Revista de Direito Público Municipal - Ed.19

Revista de

DIREITO MUNICIPAL O recebimento dos honorários de sucumbência pelos advogados públicos: reflexões necessárias para a sua regulamentação legal (parte 2)

Parcelamento do solo: diferença entre loteamento, desmembramento e fracionamento ou desdobro

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Indenização de férias a servidor com menos de doze meses de trabalho

NOVO CPC:

(parte 1)

Edição 19 - julho e agosto de 2016

Estudo de Caso

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P M

50 anos

ISSN Nº 2448-0924

EXPEDIENTE Revista de Direito Municipal Edição 19 - Ano 04 - julho e agosto de 2016 Periodicidade: Bimestral Tiragem: 1.000 exemplares Distribuição Nacional Fechamento desta edição: 26 de setembro de 2016 Prefixo Editorial: 65481 Diretores Técnicos: Armando Moutinho Perin Bartolomê Borba Lourenço de Wallau Júlio César Fucilini Pause Diretor Editorial: Everson Carpes Braga Coordenadores Editoriais: Graziela Bellé Lange Rafael Edison Rodrigues Revisão Editorial: Bruna Polizelli Torossian Designer Responsável: Luciano Mariante (Massa Criativa) Parceira Editorial:

Publicações REDAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO: Avenida Pernambuco nº 1001, Bairro Navegantes Porto Alegre/RS - CEP: 90.240-004 Fone: (51) 3093.2410

EDITORIAL A Revista de Direito Municipal é uma publicação bimestral da DPM, dirigida a gestores, servidores públicos municipais e vereadores.

Não é permitida a reprodução total ou parcial das matérias sem a citação da fonte, sujeitando os infratores às penalidades legais. As matérias/artigos assinados são de inteira responsabilidade de seus autores e não expressam, necessariamente, a opinião da Revista de Direito Municipal.

Sumário Mensagem ao leitor

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A proteção integral e sua perspectiva no Estado Democrático Brasileiro Cláudia Frota Herrmann

03

O recebimento dos honorários de sucumbência pelos advogados públicos: reflexões necessárias para a sua regulamentação legal (parte 2) Ana Maria Janovik

07

Notícias do Senado

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Acontece pelo Brasil

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Páginas Azuis - Perguntas e Respostas Rafael Edison Rodrigues

17

Parcelamento do solo: diferença entre loteamento, desmembramento e fracionamento ou desdobro (parte 1) Vivian Lítia Flores

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Estudo de Caso - Indenização de férias a servidor com menos de doze meses de trabalho Silvia Pereira Gräf

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Jurisprudência do TCE-RS

27

Jurisprudência do TCU

27

Breves comentários à jurisprudência Graziela Bellé Lange

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Verbetes Ana Maria Janovik Graziela Bellé Lange

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Glossário do TCE-RS comentado Vivian Lítia Flores

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Notícias do STF

31

Acontece na DPM

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Calendário de treinamentos da DPM Educação

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ESPAÇO DO LEITOR Sugestões, releases, artigos e críticas podem ser enviados ao endereço eletrônico: dpm-rs@dpm-rs.com.br, sempre acompanhados de nome e endereço do autor.

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MENSAGEM AO LEITOR

Caro leitor, Em nossa décima nona edição, contemplamos os leitores, inicialmente, com uma reflexão acerca da proteção integral da criança e do adolescente no país, através do artigo “A proteção integral e sua perspectiva no Estado Democrático Brasileiro”.

Damos continuidade à discussão sobre os honorários de sucumbência, iniciada na edição anterior, com a segunda parte do artigo “O recebimento dos honorários de sucumbência pelos advogados públicos: reflexões necessárias para a regulamentação legal”.

Trazemos, também neste periódico, artigo sobre “Parcelamento do solo: diferença entre loteamento, desmembramento e fracionamento ou desdobro”, tema que terá prosseguimento na vigésima edição.

O Estudo de Caso dedica-se ao estudo da “Indenização de férias a servidor com menos de doze meses de trabalho”, assunto que adquiriu novos contornos nos últimos anos.

Como tradicionalmente vem acontecendo, a publicação conta, ainda, com seções destinadas à Jurisprudência do TCE-RS e do TCU, Breves Comentários à Jurisprudência, Verbetes, Acontece pelo Brasil, Páginas Azuis - Perguntas e Respostas, Glossário Comentado do TCE-RS, Notícias do Senado e do STF e a seção Acontece na DPM, que noticia os eventos que promove e dos quais participa a Delegações.

Por fim, apresentamos o Calendário de Treinamentos da DPM Educação para o mês de outubro do corrente ano.

Boa leitura!

Equipe DPM

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A r t igo

A proteção integral e sua perspectiva no Estado Democrático Brasileiro Cláudia Frota Herrmann Advogada. Professora Universitária. Mestre em Direitos Humanos.

Especialista em Direito de Família. Pesquisadora em Direitos Humanos da Criança e do Adolescente na Universidade Luterana do Brasil e Fundação Socioeducativa-FASE. Membro da Comissão Especial da Criança e do Adolescente da OAB/RS.

Segundo Murillo Digiácomo (2013, p. 2)1, o chamado sistema de garantias não deve ser pensado como algo isolado ou como se cada parte dele fosse totalmente independente uma da outra e dependente de uma hierarquia entre elas para que se concretizem os direitos fundamentais; pelo contrário, devem se unir formando um elo de relacionamento que proporcione um melhor atendimento à população infantojuvenil.

Uma das possibilidades para que ocorra esta integração entre os entes sociais, na realização da proteção integral, passa também pelas políticas públicas relacionadas à área de proteção e efetivação dos direitos fundamentais, pois, a partir do momento em que todos, inclusive o Estado, são responsáveis por zelar e construir caminhos que levem ao crescimento e ao desenvolvimento do ser humano, entende-se que, se não houver investimentos e tentativa de interrelação nas áreas da educação, saúde, cultura, trabalho, não haverá desenvolvimento integral do ser humano e a teoria proposta pela convenção internacional dos direitos da criança não se concretizará.

2. As políticas públicas, de acordo com Martha de Toledo Machado (2003, p. 137)2, vêm pela criação de “instrumentos jurídicos que assegurem essa efetivação”, pois, na sua base, estão os direitos fundamentais, e, por isso, são necessários.

1. A teoria da proteção integral, proposta pela Constituição Federal de 1988 e regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), tem origem na Convenção Internacional de 1989 sobre Direitos da Criança e do Adolescente. Esta teoria objetivou esclarecer e propor, a nível universal, quais seriam os direitos que as crianças e os adolescentes deveriam ter, considerando-os merecedores de proteção especial e de atenção prioritária por parte da sociedade em geral. No âmbito interno brasileiro, no que concerne a estes direitos, pode-se constatar que são os mesmos previstos na Constituição Federal de 1988, nas suas proposições fundamentais, pois crianças e adolescentes passaram a ser considerados sujeitos de direito a partir da promulgação desta nova Constituição, levando em consideração que esta ideia já estava sendo concretizada também a nível internacional.

A perspectiva da proteção integral, dentro do Estado brasileiro, deve ser analisada levando em conta a capacidade da família, sociedade e estado na busca da efetivação dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes.

O chamado “sistema de garantias” advindo do Estatuto da Criança e do Adolescente requer um olhar que, ao mesmo tempo, deverá ser globalizante e unificador, no sentido de haver um trabalho em conjunto com todas as esferas que lidam com a efetivação de direitos fundamentais de crianças e adolescentes, sendo que, nestas esferas, incluem-se os poderes públicos (Executivo, Legislativo e Judiciário), a sociedade em geral e a família.

A respeito desta questão é bem vinda a análise de Denis Pestana (2011, p.31)3, quando destaca a importância dos ditames constitucionais a respeito do assunto. O autor cita o artigo 3º da Constituição Federal que dita os objetivos da República Federativa do Brasil, o qual inclui, entre eles, a erradicação da pobreza e da marginalização, assim como a redução das desigualdades sociais. Entende o autor que, através das políticas públicas, autorizadas e ordenadas a serem criadas por este ditame constitucional, contribuem para tal intento na medida em que são criadas com o objetivo da transformação social e que na área da infância e da juventude são representados pelo Conselho Municipal da Criança e do Adolescente e pelo Conselho Tutelar.

Segundo André Viana Custódio (2008, p. 22-43)4, os direitos fundamentais sociais, para que sejam efetivados, dependem também de uma postura reivindicatória dos beneficiários na construção de políticas públicas que atendam às demandas e, por isso, “a família, a sociedade e o Estado tem o dever de assegurar a efetivação dos direitos fundamentais, ou seja, transformá-los em realidade”. No caso dos Conselhos Tutelares, é importante que sejam protagonistas nestas ações reivindicatórias, pois são os representantes da sociedade na busca pela efetivação dos direitos infanto-juvenis. De acordo com Denis Pestana: Às vezes, o Conselho Tutelar se depara com a inexistência do serviço público ou, quando existe, é deficitário, não podendo se omitir e manter o silêncio em prejuízo dos interesses da criança e do adolescente, mas comunicar por escrito ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, no sentido de discutir como política essencial e buscar os meios de cumprimento, sob pena de omissão; afinal cuida-se de um órgão deliberativo e controlador das ações nesta área.

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É muito comum a presidência do CMDCA receber e não dar a resposta. Nesse caso, deverá o Conselho Tutelar reiterar pedidos de providências, inclusive no sentido de pautar para as reuniões futuras do CMDCA o comparecimento de um representante do Conselho Tutelar para acompanhar as discussões e, se possível, explicar a razão do requerimento. (PESTANA, 2011, p. 135)5

A partir da Constituição Federal de 1988, ocorreram mudanças na relação do Estado com o cidadão. O Estado democrático elevou o indivíduo a um patamar participativo com o qual pode começar a fazer escolhas em relação ao seu papel dentro da sociedade. Um dos caminhos desta participação é trilhado pelo cidadão através da participação da sociedade civil nos chamados Conselhos Municipais. De acordo com Luciana Tabagiba:

Os conselhos gestores de políticas constituem uma das principais experiências de democracia participativa no Brasil contemporâneo.

Presentes na maioria dos municípios brasileiros, articulados desde o nível federal, cobrindo uma ampla gama de temas como saúde, educação, moradia, meio ambiente, transporte, cultura, dentre outros, representam uma conquista inegável do ponto de vista da construção de uma institucionalidade democrática entre nós.

Sua novidade histórica consiste em apostar na intensificação e na institucionalização do diálogo entre governo e sociedade-em canais públicos e plurais- como condição para uma alocação mais justa e eficiente dos recursos públicos. (TABAGIBA, 2005).6

No que concerne à Criança e Adolescente, a Constituição Federal também descentralizou a capacidade de atendimento e elaboração de políticas de proteção que objetivam a participação popular e a aproximação do povo na sua construção. Por isso, tendo em vista a implementação democrática e participativa da sociedade civil, implementaram-se, nos Municípios, entre outros conselhos, os Conselhos Municipais da Criança e do Adolescente que, como dito acima, são compostos por representantes da sociedade civil e governamental e são responsáveis pelas deliberações das políticas públicas do setor com o intuito de ampliar as garantias individuais destes sujeitos de direito. O Conselho é órgão captador e criador de parceiros governamentais e nãogovernamentais com a intenção de ampliar os programas de atendimento, promoção e defesa dos direitos da criança e do adolescente.

Os Conselhos são criados por lei em todos os níveis de governo, inclusive o Municipal, e têm autonomia no seu âmbito de competência. Sua composição é paritária, com o mesmo número de representantes das áreas governamentais e não-governamentais, e suas decisões são feitas através das reuniões do colegiado (representantes da sociedade civil e do governo) na qual discutem as possíveis políticas que poderão se tornar públicas para que possam atender às demandas da sociedade em geral, no setor da criança e do adolescente. De acordo com Luiz Antônio Miguel Ferreira (2011, p.98)7, as decisões tomadas nos Conselhos têm caráter normativo, que seguem as legislações federal e estadual, porém são em forma de “portarias, resoluções, pareceres e outros documentos pertinentes, que melhor orientem as ações e diretrizes a serem desenvolvidas”.

Há de se lembrar que as políticas elaboradas e os envolvidos nesta elaboração devem estar em consonância com as necessidades da população na qual este Conselho está inserido, para que essas ações sejam realmente eficazes.

Essa consonância de interesses com a população exige muito mais do que apenas criar novas políticas; exige, também, uma integração entre os entes estatais responsáveis por parcelas de atendimento da criança e do adolescente, como, por exemplo, na área da saúde, da educação, da cultura, do trabalho, assim como integrar-se com os movimentos não-governamentais, como os movimentos estudantis, ONGs, voluntários e todos que se interessem de alguma forma pelo compromisso do cuidado.

3. O Estatuto da Criança e do Adolescente e a Constituição Federal propuseram a proteção integral, que significa uma ampla co-responsabilidade entre os entes sociais afim de efetivar direitos infanto-juvenis. Assim, se pensarmos nesta responsabilidade apenas contando com as políticas públicas em sentido estrito, isto é, aquela feita em gabinete, e que muitas vezes não se torna efetiva, não alcançaremos o objetivo por lei determinado. Segundo Murillo José Digiácomo (2013, p. 01)8 dentro do sistema de garantias “o papel de cada um é igualmente importante para que a proteção integral de todas as crianças e adolescentes, prometida no art.1º, da Lei nº 8.069 de 1990, seja alcançada.”

Uma das possibilidades desta integração, dentro do Estado democrático, em busca de maior eficácia e efetividade dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, seria a visão e a aplicação desses direitos pela chamada “rede”, que significa nunca ser isolado, o que seguiria características antidemocráticas. Como pondera Murillo José Digiácomo, nunca “compartimentado, fazendo com que a criança e o adolescente passe de um órgão, programa ou serviço para outro, cada qual realizando um trabalho isolado” (DIGIÁCOMO, 2013, p. 02)9, muitas vezes sem a possibilidade de vislumbrar outras saídas para a resolução de problemas que se referem a infância e adolescência.

Ainda se referindo às ideias de Murillo Digiácomo (2013, 01-09)10, o autor aduz que a chamada rede de atendimento, abrange toda a gama de instituições ligadas à prestação de garantias de direitos aos infantes, inclusive no que se refere à assistência social com representação municipal e outras instituições governamentais como escolas, hospitais, entidades esportivas, de lazer e culturais, assim como as nãogovernamentais. Esta rede, a qual atualmente, de acordo com Denis Pestana (2011, p.87)11, representa uma “pulverização do poder de forma descentralizada”, deverá desenvolver um trabalho interdisciplinar e cultivar o bom relacionamento entre seus representantes e a comunidade em prol da criança e do adolescente para que o intento da realização dos direitos fundamentais seja eficaz.

No Brasil, o trabalho em rede, nas cidades que efetivamente se propõem a trabalharem neste sentido, como em Porto Alegre, por exemplo, tem reunido com sucesso

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instituições e pessoas com objetivos em comum. O padrão organizacional das redes objetiva a descentralização e torna os serviços mais diretos e dinâmicos, pois estas características dão aos entes envolvidos mais autonomia e torna as relações entre todos, inclusive com os cidadãos, mais horizontalizada, buscando sempre maior eficácia.

4. Outra questão importante na discussão seria a presença da família no processo, pois, como a própria lei determina, no caso, a Constituição Federal (art. 227) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), a família está inserida na co-responsabilidade de efetivação e acompanhamento na aplicação de direitos fundamentais.

Aduz a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, que “a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado”, portanto, tem papel importante no tocante à criação e aproveitamento dessas políticas, pois é dela que emerge a população infanto-juvenil vitimizada e é para ela que também devem ser direcionadas estas políticas, na tentativa de criar um esteio familiar que suporte, e que, ao mesmo tempo, evite a agressão aos direitos humanos de crianças e adolescentes.

Há de se lembrar que a família não é considerada a única ou a principal culpada das agressões, pois o Estado tem responsabilidade no provimento de políticas que possam melhorar a condição de vida da criança conjuntamente a da sua família. Tal argumento é autorizado pelo artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente quando diz que: é assegurado por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (ECA, 2011, art.3º).

O que ocorre, sem este investimento familiar, é justamente a perpetuação das agressões aos direitos fundamentais, sem a perspectiva da realização da proteção integral. Esta perpetuação pode ocorrer tanto em nível de não provimento de políticas públicas pelo Estado como dentro do núcleo familiar. Nesta conformidade, está Murillo José Digiácomo que diz: É ainda inadmissível realizar qualquer intervenção junto a uma criança ou adolescente de forma dissociada do atendimento de seus pais ou responsável legal, ignorando por completo a importância (e imprescindibilidade) do papel da família no processo educacional (no mais puro sentido do preconizado pelo artigo 205, da Constituição Federal) e de efetivação dos demais direitos infanto-juvenis.

(DIGIÁCOMO, 2011, p. 02)12.

Segue na mesma linha de pensamento o jurista João Roberto Elias (2010, p.187)13, o qual apregoa que, o Conselho Tutelar, ao atender e aconselhar os pais ou responsáveis, como dita o inciso II do artigo 136 do ECA, deve estar preparado e qualificado para poder fazer o melhor encaminhamento aos programas disponíveis para a infância e juventude no que se refere à educação e à saúde mental. O Conselho deve perceber, também, na análise do contexto social, onde estas crianças e adolescentes vivem, o que será mais vantajoso

para esta família e para esta criança ou jovem em termos de encaminhamento, para que a medida tenha sucesso quanto ao resultado concreto.

O mesmo olhar, desta perspectiva global do contexto da criança e do adolescente, deve ser feito também através das ações dos Conselhos Tutelares, pois este órgão representa o canal direto entre a criança e a experiência da efetivação dos direitos fundamentais e, tendo este órgão, contato com o ambiente familiar da criança e do adolescente, mais fácil e provável será a sua inserção em uma política de direitos humanos adequada a sua necessidade.

5. Considerações finais O princípio teórico da proteção integral que consta na Constituição Federal de 1988, no seu artigo 227, parágrafo primeiro e também no Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu artigo primeiro, deve ser implementado democraticamente, horizontalizando e aproximando as relações entre os responsáveis. O alcance da concretização dos direitos infanto juvenis dependerá da sociedade, da família e do Estado, pois, a responsabilidade deve ser dotada de capacidade conglobante, o que determina que as ações em prol da efetividade e da eficácia devem andar juntas nestes três planos.

Nota-se que, em todo o processo de desenvolvimento da teoria da proteção integral, na busca de efetivação dos direitos da criança e do adolescente, há a tendência de abertura e de descentralização do atendimento a estes entes da sociedade, apregoado tanto pela Constituição Federal, no seu artigo 227, quanto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu artigo primeiro. Portanto, a perspectiva democrática da teoria da proteção integral, ocorrerá na medida em que for exercida e entendida por todos os entes que foram responsabilizados, constitucionalmente, pelo cuidado e proteção da criança e do adolescente, sejam eles públicos ou privados. Isto ocorrerá através de políticas públicas que propiciem este tratamento preferencial, buscando, também, a efetiva qualificação da vida familiar, o que refletirá diretamente na vida da criança e do adolescente.

