conflicto. Esta toma de partido puede imponer el triunfo de uno de los intereses o de una de las pretensiones en conflicto frente a la otra, o puede exigir un parcial y recíproco sacrificio de cada una de ellos.

Por ejemplo, en el conflicto del propietario de una casa desposeído de ella y el autor del despojo, triunfará el interés del propietario y el autor del despojo deberá restituir la cosa («controversia jurídica»).

La causa principal de los conflictos ideológicos sería lo que algunos, (Javier Muguerza), han llamado el «imperativo de la disidencia», es decir, la tendencia y el derecho a «ser» y «pensar» de forma distinta de los demás.

Se llaman, pues, controversias económicas «a los conflictos simples de intereses, en los cuales ninguno de los intereses en colisión recibe ninguna preferencia, ninguna tutela especial por parte del Derecho» (Martines y Fernández 1997:5). En las puras controversias económicas la situación desemboca en una perpetuación del conflicto o en la derrota de uno de los contendientes, por obra misma de la dinámica de la situación o de la espontaneidad de la vida social, o en la solución del conflicto mediante un pacto o acuerdo entre ellos. No existe en este caso una exigencia social de solución; por eso el Derecho no interviene.

En cambio, en las «controversias jurídicas» «sí existe una exigencia social de solución, y por eso además de existir un conflicto de intereses, existe una protección o una tutela preferente de algunos de dichos intereses o una parcial y recíproca tutela de ambos por parte del Derecho».

Sin embargo, un «conflicto ideológico» existe siempre que dos o más personas o grupos de personas entran en colisión o en lucha abierta porque mantienen ideas distintas. El conflicto ideológico es mucho más fuerte y difícil de solucionar que el conflicto económico, porque es vivido y sentido con mucha más fuerza y de forma incluso más visceral y en definitiva irracional. Es cierto que en muchos casos el conflicto ideológico no es más que el pretexto para encubrir o justificar un subyacente conflicto de intereses, pero, como en la mayoría de los casos

El conflicto ideológico bien entendido es algo consustancial con el individuo y con la sociedad; de tal manera que se puede afirmar con rotundidad, (Karl Popper), que «no puede haber sociedad humana que carezca de conflictos: una sociedad tal sería una sociedad no de amigos sino de hormigas» Todos estos factores empujan al hombre inevitablemente a entrar en conflicto, y estos mismos factores son los que hacen que el hombre busque la forma de prevenirlos, solucionarlos o mantenerlos dentro de un equilibrio conflictual de manera segura y justa, sometiéndose a unas normas jurídicas (a un Derecho) que si bien limitan su libertad hasta hacerla compatible con la de los demás, la amparan y la defienden de forma igual para todos.

18.4 Dimensión funcional del derecho en sentido amplio Frente a la concepción conflictualista del Derecho en sentido estricto, según la cual la función principal del Derecho consiste en solucionar los conflictos, se ha venido contraponiendo la concepción “funcional” que asigna al Derecho una función también diferente.

La concepción funcional de la sociedad, (Durkheim, Max Weber, Talcon Parsons), entiende principalmente a la sociedad coma un todo coordinado y en equilibrio, en la que la misión fundamental del Derecho consiste en mitigar los elementos potenciales del conflicto y facilitar las relaciones sociales previniendo y reprimiendo las conductas desviadas.

La perspectiva funcional del Derecho adquiere cada día más relevancia, frente al análisis exclusivamente estructural del Derecho, que se centra más en el estudio interno de las normas jurídicas.

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Entre las muchas funciones que hoy día se asignan al Derecho, podríamos señalar las siguientes : a) Función integradora.- Se asocia con la idea de orden, de control social y, en definitiva, con la idea de una sociedad pacífica y sin conflictos, al entender que el Derecho tiene como función mitigar los elementos potenciales de conflicto. b) Función de resolución de conflictos.Cuando se da un conflicto, es decir, cuando los sujetos que intervienen en una relación experimentan la imposibilidad de establecer un punto de encuentro entre sus intereses, y cada uno permanece en sus diferentes pretensiones, entonces es el Derecho el que resuelve el conflicto y restituye la situación anterior al conflicto. c) Función de orientación social.- Toda norma jurídica, bien sea de tipo permisivo o imperativo, tiene siempre un carácter persuasivo, en cuanto que, al estar dirigida a personas libres, éstas pueden orientar sus conductas y expectativas de acuerdo con un cuadro normativo que les puede reportar certeza y seguridad, y evitar ciertos perjuicios. d) Función de legitimación del poder.- Siempre se ha dicho que la coactividad y la imperatividad de las normas jurídicas no son las que se derivan de un poder cualquiera, sino de un poder institucionalizado jurídicamente. Existe una interrelación tan esencial entre Derecho y Poder o Estado que es imposible concebir el uno sin el otro, y es también absurdo el pretender establecer una prelación de alguno de los dos en el tiempo. Derecho y Poder se interrelacionan y complementan de forma sustancial: el Poder desde su soberanía proporciona al Derecho el aparato coactivo necesario, además de programar toda una serie de finalidades y directivas que pretende alcanzar mediante ese Derecho.

