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ÍNDICE 9

PRESENTACIÓN

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El recurso de casación penal

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Imputación objetiva y conducta de la víctima

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José María Asencio Mellado Enrique Gimbernat Ordeig

Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios. (Prueba de oficio, imparcialidad judicial y principio acusatorio: ¿una mezcla imposible?) Manuel Miranda Estrampes

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria Análisis del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 Constante Carlos Avalos Rodríguez

La valoración de la prueba pericial en el proceso penal Requisitos necesarios para una correcta operación probatoria del elemento típico del delito de lesiones graves “anomalía psíquica permanente” César Augusto Nakazaki Servigón

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Lavado de activos: de pica, de rabia y pena

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La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional

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Alcides Mario Chinchay Castillo Julio Espinoza Goyena

La posesión y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia ¿Se subsume en el delito del artículo 279º del Código Penal? Giammpol Taboada Pilco

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Los indicios en la prueba indiciaria Pedro Angulo Arana

El derecho a no ser tratado como culpable mientras no exista sentencia condenatoria firme. Comentarios a propósito del D.S. N° 05-2012-JUS Giulliana Loza Avalos

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Dilemas diarios en el Nuevo Código Procesal Penal Edhín Campos Barranzuela


ÍNDICE 239 261 271 285

Convenciones o estipulaciones probatorias Su aplicación en el Perú. Un estudio dogmático – empírico Javier A. Aguirre Ch.

La prisión preventiva frente a la presunción de inocencia en el ncpp Cintia Loza Avalos

Responsabilidad civil “ex delicto”: análisis desde la perspectiva procesal y consecuencias Gerson W. Camarena Aliaga

El dolo como “conocimiento” y su tratamiento en la dogmática penal César Mayta Acevedo

295

Aspectos sobre el delito de feminicidio a un año de su vigencia

305 307

ENTREVISTAS

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Intervención de las comunicaciones

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Teoría de la prueba

316

Reforma procesal penal

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¿Necesitamos más derecho penal?

Oscar Ricardo Vite Torre

Imputación objetiva en el sistema funcionalista – normativo

Profesor H.c. Mult. Dr. Günther Jakobs Profesor H.c. Dr. Vicente Gimeno Sendra Profesor H.c. Dr. Michele Taruffo Profesor Dr. Arsenio Oré Guardia Profesor H.c. Mult. Dr. Miguel Polaino Navarrete


PRESENTACIÓN En esta segunda edición de nuestro anuario, presentamos diversos artículos de doctrina penal y procesal penal; así como una sección de entrevistas a distinguidos profesores. El primer artículo corresponde al profesor José María Asencio Mellado sobre “El recurso de casación penal”, en el que estudia su origen, fundamento, evolución y la realidad actual de la casación penal en especial referencia al modelo peruano. Seguidamente, el profesor Enrique Gimbernat Ordeig, desarrolla el tema “Imputación objetiva y conducta de la víctima”, concluyendo que la participación imprudente en una autopuesta en peligro es impune a diferencia de la heteropuesta en peligro consentida. Luego, presentamos el artículo del profesor Manuel Miranda Estrampes titulado “Iniciativa Probatoria ex officio del Juez en los Procesos Penales Acusatorios - Prueba de oficio, imparcialidad judicial y principio acusatorio: ¿una mezcla imposible?”, en el que explica la facultad judicial de iniciativa probatoria de carácter autónomo, esto es, la potestad del juez del enjuiciamiento de acordar en el juicio oral la práctica de pruebas que no fueron propuestas por las partes en el momento procesal oportuno. En seguida, el profesor Constante Carlos Avalos Rodríguez, en su artículo denominado “Tutela judicial de derechos e imputación necesaria”, hace un estudio analítico del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, respecto a la tutela judicial de derechos, en el que expone que constituye un nuevo y loable esfuerzo de nuestra Corte Suprema buscar la construcción de un sistema procesal penal más democrático, racional y que se adecue a las regulaciones jurídicas que ha establecido el CPP 2004. A continuación, el profesor César Augusto Nakazaki Servigón, en su artículo denominado “La valoración de la prueba pericial en el proceso penal - Requisitos necesarios para una correcta operación probatoria del elemento típico del delito de lesiones graves “anomalía psíquica permanente”, hace un estudio de la doctrina y jurisprudencia sobre la utilización de la prueba pericial respecto del hecho psíquico que constituye el resultado típico en la modalidad de lesiones graves por “anomalía psíquica permanente” del artículo 121 del Código Penal. Por su parte, el profesor Alcides Mario Chinchay Castillo, en su artículo denominado “Lavado de activos: de pica, de rabia y pena” analiza tanto este tipo penal como sus circunstancias para determinar su viabilidad en nuestro ordenamiento jurídico. El anuario presenta, además, un artículo del profesor Julio Espinoza Goyena titulado “La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional” en el que analiza el estado de la cuestión de la prueba prohibida en el derecho nacional, a partir de los postulados que sobre tan complejo problema ha planteado nuestra jurisprudencia y a partir de ello, esboza algunas líneas de interpretación y sobre todo de aplicación del marco normativo que incorpora el Código Procesal Penal sobre la materia. A continuación, el profesor Giammpol Taboada Pilco, aborda y analiza un caso real de posesión y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia, y si esta conducta “¿Se subsume en el delito del artículo 279º del Código Penal?”. El profesor Pedro Angulo Arana, se ocupa en su artículo “Los indicios en la prueba indiciaria”, de hacer propuestas, debatir y contribuir a esclarecer, el uso del término: “indicio” e “indicio probado” y de lo que constituye la “prueba por indicios”, asimismo, se interpreta el uso y las asociaciones a la palabra “indicio” dentro del nuevo Código Procesal Penal.

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En esta oportunidad, también, contamos con el valioso aporte del profesor Edhín Campos Barranzuela, “Dilemas diarios en el nuevo Código Procesal Penal”, donde analiza los principales problemas que a diario se enfrentan los operadores de justicia en la aplicación del novísimo Código Procesal Penal, en los Distritos en los que ya se encuentra vigente. Por su parte, el profesor Javier A. Aguirre Ch, aborda el tema “Convenciones o estipulaciones probatorias - Su aplicación en el Perú, Un estudio dogmático – empírico”, en el que desarrolla dogmáticamente la figura procesal de estipulaciones o convenciones probatorias, y realiza un acercamiento a su aplicación en la práctica procesal actual. A continuación Cintia Loza Avalos, en su artículo “La prisión preventiva frente a la presunción de inocencia en el NCPP” aborda y desarrolla la finalidad de la prisión preventiva en el marco del principio de presunción de inocencia. Por su parte, Gerson W. Camarena Aliaga, estudia la responsabilidad civil ex delicto o también concebida por la doctrina como responsabilidad civil derivada del delito o falta, en su artículo denominado “Responsabilidad civil “ex delicto”: Análisis desde la perspectiva procesal y consecuencias”. A continuación, Oscar Vite Torre aborda y desarrolla la incorporación del delito de feminicidio a nuestra legislación penal y su tratamiento en la legislación nacional y comparada, en su artículo denominado “Aspectos sobre el delito de feminicidio a un año de su vigencia”. En nuestra sección de entrevistas presentamos la que a propósito de su visita a nuestro país nos concedió el Prof. HC Mult. Günther Jakobs, sobre la “Imputación Objetiva en el Sistema Funcionalista – Normativo”. Así también, la entrevista al Prof. HC. Vicente Gimeno Sendra, respecto a la “Intervención de las comunicaciones”. A continuación, la entrevista al profesor H.C. Dr. Michele Taruffo, respecto a la “Teoría de la prueba”. Por su parte, el profesor Dr. Arsenio Oré Guardia, reflexiona sobre distintos puntos entre ellas, el rol que viene desempeñando el Instituto de Ciencia Procesal Penal – INCIPP en la Reforma Procesal Penal, y el derecho procesal penal. Por último el Prof. HC Mult. Miguel Polaino Navarrete, hace referencia a la imputación objetiva dentro del funcionalismo normativista. A todos los profesores que colaboran en esta edición les manifestamos nuestro reconocimiento y gratitud, por haber tenido la gentileza de aceptar nuestra invitación para que pudieran escribir para la presente publicación. Agradecemos, además, las contribuciones de los profesores que diariamente participan en nuestro portal y boletín, por su valioso aporte y constante contribución al desarrollo de nuestra Web. Sus trabajos académicos constituyen una base sólida del crecimiento de Alerta Informativa en estos más de 7 años. A nuestros suscriptores, les expresamos nuestro reconocimiento y gratitud, pues sin sus colaboraciones no hubiéramos formado nuestra red de información y debate jurídico. Finalmente, queremos expresar nuestro especial agradecimiento al profesor Arsenio Oré Guardia, por la maravillosa idea que nos dio hace más de 7 años de formar una red de información jurídica, que hoy permite forjar una comunidad en constante desarrollo. Sin su idea y apoyo, nuestra misión de información y servicio no hubiera encontrado acierto. Lima, abril de 2013. Giulliana Loza Avalos y César Mayta Acevedo Coordinadores.

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José María Asencio Mellado (*) EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL RECURSO DE CASACIÓN PENAL. BREVE APROXIMACIÓN. 3. LA REVISIÓN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN CASACIÓN. 4. FUNCIONES DE LA CASACIÓN. A) La función de la casación en los Sistemas Denominados Clásicos. B) La función uniformizadora. 5. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 6. LA CASACIÓN PENAL PERUANA. A) Resoluciones recurribles. B) Motivos. C) Admisión del Recurso.

1. INTRODUCCIÓN No es fácil referirse al recurso de casación, por cuanto el mismo constituye una institución que si bien no es discutida en su esencia y existencia, sí está en el momento presente sometida a un profundo debate en lo relativo a su conformación, a los fines generales y específicos que ha de cumplir y, consecuentemente, a los criterios a que ha de sujetarse en orden a su interposición, admisión y decisión. Se trata de un debate profundo, sustancial, por cuanto la opción escogida implica modelos radicalmente diferentes y que afecta al papel mismo de los Tribunales o Cortes Supremas, al valor de la jurisprudencia, a su carácter vinculante o meramente informador del ordenamiento jurídico. Y a esta discusión contribuye, sin duda, el cambio operado en el sistema jurídico penal, el cual ha dado lugar a que la casación se encuentre en una cierta indefinición cuyo rumbo, aunque ya mayoritariamente señalado, no se ha realizado plenamente. Incluso, cabe apreciar en diversos ordenamientos una suerte de resistencia a aceptar una función primordial determinada del recurso que, aunque la ley lo establezca como elemento central en todos sus aspectos, a la vez lo supedita a modera mediante la inclusión o permanencia de criterios que informaban la institución en tiempos pasados y que son difíciles, cuando no imposibles de compaginar, pues responden a fines contradictorios, de forma que llegan a anularse mutuamente cuando se mantienen en la ley-. En resumen, pues, hablar de casación y especialmente de la penal, aunque la esencia del recurso es siempre la misma y sea posible una regulación común solo modificada por las especialidades propias de cada orden jurisdiccional, es complejo y requiere, con carácter previo, analizar su origen y fundamento, su evolución y la realidad actual, pues esta última es la que debe primar a la hora de optar por una naturaleza determinada, aunque ello suponga abandonar una tradición que si bien cumplió un papel trascendental en épocas pasadas, hoy puede ser anacrónica en el marco de los sistemas jurídicos procesales vigentes. A estos efectos y como elementos previos de reflexión, deben tenerse en cuenta por su incidencia directa, una serie de condicionantes, siempre enmarcadas o derivadas de la situación actual de la Justicia Penal. - El mundo jurídico es muy complejo y se encuentra en plena evolución, sin que sea posible ya percibir sistemas procesales penales puros, dada la interrelación existente entre los grandes modelos procesales, continental y de derecho común, fuertemente imbricados uno en el otro. El papel de los Tribunales ha dejado de ser, dada la extrema rapidez con la que la sociedad evoluciona, el de meros aplicadores del derecho, debiendo cumplir una función integradora del ordenamiento jurídico, una labor cuasi legisladora en ocasiones, aunque la jurisprudencia no pueda alcanzar un valor similar al del derecho objetivo. Esta realidad, innegable e indiscutible, afecta sin duda a la función típica de la casación originaria, la protección del derecho objetivo, la defensa del ordenamiento jurídico. Pero, el alto dogmatismo que rodea a la casación, su excesivo formalismo revestido en ocasiones de tecnicismo, implica una cierta limitación a los tribunales casacionales a la hora de cumplir esa nueva función inevitable de unificación de la doctrina, de amparo de la seguridad jurídica, siendo así que ésta se supedita en exceso a la verificación de presupuestos más próximos a una situación en la que el positivismo era la norma que presidía la función casacional. (*)

Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Alicante – España.