NOTA 1 DIGIÁCOMO, Murillo José. O sistema de garantias de direitos da criança e do adolescente e o desafio do trabalho em “rede”. Cadernos do Ministério Público do Paraná, Curitiba, set 2013. Disponível em: <www.mp.pr.gov. br/arquivos/file/sistema_Garantias_ECA_na_Escola.pdf>. Acesso em: 10 set. 2013, p.2.

2 MACHADO, Marta de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. 1.ed. São Paulo: Manole, 2003, p.137.

3 PESTANA, Denis. Manual do conselheiro tutelar: da teoria à prática. 1.

Ed. Curitiba: Juruá, 2007, p.31.

4 CUSTÓDIO, André Viana. Teoria da proteção integral: pressuposto para compreensão do direito da criança e do adolescente. Revista do Direito, Santa Cruz do Sul, n.29, jun 2008. Disponível em: < http://online.unisc. br/seer/index.php/direito/article/view/657>. Acesso em: 20 ago. 2013, p. 22-34.

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5 PESTANA, Denis. Manual do conselheiro tutelar: da teoria à prática. 1.

Ed. Curitiba: Juruá, 2007, p.135.

Procuradoria Geral do Município de Porto Alegre. Porto Alegre, v. 14, n.

15, dez. 2001.

6 TABAGIBA, Luciana. Conselhos gestores de políticas públicas e democracia participativa: aprofundando o debate. Revista de Sociologia Política, Curitiba, n.25, nov 2005. Disponível em:<www.scielo.br/scielo. php?pid=s010444782005000200017&script=sci_arttext>. Acesso em: 02 set. 2013.

__________________.O Conselho Tutelar como instrumento de transformação social: entre a lei e a realidade.Revista da Procuradoria Geral do Município de Porto Alegre. Porto Alegre, v. 17, n.17, out. 2003.

7 FERREIRA, Luiz Antônio Miguel. O estatuto da criança e do adolescente e a educação: direitos e deveres dos alunos. São Paulo: Verbatim, 2011, p. 98.

8 DIGIÁCOMO, Murillo José. O sistema de garantias de direitos da criança e do adolescente e o desafio do trabalho em “rede”. Cadernos do Ministério Público do Paraná, Curitiba, set 2013. Disponível em: <www. mp.pr.gov.br/arquivos/file/sistema_Garantias_ECA_na_Escola.pdf>.

Acesso em: 10 set. 2013, p.1.

9 DIGIÁCOMO, Murillo José. O sistema de garantias de direitos da criança e do adolescente e o desafio do trabalho em “rede”. Cadernos do Ministério Público do Paraná, Curitiba, set 2013. Disponível em: <www. mp.pr.gov.br/arquivos/file/sistema_Garantias_ECA_na_Escola.pdf>.

Acesso em: 10 set. 2013, p.2.

10 DIGIÁCOMO, Murillo José. O sistema de garantias de direitos da criança e do adolescente e o desafio do trabalho em “rede”. Cadernos do Ministério Público do Paraná, Curitiba, set 2013. Disponível em: <www. mp.pr.gov.br/arquivos/file/sistema_Garantias_ECA_na_Escola.pdf>.

Acesso em: 10 set. 2013, p.01-09.

11 PESTANA, Denis. Manual do conselheiro tutelar: da teoria à prática. 1.

Ed. Curitiba: Juruá, 2007, p.87.

12 DIGIÁCOMO, Murillo José. O sistema de garantias de direitos da criança e do adolescente e o desafio do trabalho em “rede”. Cadernos do Ministério Público do Paraná, Curitiba, set 2013. Disponível em: <www. mp.pr.gov.br/arquivos/file/sistema_Garantias_ECA_na_Escola.pdf>.

Acesso em: 10 set. 2013,p.02.

__________________.Comentários aos artigos 131 a 140 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Porto Alegre. Disponível em:<www.mprs. mp.br/areas/infancia/arquivos/comentart.pdf. Aceso em 10 out.2013.

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A r t igo

O recebimento dos honorários de sucumbência pelos advogados públicos: reflexões necessárias para a sua regulamentação legal (parte 2)

Ana Maria Janovik Advogada, Mestre em Direito Público, Especialista em Direito do Estado, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB Continuação do artigo da Revista anterior

4. Quem é o titular dos honorários sucumbenciais em processos em que a Fazenda Pública é vencedora: todos os advogados públicos, apenas os advogados públicos com atribuição funcional de representação judicial ou exclusivamente os que atuaram no processo do qual decorrem os honorários?

Certamente, um dos aspectos mais espinhosos acerca do recebimento de honorários advocatícios de sucumbência pelos advogados públicos é relativo à sua titularidade, ou seja, quem, dentre todos os causídicos vinculados à Fazenda Pública vencedora em ação judicial, está apto a receber a parcela advinda do êxito profissional.

No âmbito privado, quando dois ou mais advogados convencionam a forma de distribuição ou rateio dos honorários de sucumbência dos quais todos são credores, o objeto desta contratação é regido pela lei civil, e não pelo Estatuto da Advocacia, pois a matéria de fundo não tem identidade com a prestação de serviços de advocacia, presente na relação entre advogado e cliente. Trata-se, em verdade, da obrigação que os advogados assumem mutuamente de pagar ao seu colega um percentual dos honorários advocatícios recebidos de terceiros, o que pressupõe, a toda evidencia, uma obrigação de dar, como direito pessoal. Esse raciocínio tem apoio no que dispõe o art. 593 do Código Civil Brasileiro, de acordo com o qual “A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo”. O contexto se modifica se resolverem instituir uma sociedade de advogados, atraindo, então, a disciplina da legislação especial, art. 15 e seguintes do Estatuto da Advocacia, o que acarreta vantagens, sendo a divisão e racionalização dos serviços, com atendimento especializado e interdisciplinar, de modo mais célere ao cliente, as principais delas. Em qualquer dos dois formatos, o que se verifica diuturnamente no campo das parcerias profissionais e sociedades de advocacia em âmbito privado é uma constante negociação sobre a distribuição dos honorários, contratuais ou sucumbenciais, a partir do acordo de vontades particulares.

Na Administração Pública, a ideia de organização dos quadros administrativos em assessorias e procuradorias jurídicas, também com o escopo de aproveitar vantagens como as existentes nas organizações privadas, associado ao fato de o patrocínio e o trabalho jurídico serem permanentes, exige a criação de cargos públicos, por lei, contemplando as atribuições próprias a serem desempenhadas pelos seus titulares. E neste contexto começam a surgir as indagações, quando se cogita da percepção dos honorários advocatícios de sucumbência por esses advogados: todos os advogados públicos, por comporem, em geral, um quadro de pessoal especializado e interdisciplinar, para solução integrada dos problemas da Fazenda Pública, mediante trabalho complementar daqueles que representam judicialmente o ente público com os que assessoram e opinam sobre os direcionamentos administrativos, teriam igual direito ao recebimento dessa parcela, independentemente de atribuição de representação judicial? Ou apenas os advogados públicos com atribuição de representação judicial teriam tal direito, inobstante terem ou não atuado no processo judicial em defesa da Fazenda Pública? Ou seria mais justo que apenas os advogados públicos com atribuição de representação judicial que tenham atuado no processo, contribuindo com a tese vencedora da ação judicial, rateassem os honorários sucumbenciais? Poderia a legislação do ente federativo dispor acerca destas questões, ou o apropriado seria deixar a definição dos critérios de distribuição dos honorários advocatícios de sucumbência a cargo dos próprios advogados públicos, a exemplo do que ocorre na iniciativa privada?

Adotando a primeira linha, ou seja, distribuindo a verba honorária de sucumbência entre todos os advogados públicos, é a Lei Federal nº 13.327, de 29 de julho de 2016, que, dentre outras providências, dispõe sobre honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União, suas autarquias e fundações. A disciplina legal da matéria abrange, por exemplo, os ocupantes de cargos de Advogado da União, de Procurador da Fazenda Nacional, de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central do

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Brasil. O art. 32 determina que os valores dos honorários devidos serão calculados segundo o tempo de efetivo exercício no cargo, para os ativos, e pelo tempo de aposentadoria, para os inativos, obtidos pelo rateio nas seguintes proporções: para os ativos, 50% (cinquenta por cento) de uma cota-parte após o primeiro ano de efetivo exercício, crescente na proporção de 25 (vinte e cinco) pontos percentuais após completar cada um dos 2 (dois) anos seguintes, e para os inativos, 100% (cem por cento) de uma cota-parte durante o primeiro ano de aposentadoria, decrescente à proporção de 7 (sete) pontos percentuais a cada um dos 9 (nove) anos seguintes, mantendose o percentual fixo e permanente até a data de cessação da aposentadoria. Deste modo, o rateio é feito sem distinção de cargo, carreira, órgão ou entidade de lotação, contando-se o tempo de exercício efetivo em qualquer dos cargos abrangidos pela regulamentação, desde que não haja quebra de continuidade com a mudança de cargo. As regras instituídas em âmbito federal excluem desse rateio os pensionistas, aqueles que estiverem em gozo de licença pessoal (seja para tratar de interesses particulares, para acompanhar cônjuge ou companheiro ou para o desempenho de atividade política), os que estiverem em afastamento para exercer mandato eletivo e os servidores cedidos ou requisitados para entidade ou órgão estranho à Administração Pública Federal direta, autárquica ou fundacional. Por outro lado, todos os advogados públicos em atividade, tendo ou não atribuição de representação judicial, como, por exemplo, assessores jurídicos, são beneficiados com a distribuição da verba honorária de sucumbência.

Pode-se cogitar, para tanto, uma motivação lógica e até razoável: enquanto parte dos advogados públicos atuam no contencioso, desdobrando-se entre prazos, audiências e peças processuais, tantos outros estudam e opinam diariamente sobre os encaminhamentos administrativos, por vezes emitindo orientações que são determinantes para o desfecho de ações judiciais em tramitação. Logo, por não ser possível determinar qual função própria da advocacia pública é mais importante para a Fazenda Pública, utiliza-se, como critério razoável para a distribuição dos honorários de sucumbência, a divisão dos valores entre todos os advogados integrantes do quadro administrativo. Até mesmo a distribuição da verba honorária sucumbencial, pela Lei Federal nº 13.327/2016, com os inativos parece obedecer uma lógica, já que o fato de terem se aposentado não afasta a contribuição que tenham dado à Fazenda Pública com o seu trabalho técnico intelectual enquanto estiveram em atividade, fosse na assessoria ou na procuradoria. Neste ponto é que parece ter, a Lei Federal nº 13.327/2016, pretendido equalizar a participação dos inativos na distribuição dos honorários, pois ao passo que lhes atribui, no primeiro ano de aposentadoria, 100% de uma cota-parte, culmina, após passados 9 (nove) anos, em apenas 37% do seu montante original.

Uma segunda alternativa seria estabelecer o rateio dos honorários advocatícios de sucumbência apenas entre os advogados públicos que tenham como atribuição própria do cargo a representação judicial da Fazenda Pública, observando, assim, o disposto nos incisos I a IV do art. 75 do CPC/2015, de acordo com os quais a representação judicial, ativa e passivamente, será feita da seguinte forma: da União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado; do Estado e do Distrito Federal, por seus procuradores; do Município, pelo seu Prefeito ou procurador; e da autarquia e da fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar. Esta hipótese talvez seja a que mais se compatibiliza com a primeira conclusão apresentada neste estudo, de acordo com a qual os honorários de sucumbência são verbas privadas, de titularidade dos advogados públicos, a qual é fixada de acordo com critérios intrínsecos à prestação de serviços advocatícios. Assim, todos os advogados que atuam em ações judiciais patrocinando os interesses da Fazenda Pública fariam jus aos honorários de sucumbência, mediante rateio do montante percebido pela procuradoria, que englobaria, de um lado, tanto os decorrentes das execuções fiscais, que, em geral, rendem interessantes valores aos cofres públicos, quanto aquelas derivadas de ações judiciais relativas ao direito à saúde e à moradia, nas quais, quando há êxito para o Poder Público, geralmente este é parcial e advindo de lide em que a parte adversa litiga ao abrigo da assistência judiciária gratuita.

Este critério de distribuição dos honorários sucumbenciais pode, eventualmente, por conveniência e oportunidade, não atender aos interesses da Administração Pública, sendo viável, ainda, a definição de rateio exclusivamente entre os advogados públicos que atuaram no processo. Esta hipótese poderia se valer dos argumentos da ratio decidendi do Recurso Especial nº 1.222.194-BA, julgado pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 9 de junho de 2015, ou seja, quando já conhecido o texto do CPC/2015, embora ainda em vigor o CPC/1973. No caso, tratava-se de irresignação contra decisão de segundo grau de jurisdição que determinou a divisão dos honorários advocatícios sucumbenciais entre diferentes procuradores que representavam partes diversas no processo, no âmbito da advocacia privada. Os recorrentes, in casu, afirmavam que a verba honorária de sucumbência deveria ser conferida apenas aos advogados da parte vencedora que estivessem atuando no processo no momento da constituição do crédito, quando da prolação da sentença ou acórdão. Como um dos advogados que seriam beneficiados com o rateio renunciou ao mandato que lhe fora outorgado antes da prolação da sentença, alegava-se que não deveria ser contemplado com os referidos honorários.

Em sentido diverso, o Relator, Ministro Luis Felipe Salomão, após detalhado estudo acerca dos honorários advocatícios e

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argumentando que essa verba se constitui na remuneração do serviço prestado por aquele que regularmente atuou no processo, decidiu que a sua titularidade deve ser atribuída “a todos aqueles que em algum momento desempenharam seu mister”, ou seja, “a cada um dos procuradores que patrocinaram a defesa da parte vencedora, na medida de sua atuação”. Ainda de acordo com o Relator, a sentença, ao declarar a sucumbência e o direito ao recebimento dos honorários, trata da remuneração do trabalho técnico desempenhado pelo advogado, considerando o grau de zelo e o valor intelectual demonstrado pelo profissional, a complexidade da causa e as dificuldades enfrentadas, o que é considerado no momento da fixação do quantum. Para tanto, todos os profissionais que atuaram no processo contribuem e é por isso o entendimento de que todos devem ser beneficiados, na medida de sua atuação. A referida decisão foi assim ementada: RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DIVERSIDADE DE ADVOGADOS EM ATUAÇÃO SUCESSIVA. NATUREZA REMUNERATÓRIA DOS HONORÁRIOS. DIREITO QUE TEM COMO TITULAR O PROFISSIONAL QUE DESENVOLVEU SEUS TRABALHOS NO PROCESSO. 1. A regra da responsabilidade pelos encargos do processo não se vincula necessariamente à sucumbência, mas sim ao princípio da causalidade, mais abrangente que o da sucumbência, segundo o qual aquele que litiga o faz por sua conta e risco e se expõe ao pagamento das despesas pelo simples fato de sucumbir.

2. Os honorários são, por excelência, a forma de remuneração pelo trabalho desenvolvido pelo advogado, vital a seu desenvolvimento e manutenção, por meio do qual provê o seu sustento. Com o advento da Lei n. 8.906 de 1994 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, os honorários sucumbenciais passaram a se configurar exclusivamente como paga pelo trabalho desenvolvido pelo advogado, perdendo a natureza indenizatória para assumirem a feição retributória.

3. A constatação da natureza alimentar da verba honorária e mais especificamente dos honorários sucumbenciais, tem como pressuposto a prestação do serviço técnico e especializado pelo profissional da advocacia, que se mostra, ao mesmo tempo, como fundamento para seu recebimento.

4. Os honorários são a remuneração do serviço prestado pelo profissional que regularmente atuou no processo e a titularidade do direito a seu recebimento deve ser atribuída a todos os advogados que em algum momento, no curso processual, desempenharam seu mister.

5. A verba honorária fixada em sentença deve ser dividida entre todos os procuradores que patrocinaram a defesa da parte vencedora, na medida de sua atuação.

6. Recurso especial a que se nega provimento.1 (grifo nosso)

A breve demonstração do raciocínio jurídico utilizado na referida decisão judicial, para aplicação do direito ao caso concreto – que, frise-se, não diz respeito à divisão dos honorários sucumbenciais entre advogados públicos, mas, sim, entre privados –, permite, de certa forma, uma universalização da norma jurídica, com potencial força para influenciar decisões futuras. No que interessa ao presente estudo, a dificuldade subjacente à hipótese é relativa à operacionalização da distribuição dos honorários de sucumbência entre os advogados públicos, na medida de sua atuação. Como definir a proporção da atuação de cada procurador público para o êxito da Fazenda representada na

ação judicial? Poderia a lei do ente federado dispor sobre um critério específico ou uma forma de cálculo para tanto? Ou tal qual ocorre na advocacia privada, tais definições devem ser deixadas ao arbítrio dos próprios advogados públicos?

Em verdade, se a opção do ente federado for por esse modelo, qualquer das alternativas é passível de validade jurídica, mas não pouparia os advogados, tampouco o próprio órgão público ao qual vinculados, de eventuais desgastes relacionados ao acerto e à equidade na distribuição de tal parcela, o que certamente provocaria consequências deletérias ao serviço público e aos interesses da Fazenda Pública nas ações judiciais em que for parte.

Talvez por essa razão, o Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul acolheu, em 13 de janeiro de 2016, as conclusões do Parecer nº 16.670, de autoria da Procuradora do Estado Juliana Riegel Bertolucci, datado de 4 de dezembro de 2015, no qual foram recomendadas condutas à Administração Pública Estadual em face do disposto no § 19 do art. 85 do CPC/2015. Após referir o desenvolvimento dos entendimentos de órgãos administrativos e judiciais acerca da titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, culminando na conclusão de que a discussão restou superada pela regra processual em comento, o Parecer PGE/RS nº 16.670/2016 refere que a determinação de que os advogados públicos recebam os honorários de sucumbência “nos termos da lei” remete a prescrições legais já em vigor, cujo conteúdo possa validar o cumprimento do dispositivo e conferir eficácia à regra instituída. Assim, diz a parecerista, o § 19 do art. 85 do CPC/2015 impõe aos advogados públicos “... congregarem-se organizadamente, de acordo com as regras legais vigentes, em pessoas jurídicas de direito privado habilitadas a reunir e a regular a distribuição dessa verba, já que não se ajusta à carreira pública, especialmente a dos Procuradores do Estado, a figura da ‘sociedade de advogados’ para esse efeito prevista no § 15 do artigo 85 do novo Código”.