Por su parte, el Derecho proporciona al Poder una organización y sobre todo una legitimación, en cuanto que es el Derecho el que determina esas instancias y orga-

nismos de poder que deben decidir en cada caso, atribuyéndole competencias y fijando el procedimiento a seguir en cada caso. e) Función distributiva.- Que se concreta en el reparto de bienes económicos y de oportunidades sociales. f) Función educativa.- Podríamos decir que todas las normas sociales, aunque no sean jurídicas, cumplen siempre una función educadora, sin embargo el Derecho —sin duda por su vinculación consustancial con la ética— ha cumplido y cumple esa función de forma especial. En Grecia y Roma, el Derecho iba dirigido principalmente a formar buenos ciudadanos, es decir, ciudadanos virtuosos. Esto explica que la finalidad principal del Derecho se concretase en esos tres clásicos principios: Vivir honestamente; no dañar a nadie; y dar a cada uno lo suyo. g) Función represiva y función promocional.- Lo que caracteriza al Derecho es su carácter punitivo y sancionador, es decir, el Derecho no premia las acciones que se adecuan a las normas jurídicas, sino que sanciona o castiga las acciones antinormativas. Y esto es lo que especifica a las normas jurídicas. Sin embargo, recientemente están apareciendo con cierta frecuencia normas jurídicas que, más que sancionar las conductas desviadas, premian las conductas adecuadas o conformes a esas normas: normas que premian a aquellos empresarios que coloquen trabajadores despedidos —mediante una reducción en las cuotas de la Seguridad Social, etc.; normas que premian —mediante la reducción de impuestos o incluso con subvenciones— a industriales que decidan instalarse en determinadas zonas o polígonos de desarrollo, etc. Todo esto, sin poner en tela de juicio el carácter punitivo y sancionador del Derecho, sin embargo resalta y pone de manifiesto de manera más específica esa otra función promocional que el Derecho también está llamado a desempeñar.

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18.5 El Derecho como factor de conservación y de cambio social Hemos visto como en la concepción funcional el Derecho se nos presentaba principalmente como un factor de conservación de las estructuras sociales, intentando evitar toda fuente de conflicto que pudiese originar cualquier tipo de cambio. Este mismo carácter conservador se observa en la concepción conflictualista. El Derecho seria un instrumento en manos del poder para mantener el statu quo existente, enmascarando y legitimando los conflictos socioeconómicos, para evitar todo tipo de cambio.

Sin embargo, el Derecho no es únicamente un factor de conservación y mantenimiento, sino que también es o puede ser utilizado como factor importante de cambio de las estructuras sociales en general, al fomentar y proteger la tolerancia y el pluralismo, que son la base de la evolución humana. Lo ha hecho casi siempre con lentitud y forzado por demandas sociales fuertemente formuladas, que tienen su origen en avances científicos y tecnológicos, y también en cambios ideológicos importantes. Este carácter conservador del Derecho se ha querido fundamentar en base a algunos argumentos, entre los que podemos destacar: la idea de la seguridad jurídica, que se vería gravemente lesionada si los cambios jurídicos fuesen constantes e incontrolados.

Otros sostienen la posibilidad de fomentar el carácter reformador del Derecho a través de la elaboración de leyes reformadoras racionalmente estructuradas, aunque seamos conscientes de que la misión principal del Derecho no es el provocar el cambio, sino el regularlo de forma diligente y rápida una vez producido. Los cambios que el Derecho

puede introducir en las estructuras sociales, económicas o culturales pueden ser: -

Cambios indirectos.- Por ejemplo, si el Derecho establece la obligatoriedad de la enseñanza, o si reconoce y ampara el derecho de asociación, la libre expresión, etc., indirectamente está contribuyendo a desencadenar cambios sociales importantes.

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Cambios directos.- Prohibiendo la poligamia o despenalizando el aborto

Los órganos que más directamente pueden fomentar y llevar a cabo esos cambios se encuadran dentro de los tres poderes de todo Estado de Derecho, es decir, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, y en concreto serian: - El poder legislativo. El hecho de que en un sistema democrático haya una renovación periódica de estos órganos facilita y permite que éstos sean un reflejo de las corrientes de opinión dominantes en la sociedad y legislen de acuerdo con la misma, sirviéndose a la vez de las leyes para producir o acelerar estos cambios sociales.

- El poder ejecutivo. No sólo en su vertiente legisladora sino a través del diseño y ejecución de las políticas públicas para que los cambios que se pretenden introducir sean reales y eficaces.

- El poder judicial. Sin duda son los jueces los principales agentes del cambio [tanto en sentido renovador como conservador].

Los magistrados, a través de la interpretación y de los modelos de argumentación, pueden modificar el espíritu de las normas sin alterar el tenor literal de las mismas.

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Lección 19 LOS FINES DEL DERECHO

En los capítulos anteriores de este libro se ha tratado de ofrecer algo parecido a una respuesta a las preguntas sobre qué es el Derecho y para que sirve. Ahora vamos a ocuparnos de una tercera cuestión que no tiene mucho que envidiar en cuanto a complejidad a las dos anteriores: ¿Cuál es la finalidad del Derecho?

De esta forma, nuestro campo de reflexión ya no va a ser el de la estructura ni el de la función del Derecho, sino el de los fines del Derecho.