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José María Asencio Mellado - La relevancia de los derechos fundamentales en el marco de los sistemas constitucionales de postguerra ha incidido sin duda en la regulación de la casación, en la determinación de sus funciones y no sólo en la atribución específica de algunas específicamente destinadas a cumplir esta finalidad, sino en la misma configuración del recurso, ya que, incluso la protección de la ley, exige que con carácter preferente se defiendan los derechos fundamentales que ocupan un lugar preferente en el ordenamiento constitucional (STC 114/1984). Y esta protección especial no la proporciona, ni la puede proporcionar la casación clásica, excesivamente formalista y limitada a los casos en que concurre un determinado gravamen no medido en términos de afectación de derechos, sino en atención a la gravedad de los hechos o a la cuantía de la pretensión en el ámbito civil, lo que implica una subordinación de la vigencia de los derechos a criterios materiales que, no obstante, son jurídicamente inferiores en orden a su protección. Se impone hoy, como función esencial de los tribunales casacionales, la protección de los derechos del imputado, insoslayable en el proceso penal en tanto sujeto del proceso, no mero objeto. Y esta protección no debe otorgarse a los tribunales constitucionales salvo cuando los ordinarios no otorguen una respuesta adecuada y sólo excepcionalmente ha de superponerse a toda otra función, sea la típica nomofiláctica o sea la más actual unificadora. Se trataría, pues, de una función casacional específica y regulada al margen de la que se quisiera atribuir a la institución, autónoma, lo que no impediría, por razones de obligada economía, acudir a criterios propios de la casación a los efectos de la admisión del recurso.

Debe ponerse en duda y revisarse el principio, no justificado tampoco en el origen del recurso, conforme al cual los tribunales casacionales no pueden revisar los hechos estimados probados por la resolución recurrida y han de partir de ellos para su resolución, ya que, sin duda alguna, esa declaración de hechos que se pretende inmodificable depende siempre de la permanencia o interpretación de los elementos que quedan sometidos a revisión casacional. Es más, en el proceso penal esa distinción dogmática entre hechos y derecho es una falacia solo válida como operación de laboratorio, que tiene un origen meramente político, no técnico, no procesal. Si la casación resuelve el fondo del asunto, lo que puede y debe suceder cuando lo afectado es un derecho fundamental, una norma jurídica o, más en concreto, la prueba, no cabe duda de que entra en los hechos declarados probados, que quedan alterados y sustituidos por otra versión de los mismos, aunque ésta no sea otra cosa que la negación de los acaecidos según los tribunales de instancia.

Esta inescindibilidad entre hecho y derecho se explica desde la consideración misma de lo que se entiende por objeto del proceso, por pretensión de condena, elemento éste que sirve para la identificación de la acusación, para delimitar el ámbito de decisión del tribunal e, incluso, para definir los límites de los efectos derivados de la cosa juzgada. Y la pretensión penal, como es bien sabido, se individualiza por el hecho jurídicamente relevante que le sirve de fundamento, no por un hecho natural aislado de cualquier consideración jurídica, ni, por supuesto, por el título de condena o calificación jurídica. Todo hecho penal, a los efectos de integrar el objeto procesal, se construye por referencia a un tipo penal.

Esta afirmación no implica, sin embargo, que la casación haya de convertirse en una tercera instancia, pues lo relevante a este efecto no es que en ella se puedan revisar hechos, pruebas, motivaciones, razonamientos lógico jurídicos o elecciones discrecionales de normas, sino la función atribuida al recurso y los efectos del mismo. Si se busca la protección del litigante, el ius litigatoris, está claro que la casación será una tercera instancia aunque se limite considerablemente el ámbito de conocimiento del recurso. Por el contrario, cuando lo pretendido sea otra función, más general, no será tal tercera instancia, pues, aunque coetáneamente se logre satisfacer un derecho o interés, la razón del recurso será la protección de la igualdad ante la ley y sus efectos excederán al concreto asunto analizado. Otra cosa, sin embargo, ha de suceder cuando se trate de proteger derechos fundamentales, situación ésta que pone en valor la defensa del ciudadano frente a los poderes públicos y en la que lo esencial es la defensa de dichos derechos esenciales.

- Tampoco, obviamente, puede olvidarse a la hora de analizar el papel de la casación en la actualidad, la realidad misma en la que debe operar, su efectiva posibilidad de aplicación, lo que depende de múltiples factores que no conviene soslayar si se quiere que cumpla una función real y no quede en el papel o se contemple como una abstracción generosa, pero inútil. En este sentido, no debe ignorarse que son muchos

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El Recurso de casación penal asuntos que pueden llegar a los tribunales supremos y que éstos son pocos y deben seguir siéndolo, sin que sea una solución válida la de incrementar el número de Magistrados que los componen, toda vez que hacerlo así supone, sencillamente, disminuir la posibilidad de lograr una verdadera uniformidad del ordenamiento jurídico. El incremento de asuntos, unido a la multiplicidad de Magistrados provoca una diversidad de resoluciones, no siempre homogéneas, que atentan contra la esencia misma de la casación y dan lugar a que ésta pierda buena parte de su razón de ser. No cabe otra posibilidad que limitar el acceso de asuntos a esta vía, de manera que lleguen solo aquellos necesitados de una protección especial y con relevancia general, no sólo la que desee el litigante afectado. Cualquiera que sea la cuantía de la pretensión o la gravedad de la pena, si no existe un interés general y una imposición derivada de la necesidad de procurar la igualdad en la aplicación de la ley, la casación no debe abrirse por su carácter extraordinario y su función constitucional apropiada a la actual situación legal y jurídica. Y esta realidad, aunque no guste, impone la necesidad de establecer soluciones tajantes, incluso dolorosas para quienes entienden la casación como un recurso último ante violaciones de la legalidad procesal o material patentes en situaciones de gravedad cuantitativa o punitiva. Pero, lo cierto es que no es dable mantener un modelo teórico y luego limitarlo artificialmente mediante criterios inapropiados a la función predicada que, en tanto no puede cumplirse, se mediatiza o supedita a otra que debiera ser la regla. Optar por una u otra es esencial, sin que la combinación basada en simples razones de oportunidad sea la más conveniente, pues puede suceder que, al final, no se cumpla adecuadamente con ninguna. Las siguientes líneas, una vez introducida la cuestión y puestas de relieve las dificultades del desarrollo de la materia, no van a centrarse en el análisis del modelo peruano de casación penal, al cual, no obstante, se hará referencia expresa aunque resumida. Por el contrario, se pretende un breve análisis del recurso en abstracto, general y universal, que atendiendo a sus orígenes, funciones, problemas y propuestas de futuro sirva para una comprensión del modelo propuesto por el NCPP y superando la literalidad y el apego a cierta tradición que la nueva norma pone en entredicho sirva para afrontar los nuevos retos que impone la Justicia penal del siglo XXI. No hay, conviene decirlo desde ya, soluciones válidas universales, aunque los ordenamientos procesales tienden cada vez más, en un proceso irreversible, hacia modelos en los que la casación cumple una función de unificación casi exclusiva de la ley, más la irrenunciable de protección de los derechos, finalidades ambas que deben cumplirse con sujeción a requisitos no coincidentes. Ello implica una casación limitada en la que los asuntos que acceden al recurso lo hacen por su importancia e incidencia en la seguridad jurídica, lo que obliga, a su vez, a respetar sin excepciones el principio de la doble instancia en la revisión de las condenas, reservando a los Tribunales Supremos, pues, la misión de sentar doctrina donde no exista o donde el riesgo de contradicción entre resoluciones se evidencie. La casación, de este modo, cumpliría una función estrictamente constitucional y política, cuál sería la de garantizar la igualdad absoluta, sin sujetar esta función a gravámenes determinados o a artificiosidades infraconstitucionales. La evitación de la arbitrariedad de los tribunales inferiores que se cumple con la garantía de la igualdad, no pretende, ni debe pretender, sin embargo, un control político de los tribunales, ni siquiera su sujeción al Poder Legislativo, sino que debe dirigirse a garantizar los derechos de los justiciables por encima de toda otra consideración. Sólo así se podría explicar cierta potestad de “crear” derecho, es decir, jurisprudencia y de que la misma alcanzara un determinado nivel de vinculación o fuerza de atar a los tribunales inferiores. Sin interferencias de otros poderes, ni órganos del Estado. Y esta afirmación, que puede resultar excesivamente teórica, no lo es cuando se aprecia una realidad en la que el derecho debe ser interpretado y ajustado a los avances sociales cuya rapidez es muy superior a la que el legislador puede imprimir a las reformas legales. En este sentido, unificar la doctrina atendiendo a los derechos de los justiciables implica una forma de interpretar la norma diferente a aquella en la que lo pretendido es un control del Poder Judicial y su subordinación a criterios políticos, lo que puede resultar un peligro cuando los tribunales superiores se encuentran excesivamente inmiscuidos por el Poder Ejecutivo.

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José María Asencio Mellado Para unificar la doctrina, para asegurar la igualdad, es imprescindible una casación muy limitada, que mantenga un nivel de calidad adecuado a la función desempeñada. Y es evidente que esa calidad es hoy un desiderátum, más que un hecho y un deseo irrealizable, pues cuantitativamente es imposible resolver los innumerables recursos interpuestos, atendiendo en ellos, como sucede aunque se establezcan límites, al “ius litigatoris”, excesivamente apegados al gravamen causado y de este modo al caso concreto. Es por ello por lo que se emiten demasiadas sentencias que gozan, además, por su particularidad y las contradicciones en que incurren derivadas de esa falta de generalidad, de un muy escaso valor real general. 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL RECURSO DE CASACIÓN PENAL. BREVE APROXIMACIÓN La casación tiene su origen inmediato, en el modo en el que hoy se entiende y por tanto omitiendo toda referencia a otros recursos anteriores en los cuales tiene cierto sustento, en las ideas de la Revolución francesa, en el año 1790. Su finalidad fue, en el marco del positivismo imperante y de la moderna noción de la división de poderes, crear un órgano no jurisdiccional, político por tanto, administrativo, con la finalidad no negada de evitar que los Jueces del Antiguo Régimen, con sus facultades tradicionales, pudieran oponerse a los designios del Poder legislativo democrático incumpliendo las leyes emanadas de éste. La función primigenia de la casación, que en ocasiones hoy aun permanece latente, fue de naturaleza esencialmente política, de aseguramiento de la división de poderes tal y como se entendía tras el fin del Absolutismo y en el marco del positivismo que nació también como garantía ciudadana frente a los Jueces del Antiguo Régimen, dependientes del poder real y ante el temor de que estos pudieran invadir el espacio del poder legislativo, de la asamblea constituida por los ciudadanos. Es por ello, por esa finalidad estrictamente política, por lo que, inicialmente la casación se dirige a controlar, exclusivamente, la inaplicación de la ley, su desconocimiento absoluto por los tribunales, no la defectuosa aplicación de la misma. Porque lo pretendido era solo la evitación de toda injerencia del Poder Judicial en el Legislativo, pero no la supervisión de la actividad judicial cuando ésta se limitaba a aplicar la ley sometiéndose a la misma aunque se cometieran errores in iudicando o in procedendo. Se protegía, por tanto, el ius constitutionis en un estado puro. De este modo y coherentemente con el ámbito del recurso, casar una sentencia significaba la anulación de la misma y su reenvío para un nuevo enjuiciamiento por el tribunal competente del Poder Judicial. Nunca, pues, el órgano casacional entraba en el fondo emitiendo una nueva sentencia, pues su falta de jurisdiccionalidad y su función política se lo impedía. Además, y de modo coherente con lo dicho, la casación se limitaba al análisis de la inaplicación de la ley material, nunca de las normas procesales. La casación se encomendó a un órgano político, El Consejo de Estado, no a uno jurisdiccional, lo que tenía cierta lógica cuando lo pretendido era un control del Poder Judicial poco confiable. Por eso, por lo antes dicho y por la falta de potestad jurisdiccional de ese órgano, cumplía una mera función negativa en cuanto a la sentencia, nunca positiva, nunca de revisión y pronunciamiento de resoluciones impropias de un órgano político. La característica de la casación francesa originaria, que tanto ha influido posteriormente provocando errores que no estaban en su esencia cuando el recurso se atribuye a un órgano jurisdiccional y cumple funciones diferentes, es que es un tercero el que dirime la discordia entre un Poder Judicial del que se desconfía y que puede manipular la voluntad popular asamblearia y un Poder legislativo que no puede entrar en el ámbito del Judicial, pues ello supondría vulnerar la división de poderes. Esta cualidad constituye la razón de ser de la función rescindente que, bien entendida no es de aplicación a los Tribunales Supremos que hoy conocen del recurso, cuya jurisdiccionalidad es evidente. Y es también una llamada a la evitación de toda injerencia en ellos de órganos diferentes al Poder Judicial, pues de ser así habría que asumir la prohibición originaria de interferir en la decisión y en el pronunciamiento de decisiones de fondo, materiales o procesales en su caso.