De acordo com essas premissas, a partir da entrada em vigor do CPC/2015, os advogados públicos passaram a titular os honorários advocatícios sucumbenciais, de acordo com critérios de natureza privada que organizadamente venham a estipular, segundo os preceitos legais. Em 14 de janeiro de 2016, as conclusões do Parecer PGE/RS nº 16.670/2016 foram aprovadas pelo Governador do Estado, que lhes conferiu caráter jurídico-normativo, com efeitos cogentes para a Administração Pública Estadual, nos termos do art. 82, inciso XV, da Constituição Estadual. Entretanto, esse ato teve os efeitos suspensos pelo Governador do Estado, em 17 de março de 2016, conforme determinação publicada no Diário Oficial do Estado, página 5, em razão de questionamentos suscitados pelo Procurador-Geral de Justiça. É altamente meritório o Parecer PGE/RS nº 16.670/2016, pois enfrentou o tema antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, constituindo um dos primeiros estudos

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sobre o assunto. Contudo, há um elemento que nos parece deve ser ainda considerado, qual seja, a garantia fundamental de todo cidadão, afirmada pelo inciso XX do art. 5º da Constituição da República, segundo a qual “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”.

Sendo assim, como compatibilizar a conclusão do aludido Parecer PGE/RS nº 16.670/2016, de que agora os advogados públicos são titulares de honorários sucumbenciais, de acordo com critérios de natureza privada que organizadamente venham a estipular nos termos da legislação civil, se ninguém pode ser compelido a associar-se? Hipoteticamente, se fosse criada uma “associação dos procuradores estaduais” e algum procurador não quisesse integrá-la, como ficariam as decisões relativas à distribuição da verba honorária de sucumbência?

Os órgãos deliberativos, previstos no estatuto social da pessoa jurídica de direito privado, deveriam abrir espaço para voto de pessoas naturais que não fariam parte dos seus quadros? Ou os advogados públicos não integrantes dessas organizações deveriam submeter-se às suas decisões, adotadas na forma dos seus estatutos? Essas são interrogações que nos parecem importantes considerar na discussão.

Como se verifica, nenhuma das alternativas é integralmente satisfatória para a Administração Pública e os advogados públicos, considerando os diferentes interesses a serem compatibilizados no regramento da matéria pelo ente federado. Enfrentando-se a problemática sob a ótica das conclusões do terceiro capítulo deste estudo, assentes no sentido de que, além dos honorários de sucumbência constituírem verba privada de natureza alimentar, são compatíveis com o sistema remuneratório de subsídios e para não constituírem vantagem de categoriza funcional, que acarretaria a aplicação do teto remuneratório constitucional, precisariam ser disciplinados como vantagem pessoal destes servidores, a única solução que pareceria compatível é a distribuição dos honorários de sucumbência entre os advogados públicos, na medida de sua atuação, nas ações judiciais, o que acarretaria problemas de ordem operacional, como o estabelecimento de critérios para aferição da atuação proporcional de cada causídico nas demandas em que é parte a Fazenda Pública e a clara distorção na distribuição dos honorários entre advogados que atuam em execuções fiscais e outros que patrocinam causas relacionadas a questões em que a Fazenda é rotineiramente vencida, como as das prestações positivas relacionadas aos direitos sociais da saúde, educação e moradia. Por outro lado, se o rateio dos honorários de sucumbência se der igualmente para todos os advogados públicos, inclusive os inativos, será juridicamente inviável afastar a caracterização da vantagem como funcional e, portanto, de acordo com a atual orientação do STF, a aplicação do teto remuneratório constitucional. A segunda via, intermediária entre estas, em que referida a distribuição dos

valores apenas entre os advogados públicos com atribuição de representação judicial precisaria, ainda, de uma leitura flexibilizada, à vista do entendimento da Corte Suprema, para que permita o enquadramento da parcela como vantagem pessoal destes servidores, com a efetiva aplicação do § 19 do art. 85 do CPC/2015, que é regra existente, válida e eficaz, que, enquanto em vigor, outorga aos advogados públicos a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência.

Em síntese, no atual contexto jurídico, nenhuma dessas alternativas é integralmente compatível com a noção de remuneração privada, própria dos honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do § 19 do art. 85 do CPC/2015, se cotejadas com a jurisprudência. Evidente que as decisões judiciais referidas foram adotadas em outro momento, no qual a interpretação prevalente era de que os honorários de sucumbência constituíam verba pública, muito em razão do disposto no art. 4º da Lei Federal nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997, que, dentre outras disposições, alterou a Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União, autarquias e fundações federais, e previu, no art. 4º, que as regras do Capítulo V do Título I do Estatuto da Advocacia, que tratam do advogado empregado, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Dentre as regras inaplicáveis, está a do art.

21 do Estatuto da OAB, segundo o qual “Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados”. Como há aparente antinomia jurídica entre as regras do § 19 do art. 85 do CPC/2015 e do art. 4º da Lei nº 9.527/1997, é necessário resolver o problema, afastando-se de plano, para tanto, o critério hermenêutico da hierarquia (lex superior), por se tratarem, ambas, de leis ordinárias qualificadas como regras gerais, passíveis, portanto, de solução pelos critérios cronológico (lex posterior) e de especialidade (lex specialis). Sendo assim, como o § 19 do art.

85 do CPC/2015 é norma posterior e especial, em relação às regras de sucumbência em processo judicial, especificamente o civil, supletivamente nos que a legislação extravagante determinar a sua aplicação, resta ab-rogado o art. 4º da Lei nº 9.527/1997, dada a impossibilidade de execução da norma processual recente sem a abolição da mais antiga2, reclamando dos órgãos de controle jurisdicional uma renovação da jurisprudência, condizente com o novo direito em vigor.

5. A Administração Pública como canal de pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência e as implicações relativas ao orçamento público, à responsabilidade fiscal e às obrigações tributária e previdenciária incidentes sobre a parcela

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Assente neste trabalho que os honorários advocatícios de sucumbência são verbas privadas, de titularidade dos advogados públicos que patrocinam os interesses da Fazenda Pública, quando vencedora, e tanto lhe são próprias que o § 2º do art. 85 do CPC/2015 estabelece que a sua fixação se dará de acordo com critérios intrínsecos à prestação de serviços advocatícios. Por que, então, tratar de questões relativas ao orçamento público, à responsabilidade fiscal e às obrigações tributárias e previdenciárias incidentes sobre essa parcela?

Porque a depender de como for regulamentada, diferentes efeitos poderão advir dos procedimentos estabelecidos pelo ente federado, tais como a incorporação dos valores ao orçamento público, a aplicação do limite de despesa com pessoal do art. 18 e seguintes da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal, e a necessidade de retenções e pagamentos tributários ou previdenciários. Este é o ponto que será examinado.

O orçamento público é uma ferramenta de ligação entre o sistema de planejamento e o de finanças, tornando possível a operacionalização de planos, dado que permite ao administrador público equacionar as ações futuras em termos realísticos, por meio da projeção equilibrada das despesas em função das receitas públicas. É um instrumento que, por um lado, autoriza a ação pública, e por outro, dá início ao processo de controle da mesma. A receita pública tem origem tanto no poder de império estatal, como na competência material de gerenciamento do patrimônio econômico-administrativo, podendo, por isso, ser compreendida em sentido amplo, como um conjunto de entradas financeiras oriundas de fontes diversificadas que integram o patrimônio, conquanto possam existir reivindicações de terceiros sobre esses valores, ou em sentido estrito, como um conjunto de recursos financeiros obtidos de fontes próprias que integram o patrimônio e que produzem acréscimos financeiros sem a geração de obrigações, reservas ou reivindicações de terceiros. Nesta última acepção tem-se toda aquela que resulta de autorização legislativa, contratos, convênios, tributos de lançamentos diretos, dentre outros3. A integração da receita pública ao orçamento, caracterizando a receita orçamentária, está discriminada na Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de 1964, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços dos entes federados, especialmente nos arts. 9º ao 11, com destinação exclusiva para programas e ações governamentais. Há, porém, receitas que não fazem parte do orçamento público, tais como as derivadas de cauções, fianças, consignações em folha de pagamento, retenções na fonte e outras, cujo ingresso nos cofres públicos não depende de autorização legislativa, nem a sua realização está vinculada à execução de programas e ações orçamentariamente planejadas. Tais receitas não constituem renda estatal, sendo, o ente público, apenas

um depositário destes valores. São as chamadas receitas extra-orçamentárias, conceito no qual se enquadra a verba honorária de sucumbência, no caso de trânsito pelas contas públicas, pois pertencem a terceiros (os advogados públicos) e a sua arrecadação pela Fazenda pode ser feita exclusivamente para posterior repasse aos seus titulares.

Tendo em vista tais premissas, é possível cotejar as duas alternativas mais recorrentes para operacionalização financeira do rateio dos honorários de sucumbência: a primeira, prevista na Lei Federal nº 13.327/2016, especificamente no inciso V do art. 34, que atribui ao Conselho Curador dos Honorários Advocatícios (CCHA), vinculado à AGU, a competência para “contratar instituição financeira oficial para gerir, processar e distribuir os recursos a que se refere este Capítulo” (que dispõe sobre o valor do subsídio, o recebimento de honorários advocatícios de sucumbência e outras questões que envolvem os ocupantes dos cargos) e, a segunda, que consiste na constituição de um fundo especial destinado à distribuição dos honorários de sucumbência aos advogados públicos, em geral, convertendo-se os antigos fundos especiais de reaparelhamento das procuradorias, para os quais tais parcelas eram repassadas. A primeira situação, viável para os entes federados detentores de instituições financeiras oficiais, para as quais podem realizar delegação de competências ou a contratação de operações financeiras que inovem suas atividades, verifica-se uma interessante solução para que estes recursos não precisem transitar pela conta única do tesouro (como se vê do art. 35 da Lei Federal nº 13.327/2016) mantendo hígida a natureza privada dos honorários sucumbenciais, muito embora cause estranheza a determinação de que a própria instituição financeira deva reter os valores correspondentes ao imposto sobre a renda devido em razão do recebimento dos honorários (§ 7º do art.

34 da Lei Federal nº 13.327/2016), ao invés de determinar aos advogados públicos a obrigação de realizar o pagamento do imposto mediante carnê-leão ou no ajuste realizado na declaração anual. A segunda, que observa o disposto no art.

71 da Lei nº 4.320/1964, implica na constituição de um fundo público como unidade contábil e orçamentária constituída do produto de receitas especificadas que, por lei, se vinculam à realização de determinados objetivos, podendo adotar normas peculiares de aplicação, controle, prestação e tomada de contas. Ainda que juridicamente viável tal alternativa, acarreta a incorporação dos honorários de sucumbência ao orçamento público, ou seja, receita orçamentária, transitando pela conta do tesouro e dela saindo através da emissão de empenho, o que implica em determinadas consequências, como a caracterização da parcela como remuneratória, adicionada à remuneração dos advogados públicos, a sua soma à despesa com pessoal e a necessidade de sobre ela incidir a contribuição previdenciária (afastada no primeiro modelo,

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conforme prevê o art. 32 da Lei Federal nº 13.327/2016) e a retenção tributária.

A caracterização como parcela remuneratória, neste quadro, derivaria do fato de que, incorporando-se o recurso privado ao orçamento público, haveria uma transmutação da natureza do recurso, passando a derivar do próprio cofre estatal que, nos termos do art.22, §1°, da Instrução Normativa n° 1.500, de 29 de outubro de 2014, da Secretaria da Receita Federal, passaria a ser a fonte pagadora desses recursos.

Assim, as conclusões apresentadas no terceiro capítulo deste estudo precisariam ser todas, invariavelmente, revistas, pois a natureza da parcela passaria a ser remuneratória e integrada à remuneração do cargo, submetida, como tal, ao teto remuneratório constitucional, sendo necessária a reanálise da compatibilidade com o sistema remuneratório de subsídio que, na hipótese, tenderia a não se verificar. Além disso, o montante pago, nestas condições, acresceria no cálculo da despesa com pessoal, dada a definição apresentada no art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal4 – efeito que, certamente, não é desejado por nenhum gestor público, haja vista que o aumento do percentual dessa despesa acarreta a vedação das condutas de gestão previstas no art. 22, todas tendentes a reconduzir o montante gasto aos limites legalmente estabelecidos. Além disso, haveria a necessidade de contribuição previdenciária sobre a parcela, dada a condição dos advogados públicos serem segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, conforme estabelece a alínea “a” do inciso I do art. 11 da Lei Federal nº 8.213, de 24 de julho de 1991 – se tais servidores forem vinculados a Regime Próprio de Previdência do ente federado, será indispensável verificar o que determina a legislação que o instituiu. É importante lembrar, em relação ao RGPS, que a contribuição previdenciária se dá em parte por obrigação legal imposta ao segurado obrigatório, em outra por dever do empregador, a chamada cota patronal. A primeira não teria maiores entraves em ser paga com recursos do fundo público instituído pelo ente federado, dado que incidente sobre a própria remuneração do segurado obrigatório. Mas, quanto a cota patronal, em sendo obrigação do empregador, poderia ser debitada da conta do fundo público de honorários de sucumbência pertencentes aos advogados públicos, se para tanto houvesse autorização na lei de criação do fundo?

Se a resposta a essa pergunta for negativa, então o pagamento dessa obrigação deveria ocorrer com recursos próprios do ente federado, gerando despesa pública não prevista antes da vigência do CPC/2015. Por fim, essa hipótese também geraria a obrigação de retenção de Imposto de Renda, conforme determina o inciso I do art. 435 c/c inciso I do art. 456, ambos do Decreto Federal n° 3.000, de 26 de março de 1999, que estabelece o regulamento do Imposto de Renda.

Então, como o ente federado poderia dispor sobre a forma de distribuição dos honorários advocatícios de sucumbência

aos advogados públicos sem a criação de obrigação legal a instituição financeira oficial para gerir, processar e distribuir os recursos – a qual certamente precisaria ser contratada por licitação pública para essa finalidade, obedecendo ao disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República – e, ao mesmo tempo, sem a incorporação de tais verbas ao orçamento público, mediante a criação de um fundo público específico?

Funcionando como um canal de pagamento, intermediando essa relação entre devedor e credor, para alcançar a verba a esse segundo, tal como ocorre, por exemplo, nos pagamentos efetuados pela Fazenda Pública por meio de consignação em folha, de mútuos bancários contratados pelos seus servidores junto a instituições financeiras.

Evidentemente, para tanto seria necessária autorização legislativa, na mesma lei que dispuser sobre o pagamento dos honorários de sucumbência aos advogados públicos, disciplinando, inclusive, que os pagamentos a título de contribuição previdenciária e imposto sobre a renda, em tal caso, ficariam a cargo dos próprios advogados públicos.

Ademais, operacionalmente, seria necessária a abertura de conta bancária específica para a movimentação e o gerenciamento desses recursos, mantendo-se a natureza extra-orçamentária da receita, que seria apenas arrecadada pela Fazenda Pública para posterior repasse aos seus titulares. É necessário ponderar, nesta hipótese, que, embora tal pagamento, de origem privada e natureza remuneratória, não exija do ente federado a retenção previdenciária e até possa ser dispensado da própria incidência desta contribuição, se já atingido, no mês, o limite máximo do respectivo salário-decontribuição, na forma dos arts. 198, 199 e 214, §§ 3º e 5º do Decreto Federal nº 3.048/1999, será fato gerador de Imposto de Renda, na forma do inciso VIII do art. 45 do Decreto Federal nº3.000/1999. Ocorre que, conforme entendimento firmado pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda na Solução de Consulta nº 129, de 20 de julho de 20077, ou o imposto de renda incidente sobre os honorários advocatícios de sucumbência, em cumprimento de decisão judicial, é retido na fonte pela pessoa jurídica obrigada ao seu pagamento, portanto, o vencido na ação judicial, ou tal será objeto de ajuste na declaração anual, pelo próprio advogado público, não cabendo à Administração Pública vencedora, no caso de funcionar como canal de pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, a retenção do imposto devido.

6. A operacionalização do pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no texto normativo do projeto de lei A partir das considerações apresentadas ao longo deste estudo e tendo em vista a necessidade de implementar a norma jurídica de reserva legal prevista na parte final do § 19 do art.

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85 do CPC/2015, duas soluções parecem operacionalmente mais adequadas, diante das inúmeras possibilidades legislativas e consequências daí advindas: a edição de lei que determine aos advogados públicos se organizarem para o recebimento dos honorários de sucumbência, com a instituição de instância deliberativa própria da classe, dentro do quadro administrativo da Administração Pública, para que, tal qual fazem as sociedades de advogados e os profissionais liberais que trabalham em parceria, decidam os critérios de rateio e pagamento da verba, responsabilizando-se por providenciar o saque dos alvarás judiciais, com a prestação de contas aos colegas, a distribuição do valor e os encargos legais incidentes; ou, também por lei, definir-se o papel da Fazenda Pública na intermediação dos honorários advocatícios de sucumbência aos advogados públicos, para que funcione como canal de pagamento, com a determinação dos critérios de divisão da verba, datas de repasse aos seus titulares, forma de pagamento, regras de transparência etc.

Em qualquer das alternativas, é importante que o órgão público estruture o texto normativo que será encaminhado ao Poder Legislativo mediante diálogo e, tanto quanto possível, consenso dos advogados públicos, que são os titulares dos recursos, garantindo assim não só a observância da lei que será editada, mas principalmente a coesão do corpo jurídico integrante do quadro administrativo em relação à divisão dos honorários de sucumbência.

Juridicamente, a primeira alternativa é a que melhor atende as premissas enfrentadas neste artigo, mantendo a natureza privada da parcela, mais próxima de caracterizar vantagem pessoal dos servidores, sem apropriação da receita pelo orçamento público e, assim, sem incidência do teto remuneratório constitucional e sem inclusão no cálculo de despesa com pessoal, mantendo a responsabilidade dos próprios advogados públicos pelos encargos legais, previdenciários e tributários, incidentes sobre os valores recebidos. Entretanto, é também a opção mais complicada, sob o ponto de vista operacional, pois ao passo que permitiria a organização independente dos advogados públicos, criaria entraves práticos, pela ausência da figura institucional coordenando o processo de arrecadação, cálculo, rateio e pagamento dos valores. Isso obrigaria os próprios advogados a contratarem terceiro que o fizesse, ou a constituírem uma instância de coordenação para tanto, ou, ainda, se nenhum acordo fosse feito neste sentido, permitiria que qualquer advogado com procuração nos autos da ação judicial pudesse sacar os honorários advocatícios de sucumbência, com obrigação de prestar contas aos demais que, se não fosse cumprida, exigiria a propositura, pelos prejudicados, da respectiva ação de exigir contas, prevista no art. 550 e seguintes do CPC/2015.