19.1 Justicia Luego de una búsqueda podemos hallar algunas respuestas. Estas respuestas seguramente pueden ser objeto de mayores precisiones, y a la vez pueden existir muchas otras más. El Diccionario de la Real Academia Española define a la palabra Justicia de la siguiente manera: “Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece. Derecho, razón, equidad.

Conjunto de todas las virtudes, por el que es bueno quien las tiene. Aquello que debe hacerse según derecho o razón. Pena o castigo publico (…).”

La definición de justicia que nos proporciona un diccionario jurídico es la que proporcionamos a continuación:

“Supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo, según el pensamiento y casi las palabras de Justiniano. Conjunto de todas las virtudes.

Recto proceder conforme a derecho y razón.

El mismo derecho y la propia razón en su generalidad. II El poder judicial. II Tribunal, magistrado o juez que administra justicia, es decir, que resuelve litigios entre partes o falla acerca de la culpa o inocencia de un acusado.

II Pena, castigo o fallo acerca de la culpa o inocencia de un acusado. II Pena, castigo o sanción extrajudiciales. II En lenguaje poco técnico, pena de muerte, de allí el término ajusticiar, que sí constituye tecnicismo.”

De acuerdo a la filosofía, la justicia como ya lo hemos señalado anteriormente es una de las cuatro virtudes cardinales que Platón señala en su libro La Republica, Libro 1. Estos cuatro puntos cardinales se basan en el equilibrio armónico entre la Justicia, la prudencia , la templanza y la fortaleza . El concepto de justicia esta ligada al Derecho, tanto al derecho natural como al derecho positivo, entendiendo como justo todo aquello que va conforme a Derecho. Podemos señalar que la justicia puede ser de diversos tipos de acuerdo a los fines propuestos.

- Justicia distributiva.- Cuando se le otorga a cada uno lo suyo en partes iguales, es decir aritméticamente, o según los meritos realizados (geométricamente).

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

- Justicia conmutativa.- cuando hablamos de relaciones de reciprocidad, por ejemplo, cuando aplicamos la igualdad ante la ley.

Podemos entender por lo tanto que Justicia se refiere a la virtud humana, es decir el arte de hacer lo justo y de dar a cada uno lo que le pertenece. Básicamente justicia es la virtud de cumplir y respetar el derecho. De actuar conforme a derecho. Justicia es también ética, equidad y honradez. Es el sentimiento de rectitud que gobierna la conducta y que hace realizar debidamente todos los derechos de los demás. Hans Kelsen la define así: “La Justicia es para mí aquello cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.”(Kelsen 1982) Debemos también entender la justicia como valor y fin del derecho, más que como una virtud subjetiva. Parafraseando a Norberto Bobbio podemos decir que es el conjunto de valores, intereses o bienes destinados a la protección e incremento donde los hombres recurren a la técnica de convivencia que conocemos como Derecho. Ahora bien en cuanto el “ideal de justicia” o sea, ese conjunto de condiciones protegidas por el derecho se puede considerar desde una perspectiva absoluta iusnaturalista dentro de lo cual todo derecho es justo y si no es justo no es derecho.

Pero desde una perspectiva iuspositivista el derecho es condición de la justicia y a la vez esta es una medida de valoración del derecho, por lo que podemos decir que un derecho positivo determinado es justo o es injusto de acuerdo a un ideal de justicia subjetivo. Podemos señalar que en la justicia se encuentran comprendidas todas las virtudes.

Por lo tanto la verdadera justicia es dar lo justo o hacer lo justo a un sujeto, siempre basándose en los principios que consagra el arte del derecho sin observar alguna clase de discriminación o preferencia respecto de un individuo. Ya que de acuerdo al concepto de justicia todas las personas deben ser tratadas sin ninguna clase de discriminación o

preferencia, ya que realizar lo contrario contraviene todo lo que proclama dicho concepto.

19.2 La seguridad jurídica La seguridad como objetivo de la humanidad surge desde los inicios de su historia más primitiva. El hombre se ha visto envuelto en una constante travesía por enfrentar sus temores que lo obligan a desarrollar mecanismos de seguridad que protejan su integridad.

El Estado y el Derecho responden antes esta necesidad de seguridad para el bienestar de la sociedad. A través de la creación del Estado y el Ordenamiento Jurídico se establecen pautas de conductas y penalidades para que el hombre pueda satisfacer su sed de seguridad.

Asimismo los grupos sociales evolucionan con el transcurrir del tiempo y por lo tanto el Estado debe hacer lo propio con el Ordenamiento Jurídico a fin de evitar devenga en obsoleto; lo adecua en busca de su vigencia permanente.

La seguridad jurídica constituye uno de los principios más relevantes del Derecho, no sólo por estar inmerso en cada una de sus manifestaciones, sino por ser en sí uno de los fundamentos principales tanto de la ciencia jurídica como del propio Estado. La seguridad jurídica cumple la importante función de garantía, sin la cual los ciudadanos no encontraríamos en una inaceptable situación de indefensión.

Para algunos la seguridad jurídica es el motivo radical o la razón de ser del Derecho.