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El Recurso de casación penal En caso de negativa del órgano jurisdiccional a aquietarse a la decisión del Consejo de Estado, se debía acudir al Poder Legislativo a los fines de que éste emitiera un decreto obligatorio, el llamado referé obligatoire au legislateur, que daba lugar a dilaciones y que venía a determinar la norma aplicable. Porque, se debe tener en cuenta, en el ámbito rigorista del positivismo más radical, la labor de interpretación se encontraba muy limitada y los tribunales no gozaban de facultades para integrar normas contradictorias, oscuras o que contuvieran antinomias. No se pretendía, pues, función alguna unificadora de la ley. La función política excluía acudir a interés alguno en la igualdad ante la ley o la seguridad jurídica, aunque se consiguieran indirectamente. Pero, esta naturaleza originaria, desde un tiempo casi inmediato comienza a invertirse, lo que sucede por propia lógica cuando se atribuye a las partes legitimación para recurrir, así como cuando se introduce como motivo la infracción de ley procesal, pues esta última no se infringe al juzgar, sino al proceder. Cuando se autoriza al órgano casacional a valorar infracciones operadas en el ámbito procesal se está, paralelamente, confiriendo al recurso un cierto carácter jurisdiccional, en tanto éste no queda ya limitado a la función primigenia del control de la sumisión del Poder Judicial a la ley, sino que se entra en el análisis de la propia actividad de los tribunales, de modo que, en cierta manera, se dota de relevancia a la protección del ius litigatoris. Pero, es más, en materia penal, ya desde 1791, se admitió la revisión en casación de la aplicación de la ley, o, mejor dicho, su errónea aplicación, así como la revisión de las infracciones procesales producidas con vulneración de las formas esenciales en el curso de la investigación y en el juicio. Con ello, la Corte entraba de hecho a analizar el juicio lógico jurídico, cumpliendo una función jurisdiccional que no era muy compatible con su inicial naturaleza, pero que abría las puertas a un concepto diferente al propio de la casación originaria. El cambio más importante, no obstante, tarda en producirse y se va conformando a lo largo de todo el siglo XIX y teniendo su razón de ser en el abandono del positivismo radical de los inicios del modelo. De esta manera, una vez aceptada la existencia de una función judicial que no se limita a ser “la boca que pronuncia las palabras de la ley”, que no es puramente mecánica, sino que aparece como inderogable una labor interpretativa, la casación debe, a su vez y por lógica, adaptarse a este nuevo entendimiento de las relaciones entre derecho positivo y decisión judicial. Admitida esta función interpretativa, a la vez que integradora de la norma, la casación y los motivos que la habilitan, tenían indefectiblemente que modificarse y ajustarse a la realidad jurídica, cediendo las orientaciones iniciales y la función estrictamente política que se le asignó. La función atribuida a la casación deja de ser meramente negativa, para pasar a revisar la actividad judicial en la aplicación e interpretación de la ley, tanto las infracciones que atentaran a esta última y que fueran contrarias a ella en su letra o en su espíritu, así como su equivocada interpretación. Al realizar esta labor la Corte no se limitaba, lógicamente, a casar negativamente la sentencia, sino que había de motivar su decisión. Ello no significaba, aún en aquellos primeros momentos, que entrara a resolver sobre el fondo del asunto emitiendo una nueva sentencia, porque se mantuvo la regla del reenvío hasta épocas más tardías. No obstante, esta nueva función abría las puertas a una casación jurisdiccional una vez que, más adelante, se atribuyó a un órgano de esta naturaleza. Esa nueva percepción de la casación como recurso en el que se analizaba la aplicación de la ley, unida a una motivación acerca de la infracción cometida, necesariamente tenía la pretensión de exceder de su aplicación a un caso concreto, no obstante lo cual, muchos tribunales no actuaban conforme a lo decidido. Por ello, una vez superada la fase del referé, se estableció la vinculación del tribunal inferior al superior, la incidencia necesaria de la doctrina acuñada por el órgano casacional, con lo que nació en ese momento una nueva función, cual era la de unificación de la doctrina, aunque fuera en una fase aún muy incipiente.

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José María Asencio Mellado 3. LA REVISIÓN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN CASACIÓN Pocos temas son más complejos y discutidos que éste, pues se oponen en él visiones de los principios informadores del proceso contradictorias, cerradas y muchas veces artificiosas, tanto que cabe ver en ellas una cierto desconocimiento voluntario de la realidad del proceso penal, de los derechos fundamentales en juego, de la forma de entender la presunción de inocencia, de los avances técnicos operados en la sociedad y trasladados al proceso y, en fin, de los mismos poderes de revisión de los órganos constitucionales. Se puede afirmar tajantemente, que no existe fundamento alguno, fuera de lo que se quiera entender por inmediación cuya extensión tampoco es asunto que pueda constituirse en dogma de fe, que se oponga a la doble instancia penal. Y cuando se habla de doble instancia se está haciendo referencia, claro está, a la revisión de hechos y pruebas en una instancia superior, pues otra cosa no satisface el derecho constitucional a los recursos en el proceso penal. La doble instancia ha de garantizarse en cualquier ordenamiento en el ámbito procesal penal, al formar parte del derecho a los recursos y reconocerse a ese nivel por el PIDCP de la ONU (art. 14,5 y art. 2,1 del Protocolo número 7 a la Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales). Y solo un auténtico medio de gravamen, como es la apelación, que autoriza una revisión plena de la sentencia y del objeto procesal en su caso si la impugnación la alcanza, autoriza un examen de este tipo. O un nuevo enjuiciamiento, como acaece en determinados sistemas jurídicos en los que la apelación constituye un nuevo proceso. No es la casación, por su finalidad unificadora y efectos generales en orden a la creación de jurisprudencia el vehículo adecuado para impugnar las sentencias condenatorias. Ahora bien, en aquellos ordenamientos en los que la apelación no alcanza a la revisión de todas las sentencias condenatorias, es evidente que la casación, aún con merma de sus funciones elementales debe cumplir ésta y con el menor número de limitaciones posible. Y, en este orden, establecer impedimentos para el acceso o para la revisión efectiva de las condenas, significa una clara violación del derecho a la doble instancia. Por ello, cuando esta situación pueda producirse, no parece admisible oponer a esta revisión en sede casacional amplia la propia configuración de la casación afirmando que la misma debe partir de los hechos probados, olvidando que esta limitación tiene su origen en los antecedentes negativos del recurso y que se explica en aquella función inicial limitada a valorar la sumisión de los tribunales a la ley. Una vez superada aquella inicial función y atribuido carácter jurisdiccional a los órganos casacionales, carece de fundamento mantener tal limitación como principio rector o definitorio del recurso de casación, máxime si ha de cumplir otra función por la ineficacia o inoperancia del legislador y, sobre todo, y esto sí en todo caso, cuando se entra a valorar la prueba en el ámbito de la protección de los derechos fundamentales, incluso estableciendo criterios jurisprudenciales sobre el valor de ciertos medios probatorios. Pero, en todo caso, y aunque se aceptara que a través de la casación pudieran revisarse las condenas, es evidente que el acceso a este recurso siempre se verá limitado por los motivos que lo autorizan y los presupuestos exigibles, incluso, la existencia de un interés casacional general que no parece muy compatible con el particular que se opone a la condena. En definitiva, pues, se impone el establecimiento de la apelación en todo caso, ya que, aunque la casación se abriera a funcionar de un modo similar, siempre lo sería en los reducidos casos en que es procedente. Otra cosa significaría la inoperancia de un recurso que no está previsto para funcionar como segunda instancia. En todo caso, cualquiera que sea la función que desempeñe la casación, como demuestra NIEVA FENOLL, la exclusión en ella del análisis de hechos y pruebas no forma parte de la esencia del recurso y se justifica solo en razones históricas. Hoy únicamente adquiere sentido por motivos políticos o, lo que es lo mismo, por falta de los suficientes medios materiales que, de forma en exceso artificial llevan a inadmitir recursos de manera discrecionalmente falta de criterio uniforme o de limitar la función jurisdiccional de modo perturbador para el cumplimiento de los fines propuestos.