A segunda hipótese, entretanto, pode demandar um esforço legislativo maior, dado que seria necessário disciplinar não só o direito dos advogados públicos receberem os honorários de sucumbência dos processos judiciais em que a Fazenda Pública for vencedora, mas também os critérios de divisão dos valores e as datas em que tal seria feito, as datas de pagamento das cotas-partes dos honorários aos seus titulares, a forma de pagamento, a autorização para que a Administração Pública funcione como canal de pagamento, as responsabilidades em relação à contribuição previdenciária e incidências tributárias, os meios de transparência e prestação de contas dos valores geridos pelo ente público etc. Em que pese todo esse trabalho na fase de elaboração do anteprojeto de lei, em especial visando a observância dos precedentes jurisprudenciais referidos, tal solução demanda uma flexibilização de alguns conceitos de direito público, para que funcione adequadamente.

Em qualquer das alternativas apresentadas, uma questão que resta indefinida diz respeito à expedição dos alvarás judiciais. Será feito em nome do Procurador-Geral, de todos (ou a maioria) dos advogados públicos pertencentes ao quadro administrativo ou atuantes na ação judicial ou no nome de qualquer dos advogados públicos, gerando para os ocupantes dos respectivos cargos a responsabilidade por prestar contas posteriores? Neste aspecto, a legislação do ente federado não poderá criar obrigações ao Poder Judiciário, haja vista o princípio da segregação e harmonia entre os Poderes, previsto no art. 2º da Constituição, sendo recomendável que, após a edição da lei dispondo sobre os honorários sucumbenciais dos advogados, seja remetida uma cópia ao Poder Judiciário, requerendo que a expedição dos alvarás judiciais observe a norma do ente federativo.

Considerações finais 6.1 Os honorários advocatícios de sucumbência são verbas privadas, de titularidade dos advogados públicos que patrocinam os interesses da Fazenda Pública vencedora. Tanto lhe são próprios que o § 2º do art. 85 do CPC/2015 estabelece a sua fixação sobre critérios intrínsecos à prestação de serviços advocatícios. Além disso, já previa o art. 23 do Estatuto da Advocacia, agora reforçado pela norma processual, que essa verba pertence ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte.

6.2 A parte final do § 19 do art. 85 do CPC/2015 exige a edição de lei específica da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para a regulamentação da matéria, compatibilizando o recebimento dessa parcela com as questões remuneratórias e com as regras relativas à carreira profissional, sem prejudicar a organização do órgão público ao qual estiverem vinculados. Evidentemente, o fato de ser

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necessária a edição de lei não transmuta, de per si, a natureza jurídica dos honorários advocatícios, transformando-os em verba pública e dando-lhes caráter remuneratório ou indenizatório, como ocorre com os pagamentos realizados com recursos oriundos do erário.

6.3 Os honorários advocatícios de sucumbência possuem natureza remuneratória, mas, em regra, não são incompatíveis com o sistema remuneratório de subsídio, nem estão limitados ao teto remuneratório constitucional, porque constituem pagamento efetuado por particular, ou seja, fonte diversa do orçamento público – não havendo nenhum impedimento constitucional ou legal para tanto.

Assim, não constituem forma alguma de gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória paga pela Fazenda Pública aos advogados públicos, sendo conciliável tanto com o sistema remuneratório de vencimento, como também com o de subsídio.

Especificamente em relação ao teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da Constituição, na linha de raciocínio apresentada, a conclusão lógica é pelo afastamento da sua aplicação em relação ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Contudo, a posição do Supremo Tribunal Federal, antes da edição do CPC/2015, era diversa, se tais vantagens se caracterizassem como relativas a categoria funcional, não sendo pessoais, relacionadas assim à situação funcional própria do servidor ou que representassem uma situação individual ligada à natureza ou às condições do seu trabalho. Deste modo, a menos que haja uma mudança de posição na jurisprudência do STF, a questão passa pelo que dispuser a lei do ente federado acerca da forma de pagamento dos honorários sucumbenciais aos advogados públicos: se os valores serão rateados igualmente entre todos os advogados, inclusive, porventura, os inativos ou se apenas para aqueles que tiverem atribuição de representação judicial do ente federado, até mesmo restringindo-se o pagamento para os que efetivamente atuarem no processo do qual decorrem os honorários.

6.4 Quanto a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, ou seja, quem, dentre todos os causídicos vinculados à Fazenda Pública vencedora em ação judicial, está apto a receber a parcela advinda do êxito profissional, enfrentando-se a problemática sob a ótica das conclusões do terceiro capítulo deste estudo, a única solução que pareceria compatível seria a distribuição dos honorários de sucumbência entre os advogados públicos, na medida de sua atuação, nas ações judiciais, o que acarretaria problemas de ordem operacional, como o estabelecimento de critérios para aferição da atuação proporcional de cada causídico nas demandas em que é parte a Fazenda Pública e a clara distorção

na distribuição dos honorários entre advogados que atuam, por exemplo, em execuções fiscais e outros que patrocinam causas relacionadas a questões em que a Fazenda é rotineiramente vencida, como as das prestações positivas relacionadas aos direitos sociais da saúde, educação e moradia. Por outro lado, se o rateio dos honorários de sucumbência ocorresse igualmente para todos os advogados públicos, inclusive os inativos, seria juridicamente inviável afastar a caracterização da vantagem como funcional e, portanto, de acordo com a atual orientação do STF, a aplicação do teto remuneratório constitucional do inciso XI do art. 37. A via intermediária entre estas, em que a distribuição dos valores ocorreria apenas entre os advogados públicos com atribuição de representação judicial precisaria, ainda, de uma leitura flexibilizada, à vista do entendimento da Corte Suprema, para que permita o enquadramento da parcela como vantagem pessoal destes servidores, com a efetiva aplicação do § 19 do art. 85 do CPC/2015.

6.5 Operacionalmente, o ente federado poderia dispor sobre a forma de distribuição dos honorários advocatícios de sucumbência aos advogados públicos funcionando como um canal de pagamento, intermediando a relação entre devedor e credor, para alcançar a verba a esse segundo, tal como ocorre, por exemplo, nos pagamentos efetuados pela Fazenda Pública por meio de consignação em folha, de mútuos bancários contratados pelos seus servidores junto a instituições financeiras. Para tanto é necessária autorização legislativa, que pode constar na mesma lei que dispuser sobre o pagamento dos honorários de sucumbência aos advogados públicos, disciplinando, inclusive, que os pagamentos a título de contribuição previdenciária e imposto sobre a renda, em tal caso, ficariam a cargo dos próprios advogados públicos.

Essa solução manteria a natureza extra-orçamentária da receita, que seria apenas arrecadada pela Fazenda Pública para posterior repasse aos seus titulares.

6.6 Diante das inúmeras possibilidades legislativas e consequências daí advindas para se conferir concretude à parte final do § 19 do art. 85 do CPC/2015, duas soluções parecem operacionalmente mais adequadas, a serem devidamente sopesadas pelo ente federativo no exercício da sua competência legislativa: a edição de lei que determine aos advogados públicos se organizarem para o recebimento dos honorários de sucumbência, para que, tal qual fazem as sociedades de advogados e os profissionais liberais que trabalham em parceria, decidam os critérios de rateio e pagamento da verba, responsabilizando-se por providenciar o saque dos alvarás judiciais, com a prestação de contas aos colegas, a distribuição do valor e os encargos legais incidentes; ou, como segunda opção, definir-se legalmente o papel da Fazenda Pública na intermediação dos honorários advocatícios de sucumbência aos advogados públicos, para que funcione como canal de pagamento, com a determinação

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dos critérios de divisão da verba, datas de repasse aos seus titulares, forma de pagamento, regras de transparência etc.

Em qualquer das hipóteses, a estruturação do projeto de lei deverá ocorrer mediante diálogo e consenso dos advogados públicos, evitando-se a imposição dos interesses (e da vontade) da Administração Pública sobre os dos titulares destes recursos. Não só pelo bom senso isso é importante, mas para garantir a observância da lei que será editada, com a coesão do corpo jurídico integrante do quadro administrativo em relação à divisão dos honorários de sucumbência.

Notícias do S enado

Senado analisa propostas que incentivam alimentação saudável nas escolas O Senado analisa projetos que disciplinam a merenda escolar e a venda de alimentos saudáveis aos alunos. Uma das propostas altera o Estatuto

NOTA

da Criança e Adolescente para promover ações de incentivo a hábitos alimentares saudáveis

1 STJ. REsp nº 1.222.194-BA. 4ª Turma. Rel. Ministro Luis Felipe Salomão.

Julgado em 09/06/2015, DJe 04/08/2015.

entre os estudantes (PLS 357/2015). De acordo

2 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 291-300.

com o texto, que está em análise na Comissão

3 MACHADO JUNIOR, José Teixeira; REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 comentada. 28ª ed.. Rio de Janeiro: IBAM, 1997. p. 11-14; 27-36.

de Assuntos Sociais (CAS), estabelecimentos em

4 Com efeito, o art. 18 da Lei Complementar nº 101/2000 estabelece: “Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência. § 1o Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como “Outras Despesas de Pessoal”. § 2o A despesa total com pessoal será apurada somando-se a realizada no mês em referência com as dos onze imediatamente anteriores, adotando-se o regime de competência”.

escolas de ensino básico que comercializarem

5 In verbis, estabelece o dispositivo do Decreto Federal nº 3.000/1999: “Art. 43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como (Lei nº 4.506, de 1964, art. 16, Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º, Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, e Lei nº 9.317, de 1996, art. 25, e Medida Provisória nº 1.769-55, de 11 de março de 1999, arts. 1º e 2º): I - salários, ordenados, vencimentos, soldos, soldadas, vantagens, subsídios, honorários, diárias de comparecimento, bolsas de estudo e de pesquisa, remuneração de estagiários;”.

situação de extrema pobreza (PLS 217/2015). O

6 Por sua vez, é o art. 45 do Decreto Federal nº 3.000/1999: “Art. 45.

São tributáveis os rendimentos do trabalho não-assalariado, tais como (Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º): I - honorários do livre exercício das profissões de médico, engenheiro, advogado, dentista, veterinário, professor, economista, contador, jornalista, pintor, escritor, escultor e de outras que lhes possam ser assemelhadas;”.

7 BRASIL. MINISTÉRIO DA FAZENDA. Secretaria da Receita Federal.

Solução de Consulta nº 129, de 20 de julho de 2007. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF. EMENTA: “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. DECISÃO JUDICIAL. RESPONSABILIDADE. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos pagos a título de honorários advocatícios, em cumprimento de decisão judicial, será retido na fonte pela pessoa jurídica obrigada ao pagamento seja o beneficiário pessoa física ou pessoa jurídica.” [on-line] Disponível em: http://decisoes. fazenda.gov.br/netacgi/nph-brs?s10=&s9=NAO+DRJ/$.SIGL.&n=DTPE&d=DECW&p=2&u=/netahtml/decisoes/decw/pesquisaSOL. htm&r=39&f=G&l=20&s1=&s3=129&s4=&s5=&s8=&s7= Acesso em 27/09/2016.

bebidas de baixo teor nutricional ou alimentos ricos em açúcar, gordura saturada, gordura trans ou sódio, não serão licenciados, nem terão a renovação de alvará de funcionamento. O outro projeto em discussão duplica o valor repassado para a merenda escolar de municípios em

autor dessa última proposta, senador Roberto Rocha (PSB-MA), diz que, nas áreas mais pobres, onde ainda há registros de desnutrição infantil, a merenda pode ser a principal motivação para a ida à escola.

Agência Senado Data da Notícia: 27/09/2016

Veja a íntegra em:

http://www12.senado.leg.br

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Acontece p e lo B rasil

Rio Grande do Norte TJ-RN: Prefeito de Rafael Fernandes está proibido de pintar bens públicos com cores partidárias O juiz Osvaldo Cândido de Lima Júnior, da 1ª Vara Cível de Pau dos Ferros, determinou que o prefeito de Rafael Fernandes, José de Nicodemos de Oliveira Júnior, deverá, no prazo de cinco dias, fazer a repintura do Centro Cultural Antônio Justino de Oliveira devendo adotar a cor anterior à sua pintura, sendo proibido adotar a cor Verde ou similar que relacione-se com o pleito eleitoral vigente. Pela decisão judicial, caso a antiga cor assemelhe-se com alguma coligação partidária deverá adotar as cores oficiais do Município de Rafael Fernandes. O magistrado determinou que os custos para a pintura deverão ser arcados com recursos financeiros do prefeito José de Nicodemos de Oliveira Júnior.

Fonte: TJ-RN

Data da notícia: 28/08/2016

Íntegra: http://www.tjrn.jus.br/

Rondônia TCE-RO: TCE divulga recomendação sobre vedação de uso de instalações públicas para campanha eleitoral Tendo em vista o período eleitoral, o Tribunal de Contas do Estado (TCE-RO) divulga a Recomendação de nº 14/2014, emitida pelo Ministério Público Eleitoral, por intermédio da Procuradoria Regional Eleitoral em Rondônia (PRE/RO), que proíbe a realização de atos de campanha eleitoral em repartições públicas, sob pena de responsabilidade pessoal e dos candidatos beneficiados, tais como o uso de estacionamentos de repartições públicas por carros com adesivos de candidatos, partidos ou coligações. O descumprimento, ainda segundo a recomendação ministerial, pode originar medidas judiciais por parte da PRE para assegurar a regularidade do processo eleitoral.

Fonte: TCE-RO

Data da Notícia: 29/08/2016

Íntegra: http://www.tce.ro.gov.br

Goiás TJ-GO: Paciente que esperou, em vão, por cirurgia será indenizado O Município de Caldas Novas terá de indenizar, por danos morais arbitrados em R$ 5 mil, um paciente que, mesmo após marcar duas vezes uma cirurgia, não conseguiu se submeter ao procedimento médico na rede pública local. Na última oportunidade, ele chegou a ficar internado e aguardou, em jejum, por quase oito horas em vão. A decisão é da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO), nos termos do voto do relator, juiz substituto em segundo grau Sérgio Mendonça de Araújo.

Fonte: Centro de Comunicação Social do TJGO - Texto: Lilian Cury

Data da notícia: 29/08/2016

Íntegra: http://tjgo.jus.br/

Paraíba TCE-PB: Conselheiro sugere declaração de inidoneidade para as empresas envolvidas em licitações fraudulentas O presidente da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da Paraíba, conselheiro Arnóbio Alves Viana, sugeriu, durante a sessão ordinária desta terçafeira (30), que a Corte de Contas relacione todas as empresas privadas que estejam envolvidas em fraudes nos processos de licitação julgados irregulares pelo TCE, e passe a considerar a inidoneidade daquelas que tenham sido – reiteradas vezes, condenadas a ressarcir valores aos cofres públicos. O conselheiro adiantou que vai levar a proposta ao Pleno da Corte para análise e regulamentação.

Fonte: Ascom TCE-PB

Data da notícia: 30/08/2016

Íntegra: http://portal.tce.pb.gov.br/

Pernambuco TJ-PE: Ribeirão: MPPE obtém na Justiça bloqueio das contas do município O Ministério Público de Pernambuco (MPPE) obteve tutela provisória de urgência cautelar em caráter antecedente determinando o bloqueio imediato das contas públicas do município de Ribeirão (Mata Sul). Com o bloqueio, o prefeito Romeu Jacobina de Figueiredo não pode efetuar nenhuma transferência, movimentação ou saque de valores sem prévia autorização judicial. A Justiça também determinou ao setor de Finanças da administração municipal que encaminhe, em até cinco dias úteis, relatório de débitos do município, especialmente com servidores, pensionistas e aposentados; e ao setor de Pessoal que apresente a lista de servidores, aposentados e pensionistas que estão com vencimentos atrasados, informando quantos meses não foram pagos e qual é o valor devido a cada pessoa.

Fonte: MPPE

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Data da notícia: 26/08/2016

Íntegra: http://www.mppe.mp.br/mppe/

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Perguntas e Respostas O que é o Imposto Sobre Serviços - ISS e qual o fundamento legal da instituição deste tributo?

O ISS (Imposto Sobre Serviços) ou ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) é um tributo incidente sobre a prestação de serviços que tem seu fundamento no inciso III do art. 156 da Constituição da República – CR e cujos elementos fundamentais foram definidos, em âmbito nacional, pela Lei Complementar n° 116/2003. Além desta norma, também é aplicado ao ISS o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1698 e alguns dispositivos da Lei Complementar nº 123/2006, com suas alterações. A primeira Lei Complementar, acima referida, estabelece o rol dos serviços que podem ser alcançados pelos Municípios através do ISS e regula a estrutura básica desse imposto. O dispositivo citado no Decreto trata da tributação do imposto por valores fixos e a segunda norma complementar mencionada instituiu o regime tributário unificado das micro e pequenas empresas – Simples Nacional –, incluindo o ISS entre os tributos que as empresas poderão recolher pelo referido regime unificado e simplificado de recolhimento de tributos.

Ainda, considerando que o art. 150, I, da CR, veda ao Município exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, para que possa exigir dos seus munícipes a exação incidente sobre a prestação de serviços, é preciso que haja lei municipal autorizando a cobrança.

constantes nos incisos I a XXII do dispositivo legal supramencionado).

Pelo disposto no caput do citado art. 3º, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou na sua falta, no domicílio do prestador. Esta é a regra geral para definição do local de incidência do ISS.

O que se entende por “estabelecimento prestador”?

O art. 4º da LC nº 116/2003 conceitua o estabelecimento prestador da seguinte forma: “Considerase estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contrato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”.

A quem pertence a competência Quem deve pagar o ISS e qual sua para tributar o ISS e qual a regra geral alíquota? para a fixação do local de incidência do O ISS é pago pelas empresas prestadoras de tributo? serviços e profissionais autônomos. Os contribuintes que O art. 3º da LC nº 116/2003 trata da competência para tributar o ISS e a atribui, como regra geral, ao Município em que está localizado o estabelecimento prestador, excepcionando as situações em que os serviços somente podem, por suas características, ser efetivamente prestados no local de sua realização (conforme exceções

se encaixam no primeiro caso – ou seja, as empresas – deverão recolher o ISS, além dos demais impostos – como IR, PIS, COFINS, contribuição social ou, substituídos pelo Simples Nacional, caso optante. A alíquota máxima de incidência do ISS foi fixada em 5% (cinco por cento) pelo art.

8º, II, da Lei Complementar nº 116/2003, sobre o valor da

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Páginas A z uis

Rafael Edison Rodrigues Advogado, Filósofo, Especialista em Controladoria e Finanças, Consultor Jurídico da DPM - Portal Legisla WEB

nota fiscal, excetuando-se, todavia, as normas municipais que incentivam serviços específicos, em algumas cidades.

Nestes casos, a alíquota pode ser reduzida para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968.

A Emenda Constitucional – EC nº 37/2002, em seu art. 3º, incluiu o art. 88 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, fixando a alíquota mínima do ISS em 2% (dois por cento), a partir da data da publicação da Emenda (13/06/2002).