Dicho de otra manera, «es más importante la existencia de un orden jurídico que su justicia y finalidad; estas últimas son las grandes tareas secundarias del Derecho; la primera, consentida igualmente por todos es la seguridad, es decir, el orden, la paz (Radbruch 2004).

En principio, debemos partir del concepto de seguridad como característica de la condición humana. Entendida desde esta pers-

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pectiva, la seguridad puede definirse como la pretensión de todo sujeto de saber a qué atenerse en sus relaciones con los demás.

Cuando hablamos de “seguridad jurídica”, nos referimos a la idoneidad del Derecho para lograr ese saber a qué atenerse. El hombre siempre necesitó saber que es lo que ocurrirá, es por ello que el Derecho surge, no para rendir culto a la Justicia, sino para satisfacer una inexorable urgencia de seguridad y certeza en la vida social.

De esta manera podríamos llegar a la conclusión de que la seguridad jurídica consiste en la propia existencia del Derecho. Sin embargo, esta definición nos conduce a una serie de interrogantes, como veremos continuación. La seguridad se presenta también como un valor; y si bien su rango es inferior a los otros valores jurídicos, su realización es condición indispensable y previa para el cumplimiento de los valores de superior jerarquía, como la Justicia. En otras palabras, para que exista Derecho es preciso que se de un orden cierto y de seguro cumplimiento.

La delimitación conceptual de la Seguridad Jurídica, es producto de innumerables conquistas políticas de la sociedad. La seguridad es una necesidad natural que tienen las personas, es por ello que el Derecho a través de su dimensión jurídica trata de satisfacer esta necesidad. La Seguridad Jurídica puede ser analizada desde dos puntos de vista: El subjetivo, que consiste en la convicción de la existencia de una estructura estable, modificable sólo por medio de reglas preestablecidas; y el objetivo, que comprende el orden social como organización del estado.

La seguridad jurídica fundamentada por la doctrina contractualista tiene dos aspectos: - Como Presupuesto del Derecho: Representada por la legalidad constituida por el respeto de los derechos fundamentales.

- Como Función del Derecho: Asegura la realización de las libertadas consagradas.

Y al ser considerada en sus dos aspectos la seguridad jurídica logra convertirse en un valor jurídico modelo de los demás valores constitucionales.

En relación a sus acepciones, el profesor

Antonio Enrique Pérez Luño, nos propone dos acepciones de seguridad jurídica: - Seguridad jurídica.- en stricto sensu u objetiva: se da a través de las normas e instituciones jurídicas para que el sistema jurídico logre una regularidad estructural y funcional.

-

Seguridad jurídica.- subjetiva: Cómo esa regularidad estructural y funcional es asumida por los destinatarios del sistema jurídico.

19.3 El Bien Común El bien común es un concepto enlazado con la existencia de la sociedad como conjunto.

Dentro de ella, sobre todo sí la organización política es democrática, se produce la opinión y, con ella, la coincidencia y la discrepancia de las opiniones. En realidad cada persona tiene intereses particulares que pertenecen a su exclusivo ámbito de vida. Sin embargo, tiene otros intereses que comparte con otras personas. Estos intereses compartidos van agregando los intereses individuales para formar un conjunto de personas que persiguen el mismo fin. Cuando el grupo que persigue un interés determinado es mayoritario dentro de la sociedad, estamos en presencia del bien común (Rubio 2006:20).

Son las aspiraciones comunes de las sociedades, elaboradas a partir de intereses individuales de los seres humanos, que coincide con los de los otros, separando así los intereses puramente individuales o de pequeños grupos de los intereses que corresponde a las mayorías dentro de la sociedad. La democracia colabora en la determinación del bien común porque permite su expresión, cotejo y la posibilidad de encontrar concertaciones (2006:20).

19.4 El desarrollo económico El papel que cumple el Derecho hoy es crucial en el desarrollo económico y social equitativo de los países en forma acorde con el avance tecnológico y la creciente interrelación económica mundial. No es posible concebir un desarrollo nacional verdadero sin un

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Derecho confiable, ágil y eficaz que elimine totalmente la discrecionalidad y asegure a todos certeza acerca del reconocimiento y la protección de sus derechos, amparando en debida forma la iniciativa individual y la inversión empresarial.

Corresponde precisar, sin embargo, que el derecho y la actividad jurisdiccional no pueden ser objeto de atención solamente en cuanto se refiere a su función de establecer el marco de funcionamiento del sistema económico. Debe tenerse en cuenta al respecto

que como resultado de diversos factores y especialmente del impresionante desarrollo de los medios de comunicación cada vez más latinoamericanos han tomado conciencia de los derechos que el ordenamiento jurídico vigente les reconoce, así como de la existencia de procedimientos legales de tutela de los mismos y, en particular, del sistema judicial; el derecho está así enfrentada a nuevas demandas cuya adecuada satisfacción supondrá sin duda un relevante impulso para la integración social y una valiosa mejora de la calidad de vida de nuestros pueblos.

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Lección 20 LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS (MARC)

Los MARC hacen referencia a una amplia gama de mecanismos y procesos destinados a ayudar a las personas en la solución de sus controversias o conflictos. Estos mecanismos alternativos no tienen la intención de suplantar la justicia ordinaria; lo que realmente persigue es complementarla.