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El Recurso de casación penal Y esa artificiosidad se acredita atendiendo a los orígenes del recurso, cuya atención nos revela que, incluso, es un error sostener que la casación era contraria al análisis de los hechos. Porque no fue así en realidad. Lo que se prohibía a la Corte era entrar en el fondo del asunto, no exactamente en los hechos o el derecho y ello porque lo que ésta realizaba era un análisis negativo, primero de la aplicación misma de la ley y luego de los errores patentes en que la sentencia hubiera incurrido. Si la Corte no podía entrar en los hechos ni en su calificación jurídica era porque le estaba vedado el conocimiento del fondo, dada su función no exactamente jurisdiccional y su naturaleza política. Sólo valoraba, en un principio, la no aplicación de la ley, no su aplicación incorrecta o su interpretación. Por tanto, no entrar en los hechos era la consecuencia inevitable de la prohibición de conocer del fondo del asunto, del análisis meramente abstracto de la sumisión de los tribunales a la ley. Por eso, cuando más adelante a través de la casación se comenzó a revisar la aplicación concreta del derecho al supuesto enjuiciado, se entró necesariamente en los hechos a los cuales venía referido el conflicto, pues es algo conocido que hechos y derecho son realidades inescindibles salvo en el plano de lo teórico y aún en éste con dificultades importantes. Es evidente, además, que era obligado negar a un órgano no jurisdiccional, político, la facultad de apreciar y modificar declaraciones fácticas y jurídicas realizadas por tribunales competentes. Tanto como lo es también que esta norma podía ceder sin graves inconvenientes cuando el órgano casacional alcanzó rango jurisdiccional. La realidad demuestra que dicho principio no pasa de ser una mera declaración retórica, excesivamente artificiosa que mantiene el recurso en una suerte de indefinición y le somete a una gran discrecionalidad. Porque es la verdad que siempre, aunque sea indirectamente, se entra en el examen de los hechos y que éstos quedan modificados por medio de una sentencia dictada en casación que decida la aplicación de una norma diferente a la escogida por el tribunal inferior. Y ello es así porque toda modificación de la ley aplicable o la apreciación de un vicio comporta una alteración de los hechos, ya que no hay dos tipos normativos iguales, siendo diferentes aunque la diferencia resida en matices más que en elementos sustanciales. Todo cambio de calificación jurídica implica un cambio del elemento fáctico del tipo penal escogido y con ello de los hechos enjuiciados en casación. El hecho procesal es el hecho jurídicamente relevante, no el puramente natural y viene determinado por el tipo penal de la norma aplicada. Más expresiva es la modificación que se produce cuando se valora la prueba en el ámbito del recurso, incluso cuando se trata solo de negarle valor probatorio a determinados medios, pues esa decisión da lugar a que ciertos hechos queden excluidos de la resolución que, por tanto, se ve afectada en su parte fáctica. En definitiva, en lo que interesa en este apartado, debe concluirse que en casación, cuando se desarrolle una función de valoración de la aplicación correcta de la norma o cuando se analice la prueba y su valor para fundamentar una condena o, en suma, cuando sirva como recurso para la protección de los derechos fundamentales, es perfectamente posible entrar en el análisis de los hechos y de las pruebas, de modo que el tribunal casacional dicte una nueva sentencia en sustitución de la anterior y casada. Difícilmente podrían los órganos casacionales valorar la infracción al derecho a la presunción de inocencia si no pudieran entrar a considerar como tales valoraciones arbitrarias o irracionales, especialmente en el ámbito de la prueba indiciaria; o los hechos cuando se valoren los requisitos para las declaraciones de las víctimas o coimputados; o los matices tan variados que exige la constatación de la licitud de la prueba, especialmente el efecto reflejo de la prohibida en cada caso; o la relación entre hechos y derecho al analizar la motivación de la sentencia y así su misma falta, su arbitrariedad o la ausencia de lógica en el razonamiento. Tampoco el principio de inmediación es motivo para rechazar la revisión de hechos y pruebas en casación, como tampoco lo es, aunque se haya exagerado de manera artificial y compleja, en apelación la revisión de la prueba. Este argumento de la inmediación, tras el que se esconden buena parte de razones no jurídicas, sino organizativas, de medios materiales y personales constituye un criterio que nunca puede superponerse al derecho a al doble instancia, lo que corre el riesgo de ocurrir si se extrema su exigencia hasta límites tan formales como excesivos.

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José María Asencio Mellado La propia naturaleza de la prueba, las excepciones a la practicada en el juicio oral, que constan documentalmente, que simplemente se reproducen en la vista mediante su oralización, las propias declaraciones personales practicadas como prueba anticipada que se llevan al juicio mediante grabaciones, posibilitan una nueva valoración de la prueba en sede de recursos, sin que la inmediación pueda alzarse como argumento contrario a esta nueva apreciación. Es por ello un error grave, una limitación derivada de cierta artificiosidad o fruto de la inercia, declarar, como hace el art. 432,2 NCPP, que la sentencia casacional está sujeta estrictamente a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. En realidad, si bien se analiza, lo que se quiere decir es que se parte de ellos, que no se pueden introducir nuevas pretensiones o hechos nuevos en el recurso, que no cabe una alteración del objeto del proceso a través de un recurso que no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de lo enjuiciado. Pero, al revisarse la sentencia se toman en cuenta las pretensiones de las partes anteriormente deducidas en relación con el defecto invocado y su consecuencia, no los hechos declarados en la sentencia considerados inmutables. El objeto del recurso viene determinado por la exactamente recurrido y la competencia del tribunal ad quem se determina por el ámbito del recurso, pero este último siempre tiene como referencia la acusación deducida, más allá de lo que la sentencia haya determinado, siendo posible, pues que se solicite una declaración fáctica no contenida en la sentencia, pero sí en la pretensión deducida y cuya determinación sea consecuencia de la prueba practicada o del tipo jurídico seleccionado como fundamento de la decisión judicial. Es evidente, que ello sucede así. Por ejemplo, cuando se pronuncia una sentencia condenatoria y se recurre, si el recurso es estimado, se modifica la sentencia y se absuelve al acusado. Por tanto, los hechos se ven alterados, hasta el punto de declararlos inexistentes. En este caso, no hay una ampliación de los contenidos en la sentencia recurrida, sino reducción o cambio no sustancial en relación con la prueba y la norma jurídica apreciada. Más patente es lo que sucede si la sentencia recurrida es absolutoria. Si se estima el recurso, el acusado es condenado. Y, en estos supuestos se modifica absolutamente la declaración de hechos probados y se hace en relación con las alegaciones del recurso, que establecen la competencia del TS que, a su vez, lo son con referencia a la acusación. 4. FUNCIONES DE LA CASACIÓN Una vez esbozadas, muy genéricamente, en un trabajo que no pasa de ser descriptivo por la amplitud de su objeto, las cuestiones referidas a la naturaleza del recurso de casación y a sus orígenes históricos, es el momento de entrar a discurrir acerca de uno de los temas más importantes en su desarrollo, especialmente porque la casación, entendida al modo de una suerte de tercera instancia aunque limitada, debe ponerse en duda por razones que, al margen de otras consideraciones, son meramente materiales, de imposibilidad de mantenimiento, dado que no es dable pensar que los Tribunales Supremos puedan soportar un recurso que se asemeje en mucho a la apelación. Ni estos tribunales pueden, por su propia naturaleza y función, estar compuestos por muchos Magistrados, ya que se rompe con una cierta uniformidad en las decisiones, elemento básico para lograr la seguridad jurídica, ni es función de la casación la protección del “ius litigatoris”, ni tampoco se alcanza a entender un recurso extraordinario cumpliendo una finalidad que podría ser alcanzada por otros ordinarios con más posibilidades de éxito. Pero, es más, la ausencia de un recurso de casación que cumpla una función uniformizadora de la doctrina, cuando existe una pluralidad de órganos jurisdiccionales que agotan las instancias, puede provocar la inexistencia de una aplicación igual del ordenamiento jurídico a todos los ciudadanos por razón del territorio, de modo que es obligado instaurar uno que colme esta exigencia, el cual, por razones lógicas debe atender exclusivamente a la protección del “ius constitutionis”, relegando la defensa del derecho del recurrente que debe verse satisfecha con una doble instancia efectiva y no limitada en caso alguno en el ámbito penal.

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El Recurso de casación penal Es por ello por lo que la casación está hoy sujeta a una fuerte discusión en cuanto a las funciones que debe cumplir como recurso extraordinario, a los objetivos que han de presidir su funcionamiento, imponiéndose con fuerza la opinión de que la misma solo tiene un pleno sentido cuando se dirige a lograr la unificación de la doctrina, la seguridad jurídica y, de esta manera, la igualdad de los ciudadanos que tienen derecho a una misma respuesta ante situaciones similares. De esta manera, incluso en los ordenamientos en los que pervive un sistema que responde a los motivos tradicionales y que en cierta medida siguen atendiendo a un determinado “ius litigatoris”, se impone como presupuesto previo la concurrencia de un interés casacional que viene determinado por la necesidad de una respuesta uniformizadora. La propia evolución del recurso de casación a lo largo de la historia pone de manifiesto un desarrollo tendente a ocupar este espacio. No obstante, la misma ha sido compleja, pues desde la primera concepción de la casación, estrictamente dirigida a velar por la aplicación de la ley se dieron pasos, mediante la jurisdiccionalización del recurso, a una versión más cercana al medio de gravamen aunque siempre limitada artificialmente, para, en estos últimos años, regresar sobre sus pasos hacia los orígenes aunque partiendo de bases distintas, pues el inicial positivismo se ha visto sustituido por la aceptación de la realidad de una labor jurisprudencial integradora del ordenamiento jurídico, hasta el punto de asumirse como una realidad insoslayable una cierta “creación judicial del derecho” que, sin alcanzar el rango de objetivo, constituye un hecho ineludible y necesario. En el siglo XIX, la casación protegía el ius constitutionis puro, lo que fue fruto de la función política que inicialmente cumplía el Consejo de Estado y en el positivismo imperante, hacia la función unificadora. Y esa era la función asignada al recurso aunque en un momento posterior se entrara a resolver sobre ilegalidades en el caso, no mera aplicación de la ley, pues no interesaba al recurso el derecho del litigante, sino el error judicial, el apartamiento de la ley. Aunque se legitimara a las partes para su interposición, no era el derecho de éstas lo que caracterizaba el recurso, ya que lo importante y lo que caracterizaba al medio de impugnación era la función de protección de la ley y la unificación de la misma que siempre es paralela y va unida a la defensa de la legalidad. La casación era un típico medio de impugnación, careciendo de cualquier significación como medio de gravamen, pues su objeto era combatir ilegalidades en la sentencia, de fondo o procesales, no injusticias, como es típico de los medios de gravamen (CORTÉS DOMÍNGUEZ). No obstante, aunque ello sea así, no cabe desconocer que siempre que se entra a resolver el fondo, se valora la aplicación de la ley y se dicta una nueva sentencia, paralelamente, se está protegiendo un cierto ius litigatoris, máxime si la sentencia casacional es fruto del mismo órgano competente para dictarla, sin retroacción de actuaciones y tiene eficacia para las partes recurrentes. Es decir, que la evolución del recurso en este siglo XIX, admitiendo la legitimación de las partes, omitiendo la retroacción de las actuaciones, esto es, confiriendo al órgano casacional una atribución positiva, no meramente anulatoria, dio lugar a que se confundieran o entremezclaran ambos intereses, aunque primara uno sobre otro, al menos aparentemente. Y, precisamente, esta confusión y nuevos rasgos sentó las bases de una casación que, aunque limitada, permitió posteriormente atribuirle una finalidad dirigida a proteger los derechos de los recurrentes y el establecimiento de determinados gravámenes como presupuestos para el recurso, lo que generó una casación mucho más compleja y un apartamiento de sus orígenes, es decir, una casación en cierta manera próxima en ocasiones a una tercera instancia aunque extraordinaria. Muchos otros factores inciden en estos cambios, cambios producidos en el siglo XIX, que no pueden ser olvidados si se quiere comprender la evolución del recurso. En primer lugar, el fracaso del positivismo entendido como se hacía en la Francia revolucionaria. Y ese fracaso es fruto de la propia realidad que vino a demostrar que el derecho legislado no es completo, que contiene lagunas y en muchas ocasiones incluso antimonias. Ante esta situación se imponía la necesidad de su interpretación y, con ello, de creación judicial del derecho en el sentido en que debe entenderse esta expresión ya antes aludido. Una vez