Os profissionais autônomos, como advogados, médicos, administradores, arquitetos, entre outros que trabalhem sem vínculo empregatício, devem contribuir com o ISS. Nesse caso, eles pagam a contribuição anual, conforme a tabela proveniente dos serviços. Na situação em que o profissional não esteja inscrito junto ao Município como autônomo, o tomador do serviço deverá pagar os tributos devidos, desde que haja previsão na legislação local nesse sentido, efetuando o pagamento do valor subtraído dos impostos correspondentes (valor líquido).

Quais são os elementos essenciais para a tributação do ISS? O ISS, para ser passível de tributação, tem como elementos essenciais a conduta humana consistente em desenvolver determinado esforço, objetivando a adimplência de uma obrigação de fazer em troca do pagamento de determinada quantia. Necessita da existência de um prestador de serviços, como contribuinte;

de uma prestação de serviço a terceiro, como fato gerador da obrigação; e do preço do serviço, como base de cálculo.

O que significa “retenção de ISS”?

a

expressão

A retenção do ISS consiste na obrigação do tomador do serviço (o contratante) de reter o valor correspondente ao ISS devido pelo prestador do serviço, no momento do pagamento do serviço contratado. Assim, o prestador do serviço receberá o preço contratado deduzido do valor do imposto devido na prestação, que será recolhido aos cofres públicos pelo tomador do serviço.

A locação de bens móveis como, por exemplo, equipamentos, geradores e máquinas copiadoras deve sofrer a incidência de ISS? A locação pura e simples, sem a cessão de mão de obra, prevista originalmente no subitem 3.01, da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, foi vetada pela Presidência da República, face à inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal – STF do item 79 da Lista anterior, introduzida pela Lei Complementar nº 56/1987. Logo, não sofre a incidência do Imposto Sobre Serviços. Assim, a partir da vigência da Lei Complementar nº 116/2003, não é mais possível tributar a locação de bens móveis, desde que seja locação pura e simples, ou seja, não se constituindo em meio de prestação de serviço.

Isso porque, o conceito de locação está expresso no art. 565, do Código Civil – CC, que dispõe que “na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”. É de notar, portanto, que o referido artigo não contempla qualquer obrigação de fazer, mas sim de dar, já que implica na entrega ou na disponibilização de um determinado bem. Sobre o tema em questão, consulte o Boletim Técnico DPM nº 98/2016.

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A r t igo

Parcelamento do solo: diferença entre loteamento, desmembramento e fracionamento ou desdobro Vivian Lítia Flores Advogada, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB

Com este artigo dá-se início a uma série que tratará sobre vários temas de direito urbanístico, que embora do cotidiano da Administração, ainda apresentam dificuldade no enfrentamento.

Necessário, inicialmente, estabelecer quais são as formas de parcelamento do solo e suas definições, demonstrando, então, a diferença entre estas e o fracionamento, que é forma de divisão de um imóvel, considerando a conceituação inerente ao direito urbanístico.

O caput do art. 2º da Lei nº 6.766/1979 estabelece que as formas de parcelamento do solo são o loteamento e o desmembramento, respectivamente, definidos no § 1º, como a subdivisão de gleba em lotes destinados à edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes, e, no § 2º, como a subdivisão de gleba em lotes destinados à edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes.

As disposições da lei pátria não deixam lacuna para que se possa cogitar a existência de outras espécies do gênero parcelamento do solo, restando outras formas de fragmentação, como o fracionamento que é a divisão de um lote existente, ou mesmo de uma gleba. E, como estamos tratando de definições estabelecidas na lei, o conceito de lote para o direito urbanístico é o terreno servido de infraestrutura básica cujas dimensões atendam aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe, conforme o § 4º, do art. 2º, da Lei nº 6.766/1979.

De acordo com as disposições da Lei nº 6.766/1979, de aplicação nacional, a gleba é uma área que não sofreu, até então, a intervenção de uma das formas de parcelamento do solo, que, como vimos, são, apenas, o loteamento e o desmembramento, destas intervenções resultando lotes, cuja conceituação consta acima.

As legislações trazem definições dos termos que utilizam justamente para que não sejam dados significados distintos dos que o legislador pretendeu, evitando que a norma não tenha o resultado objetivado. Logo, a legislação municipal que trata do tema deve utilizar os termos com o exato significado dado pela lei nacional.

Necessário atentarmos, assim, para diferença entre desmembramento e desdobro ou fracionamento, que nada mais é que a divisão de um lote maior em dois menores, segundo trata José Afonso da Silva1, nos casos em que as dimensões do lote original possibilitam tal procedimento. O desmembramento é forma de parcelamento do solo, onde é obrigatória a realização de infraestrutura básica, ainda que só as faltantes, enquanto o fracionamento ou desdobro é forma de divisão (fragmentação), sem a obrigatoriedade da realização de infraestrutura básica.

Como vimos, uma gleba será parcelada, sempre, através de loteamento ou desmembramento, sendo o resultado deste parcelamento de solo os lotes, independente do tamanho, respeitada, obrigatoriamente, a metragem mínima prevista na legislação municipal.

Como no parcelamento do solo, seja qual for a sua espécie – loteamento ou desmembramento – é obrigatória a realização de infraestrutura básica, na forma do § 5º, do art.

2º, da Lei nº 6.766/1979, e sendo lote o terreno servido de infraestrutura básica, conforme o § 4° do mesmo dispositivo, a divisão deste, dar-se-á por fracionamento, que é apenas a divisão, sem as exigências da lei nacional citada, respeitada apenas a metragem mínima exigida para os lotes, na norma municipal.

De outra banda, quando a gleba original for apenas dividida sem qualquer tipo de infraestrutura, tem-se somente um fracionamento ou desdobro (no sentido de divisão, fragmentação) e o resultado são duas novas glebas.

Concluindo, uma área deixa de ser gleba a partir do momento que sofrer uma das formas de parcelamento do solo, resultando nos lotes, que pressupõe a existência de

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infraestrutura, e quando a gleba sofre uma divisão, sem a realização de infraestrutura, temos um fracionamento. Assim, uma gleba tanto poderá ser parcelada, como simplesmente fracionada. Já em um lote – que é resultado de parcelamento do solo – é possível apenas o fracionamento, pois para o parcelamento, na forma de desmembramento, precisamos de uma gleba, e o lote, mesmo que extenso, assim não se caracteriza.

Cabe referir que a Lei Federal nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que “dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e dá outras Providências, em seu artigo 3º, somente admite o parcelamento do solo para fins urbanos em zonas urbanas, de expansão urbana ou de urbanização específica, assim definidas pelo plano diretor ou aprovadas por lei municipal.

Conforme visto, o resultado do parcelamento do solo, que é o loteamento e o desmembramento realizados sobre uma gleba, é o lote. Sendo lote e não gleba, não é mais possível o parcelamento, posto que claro no art. 2º da Lei nº 6.766/1979 que o loteamento e o desmembramento são a subdivisão da gleba em lotes para edificação e não a subdivisão de um lote.

Importante apontar que o art. 11 da lei de parcelamento do solo – Lei nº 6.766/1979 – estabelece a aplicação aos desmembramentos das disposições urbanísticas para os loteamentos, no que couber. Desta forma, o desmembramento é possível desde que existente via e a infraestrutura deverá ser executada pelo empreendedor no todo ou a faltante. O fato do poder público ter aberto uma rua não o obriga à realização da infraestrutura, pois representa a extensão da malha viária para melhora da mobilidade, da circulação, e não a realização de loteamento pelo Município.

Assim sendo, o Município deve exigir, para aprovação do projeto de desmembramento, que conste a execução pelo proprietário e/ou empreendedor da infraestrutura faltante na área objeto do parcelamento, nesta modalidade.

Caso contrário não haverá lote destinado à edificação, pois necessária a infraestrutura básica para aprovação de uma construção pelo Município. O § 5º do art. 6º da Lei nº 6.766/1979 confirma a assertiva, ao dispor que “a infraestrutura básica dos parcelamentos é constituída pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação”. Não afirma que a infraestrutura básica dos loteamentos é constituída de tais equipamentos urbanos, mas a infraestrutura básica dos parcelamentos. Logo, a infraestrutura das duas formas previstas de parcelamento são o desmembramento e o loteamento.

No que tange aos equipamentos comunitários, que são os de educação, cultura, saúde, lazer e similares, e espaços

livres, que são as praças e áreas verdes, a lei de parcelamento do solo nacional exige a destinação de área somente para os loteamentos, como se verifica do teor do art. 4º, pois se supõe que a densidade demográfica da região irá aumentar substancialmente ao ponto de serem necessários, partindo da premissa que o desmembramento é parcelamento de menor monta.

Todavia, a inexistência de exigência de área para instalação de equipamentos comunitários e de área para espaços livres na Lei nº 6.766/1979 nos desmembramentos, não veda que a lei municipal exija a destinação de áreas para estas finalidades, por ser indubitavelmente assunto de interesse local e ordenamento territorial, na forma dos incisos I e VIII, do art. 30 da Constituição da República. Por outro lado, caso não legisle exigindo, não poderá cobrar do empreendedor que destine área ao Município para serem utilizadas nestes equipamentos comunitários e espaços de convivência.

No que pertine às disposições constantes da lei nacional de parcelamento do solo, a diferença entre as duas espécies previstas é, apenas, a existência de sistema viário no desmembramento e a necessidade de realização deste no loteamento.

Desta forma, não sendo exigida a destinação de área ao Município para os equipamentos comunitários e espaço livre por lei geral ou específica, impossibilitada fica a cobrança na aprovação dos projetos de desmembramento, independente do tamanho da área, que está limitada ao tamanho do quarteirão, quando este é estabelecido na lei local.

Alerta-se que depois que nasce um lote, pois ocorreu uma das duas formas de parcelamento do solo, com a doação obrigatória de área para a municipalidade nos loteamentos e nos desmembramentos quando a lei municipal tiver a previsão, todos os pedidos que vierem serão de fracionamento ou desdobro e de remembramento, sem a possibilidade do Município exigir doação.

No desdobro ou fracionamento, que é apenas a divisão do lote, não existe possibilidade de exigir destinação de área, sendo a dimensão do lote a única exigência possível.

NOTA 1 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo, 2010, 6ª ed. p. 340.

Segue na próxima edição.

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E s tu do de Caso

Indenização de férias a servidor com menos de doze meses de trabalho 1

Silvia Pereira Gräf Advogada, Especialista em Direito Público, Consultora Jurídica da DPM - Portal LegislaWEB

Pergunto: É possível efetuar pagamento de indenização de férias a servidor público estatutário que está se desligando antes de completar doze meses de trabalho?

DPM responde: 1.

Trata-se de questionamento relativo à possibilidade de indenizar servidor exonerado sobre os períodos incompletos de férias. Questiona o Consulente se esse pagamento pode ocorrer somente depois de implementados os primeiros doze meses da relação de trabalho, nos termos da Lei local, ou pode se dar quando esse período for inferior.

2.

A Lei Municipal nº 3.673, de 24 de junho de 19912 – Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais – a respeito do tema, assim dispõe: Art. 163. [...]. [...]. § 3º Somente depois do primeiro (1º) ano de efetivo exercício adquirirá o servidor direito a férias. [...].

Art. 169. No caso de exoneração será devida ao servidor a remuneração correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.

Parágrafo único. O servidor exonerado após doze (12) meses de serviço terá direito, também, à remuneração relativa ao período incompleto de férias, na proporção de um doze avos (1/12) por mês de serviço ou fração superior a quinze (15) dias. (grifamos)

Conforme se constata, a norma estatutária estabelece que o servidor exonerado, após doze meses de serviço, além do direito a férias, nos termos do art. 163, § 3º, irá receber remuneração proporcional ao período incompleto. Assim, pela literalidade da referida Lei, as férias somente poderão ser concedidas – ou indenizadas, no caso de desligamento do servidor – após 12 meses de relação de trabalho.

Quando a Lei Municipal assim prevê, encontramos recentes julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJ/RS, entendendo pela inexistência de direito à indenização, caso o desligamento do servidor ocorra antes de doze meses de relação laboral. Vejamos: RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE EUGÊNIO DE CASTRO. SERVIDOR PÚBLICO. EXONERAÇÃO ANTES DO PERÍODO AQUISITIVO DE DOZE MESES PARA GOZO DE FÉRIAS. PRETENSÃO DE PAGAMENTO NA AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FÉRIAS PROPORCIONAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. A legalidade é o princípio primeiro e fundamental a que se há de cingir a Administração Pública, como decorre do artigo 37, caput, da Carta Política Federal e artigo 19, caput, da

Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, dele não podendo afastar-se o administrador. 2. A Lei Municipal n° 089/90 é expressa quanto ao direito de usufruir férias somente após cada período de doze meses de vigência da relação entre o Município e o servidor (art. 94) e, também, quanto direito de recebê-las em pecúnia, em caso de exoneração, quando já adquirido o direito (art. 102, caput e parágrafo único). 3. Assim, havendo a sentença do Magistrado a quo esgotado corretamente as questões suscitadas, é de ser mantida, na íntegra, pelos próprios fundamentos, nos termos do art. 46, última parte, da Lei Federal 9.099/95. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME.3 (grifamos) RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. PRIMEIRO PERÍODO AQUISITIVO NÃO PREENCHIDO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 114, § 3º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 203/2008. O servidor público exonerado antes de implementar o primeiro período aquisitivo de férias - doze meses de exercício - não possui direito ao pagamento de férias proporcionais, na forma do artigo 114, § 3º, da Lei Complementar nº 203/2008 - Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Passo Fundo. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.4 RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. PRIMEIRO PERÍODO AQUISITIVO NÃO PREENCHIDO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 67, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 10.098/94. O servidor público exonerado antes de implementar o primeiro período aquisitivo de férias - doze meses de exercício - não possui direito ao pagamento de férias proporcionais, na forma do artigo 67, § 1º, da Lei Complementar nº 10.098/94.

RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.5 (grifamos) APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE QUARAI. CARGO EM COMISSÃO. FÉRIAS PROPORCIONAIS ACRESCIDAS DE 1/3 CONSTITUCIONAL. EXONERAÇÃO ANTES DO PERÍODO AQUISITIVO DE DOZE MESES. PRETENSÃO DE PAGAMENTO PROPORCIONAL QUE ESBARRA NA AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. A legalidade é o princípio primeiro e fundamental a que se há de cingir a Administração Pública, como decorre do artigo 37, caput, da Carta Política Federal e artigo 19, caput, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, dele não podendo afastar-se o administrador. 2. A Lei Municipal n° 1.318/94 é expressa quanto ao direito de usufruir férias somente após cada período de doze meses de vigência da relação entre o Município e o servidor (art. 98). A alteração promovida pela Lei Municipal n° 2.768 de 10/03/2010 - que modificou a redação do parágrafo único do art. 106 da Lei Municipal n° 1.318/94 para estabelecer que o servidor exonerado terá direito também à remuneração relativa ao período incompleto de férias - não retroage para alcançar situações jurídicas consolidadas anteriormente à sua vigência. 3. Ação julgada improcedente na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA.6 (grifamos) RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATO EMERGENCIAL. EXONERAÇÃO ANTES DA IMPLEMENTAÇÃO DE UM ANO DE EFETIVO EXERCÍCIO. INDEVIDA INDENIZAÇÃO POR FÉRIAS PROPORCIONAIS. O servidor público exonerado antes de ter implementado o prazo do período aquisitivo não tem direito a receber o valor referente às férias. O art. 67 do Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Estado estabelece que o servidor gozará, anualmente, 30 (trinta) dias de férias. E no seu § 1º prevê que “para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de exercício”.

DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.7 (grifamos)

3.

A questão, no entanto, não se mostra tranquila. O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul – TCE/RS,

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até março de 2010, adotava o entendimento contido na Súmula nº 158 da referida Corte, que dizia que “O pagamento de férias proporcionais aos servidores públicos civis, detentores de cargo de provimento efetivo ou cargo em comissão, depende de previsão expressa de lei antes de completado o período aquisitivo de doze meses. Após um ano de exercício, independe de disposição legal”. (grifamos)

[...]

Veja-se, pois, a partir das expressões grifadas nos dois textos que, muito provavelmente, por erro de digitação no citado Parecer Coletivo nº 3/2010 onde constou “período não inferior a seis meses” deveria constar período não superior a seis meses. A intenção clara da Convenção é de permitir que a autoridade competente fixe um período mínimo de trabalho para que o empregado faça jus a férias proporcionais, no entanto, este período não poderá ultrapassar 6 meses, certamente para que não se constitua em exigência demasiada. (grifos do autor)

No entanto, em 25 de março de 2011, a Corte de Contas, através do Parecer Coletivo nº 03-20109, opinou pelo cancelamento do enunciado da Súmula supra, tendo em vista que a orientação que lhe pautava, desde 2009, ficou em desacordo com as decisões do Supremo Tribunal Federal, que passou a afirmar a hierarquia constitucional das convenções internacionais de direitos humanos10 11 – por meio do Habeas Corpus nº 96.772/SP12. Visando melhor esclarecer, transcrevemos parte do Parecer Coletivo TCE/RS ora referido:

Na oportunidade, a Corte de Contas entendeu que, muito provavelmente, houve erro de digitação no Parecer nº 03/2010 e que, na verdade, mesmo em período de relação de trabalho inferior a 6 (seis) meses, pode ser reconhecido o direito às férias proporcionais.

Indenização de férias não gozadas por servidor detentor de cargo em comissão com menos de um ano de serviço. Matéria tratada na Súmula nº 15, deste Tribunal. É de ser alterada a orientação no sentido de que a indenização de férias não gozadas, antes de um ano de exercício, quer por servidor efetivo, quer por servidor detentor de cargo em comissão, dependa de lei, tendo em vista que a Convenção 132, da Organização Internacional do Trabalho – OIT, sobre férias remuneradas tem “status” de norma constitucional à luz do entendimento formado no Supremo Tribunal Federal a partir do HC 96.772/SP. [...]

O deslinde da questão exige se proceda à necessária distinção, para efeito de definição hierárquica no ordenamento jurídico interno, entre convenções internacionais sobre direitos humanos, revestidas que são de supralegalidade ou de blindagem de natureza constitucional, e tratados internacionais sobre outras matérias, situados numa posição de paridade normativa com as leis ordinárias.

Nesse sentido, a adesão da República Federativa do Brasil, sem qualquer reserva, à Convenção n° 132 da Organização internacional do Trabalho – OIT, sobre férias anuais remuneradas, matéria que se inclui no catálogo de direitos fundamentais da Constituição de 1988, independentemente do caráter formal que se reserve às convenções ou aos tratados, provocou, pelo caráter material do que veicula, a ampliação do núcleo mínimo de direitos e de garantias consagrados aos trabalhadores, dos setores público ou privado.