Los MARC proveen de la oportunidad de resolver los conflictos de una manera creativa y efectiva, encontrando el procedimiento que mejor de adapta a cada disputa.

Lentitud y politización en la Administración de Justicia, falta de legitimidad democrática del Poder Judicial, el modelo de juez ideal, y la interrogante acerca de si la decisión judicial es la respuesta correcta, son las posibles causas que provocan el mal funcionamiento de la Administración de Justicia.

Ante estos problemas existen mecanismos alternativos de resolución de controversias que podrían contribuir a disminuir el volumen de trabajo de la jurisdicción ordinaria y proporcionarán un mayor nivel de satisfacción al ciudadano en la solución de sus conflictos.

La negociación, la conciliación, el arbitraje y la mediación son formas alternativas que

contribuyen a salvar algunos de los inconvenientes que presentan las decisiones judiciales sin que eso suponga dejar de reconocer el papel que el Poder Judicial en un Estado social y democrático de derecho, la intención es sólo descargar todas las culpas del deficiente funcionamiento de la Administración de Justicia sobre el Poder Judicial.

A nivel mundial, la situación de crisis de la administración de justicia ha conducido a la búsqueda de métodos alternativos la intervención jurisdiccional en la solución de los conflictos entre los particulares. En la búsqueda de un mejor acceso a la justicia se ha insistido en la necesidad de impulsar éstas alternativas como soporte de los medios jurisdiccionales, a los fines de disminuir el número de los litigios a los que se enfrentan muchas instituciones encargadas de administrar justicia.

La crisis por la que atraviesa el sistema estatal de administración de justicia y la consiguiente crisis que ella proyecta hacia los abogados, son datos objetivos de la realidad, de los que no conviene apartarse si se pretende enfocar la problemática con seriedad.

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Los abogados no sólo conocen los innumerables hechos puntuales a través de los cuales se manifiesta esa crisis, sino que padecen cotidianamente sus efectos. Por ello nos limitaremos a formular apenas algunas reflexiones, con el ánimo de brindar puntos de vista y con la aspiración de ayudar a comprender la realidad que nos toca vivir y a buscar el modo de hacerla más promisoria.

El sistema que el Estado provee para dirimir los conflictos está en un estado de virtual paralización, producto de la morosidad en la resolución de las causas. Pero quizás eso no sea lo peor, ya que por añadidura, se está verificando una alarmante degradación en la calidad de las sentencias. Son crecientes los casos de arbitrariedades y de resoluciones que carecen de una mínima fundamentación lógica, convirtiendo al servicio de justicia en una verdadera legalización de la injusticia.

Esta situación genera en la población un sentimiento de profundo descreimiento hacia las instituciones que la República provee para administrar justicia. El sistema no sólo es lento; ha dejado de ser confiable. Ya no se cree de él, y hasta los mismos abogados se encuentran impotentes para explicar a sus clientes por qué en la justicia el razonamiento se basa en una lógica diferente que la del resto de la gente.

Pero un tratamiento serio del tema exige también una sincera autocrítica. Los abogados tenemos grandes porciones de culpa y de responsabilidad en este desquicio; sería de necios pretender disimularlas con argumentos retóricos. El sistema judicial no hubiese podido jamás llegar a este nivel de deterioro si no hubiese contado con la pasividad y la falta de imaginación cuando no la directa colaboración de los abogados.

Los abogados somos muchas veces los verdaderos gestores de procesos insustanciales, argucias procesales, apego a defensas meramente formales y toda clase de artimañas para entorpecer la de por sí lenta e ineficiente labor de los tribunales. Amparados en que nuestra función es abogar por los intereses de nuestros clientes, no trepidamos en recurrir a toda clase de subterfugios.

Obviamente, no estamos aquí propiciando

que el abogado subvierta su rol natural y necesariamente parcial y se transforme en un defensor del sistema por encima de los intereses de su diente. Lo que decimos es que en el cumplimiento de esa misión, los abogados solemos excedernos y son precisamente esos excesos los que configuran la actitud que criticamos, por cuanto constituyen una desviación de los fines mismos de la abogacía.

Los abogados tenemos internalizada la cultura del litigio judicial como el remedio natural para solucionar una controversia. Nuestra culpa en ello es no habernos preparado para cambiar esa cultura. No hemos advertido la necesidad de modificar los hábitos, no lo hemos propuesto como una de las posibles salidas alternativas, ni hemos creado las condiciones para que ese cambio se produzca.

Los abogados deberíamos liderar este proceso de transformación, antes que ser pasivos testigos a la espera de que alguien lo impulsara. Por ello, consideramos importante ofrecer algunas líneas básicas sobre este tema como parte de nuestra preparación para actuar en ese campo.

20.1 La utilización de sistemas alternativos de resolución de conflictos como parte del cambio que se necesita El problema de la administración de justicia reviste una complejidad mucho mayor que la simplificamos en esta parte del capítulo, ya que nos hemos ocupado, solamente de algunos aspectos puntuales, sin pretender que ello sea un exhaustivo estudio de las causas del problema.