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José María Asencio Mellado superado el miedo a los Jueces del Antiguo Régimen y garantizada la independencia judicial esta atribución era irrenunciable, pues el sistema no podía permitirse la institución del “referé”. A su vez, la anterior prevención hacia el Poder Judicial se traslada hacia el Ejecutivo, al miedo a una democracia meramente formalista, a un Poder, este último, que llegue a absorber a los otros dos, especialmente al Judicial. La sociedad empieza a reclamar un Poder Judicial independiente que controle la actividad del Ejecutivo y, en el siglo XX, se instauran los modelos de autogobierno frente al sistema bonapartista. De esta manera, se fomenta constitucionalmente el papel de la Jurisdicción como poder propio, destacándose su importancia en orden al control del resto de poderes, desde una independencia que lo caracteriza y que se debe proteger como valor esencial del sistema democrático. Se pasa, así, de un Poder Judicial sometido a sospecha, que debe ser controlado por un órgano administrativo, el Consejo de Estado, a los efectos de que aplique la ley, a un Poder Judicial que se observa como garantía de esa aplicación de la ley frente a la Administración. Y ese cambio, naturalmente, influye decididamente en la casación como instrumento del Tribunal superior que debe verificar una labor esencial en orden a esa garantía de someter a la ley a todos sin excepción. Pero, esa independencia, tal y como se comienza a concebir ineludiblemente, aparece en toda su magnitud contradictoria, contradicción no subsanada en la actualidad y que plantea problemas de cierta entidad. Porque, por una parte, los jueces y tribunales están sometidos a la ley, pero, por otra parte, controlan la constitucionalidad de esa misma ley, es decir, establecen mediante su interpretación el grado de eficacia de una norma emanada del Legislativo, pudiendo llegar a anularla. El papel del Poder Judicial es, de este modo, muy complejo y delicado y el del Tribunal Supremo mucho más. Porque, por un lado, garantiza la sumisión de los Jueces a la ley, la división de poderes, la seguridad jurídica; pero, por otro lado, a la vez, enjuicia la adecuación de las leyes a la Constitución en materia de derechos fundamentales o, incluso, cuando existe una Sala Constitucional en su seno, la propia constitucionalidad de cualquier norma. Y todo ello en un marco en el que el positivismo ha dejado paso a una dosis importante de discrecionalidad judicial, casi de creación judicial del derecho. Y todo ello se agrava considerablemente cuando los miembros de las Cortes Supremas son designados con intervención mediata o inmediata del Poder Ejecutivo. Esta compleja situación, de muy difícil solución, lleva a preguntarse si debe darse al Tribunal Supremo, ese papel tan relevante, esa superioridad y la posibilidad de emitir precedentes obligatorios, directa o indirectamente. Porque, sin duda si se quiere lograr la unificación el carácter vinculante es obligado en la medida en que se regule adecuadamente, pero sin olvidar los peligros de una decisión de esta naturaleza, máxime si existe dependencia respecto del Poder Ejecutivo. Pero, paralelamente a estos cambios en la organización de los Poderes del Estado, durante el siglo XIX y ya en el XX, el proceso penal experimenta cambios trascendentales que tenían que influir obligadamente en la regulación misma de la casación. Así, se pasa de un proceso escrito e inquisitivo, con pruebas tasadas, que permite una revisión legal casi pura a un proceso oral, acusatorio, en el cual, además, adquieren una fuerza decisiva los derechos fundamentales. El proceso penal se configura al modo de un proceso constitucional, pues en él se verifican las más graves violaciones de los derechos. Y estos elementos influyeron decididamente en la casación, cuya función revisora no podía ser ajena a los cambios trascendentales operados. De un lado, porque la revisión de un proceso oral en el que las pruebas se practican de este modo, al margen de toda tasación valorativa, es muy diferente a la anterior en tanto se debe entrar en la apreciación del razonamiento judicial, no en su sumisión a las normas legales valorativas; y, de otro lado, porque la protección de los derechos exige, sin argumentos válidos en contra, romper con ciertos dogmas, especialmente los referidos a la intangibilidad de los hechos declarados en sentencia o la imposibilidad de revisar la valoración probatoria.

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El Recurso de casación penal Todo ello llevó a una casación compleja en la que, primando la protección del ius constituionis, se abrió la puerta a la defensa del ius litigatoris, mediante el establecimiento de un gravamen punitivo y el establecimiento de motivos que permitían la revisión de la valoración probatoria. Y, sin duda alguna, la atribución a los Tribunales Supremos de la función de protección de los derechos fundamentales, especialmente la presunción de inocencia, de complejidad extrema, ha significado una nueva concepción o una complicación de la función de este recurso. De un recurso extraordinario se ha ido poco pasando a un medio de impugnación cada vez más cercano a una apelación por cuanto el interés del recurrente ha primado sobre la función general de protección de la ley. Pero, en estos últimos años, habida cuenta la imposibilidad material de continuar este camino, se ha entremezclado, junto a la función de defensa del interés del litigante, la de preservar el interés casacional manifestado en la necesidad de protección de la ley. O, lo que es lo mismo, se ha producido una mezcla o mixtura de finalidades poco homogéneas y que está ofreciendo frutos de dudosa racionalidad. Tal vez sea necesario dar un paso adelante y regular una casación que cumpla una función determinada con exclusión de las demás que bien se podría conferir a otros órganos, si bien lo esencial es regular una adecuada segunda instancia plena, sin limitaciones que satisfaga el derecho constitucional a la revisión de las sentencias penales condenatorias. A) La función de la casación en los Sistemas Denominados Clásicos Denomino casación clásica –en una acepción que tiene poco de cientófica, aunque sea gráfica y comprensible-, a aquella que es fruto de regulaciones que mantienen como motivos de casación las referencias ya consagradas a la infracción de la ley material y procesal, motivos éstos autónomos ambos y que la ley especifica normalmente e individualiza con todo detalle. Son criterios tasados y minuciosamente relatados, de forma que no toda infracción de ley permite acudir a la casación, sino solo aquellas que expresamente se establecen. Una regulación de esta naturaleza, si se adecua a los principios que la inspiran, tiende únicamente a asegurar el cumplimiento de la ley o su preservación. No interesa en el recurso la pretensión deducida, su satisfacción, sino el error judicial padecido, el apartamiento de la norma material o procesal. Si sólo se atiende al cumplimiento de la ley, el recurso protege exclusivamente el ius constitutionis, aunque a su vez, aunque indirectamente, se satisfaga en su caso el ius litigatoris, pero no es este el relevante. El recurso, a su vez, acentúa su carácter extraordinario, llegando a incurrir en formalismo exacerbado. De esta manera, los motivos de admisión y las resoluciones recurribles se limitan considerablemente, así como el propio margen de revisión del tribunal, excluyendo de éste, al menos teóricamente, los hechos y las pruebas. Se trata, pues, de un análisis objetivo de la aplicación pura de la ley. La llamada técnica casacional llega a ser complejísima, con un alto porcentaje de inadmisiones injustificadas. Se incurre a veces en afectación al derecho a los recursos, pues aunque no haya un derecho a la casación que entre en el ámbito de éste, es evidente que, regulado un recurso, el mismo debe ser interpretado en la forma más favorable al recurrente y a su ejercicio. La realidad es que, estas limitaciones no son consustanciales al recurso, como en muchas ocasiones se ha querido sostener basándose para ello en su carácter extraordinario. Porque, sin duda, es apreciable una buena dosis de arbitrariedad en la elección de las mismas, siempre cambiantes en función de circunstancias extrajurídicas y en la decisión misma de admisión. Los motivos para ello y las limitaciones, aunque se revistan de cobertura jurídica, son puramente instrumentales y tienen su causa en la realidad material y en los efectos que genera en ella este tipo de regulación. Es tal el número de casaciones que deben ventilarse por un solo Tribunal, que es imposible tramitarlas si no se establecen filtros absurdos, pero obligados por la carencia de Magistrados. Pero, es más, si un Tribunal Supremo se integra por un excesivo número de integrantes, deja de ser un Tribunal Supremo, ya que se pierde la necesaria homogeneidad que es consustancial a su esencia y al recurso de casación.

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José María Asencio Mellado Se introduce una suma gravaminis, que carece de justificación si lo que se quiere es proteger la aplicación de la ley, pues en estos casos debería ser esa infracción lo esencial, no la gravedad de las consecuencias de la ilegalidad cometida y se limitan las resoluciones recurribles. Con estas medidas, es evidente que se pone un obstáculo serio a cualquier función que pretenda la unificación de la doctrina, pues el recurso no es útil ante ciertas decisiones, que por su escasa gravedad quedan en los tribunales inferiores sin acceso al superior. Es claro que ante esta situación de confusión de fines, de indefinición, el recurso fracasa ante el cumplimiento exacto de cualquiera de sus funciones, presentándose como un híbrido complejo y poco útil. Y no es dudoso afirmar que la importancia de la pretensión, sobre cuya base se establece la suma gravaminis no importa derecho alguno, pues no existe como tal uno en la Constitución que asegure una tercera instancia. En el proceso penal, esta forma de entender el recurso de casación es, si cabe, mucho más anacrónica que en el civil, pues, como se ha dicho, la función protectora de los derechos de los imputados es ineludible y la misma, en demasiadas ocasiones es inescindible de la aplicación de la ley material y procesal, precisando un análisis de los elementos valorativos utilizados en la condena. Van íntimamente unidas estas dos operaciones, lo que complica una casación que en demasiadas ocasiones corre el riesgo de alzarse como una tercera instancia salvo que se clarifique adecuadamente el ámbito de la casación. Porque, sin duda, lo que no es posible es limitar artificialmente los motivos cuando se evidencia una violación de derechos, aunque si lo sería, previa apelación, sentar un marco adecuado de revisión de la afectación constitucional mediante la determinación del ámbito en que el análisis de la violación debe llevarse a cabo ante el Tribunal superior. Pero, en todo caso nunca sería posible limitar el acceso al recurso con requisitos formales, ni tampoco hacer lo propio artificialmente respecto del contenido de los derechos dejándolos sin protección adecuada. Es tal la complejidad, que cuando en el ámbito penal se establece como motivo la infracción de derechos fundamentales, toda otra referencia cede ante la vulneración objeto de recurso, la cual se impone sobre consideraciones de distinta naturaleza y es el ámbito del derecho el que debe determinar la competencia misma del órgano jurisdiccional que aprecia la lesión al derecho. De esta manera, si por ejemplo, se denuncia violación de la presunción de inocencia, será el mismo derecho, su extensión, la que establezca hasta dónde debe llegar el Tribunal en la valoración de la infracción. Y si este derecho se subjetiviza, esto es, se extiende a la revisión de la apreciación probatoria, a su racionalidad o la motivación suficiente, el recurso deberá entrar en tales aspectos, sin que sea posible aducir como obstáculo la intangibilidad de los hechos y de las pruebas. Así, pues, en el proceso penal y como demuestra la experiencia, cuando se establece un motivo de revisión referido a la vulneración de derechos, los motivos que, presuntamente obedecen al ius constituionis puro, se ven absorbidos por aquél, pues de algún modo siempre el Tribunal debe velar por la restitución del derecho afectado satisfaciendo los intereses del recurrente. No obstante ello, como veremos, siempre es posible establecer requisitos para la admisión del recurso, que respondan a la realidad en la que nos movemos, pero solo en los casos de que exista una instancia superior revisora. O, lo que es lo mismo, no puede supeditarse la protección de los derechos a motivos estrictos de existencia de un interés casacional abstracto cuando sea posible que en el caso se hayan infringido derechos vulnerando doctrina anteriormente establecida. Otra cosa es que posteriormente exista otra instancia interna, como sucede en España con el TC, que garantice mediante el recurso de amparo esta protección concreta, siempre que, obviamente, el TC no subordine dicho recurso a exigencias similares y lo convierta en un medio de unificación ajeno al interés concreto del recurrente y titular del derecho vulnerado.