Assim, o direito a férias proporcionais quando o período de serviço for inferior a (1) um ano, instituído pelo artigo 4º, 1, desse diploma internacional, vigente entre nós por meio do Decreto nº 3.197/1999, a teor do seu artigo 1º, independe à sua concretização de qualquer previsão em lei municipal.

Isso porque o citado dispositivo prescreve que as disposições da Convenção, caso não sejam postas em execução por quaisquer das práticas nacionais tidas como apropriadas, serão aplicadas através de legislação nacional, o que, no presente caso, ocorre por meio daquele Decreto.

Dessa forma, se lei municipal não fixou a duração mínima do período de serviço necessário à aquisição do direito, aplicase diretamente o artigo 5º, 2, do Decreto Federal nº 3.197/1999, segundo o qual o tempo de trabalho exigido não poderá em caso algum ultrapassar 6 (seis) meses. [...]. (grifamos)

4.

Posteriormente, o TCE/RS, motivado por uma Consulta formulada por Município jurisdicionado, voltou a se manifestar sobre o tema, por meio da Informação nº 22/201313, reforçando que: Trata-se da adesão da República Federativa do Brasil à Convenção 132 da OIT sobre férias remuneradas, oficializada através do Decreto nº 3.197/99.

Com isso, o TCE passou a seguir a orientação estabelecida na Convenção no sentido de reconhecer o direito à indenização de férias, mesmo relativa a período de trabalho que não chegou a atingir os 12 meses.

Em resumo, o TCE/RS, no Parecer Coletivo nº 03/2010, e na Informação nº 22/2013, concluiu que a Convenção nº 132 da OIT, sobre Férias Anuais Remuneradas, tem “status” de norma constitucional, à luz de entendimento formado no Supremo Tribunal Federal, a partir do HC 96.772/SP – o que já havia sido, inclusive, reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho quando alterou o enunciado da Súmula nº 26114, em 2003 –, o que impõe “[...] reconhecer o direito à indenização de férias, mesmo relativa à período de trabalho que não chegou a atingir os 12 meses”.

A mesma Corte de Contas, não obstante, na já citada Informação nº 22/2013, se manifestou no sentido de que “A intenção clara da Convenção é de permitir que a autoridade competente fixe um período mínimo de trabalho para que o empregado faça jus a férias proporcionais, no entanto, este período não poderá ultrapassar 6 meses, certamente para que não se constitua em exigência demasiada”.

Visando ilustrar o tema, colacionamos, ainda, decisões do Tribunal Superior do Trabalho – TST e de Tribunais Regionais do Trabalho: RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA. FÉRIAS PROPORCIONAIS. INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA DA SÚMULA Nº 171 DO TST. PREVALÊNCIA DA CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT SOBRE O ARTIGO 146 DA CLT. O direito às férias encontra-se previsto no artigo 7º, XVII, da Constituição Federal, que o assegura de forma plena, sem qualquer ressalva no que tange à despedida por justa causa.

No mesmo sentido está a Convenção nº 132 da OIT, conforme disciplina inserta nos seus artigos 4º e 11. A restrição existe apenas no artigo 146 da CLT. Todavia, não há como se sustentar a recepção dessa norma pelo ordenamento jurídico. O posicionamento adotado no STF é no sentido de que os tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos e que tenham ingressado no ordenamento jurídico antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 e, por essa razão, sem o quórum qualificado exigido (art. 5º, §3º), possuem status de norma supralegal, como reconhecido no voto prevalecente do Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário nº 466.343-1- SP. Antes da manifestação da Excelsa Corte, poderia até ser sustentada a tese de ocorrência de conflitos de norma de hierarquia equivalente e, por isso mesmo, a prevalência do argumento da incompatibilidade entre ambas. Contudo, a partir de então, se a Convenção mencionada situa-se acima da legislação consolidada, as suas disposições hão de prevalecer, tal como ocorreu com a autorização da prisão civil decorrente da condição de depositário infiel, afastada do ordenamento jurídico pátrio por decisão do STF. Têm-se, portanto, as seguintes premissas: o artigo 4º da Convenção nº 138 da OIT não estabelece nenhuma condicionante à obtenção do direito às férias proporcionais e se trata de norma situada

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em patamar superior à legislação ordinária, no caso, a CLT. Vale destacar que, nos termos da aludida norma internacional, a aquisição do direito às férias ocorre mensalmente; apenas a sua fruição é diferida. Em outras palavras, a cada mês de trabalho o empregado adquire o direito a 1/12 de férias, acrescidas de 1/3, mas deverá aguardar o transcurso de um ano, para o efetivo gozo do descanso, ou o momento da ruptura contratual, para a sua remuneração. Justamente por se tratar de direito adquirido, a causa do rompimento do contrato de trabalho não interfere no pagamento das férias e, pelo mesmo motivo, não cabe falar em afronta ao princípio da isonomia. Assim, todos os empregados (inclusive o que foi despedido por justa causa), que tenham prestado serviço em período inferior a 1 (um) ano terão direito às férias de duração proporcionalmente reduzidas. Correta a decisão regional. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.15 (grifamos) AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA. FÉRIAS PROPORCIONAIS. INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA DA SÚMULA Nº 171 DO TST. PREVALÊNCIA DA CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT SOBRE O ARTIGO 146 DA CLT. Constatado equívoco no despacho agravado, dá-se provimento ao agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA. FÉRIAS PROPORCIONAIS. INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA DA SÚMULA Nº 171 DO TST. PREVALÊNCIA DA CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT SOBRE O ARTIGO 146 DA CLT. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 11 da Convenção nº 132 da OIT. RECURSO DE REVISTA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA. FÉRIAS PROPORCIONAIS. INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA DA SÚMULA Nº 171 DO TST. PREVALÊNCIA DA CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT SOBRE O ARTIGO 146 DA CLT. O direito às férias encontra-se previsto no artigo 7º, XVII, da Constituição Federal, que o assegura de forma plena, sem qualquer ressalva no que tange à despedida por justa causa. No mesmo sentido está a Convenção nº 132 da OIT, conforme disciplina inserta nos seus artigos 4º e 11. A restrição existe apenas no artigo 146 da CLT. Todavia, não há como se sustentar a recepção dessa norma pelo ordenamento jurídico. O posicionamento adotado no STF é no sentido de que os tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos e que tenham ingressado no ordenamento jurídico antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 e, por essa razão, sem o quórum qualificado exigido (art. 5º, §3º), possuem status de norma supralegal, como reconhecido no voto prevalecente do Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário nº 466.3431 - SP. Antes da manifestação da Excelsa Corte, poderia até ser sustentada a tese de ocorrência de conflitos de norma de hierarquia equivalente e, por isso mesmo, a prevalência do argumento da incompatibilidade entre ambas. Contudo, a partir de então, se a Convenção mencionada situa-se acima da legislação consolidada, as suas disposições hão de prevalecer, tal como ocorreu com a autorização da prisão civil decorrente da condição de depositário infiel, afastada do ordenamento jurídico pátrio por decisão do STF. Têm-se, portanto, as seguintes premissas: o artigo 4º da Convenção nº 138 da OIT não estabelece nenhuma condicionante à obtenção do direito às férias proporcionais e se trata de norma situada em patamar superior à legislação ordinária, no caso, a CLT. Vale destacar que, nos termos da aludida norma internacional, a aquisição do direito às férias ocorre mensalmente; apenas a sua fruição é diferida. Em outras palavras, a cada mês de trabalho o empregado adquire o direito a 1/12 de férias, acrescidas de 1/3, mas deverá aguardar o transcurso de um ano, para o efetivo gozo do descanso, ou o momento da ruptura contratual, para a sua remuneração. Justamente por se tratar de direito adquirido, a causa do rompimento do contrato de trabalho não interfere no pagamento das férias e, pelo mesmo motivo, não cabe falar em afronta ao princípio da isonomia. Assim, todos os empregados (inclusive o que foi despedido por justa causa), que tenham prestado serviço em período inferior a 1 (um) ano terão direito às férias de duração proporcionalmente reduzidas. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.16 (grifamos) RECURSO ORDINÁRIO. EMPREGADO DEMITIDO POR JUSTA CAUSA. DIREITO ÀS FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT. APLICAÇÃO DA REGRA MAIS FAVORÁVEL. Com a promulgação do Decreto nº 3.197, de 05 de outubro de 1999, entrou em vigor no Brasil a Convenção nº 132 da OIT, que trata do tema alusivo às férias, instituto de extrema relevância para o Direito do Trabalho, vez que tem por escopo a garantia da integridade física e mental do trabalhador. O artigo 11 do aludido diploma internacional assegura a todos os empregados o direito à percepção das férias proporcionais, sendo certo que o alcance da norma é extensivo a todos os trabalhadores que tenham prestado serviços por, pelo menos, 06 (seis) meses ao empregador, independentemente de terem sido, ou não, demitidos por justa causa. Na hipótese dos autos, mesmo confirmada pelo Juízo de primeiro grau a dispensa do Obreiro por justa causa, tendo este trabalhado por mais de 06 (seis) meses, não há como lhe ser retirado o direito à indenização em pecúnia das férias proporcionais, em que pese o disposto nos artigos 146,

parágrafo único, e 147 da CLT e, ainda, o entendimento da Súmula nº 171 do C. TST. Impera, no Direito do Trabalho, o Princípio da Proteção ao Trabalhador, do qual decorre o da Aplicação da Norma Mais Favorável, sendo certo que a regra insculpida no artigo 11 da Convenção nº 132 é mais benéfica ao Reclamante, devendo, pois, sobrepor-se às normas jurídicas que se afigurem mais restritivas ao direito do Empregado. Recurso Ordinário Empresarial a que se nega provimento.17 (grifamos) FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. A Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto nº 3197/99, garante ao trabalhador com menos de um ano de contrato de trabalho e que pediu demissão o direito às férias proporcionais. A matéria está pacificada pela jurisprudência, conforme consubstanciado nas Súmulas n. 171 e 261, do C. TST18. (grifamos)

5.

A respeito da natureza da Convenção n° 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), referida pelo TCE/RS, bem como sua aplicabilidade no direito interno brasileiro, o doutrinador Sérgio Pinto Martins19 explica que “É recebida a Convenção nº 132 OIT como lei ordinária federal no nosso sistema, revogando as disposições em sentido contrário”.

Já quanto à periodicidade mínima para a obtenção do direito às férias, o mesmo doutrinador esclarece que: Prescreve o art. 5.1 da Convenção nº 132 que um período mínimo de serviço poderá ser exigido para a obtenção de direito a um período de férias remuneradas anuais. Cabe à autoridade competente e ao órgão apropriado do país interessado fixar a duração mínima de tal período de serviço, que não deverá em caso algum ultrapassar seis meses (art. 5.2). [...]

Há necessidade de se fazer a interpretação sistemática da norma internacional para saber se ela efetivamente pretende estabelecer período aquisitivo de seis meses. Não basta, portanto, mera interpretação literal ou gramatical, que pode conduzir o intérprete a erros.

Em primeiro lugar, deve ser feita a interpretação sistemática da norma internacional de acordo com a Constituição. Determina o inciso XVII do art. 7º dessa norma que o gozo de férias anuais remuneradas. A Lei Maior não fixa o período aquisitivo, mas estabelece que as férias serão concedidas a cada ano. Cabe à lei ordinária, portanto, definir o que é o período aquisitivo para efeito de férias.

Em diversas passagens dos artigos da Convenção nº 132, nota-se que a norma internacional faz referência a várias expressões e não que o período aquisitivo seria de seis meses. [...].

A melhor solução não pode ser a interpretação literal, mas a sistemática. É absurdo falar em férias anuais e período aquisitivo de seis meses. A referência a seis meses como período aquisitivo indica que a expressão empregada na norma internacional é imprópria, inadequada. Assim, é preferível a interpretação que resulte válida a norma em seu conjunto, sem que existam antagonismos. [...]

A maneira de compatibilizar a interpretação da norma internacional é no sentido de que cada país pode fixar o período aquisitivo, que no caso do Brasil é de um ano. Em relação à cessação do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias proporcionais indenizadas desde que tenha mais de seis meses de emprego (art. 5.2). Não se pode dizer, porém, que o período aquisitivo é de seis meses. É o resultado da interpretação sistemática da Convenção nº 132 da OIT, especialmente da combinação do art. 5.2 com o art. 11 da norma internacional20. (grifamos)

A doutrina de Valério de Oliveira Mazzuoli21, por sua vez, esclarece: As convenções da OIT são tratados multilaterais abertos, elaborados sob os auspícios da Conferência Internacional do Trabalho, a fim de regulamentar o trabalho no âmbito internacional e também outras questões que lhe são conexas. Por autorização da própria Constituição a OIT, a Conferência Internacional do Trabalho poderá adotar convenções, recomendações e resoluções [...]. [...] as convenções são tratados internacionais em devida forma e devem ser ratificadas pelos Estados-Membros da organização para

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que tenham eficácia e aplicabilidade no seus respectivos Direitos internos [...]. [...].

As convenções ratificadas constituem fonte formal de direito, gerando para os cidadãos direitos subjetivos, que podem ser imediatamente aplicáveis (desde que não se trate de norma com conteúdo meramente programático) [...]. Já as recomendações e as convenções não ratificadas, por sua vez, constituem fonte material de direito, na medida que servem como modelo ou como fonte de inspiração para o legislador infraconstitucional. (grifamos)

Entendimento esse, também, pactuado doutrinador Carlos Roberto Husek22, ao afirmar que:

pelo

A Convenção ratificada pelo Estado constitui fonte formal de Direito, gerando direitos subjetivos individuais, tornandoos efetivos sobretudo nos países que adotam o monismo, com prevalência na ordem internacional.

As Convenções, quando não ratificadas, servem de inspiração e modelo para a atividade legislativa dos Estados. Se ratificadas, têm sua eficácia no território nacional assegurada. (grifamos)

Ainda, Arnaldo Süssekind , especifica que “Enquanto os tratados firmados entre Estados visam à concessão de vantagens recíprocas, as convenções24 da OIT têm por finalidade a universalização das normas de proteção ao trabalho e sua incorporação ao direito positivo dos EstadosMembros”.

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Flávia Piovesan25, ao tratar do tema, refere que “No entender de Canotilho, o sentido fundamental da aplicabilidade direta está em reafirmar que ‘os direitos, liberdades e garantias são regras e princípios jurídicos, imediatamente eficazes e actuais, por via direta da Constituição e não através da auctoritas interpositivo do legislador. Não são simples norma normarum mas norma normata, isto é, não são meras normas para a produção de outras normas, mas sim normas diretamente reguladoras de relações jurídico-materiais’.”26 Afirma a doutrinadora, ainda, que “É neste contexto que há de ser feita a leitura dos dispositivos constitucionais pertinentes à proteção internacional dos direitos humanos – e nesse tema o Texto Constitucional também registra inéditos avanços”.27 6.

A respeito da incorporação material e formal das normas previstas em convenções internacionais do trabalho, esclarece Mazzuoli28: Sendo as convenções internacionais do trabalho tratados internacionais que versam sobre direitos humanos (notadamente direitos sociais), sua integração ao direito brasileiro dá-se como status de norma materialmente constitucional, em virtude da regra insculpida no art. 5º, § 2º da Constituição de 1988, que assim dispõe: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Mas caso se pretenda atribuir hierarquia de norma constitucional formal a tais convenções, será necessário aproválas pelo quórum que estabelece o § 3º do mesmo dispositivo constitucional, fruto da EC 45/2004, que assim estabelece: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Segundo nosso entendimento (v. Parte IV, Capítulo I, Seção I, item 6), o § 3º do art. 5º da Constituição acima transcrito não retira o status

de norma constitucional que os tratados de direitos humanos já têm, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo constitucional. Para nós, o que o § 3º do art. 5º da Carta de 1988 faz, é simplesmente permitir que, além de materialmente constitucionais, os direitos humanos constantes dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil sejam também formalmente constitucionais.

Assim, as convenções internacionais do trabalho ratificadas pelo Brasil, para além do seu status materialmente constitucional, poderão ainda ter os efeitos formais das emendas constitucionais. (grifamos)

Completa o autor esclarecendo que “Não obstante a reforma do texto constitucional brasileiro, pela EC 45/2004, ter autorizado a integração formal de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (como é o caso das convenções da OIT) no ordenamento jurídico nacional, ainda assim pensamos que em havendo conflito entre uma convenção internacional do trabalho e as leis internas nacionais, deverá prevalecer a norma mais favorável ao ser humano”.29 Já Husek30 especifica que “Sempre é possível compatibilizá-los quando se raciocina que o Estado soberanamente ratifica o tratado, e a partir daí se obriga a obedecer. Ratificado o tratado, este derroga automaticamente as normas da legislação nacional. Desse modo, o Estado, perante a OIT e, por consequência, perante o Direito Internacional, é fiscalizado de forma individual e rígida na assunção de suas obrigações”.

7.

Nesse aspecto, cumpre referir que a República Federativa do Brasil aderiu à Convenção n° 132 da OIT sobre férias remuneradas31, tendo sido a norma internacional oficializada através do Decreto Federal n° 3.197/9932, que em seu art. 1º estabelece que “A Convenção n° 132 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, sobre Férias Anuais Remuneradas (revista em 1970), concluída em Genebra, em 24 de junho de 1970, apensa por cópia a este Decreto, deverá ser executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém”.(grifamos) Ou seja, possível aferir que o Brasil aderiu ao texto normativo sem ressalvas.

Analisando o que dispõe o mencionado Decreto, no tocante ao pagamento de férias proporcionais, considerando a necessidade de implemento de um período mínimo de trabalho, merecem análise os seguintes dispositivos: [...]

Artigo 5 1. - Um período mínimo de serviço poderá ser exigido para a obtenção de direito a um período de férias remuneradas anuais.

2. - Cabe à autoridade competente e ao órgão apropriado do país interessado fixar a duração mínima de tal período de serviço, que não poderá em caso algum ultrapassar 6 (seis) meses. [...]

Artigo 11 Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviço que pode ser exigido de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 5 da presente Convenção deverá ter direito em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente. (Grifamos).

Realizando uma leitura conjunta dos artigos 5º e 11 da norma, possível extrair o entendimento de que cada país pode

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fixar um período mínimo de serviço para que o trabalhador obtenha o direito a férias anuais remuneradas. Nos casos de cessação do contrato de trabalho, deve ser garantido o pagamento de férias proporcionais indenizadas, nos termos do período mínimo fixado que, em caso algum, poderá ultrapassar seis meses da relação de emprego.

caput e parágrafo único da Lei Municipal nº 3.673/1991.

Evidentemente, essa conclusão decorre da atribuição de “primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana”34, no caso, a Convenção n° 132 da OIT, por força da natureza de norma materialmente constitucional atribuída à citada Convenção.