Se ha señalado que para abordar esta complejidad impide concebir una solución unilateral o basada exclusivamente en un aspecto parcial. Para tener mayores probabilidades de éxito en el emprendimiento, nos parece necesario que se aborden simultáneamente dos cursos de acción

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1. Modernizar y mejorar el aparato jurisdiccional, dotándolo de una infraestructura edilicia, tecnológica, normativa y funcional - acorde con su importancia, pero también procurando un cambio de las prácticas procesales y de mentalidad en la «función de juzgar».

2. Paralelamente, generar modelos alternativos que permitan descomprimir la justicia.

Obviamente nuestro análisis está circunscrito a esta segunda línea de acción.

La mayor utilización de fórmulas auto compositivas, tales como la negociación cooperativa o la mediación, o heterocompositivas, como el arbitraje, como medios alternativos de solución de controversias, pueden contribuir a descongestionar los tribunales de justicia aliviando la sobrecarga que hoy padecen.

En la medida en que con ello pueda lograrse una sensible disminución de causas tramitadas en sede judicial, la directa y personal atención del juez evitará la gran delegación de funciones haciendo realidad el principio de la inmediación, ganándose en rapidez y en calidad.

Para que ese mayor desarrollo fuese posible y exitoso es necesario generar un profundo cambio de mentalidad y de cultura en los operadores jurídicos en especial en los abogados. Debemos tomar conciencia de que el pleito judicial es el último recurso –no el primero y casi único que hoy se conoce –reservándose la instancia judicial para resolver el conflicto en aquellos casos que revisten trascendencia social, o en los que no fuese posible arribar a una conciliación (sea directa, o asistida a través de la mediación), ni siquiera acuerdos mínimos que hagan viable el arbitraje.

Los medios autocompositivos deberían actuar como filtros que retengan todas aquellas situaciones litigiosas en las que pueda lograrse una solución a partir de la voluntad de las partes. El arbitraje podrá a su vez retener aquellos casos en que, no siendo posible un acuerdo, exista al menos un grado de entendimiento mínimo que les permita convenir el sometimiento de las diferencias a juicio de árbitros. La justicia ordinaria quedará

así como el reducto final, reservado para los conflictos que no admitan soluciones total o parcialmente consensuadas.

Si ese cambio cultural se ve complementado con modificaciones estructurales al procedimiento judicial, con una concientización del rol de los jueces en el proceso, y con soluciones definitivas a los crónicos problemas de infraestructura y recursos del Poder Judicial, el servicio podría mejorar sensiblemente.

20.2 Definición básica de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) Se podría decir que son todos aquellos medios por los cuales se pretende dar solución a intereses contrapuestos (conflictos).

¿Qué es un conflicto?

Viene de la voz latina “conflictos” que deriva del verbo “confluyere” (combatir, luchar, pelear, etc.). Se puede definir como toda circunstancia en la cual dos o más personas perciben tener intereses mutuamente incompatibles, ya sea total o parcial contrapuestos y excluyentes, generando un contexto confrontativo de permanente oposición.

¿Porqué surgen los conflictos?

Existen varias razones, pero entre las más importantes podemos destacar las siguientes: • Los hechos; el conflicto surge por un desacuerdo “sobre lo que es”. Es decir, las partes tiene una percepción distinta de la realidad.

• Los recursos básicos; el conflicto proviene del desacuerdo sobre la “distribución” de ciertos recursos escasos.

• La necesidad; desacuerdos relacionados “a qué debe satisfacerse o respetarse” para que cualquier persona o grupo social pueda desarrollarse plenamente.

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• Los valores; basados en las diferencias en cuanto a lo que “debería ser” como factor determinante de una decisión política, de una relación o de alguna otra fuente de conflicto.

• La relación; surgimientos de desacuerdos y conflictos producto de emociones y percepciones negativas o equivocadas.

• La estructura; el conflicto surge por “el modo cómo se ha conformado la estructura” dentro de la cual interactúan los actores en conflicto, fomentando desigualdad, asimetría de poderes, falta de equidad, etc.

¿Cómo se pueden resolver esos conflictos?

Negociación.La palabra negociación proviene del latín “negotiatio” que significa acción y efecto de negociar. Es un proceso encaminado a resolver problemas en la cual dos o más personas examinan voluntariamente sus discrepancias e intentan alcanzar una decisión conjunta sobre los que les afecta a ambos. Puede dar por resultado una transacción sin la ayuda de un tercero; es la concertación de voluntades de las partes.

La negociación es una institución que persigue establecer una relación más deseable para ambas partes a través del intercambio y compromiso de derechos, sean éstos legales, económicos o psicológicos; siendo sus objetivos más importantes: lograr un orden de relaciones donde antes no existían y/o modificar un conjunto de relaciones existentes por otras más convenientes para una de las partes o para ambas.

Mediación.Mecanismo en el cual interviene un tercero que ayuda a las partes para arribar a una solución pero sin proponer fórmulas de solución. El papel del tercero, es mejorar la comunicación entre las partes para que estas precisen con claridad el conflicto, descubran sus intereses y generen opciones para hacer realizable un acuerdo satisfactorio. El mediador es una personal neutral que no tiene

interés personal en el resultado por lo que la suspicacia y la desconfianza se reducen al mínimo.