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El Recurso de casación penal B) La función uniformizadora Esta función característica de la casación, no puede entenderse ya como opuesta o distinta a la clásica de defensa de la legalidad pura, sino como una actualización o entendimiento de aquella, como una especie de la más amplia finalidad nomofiláctica, adecuada al momento actual y a una forma de entender el Estado, la división de poderes, los derechos ciudadanos y el derecho en su conjunto. El mito de la norma abstracta, sin referencia alguna a la actividad judicial interpretativa y creativa, responde a un criterio positivista que no es real o, por lo menos, no lo es ya en la actualidad. El mito de una ley ejemplar, de una voluntad única y clara del legislador, de una sola interpretación posible y de una única respuesta genérica a todos los casos, es falso. Máxime cuando necesita para sobrevivir de otra ficción, cual es que el TS siempre concluirá la misma resolución ante el mismo supuesto legal normativo, cualquiera que sea el de hecho y el magistrado o sala que lo decida. Pero, a nadie se le oculta que esta ficción es incierta. Toda ley permite diversas interpretaciones posibles y lógicas, incluso de necesaria actualización según el momento histórico y la necesidad de tutela de los ciudadanos, fin esencial de la norma y fin lógico de la casación que no puede supeditarse a la mera sujeción literal de los tribunales al legislativo, sino a procurar una tutela judicial efectiva de los ciudadanos. Se impone, pues, ante esta realidad insoslayable, la necesidad de garantizar una sola interpretación judicial ante los mismos supuestos fácticos, para de este modo asegurar la igualdad ante la ley y evitar la arbitrariedad judicial. Este es el fin necesario de la actual casación, el ineludible, el que debe cumplir ante las circunstancias históricas y la evolución de la sociedad y del derecho (San Martín). Además, este entendimiento del recurso protege adecuadamente la ley, su función nomofiláctica primigenia, pero entendida ahora como el resultado de una ineludible interpretación y aplicación uniforme, real y efectiva, así como igual para todos, no sólo para quien, alegando un gravamen, se alza como acreedor de una decisión que se niega a quien no aduce un daño similar. Por último, esta función, viene a cumplir un papel garantizador de la independencia judicial, que se asegura mediante la sumisión a la ley, pero dicha sumisión debe ser entendida como el resultado de su aplicación concreta a los supuestos posibles derivados de la multiplicidad de situaciones que presenta la vida, de los avances sociales; como adecuación a una forma de actuar en casos similares, no como supeditación a la literalidad siempre relativa y aplicada de forma diversa. Y esos límites entre la potestad legislativa y la judicial, siempre complejos, debe señalarlos el TS a la hora de entender la casación, pues aunque deba sujetarse a la ley, tiene la potestad de establecer la jurisprudencia común y general imponiendo la interpretación adecuada y evitando que cualquier Juez pueda disponer a su antojo de una función compleja y peligrosa si no existe una instancia superior que la limite. La función unificadora, por tanto, subsume en ella la estrictamente nomofiláctica, pero la actualiza y dota de un sentido concreto, real y operativo y, sobre todo, responde con claridad al sentido actual de la división de poderes, a la actuación de cada uno de ellos, eludiendo los riesgos y la abstracción de un positivismo radical ya superado. De este modo, cuando tal función viene expresamente prevista en la ley, se configura de una manera muy determinada e, incluso, cuando se combina con la clásica, es tan elemental y superior, que llega, de hecho, a anular el funcionamiento tradicional de la casación fundamentada en los motivos que se residenciaban en la protección estricta del ius constitutionis atendiendo al caso concreto, al gravamen producido y a la infracción generada por la resolución impugnada. La concurrencia en el caso de un concreto interés casacional, que se traduce siempre en la contradicción existente entre la resolución recurrida y otras, cuando se aplica la misma norma jurídica o en la necesidad de una intervención del TS para establecer doctrina donde no la hubiera o en la de modificar la antes sentada, constituye un presupuesto que bien operando de modo absoluto o bien como corrector de motivos diferentes, siempre se alza como un elemento previo de admisión de la procedencia misma de la casación. Pero, a la vez, cuando la unificación es la razón que autoriza la casación, se exige que en el caso se haya producido una infracción de ley, constitucional, procesal o material, o de la

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José María Asencio Mellado doctrina, pues tales vulneraciones son presupuestos lógicos de la intervención jurisdiccional, que no puede ser abstracta cuando se trata de un recurso, de manera que es inviable acudir al TS sin que se produzca una infracción del “ius constitutionis”. De esta manera, en una combinación de criterios que acredita la posibilidad de fusión de los modelos imperantes, la infracción de ley es siempre determinante de la procedencia de la casación, si bien no es absoluta, porque es exigible, paralelamente o previamente, que esa infracción haya, a su vez, provocado la aparición de un interés casacional. Esa es la lógica de la casación moderna que, bien mirada, solo procede cuando es obligado mantener la seguridad jurídica y la igualdad. Si no hay interés casacional, debe entenderse que tampoco existirá una infracción de la ley, pues se presumirá que los tribunales han actuado conforme a interpretaciones ya decididas por el TS, aunque las partes consideren otras, salvo que sea necesaria una actualización. La infracción de la ley, por tanto, solo se declarará cuando su aplicación se haya apartado de la doctrina sentada por el mismo TS, salvo que no exista o sea obligado actualizarla. El sistema es, pues, dinámico y seguro, pues dinámico es lo que garantiza la estabilidad, pero a su vez permite la adaptación de la norma a la realidad aunque esa adaptación se residencie en un órgano determinado, no en la generalidad de los que integran el Poder Judicial. La uniformidad que ofrece es adecuada para la ciudadanía y asegura una misma forma de proceder y decidir, con lo que se evita la discrecionalidad o, incluso, la arbitrariedad, especialmente en los casos sensibles en los que los riesgos de falta de imparcialidad aconsejan unos elementos decisorios estables y ciertos. La configuración del recurso, así entendido, es mucho más fácil que el actual, pues se aparta de exigencias formales y de presupuestos ajenos a su finalidad. De esta manera, la admisión no puede sujetarse nunca a requisitos extraños a la función, como lo son, por ejemplo, la concurrencia de una determinada suma gravaminis. Es independiente del interés casacional el perjuicio provocado al recurrente o la gravedad de la lesión, porque lo relevante es la necesidad de la intervención del TS y la seguridad jurídica. No obstante, en teoría al menos, podría exigirse ese gravamen, ya que no es inconstitucional, por no ser la casación una tercera instancia. Lo que sucede es que carece de justificación cuando el fin, siempre instrumental, se puede conseguir mediante la apreciación seria y sin fisuras del interés casacional. Es decir, lo conveniente sería eliminar toda referencia a este artificial y discriminatorio presupuesto y sustituirlo por criterios de admisión que incluso lleguen a atribuir al TS discrecionalidad para aceptar los casos en que su intervención es necesaria, pocos naturalmente y de calidad, así como necesarios para conseguir el objetivo de un ordenamiento jurídico seguro y uniforme. Este sistema no exige, sin embargo, aunque pueda pensarse lo contrario, que las sentencias del TS sienten precedentes vinculantes y obligatorios. Y ello es así, porque de alguna forma va ínsito en él, ya que los tribunales inferiores saben que su final será la revocación si actúan contra la doctrina uniformemente establecida. La doctrina del precedente vinculante, además, es poco aconsejable por diversos motivos. El primero, porque pone en riesgo la independencia judicial; el segundo, porque coarta la posibilidad de dar respuesta a situaciones novedosas ya en la instancia, de propiciar los cambios en la interpretación de la norma. Radicar en exclusiva esta función en el TS supondría que esta posibilidad solo operaría cuando las partes así lo pidieran en un recurso de casación, pero es lógico que estas solo lo hacen si anteriormente un tribunal ha fallado contra la doctrina existente o, al menos, es improbable que recurran para pedir una nueva doctrina si el tribunal de instancia no la ha aplicado contra la vigente. La flexibilidad y agilidad impuesta por la velocidad de la sociedad no es muy propicia a normas que impidan que un modelo funcione sin rigidez excesiva. 5. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El NCPP peruano y la LOPJ española, a título de ejemplo, establecen como motivo específico de casación la infracción de derechos y garantías constitucionales, tanto procesales como materiales.

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El Recurso de casación penal De todo lo visto hasta ahora, se puede deducir que no se trata en estos casos de cumplir una función casacional típica, sino de una opción que responde a la necesidad de procurar la supremacía de la Constitución y de otorgar un papel superior en su interpretación y aplicación al TS, en el marco de la jurisdicción ordinaria. El hecho de atribuir al TS la protección de los derechos fundamentales, unido al ámbito de la revisión de las lesiones a estos y de la necesaria y obligada satisfacción que debe otorgarse a los recurrentes, hace de este supuesto un tertium genus cuya resolución difícilmente puede reconducirse a la regulación ordinaria que se haga del recurso. No obstante, conviene tener claro que, si bien en el proceso civil no sucede así, ocurre lo contrario en el proceso penal, por la relevancia que en éste tienen los derechos fundamentales. Y la casación penal no puede desconocer esta realidad que, de alguna manera, puede llegar a absorber a la casación clásica o la actualizada por su superioridad. La razón para ello es muy simple, ya que no sería aconsejable ni posible limitar la casación a la vulneración de derechos fundamentales que se hubiera cometido sólo al incurrir en los tasados criterios restrictivos de la casación, dejando fuera a los demás. Es más, toda ley material y procesal en el ámbito penal está directamente relacionada con los derechos, en tanto el proceso penal está dirigido al ejercicio del “ius puniendi” del Estado. Y ya debe anticiparse que el interés casacional no se opone a una adecuada protección de los derechos. El cumplimiento del “ius constituionis” en el proceso penal se confunde con la defensa de los derechos del imputado, pues toda ley está sujeta a la Constitución y en la cúspide de ésta se ubican los derechos fundamentales. Toda norma penal debe ser interpretada a favor del reo y poniendo como referencia el respeto a sus derechos constitucionales. En suma, el análisis de la aplicación de la normativa penal tiene siempre trascendencia constitucional, no meramente legal o secundaria. De esta manera, la defensa del “ius constitutionis” puro del derecho civil no es apreciable en el penal, y toda defensa de la ley, lo es del imputado, del recurrente y de la Constitución. Por ello, cuando se alega la vulneración de un derecho, la función de control de esa limitación, con toda la amplitud que sea necesaria para su restablecimiento, deviene superior y las demás se convierten en residuales o subordinadas, debiendo ceder por la posición que ocupan los derechos en el ordenamiento jurídico. Ciertamente, para evitar los inconvenientes de una casación tan amplia, podría solventarse la cuestión mediante el establecimiento de un sistema estrictamente concentrado de protección de derechos. Esto es, impidiendo al TS conocer de su vulneración y otorgando la misma en exclusiva a un Tribunal Constitucional. O, incluso, confiar al TS sólo el control de algunos derechos y otros conferirlos al TC. Pero, siempre que, en este último caso, los vistos por el TS terminaran igualmente ante el TC, si el TS no entrara en su análisis con toda la extensión posible, es decir, sin sujeción a presupuestos casacionales clásicos y extraordinarios ajenos a la función que debe desempeñarse. Mejor sistema parece la instauración de un modelo difuso concentrado. De un control previo por la jurisdicción ordinaria, que podría así limitarlo conforme a la ley y uno final por una Corte Constitucional que tendría la última palabra. En estos casos, la exigencia de un interés casacional no sería contraria a la protección de los derechos cuando la misma se regulara de modo ajeno a otra consideración y rehuyera de presupuestos artificiosos. Es perfectamente posible subordinar la admisión a la presencia de ese interés, que en suma se traduce en la necesidad de la protección, si bien a tal efecto debe regularse sin atender a otras consideraciones extrañas a esta necesidad. Ciertamente si el recurso se supedita a la existencia de una acción lesiva y a la presencia de un interés casacional, a la necesidad de intervención judicial, se puede cumplir una función nomofiláctica y unificadora a la par que garantizadora de los derechos mismos, pues al decidir se preserva la interpretación y aplicación de la Constitución y se establece la que debe imperar.