8. De todo o exposto, resumimos as considerações que seguem:

Como, no entanto, a própria Convenção, mais precisamente no art. 5º, item 2, admite que “Cabe à autoridade competente e ao órgão apropriado do país interessado fixar a duração mínima de tal período de serviço, que não poderá em caso algum ultrapassar 6 (seis) meses”, o que vem reafirmado pelo Tribunal de Contas na Informação nº 22/2013, temos que é necessário, para gerar o direito, que o vínculo tenha perdurado, no mínimo, por seis meses.

8.1 Existe consistente entendimento doutrinário no sentido de que as convenções internacionais do trabalho versam sobre direitos humanos (notadamente os sociais) e que, sendo assim, quando recepcionadas pelo direito brasileiro, tais instrumentos são internalizados com o status de norma materialmente constitucional, em virtude da regra insculpida no art. 5º, § 2º, da Constituição de 1988; 8.2 O Supremo Tribunal Federal – STF, no Habeas Corpus nº 96.772/SP33, manifestou entendimento no sentido de que se deve atribuir hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. Também manifestou o entendimento de que, em matéria de direitos humanos, a hermenêutica deve considerar a norma mais favorável como critério interpretativo; 8.3 O Brasil recepcionou – sem reservas – a Convenção n° 132 da OIT sobre Férias Anuais Remuneradas, conforme promulgação feita pelo Decreto Federal nº 3.197/1999 (DOU de 28/08/1999), o qual, no art. 1º, é expresso no sentido de que esta “[...] deverá ser executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém”; 8.4 O entendimento do TCE/RS, manifestado no Parecer Coletivo nº 03/2010, especialmente em relação à Convenção n° 132 da OIT sobre Férias Anuais Remuneradas, é no sentido de se “[...] reconhecer o direito à indenização de férias, mesmo relativa à período de trabalho que não chegou a atingir 12 meses”. Ao mesmo tempo, na Informação nº 22/2013, a Corte de Contas registrou que “A intenção clara da Convenção é de permitir que a autoridade competente fixe um período mínimo de trabalho para que o empregado faça jus a férias proporcionais, no entanto, este período não poderá ultrapassar 6 meses, certamente para que não se constitua em exigência demasiada”.

9. Tendo como base as considerações resumidas no item anterior, concluímos: 9.1 Nossa convicção jurídica se firma no sentido de que é devida a indenização das férias, no caso de extinção da relação laboral, mesmo aos servidores que não tenham, ainda, implementado doze meses de trabalho, cabendo ser afastada, pela prevalência das disposições da Convenção n° 132 da OIT, mais precisamente, do seu Art. 5º, itens 1 e 2, a exigência de que o servidor, para fazer jus à indenização, tenha laborado por, pelo menos, 12 (doze) meses, requisito que decorreria da aplicação literal do disposto nos arts. 163, § 3º e 169,

Essa conclusão a que chegamos, de que o vínculo tenha perdurado, no mínimo, por seis meses, decorre do fato de que, no caso concreto, há norma local fixando a duração mínima do período, o que não pode ser desprezado, já que cabe ao Município fazê-lo, como antes registrado. Estando, no entanto, a exigência da norma local, que é de doze meses, superando o máximo permitido pela Convenção – seis meses –, entendemos que o mais adequado é uma leitura do dispositivo conformada à regra, ou seja, como se este estivesse fazendo a exigência de seis meses, e não doze35.

9.2 Não obstante, nem sempre tal interpretação sistêmica é feita, sobretudo quando a questão é enfrentada pelo Judiciário em suas diversas instâncias, como é possível perceber pelas decisões do TJ/RS citadas no item 2 deste estudo, nas quais a questão foi solvida pela aplicação do princípio da legalidade estrita, no sentido de que a indenização só é devida nos termos da norma municipal. Bem por isso, recomendamos que essa Municipalidade, assim que superadas as vedações da legislação eleitoral36, providencie na adequação da legislação local.

NOTAS 1 Este Estudo de Caso tem como base a Informação n° 2163/2016.

2 Legislação fornecida pelo Consulente, a qual se pressupõe estar vigente e atualizada.

3 Tribunal de Justiça do Estado – TJ/RS, Recurso Cível Nº 71005541008, Recurso Cível Nº 71005747746, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Julgado em 30/03/2016.

4 Tribunal de Justiça do Estado – TJ/RS, Recurso Cível Nº 71005868625, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em 25/02/2016.

5 Tribunal de Justiça do Estado – TJ/RS, Recurso Cível Nº 71005541008, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em 23/07/2015.

6 Tribunal de Justiça do Estado – TJ/RS, Apelação Cível Nº 70056263254, Quarta Câmara Cível, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 29/04/2015.

7 Recurso Cível Nº 71004600656, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Luís Francisco Franco, Julgado em

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8 Publicada na data de 11 de setembro de 2006, através do Boletim nº 737/2006. Disponível: http://www1.tce.rs.gov.br/aplicprod/f?p=50202: 4:6920880180159070::NO::P4_CD_LEGISLACAO:305569.

9 Data do Ato: 25/03/2011, Relator: Pedro Figueiredo, Processo: 473202.00/10-4, Sessão: 12ª Sessão Plenária de 25 de Março de 2011, disponível no endereço eletrônico: http://www1.tce.rs.gov.br/aplicprod/f?p=5020 2:4:6920880180159070::NO:RP:P4_CD_LEGISLACAO:380927.

10 FLÁVIA PIOVESAN, em sua obra intitulada Direitos Humanos e Justiça Internacional (3ª edição, Ed. Saraiva, ano: 2012, São Paulo, pág. 37/38), ilustra o que pensam alguns doutrinadores a respeito do tema “direitos humanos”: para Norberto Bobbio “os direitos humanos não nascem todos de uma vez, nem de uma vez por todas” (Era dos direitos, pág. 32). Já Joaquin Herrera Flores especifica que “Os direitos humanos compõem uma racionalidade de resistência, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaços de luta pela dignidade humana” (Direitos Humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência, pág. 7). Luigi Ferrajoli, por sua vez, ressalta que “os direitos humanos simbolizam a lei do mais fraco contra a lei do mais forte, na expressão de um contrapoder em face dos absolutismos, advindos do Estado, do setor privado ou mesmo da esfera doméstica”.

11 VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI (Curso de Direito Internacional Público, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano: 2006, pág.480) ao tratar da proteção internacional dos direitos humanos especifica que “Direitos humanos são, por sua vez, direitos inscritos (positivados) em tratados ou em costumes internacionais. Ou seja, são aqueles direitos que já ascendem ao patamar do Direito Internacional Público”.

12 Disponível: http://www.stf.jus.br/portal/processo/ verProcessoAndamento.asp?incidente=2646135.

13 Ementa: Pagamento proporcional de 13º salário e férias relativos a tempo de serviço inferior a doze meses. Convenção 132 da OIT. Aplicação do Parecer Coletivo nº 3/2010. Considerações.

14 TST Enunciado nº 261 - Res. 9/1986, DJ 30.10.1986 – Republicação – DJ 06.11.1986 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003: Demissão Espontânea - Férias Proporcionais: “O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais”.

15 Tribunal Superior do Trabalho – TST, RR 0002337-94.2010.5.02.0077; Sétima Turma; Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão; DEJT 23/10/2015; Pág. 2707.

16 Tribunal Superior do Trabalho – TST, RR 0001302-15.2012.5.18.0003; Sétima Turma; Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues; DEJT 19/06/2015; Pág. 4274.

17 Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região – TRT6, RO 000061969.2012.5.06.0016; Segunda Turma; Relª Desª Eneida Melo Correia de Araújo; Julg. 12/11/2014; DOEPE 14/11/2014.

18 Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região – TRT2, RS 0000398-70.2013.5.02.0046; Ac. 2013/0946057; Décima Sétima Turma; Rel. Des. Fed. Álvaro Alves Nôga; DJESP 06/09/2013.

19 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. Editora Atlas, 27ª Edição, São Paulo, Ano: 2011, pág. 600/602.

20 Idem.

21 MAZZUOLLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano: 2006, pág.608/609.

22 HUSEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público, Ed. LTR, São Paulo, Ano: 1998, pág. 154/155.

23 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, vol. 2, 13ª edição, Ed. LTR, ano: 1993, São Paulo.

24 Bruno Yepes Pereira, ao tratar da matéria, especifica que o Tratado “Por sua finalidade e complexidade, é reservado apenas aos acordos mais solenes”. Convenção, por sua vez, “É um acordo destinado à criação de normas gerais de Direito Internacional. Seu texto dispõe sobre assuntos que extrapolem os limites dos Estados que o negociem diretamente, e atinjam outros que, embora ausentes no momento da celebração, podem ser atingidos por seus efeitos em momento posterior”. (PEREIRA. Bruno Yepes. Curso de Direito Internacional Público, Ed. Saraiva, ano: 2006, São Paulo, pág. 52.

28 MAZZUOLLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano: 2006, pág.614/615.

29 Idem.

30 HUSEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público, Ed. LTR, São Paulo, Ano: 1998, pág. 157..

31 A relação de Convenções ratificadas pelo Brasil pode ser acessada através do endereço eletrônico http://www.oitbrasil.org.br/convention, na qual localizamos a Convenção OIT nº 132.

32 Promulga a Convenção no 132 da Organização Internacional do Trabalho - OIT sobre Férias Anuais Remuneradas (revista em 1970), concluída em Genebra, em 24 de junho de 1970 (disponível no endereço eletrônico: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3197. htm).

33 “HABEAS CORPUS” - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL REVOGAÇÃO DA SÚMULA 619/STF - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA - CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL . - Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA . - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana . - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes . - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO . - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica . - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano.

(STF - HC: 96772 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 09/06/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-157 DIVULG 2008-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-04, PP-00811, RT v. 98, n. 889, 2009, p. 173-183) (Grifamos).

34 Como refere o STF no HC 96772/SP.

25 PIOVESAN, Flávia, Direitos Humanos e o Direito Constitucional, 13ª edição, Ed. Saraiva, ano: 2012, São Paulo, pág. 92/93.

35 É precisa registrar que o TCE/RS, na Informação nº 22/2013, no caso concreto que analisou, foi ainda além, permitindo indenizar período inferior a seis meses, o que, no entanto, na situação ora verificada, pelos motivos já expostos, não nos parece adequado.

26 Cf. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 578.

E acrescenta Canotilho: “Aplicação direta não significa apenas que os direitos, liberdades e garantias se aplicam independentemente da intervenção legislativa. Significa também que eles valem diretamente contra a lei, quando esta estabelece restrições em desconformidade com a Constituição” (p. 186) [...]”.

36 Em razão da impossibilidade de readaptar ou suprimir vantagens no período que vai de 02/07/2016, até a posse dos eleitos (art. 73, V, da Lei Federal nº 9.504/97), não recomendamos a edição de Lei Municipal, posterior à 1º/07/2016, nos termos indicados, uma vez a possibilidade de a medida ser interpretada, pela Justiça Eleitoral, como readaptação de vantagem funcional.

27 Idem.

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J u r i s p r u d ê ncia

TCE-RS (NOTA: as ementas abaixo relacionadas foram elaboradas a partir das informações constantes no corpo das decisões proferidas pelo TCE-RS, mas não correspondem ao formato em que são disponibilizadas pela Corte de Contas em seu endereço eletrônico)

INDISPONIBILIDADE DE RECURSOS FINANCEIROS DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL PARA ARCAR COM OS VALORES DEVIDOS AO INSS. RESPONSABILIZAÇÃO DO GESTOR PELOS ENCARGOS MORATÓRIOS EM RAZÃO DO ATRASO. IMPOSSIBILIDADE MATERIAL. RESPONSABILIDADE DE PRESUNÇÃO RELATIVA. NEXO DE CAUSALIDADE. Nesse contexto, a insuficiência financeira configurou a impossibilidade material para que o Gestor pudesse repassar os recursos ao INSS, razão pela qual a imposição de glosa sobre os encargos moratórios pelo atraso não se mostra razoável. Ademais, no tocante ao pagamento de multas e juros por inadimplemento de recolhimento ao INSS, tenho sustentado que é indispensável a existência de nexo de causalidade capaz de demonstrar que o respectivo aponte decorreu de ato administrativo praticado pelo Gestor, tendo como consequência e o respectivo resultado. Exemplo desse posicionamento, transcrevo excerto de voto acolhido pelo Plenário, em sessão de 12-11-2014, no âmbito do Recurso de Embargos relativo ao Executivo de Santo Expedito do Sul (Proc. nº 8960-02.00/12-6), conforme segue: “O nexo de causalidade, mesmo neste Tribunal administrativo, é um pressuposto de responsabilidade, posto que envolve elemento subjetivo, pois tem como consequência final a emissão de certidão com eficácia de título executivo, conforme artigo 71, § 3º, da Constituição Federal.” [...] É sempre essencial destacar tais critérios para efeitos de julgamento, a fim de que não seja realizada qualquer outra interpretação para afastar a responsabilidade, em regra, dos Gestores Públicos perante esta Corte de Contas, porque onde há exercício de poder tem que haver aquele que responde, assume os atos praticados, estando o responsável, também por força de ordem constitucional, nos termos do artigo 71, inciso II, da Constituição Federal, obrigado a prestar contas a este Tribunal pelos atos e fatos ocorridos na sua gestão. Entretanto, por ter responsabilidade inerente à função pública que exerce, no momento do contraditório, deve imperiosamente demonstrar e comprovar que desempenhou o cargo e as funções a ele pertinentes com os cuidados necessários para proteger o patrimônio público, em cumprimento aos princípios que regem a administração pública, nos termos do disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal. Dessa forma, é óbvio que a responsabilização do Gestor Público deve observar o disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, o que estabelece uma Responsabilidade de Presunção Relativa, pois aceita prova em contrário dos fatos que lhe são atribuídos, não tendo, por isso, caráter de ordem absoluta, visto que infringiria a Carta Federal e o próprio Estado Democrático de Direito.1 CONCURSO PÚBLICO. LIMITAÇÃO TEMPORAL DOS TÍTULOS. Quanto à falha apontada pelo Serviço de Auditoria ocorrida no Concurso Público nº 001/2010 para o cargo de Dentista, no que diz respeito à limitação temporal dos títulos referentes a Cursos, Seminários, Jornadas, Treinamentos, Oficinas, Workshops, Simpósios, Congressos, etc, com data de emissão do comprovante dentro dos últimos cinco anos, contados da data de abertura das inscrições, acolho as razões e fundamentos expostos no Relatório de Auditoria (fl. 236) e sou pela emissão de alerta ao Executivo Municipal, no sentido da não reincidência em futuros competitórios.2 1 Processo nº 001160-02.00/13-8, Órgão Julg. PRIMEIRA CÂMARA, Relator CONS. ALGIR LORENZON, Publicação em 11/04/2016, Boletim nº 444/2016.

2 Processo nº 008226-02.00/15-2, Órgão Julg. PRIMEIRA CÂMARA, Relator CONS. ALGIR LORENZON, Publicação em 04/03/2016, Boletim nº 250/2016.

Ju ris prudência

TCU ACÓRDÃO 5388/2016 SEGUNDA CÂMARA Admissão de pessoal. Programa Saúde da Família. Concurso público.

A contratação de pessoal para compor as equipes do Programa Saúde da Família (PSF) deve ocorrer por meio de concurso público, conforme o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, ante o caráter permanente das atividades desenvolvidas no referido programa.1 ACÓRDÃO 6225/2016 SEGUNDA CÂMARA Teto constitucional. Acumulação de cargo público.

Pensão. Cargo efetivo. Cargo em comissão. Aposentadoria.

Inaplicabilidade.

O teto constitucional não incide sobre o valor resultante da acumulação de benefício de pensão com remuneração de cargo efetivo ou em comissão, ou sobre o montante resultante da acumulação de benefício de pensão com proventos de inatividade, por decorrerem de fatos geradores distintos (arts.

37, inciso XI, e 40, § 11, da Constituição Federal).2 ACÓRDÃO 1412/2016 PLENÁRIO Jornada de trabalho. Acumulação de cargo público.

Compatibilidade de horário. Comprovação.

O somatório das jornadas de trabalho em patamar superior a sessenta horas semanais não implica, por si só, a incompatibilidade do exercício de cargos acumulados.

Entretanto, há que se comprovar, no caso concreto, a compatibilidade de horários e a ausência de prejuízo às atividades exercidas em cada um dos cargos licitamente acumulados.3 ACÓRDÃO 1740/2016 PLENÁRIO Acumulação de cargo público. Conselho de fiscalização profissional. Emprego público. Proventos. Ente da Federação.

Regime jurídico. É irregular a acumulação de proventos decorrentes de aposentadoria em cargo estadual com remuneração de emprego público em conselho de fiscalização profissional (art.

37, inciso XVI, da Constituição Federal), não importando que o cargo e o emprego tenham regimes previdenciários distintos ou se refiram a entes da Federação diversos.4 ACÓRDÃO 4802/2016 PRIMEIRA CÂMARA Aposentadoria especial. Professor. Tempo de serviço.

Afastamento. Curso de pós-graduação. É ilegal o cômputo, para fins de aposentadoria especial de professor, de tempo de serviço referente a afastamento para estudo. O redutor de cinco anos, previsto no art. 40, § 5º, da Constituição Federal, somente deve ser aplicado nos casos em que o professor comprove exclusivamente tempo de efetivo serviço no desempenho de atividades educativas.5

1 Boletim de Pessoal nº 035. Maio/2016. Disponível em http://portal2. tcu.gov.br.

2 Idem ao anterior.

3 Boletim de Pessoal nº 036. Junho/2016. Disponível em http://portal2. tcu.gov.br.

4 Boletim de Pessoal nº 037. Julho/2016. Disponível em http://portal2. tcu.gov.br.

5 Idem ao anterior.

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Breves comentários à jurisprudência Ementa:

Ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. LEI MUNICIPAL QUE DISPÕES SOBRE O PLANO DE CARREIRA DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO PODER LEGISLATIVO. VENCIMENTOS SUPERIORES AOS CARGOS DO PODER EXECUTIVO. INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA DOS PODERES. Inexiste inconstitucionalidade material a ser declarada. É que incumbe a cada um dos Poderes Municipais, no âmbito de sua respectiva iniciativa e no exercício de sua independência administrativa, por meio de lei, fixar a remuneração de seus servidores, observado o único limite constitucional consistente no valor correspondente aos subsídios percebidos pelo Prefeito Municipal, nos termos do art. 37, X e XI, da CF-88.

Julgamento do RE nº 504.351-RS, no âmbito do Supremo Tribunal Federal considerado. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70064296346, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 15/08/2016)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL N. 1.330/2016. MUNICÍPIO DE ARARICÁ.