Conciliación.Es un medio alternativo y extrajudicial que evita que las partes tengan como única opción el proceso judicial, brindándoles la ventaja de encontrar una solución en forma rápida, eficaz y económica. Es un proceso de negociación asistida por un tercero denominado Conciliador, que ayuda a que las partes encuentren una solución consensual que satisfaga sus intereses; teniéndose en cuenta que la solución final siempre será de las mismas partes. Es un acto jurídico por medio del cual las partes buscan solucionar sus conflictos, con la ayuda de un tercero que da fórmulas o propuestas conciliatorias, dentro de una audiencia de conciliación, cuyos acuerdos será reflejado en un acta de conciliación. El acuerdo equivale a un “título de ejecución”; por dicho título, cualquiera de las partes puede exigir, ante el órgano jurisdiccional correspondiente, el cumplimiento de lo convenido (Ver el artículo 173° y siguientes del Código Procesal Civil).

Arbitraje.Método de resolver extrajudicialmente controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral) someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellos respecto de una determinada relación jurídica, a la decisión (laudo arbitral) de uno o varios terceros (árbitros) ajeno(s) a las partes y no integrado en un órgano judicial estatal.

El arbitraje puede ser voluntario (las partes acuerdan libremente someterse al arbitraje) u obligatorio (las partes están obligadas por el imperio de las normas legales en determinadas circunstancias).

20.3 Los abogados y los métodos alternativos (MARC).

Pese a las innegables ventajas que los medios alternativos reportan para todos los interesados, lo cierto es que en la actualidad hoy no son mayormente utilizados. Los abo-

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gados no aconsejamos la utilización de otros mecanismos de resolución de conflictos, y por tanto los llevamos a dirimir a tribunales, siguiendo con la rutina aprendida.

Distinguidos autores han tratado de hallar las explicaciones para este fenómeno, con especial referencia al arbitraje. Así se ha mencionado que una de las razones está dada por la inercia de los abogados, que al haber ganado familiaridad y dominio de los ritos procesales, no tienen deseo ni interés en modificarlos, ya que ello les significaría reiniciar el aprendizaje.

También parece influir el temor a lo desconocido, desde que pocos conocen en profundidad el significado de los medios alternativos. En particular en el arbitraje, este desconocimiento genera la creencia de que una sentencia judicial tiene más valor que un laudo arbitral, al que muchos ven como un título provisorio que requiere validación judicial posterior.

Por otro lado, también se ha insinuado que el rechazo del abogado “se hace fuerte, casi intuitivamente a raíz de que el discurso sobre el arbitraje trasunta una mentalidad de una clase media alta, académica e ideológica, por su énfasis en los valores individuales, soberanía del mercado, el interés gravitante en lo económico, y una suerte de distanciamiento con la realidad social y los verdaderos problemas cotidianos de la gente. En pocas palabras, como elitista y al servicio de cierta prudencia que no es en la que se mueve la generalidad”.

Además, los abogados temen que el arbitraje no llegue a superar en seguridad jurídica, imparcialidad y confianza a lo que transmite la justicia ordinaria; también temen que con ello los clientes puedan fugarse del consejo y asistencia que ellos les están brindando, y ser captados por los árbitros; y dudan asimismo del genuino costo del arbitraje, al que ven corno más oneroso que el litigio judicial.

Conscientes de que muchos de los temores explicitados pueden ser justificados, no propiciamos el descarte de la vía judicial y la adopción sin reparos de alguno de los sistemas alternativos. Es obvio que ninguno de

todos estos sistemas es perfecto, ni válido para cualquier caso. Nuestra pretensión es mas realista: que ante un conflicto, se analice cuál de todas las vías posibles resulta más conveniente; que si la decisión final es someterlo a los jueces ordinarios, haya sido tomada por la convicción de que es el mejor camino, luego de examinar otras posibilidades alternativas y no basada en la inercia o la ignorancia.

Por los deberes que los abogados tenemos en tanto auxiliares del servicio de justicia, por el deber primario de aconsejar a nuestros clientes la mejor forma de satisfacer legítimamente sus intereses (sobre esto volveremos en el párrafo siguiente, al comentar la experiencia norteamericana) y hasta por conveniencia propia, es necesario que los abogados modifiquemos nuestros hábitos pleitistas.

Así como los médicos deben analizar y considerar las posibles acciones terapéuticas antes de aconsejar al paciente la intervención quirúrgica, es preciso que los abogados contemplemos la existencia de otros medios de solución del conflicto que se nos presente, y eventualmente aconsejemos a clientes –si lo consideramos más eficaz la utilización de alguno de ellos en lugar de recurrir directamente a demandar en los tribunales ordinarios.

Es necesario que nos preparemos para operar bajo premisas diferentes; que profundicemos el estudio del tema y, en la medida en que nos convenzamos de su utilidad, que aconsejemos a nuestros clientes las formas posibles de solucionar un conflicto evitando recurrir a los tribunales estatales.

Es necesario que el abogado lleve a cabo de manera preferente e intensa una responsable labor de persuasión respecto de la inconveniencia de promover acciones judiciales que es mucho más conveniente para la paz social bajar los decibeles del litigio; que a esos fines ha de encararse una nueva mentalidad de devaluación del litigio adversarial y privilegiar técnicas de solución de conflictos diferentes a la sentencia judicial.