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José María Asencio Mellado Pero, es algo más, pues la protección que se otorga, además de cumplir con esas funciones, consiste en restablecer el derecho vulnerado. Con ello, cuando se resuelve el recurso, se está protegiendo el “ius litigatoris”, el derecho del recurrente. Ese restablecimiento impone unas consecuencias claras, tales como una nueva resolución que sustituya a la anulada, sin que sea aceptable una mera función negativa, anulatoria y con reenvío de asunto. Y el restablecimiento del derecho, obviamente, exige una revisión profunda de la lesión al derecho, conforme a la naturaleza del mismo, sin que, artificialmente, se puede someter al tribunal a los límites de la sacralidad de los hechos declarados probados o de las pruebas valoradas por el órgano de instancia, ya que las pruebas tienen en el ámbito penal un manifiesto contenido constitucional y los hechos probados se entiende que son consecuencia directa de la prueba apreciada. Los hechos declarados probados dependen de las pruebas, de los medios utilizados. Si éstos son revisados en el marco a que obliga el derecho a la presunción de inocencia o la defensa, los hechos probados han de sufrir la suerte de esta decisión. La función de la protección de derechos no es típicamente casacional si atendemos a la historia y a los fundamentos tradicionales del recurso, sino propia de los modelos constitucionales modernos y, por esa razón goza de cierta autonomía y de perfiles propios. De esta manera, es sabido que conforma una instancia más amplia que la propia de la casación clásica, ya que carecería de sentido no proteger un derecho fundamental con base en limitaciones estrictamente procedimentales o basadas en criterios de oportunidad o de cualquier otra naturaleza, ya que éstas se superpondrían al valor de los derechos. No solo es ilógico, sino imposible por la propia supremacía de tales derechos que no pueden verse supeditados por normas formales y ver reducida su efectividad por imperativos de rango inferior. Si se trata de amparar derechos, no es posible establecer limitaciones a las resoluciones recurribles salvo las relativas a su carácter definitivo o firme, si han producido una lesión, o motivos concretos que se superpusieran al valor de los derechos, esto es, que solo permitieran analizar la vulneración cuando a su vez se produjera otra vulneración de normas infraconstitucionales. La infracción de derechos debe ser motivo autónomo y la resolución recurrible cualquiera que sea el origen de su causa si alcanza un grado determinado de eficacia y firmeza. Ahora bien, lo dicho no puede llegar a entenderse de forma que se considere al TS en estos casos como una nueva instancia plena. No es la función del TS erigirse en un tribunal de apelación, siendo así que la casación es siempre un recurso extraordinario. Por tanto, de lo dicho, parece que deben combinarse dos exigencias. Por una parte, la necesidad de limitar el acceso a la casación, en la forma debida, atendiendo a la función del TS que aunque se trate de la revisión de la infracción de derechos, no debe ser ajena a la protección de intereses casacionales; pero, por otra parte, una vez admitido el recurso, no establecer límites al enjuiciamiento de la cuestión y a la naturaleza de la decisión, pues uno y otro vendrán determinados por el propio derecho vulnerado, por su contenido y por la necesidad de su protección y la satisfacción del recurrente, así como por la obligación del restablecimiento de su derecho. De todo lo dicho se pueden extraer las siguientes conclusiones al respecto de la cuestión suscitada: Primera. Aunque cuando se confiere a un TS en el marco de la casación la función de protección de los derechos, lo que se busca es la aplicación adecuada de la Constitución como norma suprema y adicionalmente la salvaguarda de los ciudadanos bajo su cobertura. El TS, aun en este marco de actuación no es, ni puede convertirse en un órgano de instancia. Su función, pues, incluso en este ámbito no es contraria ni incompatible con la unificación de la doctrina, aunque en estos casos sea la constitucional. Por eso, es perfectamente posible establecer criterios de admisión basados en la igualdad en la aplicación de la Constitución. En suma, acreditar un interés casacional. Se trata de admitir únicamente aquellos casos en que en el proceso se haya producido una infracción de los derechos que se aparte de la doctrina sentada, lo que viene a hacerse coincidir con la existencia real de una infracción constitucional. Igualmente, habría de admitirse cuando se evidenciara la necesidad de restituir el derecho por no existir doctrina precedente, haberse infringido la misma o incluso cuando se instara la modificación de la anteriormente establecida.

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El Recurso de casación penal No parece adecuado, sin embargo, establecer criterio alguno basado en la exigencia de una determinada suma gravaminis, pues aunque la misma ha sido calificada como constitucional por el mismo TC español en el ámbito de la casación, es evidente su carácter instrumental de funciones meramente secundarias y ajenas a la protección del derecho y que significaría, de hecho, supeditar los derechos a exigencias formales o incluso desproporcionadas. Segunda. Cuando se trata del enjuiciamiento del objeto del recurso y este versa sobre la infracción de derechos fundamentales, deben modificarse las reglas generales que disciplinan la casación dirigida frente a violaciones de la legalidad ordinaria. En primer lugar, como ya se dijo, porque no cabe establecer límites similares en orden a las resoluciones recurribles en casación, debiendo bastar con que se trate de resoluciones frente a las que no quepa recurso ordinario o el extraordinario o medio de impugnación que la ley determine como presupuesto; en definitiva, resoluciones que agoten la vía ordinaria, excluido el acceso a la casación. En segundo lugar, tampoco cabe imponer sujeción alguna a la declaración de hechos probados y las pruebas practicadas, debiéndose admitir la práctica de cualquiera de ellas si así es procedente para apreciar la infracción constitucional. Es evidente que, si se trata de restaurar derechos, pero coordinada esta función con el cumplimiento de una función unificadora, el interés en concretar la violación del derecho debe ser preferible a limitaciones que se basan en criterios en todo caso formalistas y no dogmas irrebatibles que ni forman parte esencial del recurso de casación, y ni siquiera se interpretan hoy adecuadamente a lo que fue la restricción originaria. Tercera. La decisión o sentencia no puede ser nunca negativa, de anulación y reenvío al órgano de instancia. El TS debe dictar una sentencia que restituya el derecho violado. En este caso el TS debe dictar, pues, una nueva sentencia que produzca los plenos efectos de la cosa juzgada. Cuarta. La sentencia dictada por el TS es y debe ser recurrible en amparo constitucional ante el TC, cuando exista un órgano de esta naturaleza no insertado en el Poder Judicial. Cuando ello suceda el TC no quedará vinculado por la decisión del TS, ya que en materia de derechos fundamentales la última palabra corresponde a los tribunales constitucionales que establecen su propia competencia, la cual no puede ser discutida por ningún otro órgano del Estado, ni del Poder Judicial, ni del Legislativo, ni del Ejecutivo, nacional o autonómico. 6. LA CASACIÓN PENAL PERUANA La regulación del recurso de casación penal contenida en el NCPP peruano refleja de manera clara las tensiones anteriormente reflejadas entre un recurso anclado en la protección del ius constituionis, clásico y la necesidad de unificación de la doctrina, que se impone paulatinamente, si bien no lo hace como motivo único, sino como corrector del anterior, como limitador de la misma admisión del recurso, no obstante lo cual, su exigencia llega, en realidad, a supeditar el resto de consideraciones a su coincidencia. A su vez, se establece la protección de los derechos como criterio independiente. A) Resoluciones recurribles Son recurribles determinadas resoluciones que contengan una pena privativa de libertad superior a seis años (art. 427), de manera que no tienen acceso a la casación las inferiores, siendo esta suma gravaminis una limitación que, coherente con la clásica función de defensa del ius constitutionis, no parece muy adecuada cuando se trata de velar por la protección de los derechos fundamentales o de uniformizar la doctrina legal. Es por ello, por lo que este presupuesto no viene exigido cuando se verifica la necesidad o conveniencia de desarrollar la jurisprudencia, previa pretensión deducida por las partes y siempre a juicio discrecional del TS. O, lo que es lo mismo, la suma gravaminis, a tenor de la literal redacción de la norma y otras posteriores (art. 428), se exige cuando lo que se denuncia es una violación de la doctrina anteriormente establecida, así como cuando se trata de proteger derechos fundamentales. Esta decisión del legislador es cuanto menos preocupante.

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José María Asencio Mellado B) Motivos La casación penal es procedente ante la concurrencia de tres grupos de motivos establecidos en el art. 429 NCPP. a) Casación constitucional. Es admisible el recurso cuando se denuncie la infracción de garantías procesales o materiales con rango constitucional. b) Unificación. Cabe siempre la casación si la infracción consiste en apartarse de la doctrina sentada anteriormente por el TS o el TC. De la misma forma, cuando se aduzca por el recurrente la necesidad de modificar la doctrina siempre que lo acredite y que el TS discrecionalmente comparta esta opinión, pues es él el que en última instancia aceptará o rechazará el recurso por esta razón. c) Infracciones legales o nulidades. Cabe la casación, igualmente por otra serie de motivos que la norma desarrolla en numerales diferentes. Así, por la existencia de vicios procesales que debieran producir la nulidad de la sentencia; por una errónea interpretación o aplicación de la ley penal o por falta de motivación o de lógica de la sentencia. C) Admisión del Recurso La casación peruana, en línea con lo que ya se ha hecho en otros ordenamientos1, consagra como motivos para la admisión del recurso ciertos requisitos ajenos a los presupuestos referidos a la legitimación, la competencia o la recurribilidad de la resolución y la infracción denunciada, motivos que se aproximan a la necesidad de una decisión superior y que entroncan directamente con la función uniformadora perseguida por la casación moderna. De este modo, se exige la concurrencia, a los fines de la admisión a trámite del recurso, de un verdadero interés casacional, el cual se traduce bien en la acreditación de que no se hayan desestimado anteriormente asuntos sustancialmente iguales, caso en el que el TS entiende que su intervención es innecesaria pues no existe una infracción de la doctrina, o bien en que no es obligada una modificación de la jurisprudencia existente, modificación que debe ser alegada por las partes y que el TS puede discrecionalmente aceptar o rechazar, siendo este órgano el competente para adoptar la decisión que estime conveniente (art. 428). Así, pues, y al margen de los motivos habilitantes para acceder a la casación, el hecho de que se regule como criterio general de admisión la concurrencia de un verdadero interés casacional, implica que la casación peruana supedita el resto de funciones a la presencia de aquel, pues, aunque se aprecie, a título de ejemplo, un error en la aplicación de la ley o un defecto esencial en la sentencia, el recurso no será admitido a trámite si no concurre ese interés casacional, esa necesidad de garantizar la igualdad o de desarrollar la doctrina que se consagra como elemento determinante de la procedencia misma del recurso, que lo abarca y que degrada en cierta manera la concepción tradicional de la casación. De todo lo dicho, pues, aparece con claridad manifiesta un sistema casacional penal mixto, en el que se mantienen como motivos los clásicos de infracción de la ley material y procesal, de una suma gravaminis general, junto a otros que persiguen la unificación de la doctrina, la evitación de la desigualdad, la seguridad jurídica en suma, a la par que confieren al TS la facultad de modificar su propia doctrina cuando así lo soliciten las partes recurrentes y lo considere adecuado. Pero, lo que es característico del modelo y generalmente extendido, es supeditar la admisión de todo recurso a la concurrencia de ese interés casacional, el cual, pues, absorbe a los demás motivos en tanto solo alcanzarán relevancia si, además de ser cierta la infracción legal material o procesal aducida, la misma afecta a la doctrina o exige un nuevo planteamiento o una nueva línea jurisprudencial. En caso contrario el recurso no se admitirá y, si lo es, podrá ser resuelto en contra por no coincidir en el caso una necesidad de tutela proveniente del TS.

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Por ejemplo el español. La LEC contiene como motivo de admisión la falta de interés casacional en su art. 483. De igual modo hace lo propio el art. 50 de la LOTC española a los efectos de la admisión del recurso de amparo.

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El Recurso de casación penal El modelo, sin embargo, tiene inconvenientes derivados de esa suerte de mixtura de modelos, que no llega a traducirse, por inercia, en uno solo y definitivo. De este modo, se exige la concurrencia de suma gravaminis en los casos de infracción de derechos fundamentales, lo que hace que el TS no pueda acceder a conocer de infracciones de aquellos, aunque sean graves, si la pena asignada al delito es menor, con lo que la propia Constitución se ve supeditada a una exigencia infraconstitucional. Igualmente, no es clara la ley en sus arts. 427 y ss, a la hora de establecer si esa suma gravaminis es necesaria en todo caso en el que se alegue un interés casacional como único motivo, pues parece que sí se exigirá cuando se aduzca un apartamiento de la resolución de la doctrina anterior y que solo se eximirá cuando lo solicitado sea un desarrollo novedoso de la misma. Convendría clarificarlo, pues el interés casacional, si tiende a garantizar la igualdad, no puede supeditarse a criterios ya de por sí desigualitarios. Y, por último, cabría igualmente plantearse la redacción absoluta que contiene el art. 432 en relación con la estricta y absoluta sujeción del TS a la declaración de hechos declarados probados y a los medios de prueba. No parece que esta norma sea consecuente con el objeto del recurso, especialmente cuando se trata de la violación de derechos fundamentales.