NORMA PROIBINDO A INSTALAÇÃO DE COMITÊS E REALIZAÇÃO DE COMÍCIOS A MENOS DE TREZENTOS METROS DE ÓRGÃOS PÚBLICOS. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 22, I, CF C/C ART. 8º DA CE. A Lei Municipal n. 1.330/2016, ao proibir a instalação de comitês e realização de comícios a menos de trezentos metros de órgãos públicos, invadiu a competência privativa da União para legislar sobre direito eleitoral. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. Unânime. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70068817774, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall’Agnol, Julgado em 05/09/2016)

Comentários: A Ação foi ajuizada pelo Prefeito Municipal, tendo por objeto artigos da Lei Municipal que dispõe sobre o Plano de Carreira dos Servidores do Poder Legislativo, que fixa vencimentos superiores aos cargos do Poder Executivo, especificamente no tocante aos cargos de Contador e Procurador Jurídico Legislativo, em violação ao preceito encartado nos arts. 1ª, 8º e 33 da CE, bem como no art. 5º, II e 37 caput da CF. De acordo com o Relator, inexiste inconstitucionalidade material a ser declarada, vez que incumbe a cada um dos Poderes Municipais, no âmbito de sua respectiva iniciativa e no exercício de sua independência administrativa, por meio de lei, fixar a remuneração de seus servidores, observado o único limite constitucional consistente no valor correspondente aos subsídios percebidos pelo Prefeito Municipal, nos termos do art. 37, X e XI da CF-88.

Votou pela improcedência do pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, tendo todos os demais Desembargadores votado de acordo com o Relator e a ação sido julgada improcedente à unanimidade.

Comentários: A Ação foi proposta pelo Prefeito Municipal com vistas à retirada do ordenamento jurídico de Lei Municipal que proíbe, no âmbito do Município, a instalação de comitês e realização de comícios a menos de trezentos metros de órgãos públicos, por ofensa ao artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, aplicável aos Municípios por força do disposto nos artigos 1º e 8º da Constituição Estadual. De acordo com o autor, a lei ao proibir a instalação de comitês políticos e a realização de comícios a menos de trezentos metros de órgãos públicos no Município extrapola sua competência, posto que regulamenta matéria atinente ao direito eleitoral, que é da competência legislativa privativa da União. O Projeto de Lei que deu origem à lei objeto da ação é de iniciativa do Poder Legislativo e foi vetado pelo Prefeito.

Contudo, a Câmara Municipal rejeitou o veto. Para o Relator, é evidente a invasão de competência legislativa da União e violação aos artigos 1º e 8º da Constituição Estadual, com a Lei inquinada. A Ação foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei em questão, à unanimidade.

Graziela Bellé Lange, Advogada, Especialista em Práticas Jurídicas e Cidadania, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB

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Verbetes

Ana Maria Janovik Advogada, Mestre em Direito Público, Especialista em Direito do Estado, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB Graziela Bellé Lange Advogada, Especialista em Práticas Jurídicas e Cidadania, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB

Captação Ilícita de Sufrágio

Reeleição

De acordo com o art. 41-A, incluído na Lei Federal nº 9.504/1997 pela Lei Federal nº 9.840/1999, “constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de

Reeleição é a renovação do mandato para o mesmo cargo eletivo, por mais um período, na mesma circunscrição eleitoral na qual o representante, na eleição imediatamente anterior, se elegeu. Este instituto está previsto no § 5º do art. 14 da Constituição da República, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 16/1997. No sistema eleitoral brasileiro, a reeleição para cargos do Poder Executivo (Prefeito e Vice) somente é permitida para um único período subsequente. Já no Legislativo, os parlamentares (Vereadores)

maio de 1990”.

podem se reeleger sem limite do número de vezes, ainda que com mandatos sucessivos.

Diplomação Diplomação é o ato por meio do qual a Justiça Eleitoral atesta que o candidato foi efetivamente eleito pelo povo e que está apto a tomar posse no cargo. De acordo com o art.

215, parágrafo único do Código Eleitoral, no diploma devem constar o nome do candidato, a indicação da legenda sob a qual concorreu, o cargo para o qual foi eleito ou a sua classificação como suplente, e, facultativamente, outros dados a critério do juiz ou do tribunal e, no que tange aos pleitos municipais, serão assinados pelo presidente da junta eleitoral. Desde 1996, por decisão do Tribunal Superior Eleitoral – TSE o diploma pode ser recebido por meio de procurador e, excepcionalmente, o juiz pode alterar a data da diplomação, observada a conveniência e a oportunidade.

Cassação No dicionário, a expressão cassar é definida como “tornar nula ou sem efeito”.

A cassação implica na perda do mandato e pode trazer como consequência a suspensão dos direitos políticos do titular de cargo, ou seja, da capacidade de votar e ser votado, por determinado período, sendo, de acordo com o art. 15 da Constituição da República, “[...] vedada a cassação de direitos políticos”. As hipóteses que podem levar à cassação do mandato dos parlamentares estão previstas nos arts. 54 e 55 da Constituição da República, podendo ocorrer a qualquer tempo durante a vigência do mandato.

O mandato também pode ser impugnado na Justiça Eleitoral, no prazo de quinze dias contados da diplomação, em razão de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude, nos termos do § 10 do art. 14 da Constituição, através da propositura de uma Ação de Impugnação de Mandato Eletivo.

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Glossário do TCE-RS comentado Vivian Lítia Flores Advogada, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB

AUDITORIA: CONSIDERAÇÕES Na 17ª edição vimos as definições de inspeção e auditoria, com o fito de estabelecer a distinção entre os dois atos realizados pelas Cortes de Contas, pois normalmente a diferença não é dominada. Na edição anterior tratamos das espécies de inspeção. Nesta edição vamos tratar dos tipos de auditoria elencadas pelo Tribunal de Contas do

AUDITORIA DE REGULARIDADE2 Exame e avaliação dos registros; das demonstrações contábeis; das Contas governamentais; das operações e dos sistemas financeiros; do cumprimento das disposições legais e regulamentares; dos sistemas de controle interno; da probidade e da correção das decisões administrativas adotadas pelo ente auditado, com o objetivo de expressar uma opinião.

Estado do Rio Grande do Sul – TCE/RS. O termo auditoria foi tratado na edição 17 de forma

Comentário: É a espécie de auditoria que analisa todas as

ampla, ou seja, como gênero, abarcando toda sua extensão,

áreas da Administração Pública, posicionando-se sobre todas as matérias e atividades. Tem caráter geral. Verifica todas as faces que envolvem a ação governamental.

Nesta espécie de auditoria poderão ser abordados aspectos contábeis, de regularidade, de admissão, de cumprimento legal, ambientais e operacionais.

Resumida, é a espécie de auditoria que emitirá posição abarcando todos os assuntos que envolvem a Administração Pública.

mas a Corte de Contas Estadual divide-o nas espécies ambiental, contábil, de admissão, de cumprimento legal, de regularidade e governamental.

AUDITORIA GOVERNAMENTAL1 Exame efetuado em entidades da Administração Direta e Indireta, em funções, subfunções, programas, ações, áreas, processos, ciclos operacionais, serviços, sistemas e sobre a guarda e a aplicação de recursos públicos por outros responsáveis, em relação aos aspectos contábeis, orçamentários, financeiros, econômicos, patrimoniais e operacionais, assim como acerca da confiabilidade do Sistema de Controle Interno (SCI). É realizada por profissionais de auditoria governamental, por intermédio de levantamentos de informações, análises imparciais, avaliações independentes e apresentação de informações seguras, devidamente consubstanciadas em evidências, segundo os critérios de legalidade, legitimidade, economicidade, eficiência, eficácia, efetividade, equidade, ética, transparência e proteção do meio ambiente. São também observadas a probidade administrativa e a responsabilidade social dos gestores da coisa pública.

AUDITORIA CONTÁBIL3 Exame das demonstrações contábeis e de outros relatórios financeiros, com o objetivo de expressar uma opinião – materializada em um documento denominado relatório de auditoria – sobre a adequação desses demonstrativos em relação a estas Normas de Auditoria Governamental (NAGs), aos Princípios de Contabilidade (PCs), às Normas Brasileiras de Contabilidade (NBCs), sejam elas profissionais ou técnicas, e à legislação pertinente.

Em uma auditoria contábil, o profissional de auditoria governamental deverá verificar se as demonstrações contábeis e outros informes representam uma visão fiel e justa do patrimônio, envolvendo questões orçamentárias, financeiras, econômicas e patrimoniais, além dos aspectos de legalidade.

Comentário: É o ramo da auditoria direcionado à

Administração Pública Direta e Indireta, com normas próprias direcionadas às atividades governamentais.

A auditoria governamental é o exame independente, objetivo e sistemático das matérias afeitas à atividade pública.

AUDITORIA DE CUMPRIMENTO LEGAL4 Exame da observância das disposições legais e regulamentares aplicáveis.

Segue...

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No tícia s do STF

AUDITORIA DE ADMISSÃO5 Exame da legalidade dos atos de admissão de pessoal a qualquer título, excetuando-se as nomeações para cargos de provimento em comissão, ocorridos na Administração Direta e Indireta do Estado e nos Municípios.

AUDITORIA AMBIENTAL6 Instrumento de gerenciamento destinado à proteção ambiental que compreende uma avaliação objetiva, sistemática, documentada e periódica do desempenho de atividades e processos, visando ao controle da política ambiental executada pelo administrador público.

Comentários: Estas espécies de auditoria se ocupam de

assuntos específicos, com normas direcionadas para os mesmos. Todavia, podem compor uma auditoria de regularidade ou ser uma auditoria para o assunto específico.

AUDITORIA OPERACIONAL7 Exame de funções, subfunções, programas, ações, áreas, processos, ciclos operacionais, serviços e sistemas governamentais, com o objetivo de se emitir comentários sobre o desempenho dos órgãos e das entidades da Administração Pública, além do resultado das políticas, programas e projetos públicos, pautado em critérios de economicidade, eficiência, eficácia, efetividade, equidade, ética e proteção ao meio ambiente, além dos aspectos de legalidade.

Comentários: A auditoria operacional, muito embora

esteja prevista na Constituição da República desde a sua edição em 1988, no inciso IV do art. 71, ainda não é amplamente conhecida pelos agentes públicos, sendo a espécie que verifica os resultados das ações de governo implementadas pelos gestores. Nesta espécie é analisada não só se a Administração foi eficiente – cumpriu com os procedimentos legais, o método – mas, se foi eficaz atingindo o fim pretendido. Com ela a análise vai além da legalidade. A Corte de Contas do Rio Grande do Sul emitiu a Resolução nº 1.004/2014, tratando exclusivamente da auditoria operacional.

Nulidade de contratação sem concurso público dá direito apenas a FGTS e salários do período Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera como efeitos jurídicos apenas o direito ao recebimento de salários durante o período e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O tema é abordado no Recurso Extraordinário (RE) 765320, que teve repercussão geral reconhecida no Plenário Virtual do Tribunal e julgamento de mérito, com reafirmação de jurisprudência.

No caso dos autos, um servidor admitido em caráter provisório e excepcional para desempenhar a função de oficial de apoio judicial junto ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) ajuizou ação reclamatória trabalhista contra o estado.

Ele alega ter exercido a função, de natureza permanente e habitual, por três anos e oito meses, executando atribuições inerentes e típicas dos integrantes do quadro efetivo de pessoal do TJ-MG, em contrariedade ao artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal.

Por ter sido realizada sem concurso, a contratação foi considerada nula e o trabalhador recorreu à Justiça requerendo o reconhecimento da relação de trabalho e o pagamento de verbas rescisórias celetistas, entre as quais o pagamento de valor correspondente ao FGTS relativo a todo o período, pagamento de aviso prévio, de cinco parcelas do seguro-desemprego e da multa prevista na CLT por quitação de verbas trabalhistas fora do prazo legal (artigo 477, parágrafo 8º). O TJ-MG julgou improcedente o pedido sustentando que a Constituição não prevê o pagamento das verbas celetistas para servidores públicos estatutários e que não existe essa previsão legal na contratação temporária para atender a interesses excepcionais da administração pública.

O relator do RE 765320, ministro Teori Zavascki, observa que a jurisprudência do STF estabelece que, para ser válida, a contratação por tempo determinado deve atender a casos excepcionais previstos em lei, ser indispensável, além de vedar a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, sob pena de nulidade, conforme assentado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2229. O ministro salienta que, na ADI 3127, o Plenário considerou constitucional o artigo 19-A da Lei 8.036/1990 que estabelece serem devidos os depósitos do FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Data da Notícia: 20/09/2016 1 http://www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/publicacoes/glossario/#a.

Acesso em 22/09/2016.

2 Idem.

3 Idem.

4 Idem.

5 Idem.

6 Idem.

7 Idem.

Veja a íntegra em:

http://www.stf.jus.br

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Acontece na DP M

DPM promove Encontro Anual de Procuradores Municipais O evento, realizado no dia 16/08/2016, discutiu importantes temas do Processo Civil, com ênfase no Novo Código de Processo Civil - NCPC.

Silva (Painel: Cumprimento e Execução de Sentença), do Dr. Armando Moutinho Perin e da Dra. Ana Maria Janovik (Painel: Honorários de Sucumbência).

A abordagem técnica contou com a valorosa e enriquecedora participação do Dr. Gerson Fischmann (Painel: Processo de Conhecimento), da Dra. Carolina Moraes Migliavacca (Painel: Tutelas Provisórias), do Dr. Luís Gustavo Andrade Madeira (Painel: Recursos), da Dra. Jaqueline Mielke

Os participantes foram, ainda, prestigiados com a presença ilustre do Dr. Ricardo Breier, Presidente da OAB/RS, acompanhado do Dr. Júlio César Caspani, Chefe de Gabinete.

O Presidente destacou a importância dos advogados públicos no contexto da advocacia nacional.

Dr. Gerson Fischmann

Dra. Ana Maria Janovik

Dra. Jaqueline Mielke Silva

Dra. Carolina Moraes Migliavacca

Dr. Luís Gustavo Andrade Madeira

Dr. Ricardo Breier

Da esquerda para a direita, Dr. Luís Gustavo, Dr. Pause (Diretor da DPM), Dr. Ricardo Breier, Dr. Armando (Diretor da DPM), Dr. Júlio César

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Aco ntece na DPM

DPM capacita servidores públicos municipais na área de licitações Palestras ministradas pela advogada e consultora técnica Bruna Polizelli Torossian

Torres Licitacon: Sistema de Licitações e Contratos do TCE/RS Dias 02 e 03 de junho

O evento contou com a participação da Prefeita Sra. Nilvia Pinto Pereira, além de, aproximadamente, 40 servidores municipais.

Formigueiro

DPM realiza Conveções Regionais para a discussão de assuntos relativos à organização do quadro de servidores das Câmaras Municipais, bem como ao processo legislativo, ao exercício da função fiscalizadora do Poder Legislativo e as proibições, as incompatibilidades e a inviolabilidade no exercício da vereança.

Osório - RS O evento, realizado no dia 21 de julho

A importância do planejamento nas Licitações e Contratos

de 2016, na Câmara Municipal de Osório,

Dias 07 e 08 de junho

Legislativos de Caraá, Itati, Morrinhos do Sul,

A palestra, realizada na Secretaria de Educação, contou com a participação do Prefeito, Sr. Gildo Bortolotto, dos Secretários Municipais, dos servidores dos Setores de Compras e Licitações, bem como da Assessoria Jurídica.

Três Cachoeiras, Três Forquilhas, Xangri-lá e

contou com participantes dos Poderes

dos anfitriões.

Caxias do Sul Gestão de Contratos Administrativos Dias 20 e 21 de junho

O evento realizado em Caxias do Sul contou com a participação de, aproximadamente, 80 servidores municipais.

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Agenda

Calendário de Treinamentos de Capacitação Técnica* Outubro Dia 05 O Novo Código de Processo Civil - CPC: Principais Alterações Dias 06 e 07 Parcelamento do Solo Urbano: Estudo objetivo e aplicação direta e prática no Município Aposentadorias, Pensões e Demais Benefícios Previdenciários dos RPPS: Concessão e Cálculo (com Análise da Lei Federal nº 13.135/2015 e Lei Complementar nº 152/2015) Dias 10 a 11 eSocial na Administração Pública Municipal: Planos de Trabalho para a Implantação da Plataforma a partir da Versão 2.1 Capacitação em Controle Interno - Módulo IV: Finanças Públicas Dias 13 a 14 Contas de Governo e Contas de Gestão no TCE/RS: Orientações para o Encerramento de Mandato, Preparação da Defesa e Posicionamento do Tribunal de Justiça como Argumento. Posição do Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários nºs 729744 e 848826 Dia 14 Processo de execução financeira por OBTV na gestão de convênios federais em 15 passos

Dias 17 e 18 Linguagem e Redação Técnico-Administrativa (Redação Oficial) Dias 18 e 19 Compensação Financeira entre os Regimes Previdenciários Teoria e Prática de COMPREV Dias 20 e 21 Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar: Teoria e Prática Contabilidade Aplicada aos Regimes Próprios de Previdência Social Dias 24 e 25 Licitação Pública - Módulo I (Processamento das Fases Interna e Externa) Gestão do Sistema de Benefícios do Cidadão - SIBEC: As principais alterações implementadas em 2016.

Dias 26 a 27 Licitação Pública - Módulo II (Contratação Direta: Dispensa e Inexigibilidade) Simples Nacional - Atualização do SEFISC e Contencioso Administrativo: Aspectos Teóricos e Práticos

ATUALIZAÇÃO EM PROCESSO CIVIL MÓDULO I: 10/11/2016 TEORIA GERAL DO PROCESSO E PROCESSO DE CONHECIMENTO (PROCEDIMENTO COMUM) MÓDULO II: 11/11/2016 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E NOVOS INSTITUTOS DO NOVO CPC MÓDULO III E IV: 1° e 02/12/2016 EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA RECURSOS EM ESPÉCIE E OUTROS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DOS ATOS JUDICIAIS

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* Os Módulos III e IV deverão ser cursados obrigatoriamente de forma conjunta.

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A DPM Educação tem seus cursos de extensão reconhecidos e certificados pelo Ministério de Educação e Cultura MEC, devido à parceria acadêmica mantida com a FEMA - Faculdades Integradas Machado de Assis e autorizada pela Portaria Ministerial nº 833, de 27/04/2001, publicada no Diário Oficial da União de 30/04/2001.

Acompanhe os Cursos de Extensão e Capacitação Técnica ministrados pela DPM Educação, com as respectivas datas de realização em www.dpm-rs.com.br/treinamentos.php * Agenda parcial de cursos prevista para a cidade de Porto Alegre / RS.

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50 anos

Delegações de Prefeituras Municipais Somar experiências para dividir conhecimentos

Educação 0.4233 cm

www.dpm-rs.com.br

Publicações