Con ello estaremos brindando un mejor servicio a nuestros dientes y al propio siste-

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ma estatal de administración de justicia, al que le sacaremos gran parte de la sobrecarga que lo asfixia. Pero también haremos la mejor contribución a nuestra noble profesión, al quitarnos el adjetivo despectivo, pero cierto de «pleiteros».

20.4 Reflexiones finales sobre el ser del derecho La historia de la filosofía del derecho está marcada por el enfrentamiento entre dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la pregunta “¿Qué es el derecho?”. Nos referimos a las doctrinas del derecho natural (o iusnaturalismo) y del derecho positivo (o positivismo jurídico).

En líneas generales, la disputa gira en torno a la relación que existe entre derecho y moral. Los iusnaturalistas consideran que esa relación es definitoria del concepto de derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relación que de hecho existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho.

En estos materiales presentaremos ambas posiciones, tratando de mostrar la incidencia práctica que puede tener para un estudiante de derecho a la hora de fundar una decisión la adopción de una u otra respuesta al interrogante básico de la Filosofía del derecho.

20.5 El iusnaturalismo

La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la historia europea.

Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros años del Imperio Romano, y en la teología cristiana medieval. Además las mismas ideas de fondo inspiraron el pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para la aparición de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX sufrió fuertes embates críticos, pero resurgió con fuerza después de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferación de corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos.

Su larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado históricamente como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para poder exponer de forma breve en qué consiste el iusnaturalismo. Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versión tradicional, en las siguientes tres tesis: - Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales), - El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razón humana, y -

El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez jurídica de las leyes humanas depende necesariamente de lo establecido en tales principios.

Sólo se puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios.

Clasificación Así distingue dos formas básicas de lo que hemos dado en llamar “teorías iusnaturalistas tradicionales”: - El iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y

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- El iusnaturalismo racionalista, representado por los filósofos iluministas, los que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitían derivar el resto de las normas.

En la segunda mitad del siglo las posiciones iusnaturalistas han asumido formas distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la doctrina del derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy distinta a como lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos se modifican tan profundamente que la inclusión en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestión que genera arduas discusiones. En todas las versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en la comprensión del derecho como fenómeno social.

Surgen como respuesta a los embates críticos que los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluación moral. La pregunta central en todos estos trabajos es de tipo conceptual: “¿Qué es el derecho?”

20.6 El positivismo jurídico Existe todavía menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente aquello que se suele denominar como “positivismo jurídico”.

En este intento de trazar la evolución de la doctrinas utilizaremos el término iuspositivista en oposición al iusnaturalismo, pues históricamente el positivismo se caracterizó en sus orígenes por su oposición a todas las formas de iusnaturalismo. Para ello tomaremos corno punto de referencia la definición que hemos presentado anteriormente, señalando aquellas tesis que separan a ambos grupos de pensadores.

Todos los pensadores positivistas afirman que sólo se puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razón humana (leyes naturales). En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar la siguiente tesis: La identificación de un conjunto de normas como jurídicas, esto es, como constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho”, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo). En otras palabras, no existe relación conceptual entre derecho y moral. Las razones para adoptar esta posición pueden ser de naturaleza muy diversa.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

EJERCICIOS 1

Haga un cuadro comparativo entre Derecho Público y Derecho Privado

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2 Enumere otras clasificaciones del Derecho y describa brevemente cada uno de ellos ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ............................................................. ........................

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Defina las ramas del Derecho

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4 ¿Porqué es importante la Doctrina en Derecho? ............................................................ ............................................................ ............................................................ ............................................................ ............................................................ ............................................................. ........................................................

5 ¿Cómo influye el Derecho en nuestras vidas? ............................................................ ............................................................ ............................................................ ............................................................ ............................................................ ............................................................. ........................................................

6

El Derecho: ¿ayuda al desarrollo de los pueblos?

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GLOSARIO Acepción.

Significado en que se toma una palabra o frase.

Ambiguo. Incierto, dudoso; que puede entenderse de varios modos o

Autárquico.

admitir distintas interpretaciones.

Que no necesita de otro para su subsistencia o desarrollo.

Independencia económica de un estado.

Axiológico. Teoría de los valores y de los juicios de valor.

Coercibilidad. Acción de contener, refrenar, sujetar.

Compulsar.

Examinar dos o más documentos, cotejándolos o compa-

rándolos entre sí.

Exégesis. Explicación, interpretación inicial.

Fáctico.

Fundamentado en hechos o limitado a ellos, en oposición a

teórico o imaginario.

Heteronomía.

Condición de la voluntad que se rige por imperativos que

están fuera de ella misma.

Insurgencia.

Levantamiento contra la autoridad.

Insurgir. Insurreccionarse, concitar a las gentes para que se

amotinen contra las autoridades.

Inteligir.

Materia de puro conocimiento, sin intervención de los

sentidos. Que puede ser entendido.

Irreductible.

Que no se puede reducir.

Rebullir. Empezar a moverse. z 151 z

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