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Enrique Gimbernat Ordeig(*) IMPUTACIÓN OBJETIVA Y CONDUCTA DE LA VÍCTIMA SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. Mi toma de posición ante el problema. 1.2. La principal objeción contra el argumento a maiore ad minus derivado de la impunidad de la participación imprudente en el suicidio. 2. MEDIDAS DE SALVAMENTO EMPRENDIDAS A RAÍZ DE UN SINIESTRO PROVOCADO ANTIJURÍDICAMENTE. 2.1. Introducción. 2.2. La posición de la doctrina dominante: en principio, procede la imputación al causante del siniestro de los menoscabos que pueden autocausarse quienes emprenden “medidas salvadoras”. 2.3. La posición minoritaria: al causante del siniestro no se le puede imputar objetivamente los menoscabos que puedan autocausarse quienes emprenden medidas de salvamento. 2.4. Toma de posición. 3. MEDIDAS DE SALVAMENTO EMPRENDIDAS PARA RESCATAR A UNA VÍCTIMA QUE SE HA COLOCADO A SÍ MISMA EN UNA SITUACIÓN DE PELIGRO: LOS CASOS DEL INTENTO DE SUICIDIO Y DEL ALPINISTA ARRIESGADO. 3.1. Descripción del grupo de casos que van a ser aquí objeto de estudio. 3.2. La opinión de la doctrina. 3.3. Toma de posición. 4. LA TRANSMISIÓN DEL VIH POR VÍA SEXUAL. 4.1. Introducción. 4.2. La cuestión en la jurisprudencia. 4.3. La cuestión en la doctrina científica. 4.4. Toma de posición. 5. EL CASO DE LA VIRUELA. 5. 1. Exposición del supuesto de hecho. 5.2. La corriente doctrinal que mantiene que el “primer causante” no debe responder por el contagio padecido por el capellán. 5.3. La corriente doctrinal que mantiene que el “primer causante” debe responder por el contagio padecido por el capellán. 5.4. Toma de posición. 6. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN 1.1. Mi toma de posición ante el problema En un reciente artículo, titulado “Imputación objetiva, participación en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida”1, he tratado el problema de hasta qué punto el consentimiento de la víctima en el riesgo que corre, y que se acaba materializando en un resultado lesivo para la misma, puede excluir la imputación objetiva de terceros que, imprudentemente, han contribuido causalmente a ese resultado lesivo. En el presente artículo voy a ocuparme de ulteriores grupos de casos de conducta peligrosa de la víctima e imputación objetiva no examinados en ese artículo; pero antes de entrar en ellos, y para resolverlos de una manera coherente, voy a exponer, con la mayor brevedad posible, cuáles son los principios de los que parto. Siguiendo una terminología ya acuñada, en estos supuestos de asunción voluntaria por parte de la víctima del peligro que corren sus propios bienes jurídicos, se distingue entre participación en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida. En la participación en una autopuesta en peligro es la víctima la que en última instancia se mata o se lesiona a sí misma. Como ejemplo de este primer grupo de casos puede acudirse al del tercero-partícipe que vende heroína al drogadicto, falleciendo éste posteriormente al autoinyectársela, debido al alto grado de pureza de la droga, circunstancia que era desconocida tanto para el vendedor como para el comprador. En la heteropuesta en peligro consentida, al igual que en la autopuesta, la víctima acepta también el riesgo de lesión, pero, a diferencia de la autopuesta, donde es el sujeto pasivo el que, en última instancia, y con su propia actividad, se autocausa su muerte o el daño a su integridad física, en la heteropuesta es un tercero el que, como autor directo, mata o lesiona a la víctima, si bien ésta es consciente de –y asume- el riesgo de lesión para su vida o su integridad al que aquél le está sometiendo. Como ejemplo de heteropuesta en peligro puede acudirse al de la persona que, consciente de que quien se encuentra al volante de un automóvil ni tiene permiso ni sabe conducir, accede, no obstante, a ocupar el puesto de (*)

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Este artículo se enmarca dentro del Proyecto I+D del Ministerio español de Ciencia y Tecnología BJU2003-06687, proyecto del cual soy el investigador principal. Publicado en: Estudios Penales en Recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia 2004, pp. 431-457. Este trabajo ha aparecido también en: Revista de Derecho Penal [Argentina], 2003 (2), pp. 9-39, Criminalia (Órgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales) 70 (2004), pp. 313-337, y Revista de Derecho Penal y Criminología, número extraordinario 2 (2004), pp. 75-100

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Enrique Gimbernat Ordeig acompañante, produciéndose posteriormente, a consecuencia de una previsible maniobra imprudente del conductor, un accidente de circulación en el que la víctima pierde la vida o resulta lesionada. Por lo que se refiere a la participación en una autopuesta en peligro, defiendo la siguiente tesis: Como la participación imprudente en un suicidio (como tal suicidio, siempre doloso) es impune en Derecho español, y como también lo es la participación imprudente (lo es, incluso, la dolosa) en una autolesión dolosa, de ahí se sigue que igualmente tienen que ser impunes las participaciones imprudentes en una automuerte o en unas autolesiones imprudentes, consecuencias de la autopuesta en peligro en la que se ha colocado la propia víctima; es decir, y para expresarlo con mi ejemplo inicial: el vendedor de heroína que le facilita al drogadicto la sustancia, falleciendo éste, o sufriendo un daño en su salud, al autoinyectársela, no responde del resultado lesivo que imprudentemente se ha causado a sí misma la propia víctima. Junto a esta primera tesis de que es impune la participación en una autopuesta en peligro con resultados lesivos para la víctima, mi segunda tesis es que sí es punible, en cambio, la heteropuesta en peligro consentida; es decir, y para expresarlo también con un ejemplo: que el conductor que, por su conducción imprudente del vehículo, lesiona o mata al acompañante, responde penalmente de esos resultados, aunque la víctima hubiera estado de acuerdo en someterse al riesgo al que le exponía quien materialmente le produjo la muerte o las lesiones. Y ello es así por los motivos que expongo a continuación. Si la correspondiente figura dolosa del homicidio consiste en “matar a otro” (art. 138 CP), sin que para la aplicación del tipo tenga trascendencia alguna el que la víctima haya aceptado o no el riesgo de que la podían matar –tan homicidio es el que se ejecuta sorpresivamente sobre un sujeto pasivo desconocido para el autor, y con el que éste acaba de cruzarse en la calle (es decir: sobre una víctima que nunca ha asumido el riesgo de que podían matarla) como aquél que comete el marido sobre la esposa enamorada, que, a pesar de las continuas y serias amenazas de muerte de las que está siendo objeto, no ha denunciado al esposo y ha preferido seguir conviviendo con él en el hogar familiar (es decir: sobre una víctima que sí ha asumido el riesgo que corre su vida)-, no se ve el motivo por el cual en el homicidio imprudente tendría que regir otra cosa, y excluirse su aplicación en el supuesto de que la víctima fuera consciente de que la acción descuidada del autor podría conducir a su propia muerte: el CP castiga a “el que por imprudencia causare la muerte de otro”, y la muerte “se causa imprudentemente” tanto cuando la víctima ignora como cuando conoce el peligro al que está siendo sometida, por lo que no existe razón alguna que pueda impedir la subsunción de ambos supuestos en el tipo correspondiente del homicidio imprudente. Y como lo mismo rige para las lesiones dolosas: el tipo doloso entra igualmente en juego tanto si el sujeto no ha asumido riesgo alguno como si lo ha aceptado –la esposa enamorada de nuestro ejemplo ha recibido continuas y serias amenazas, no de muerte, sino de ser maltratada físicamente, amenazas que terminan convirtiéndose en realidad-, de ahí se sigue que las lesiones imprudentes son asimismo aplicables, independientemente de que la víctima haya conocido y asumido, o no, el peligro al que la sometía el autor. Naturalmente que, como expresa el CP al hablar del consentimiento, éste, para que se le pueda otorgar eficacia, debe ser “válida y libremente expresado”, por lo que si dicho consentimiento de la víctima está viciado, entonces el partícipe en una autopuesta en peligro –no consentida ya eficazmente- responde de los daños que aquélla se causa a sí misma. Así, habrá que negar eficacia al consentimiento cuando éste se manifiesta como resultado de la coacción delictiva a la que el partícipe está sometiendo a la víctima. En consecuencia, y de acuerdo con la acertada tesis defendida por el TS, en casos análogos, en las sentencias de 3 de mayo de 1982, 8 de noviembre de 1991 y 15 de marzo de 1999, el conductor de un vehículo que se niega a detenerlo, amenazando a la acompañante con hacerla objeto de una agresión sexual, y a pesar de que aquélla ha anunciado que se va a arrojar del vehículo en marcha, para impedir el ataque a su libertad en general –y deambulatoria y contra su derecho a la autodeterminación sexual, en particular-, lo que finalmente realiza la víctima, al persistir el conductor en su actitud coactiva y antijurídica, resultando muerta o lesionada al chocar violentamente contra el piso de la carretera, ese conductor responderá de un homicidio o, en su caso, de unas lesiones

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Imputación objetiva y conducta de la víctima imprudentes –o dolosoeventuales, si concurren los presupuestos de esta modalidad de dolo-; pues con su comportamiento imprudente ha causado unas consecuencias lesivas previsibles, sin que pueda hablarse aquí de una participación imprudente en una autopuesta en peligro, excluyente de la imputación objetiva, dado que el consentimiento de la víctima en dicha autopuesta ha sido ineficaz. El consentimiento también será ineficaz, por estar basado en un error, cuando la víctima cree que asume un grado de riesgo inferior al que realmente corre, en el caso de que ese elevado riesgo sea conocido por el partícipe. Por eso –y a pesar de que se trataba de una autopuesta en peligro-, la sentencia del TS de 4 de marzo de 1985 (A. 1968) condenó por homicidio dolosoeventual, con toda razón, al vendedor de una dosis de metadona adulterada, que hacía pasar por heroína, falleciendo posteriormente el comprador al autoinyectársela, ya que el dealer –no así el drogadicto- conocía perfectamente la peligrosidad de la sustancia, porque anteriormente se la había vendido a otra persona, que estuvo a punto de perecer, y que sólo logró salvar la vida “gracias a una rápida y eficaz intervención médica”. 1.2. La principal objeción contra el argumento a maiore ad minus derivado de la impunidad de la participación imprudente en el suicidio a) Contra el argumento a maiore ad minus derivado de la no-punibilidad de la participación imprudente (en Alemania ni siquiera lo es la participación dolosa) en el suicidio o en las autolesiones dolosas se han pronunciado, entre otros: Geppert2, Frisch3, Torío4, Fiedler5, Mir6, Weber7, Zaczyk8, García Álvarez9, Degener10, Cancio11, Schönke/Schröder/Lenckner12, Freund13, Duttge14 y Puppe. Esta última autora expone lo siguiente: “Pues la complicidad y también la inducción a una autolesión dolosa no es impune porque sea sólo una participación y no una autoría, sino porque la cuasiautoría del titular del bien jurídico supone una disposición jurídicamente válida sobre el objeto del bien jurídico en el sentido de que ya no existe interés alguno en su mantenimiento. Con ello, su lesión deja de representar un desvalor del resultado. Frente a ello, la lesión de un objeto del bien jurídico propio mediante una autopuesta en peligro no es, dentro de la presente conexión, un Minus, sino un Maius, porque la autopuesta en peligro per se no supone renuncia alguna del interés en el mantenimiento del objeto del bien jurídico ... Por ello, y en cualquier caso, en la participación en la autopuesta en peligro ajena no falta el desvalor del resultado. Por ZStW 83 (1971), p. 975: “Querer extender el elemento voluntativo del consentimiento también al resultado en los casos de asunción del riesgo es una <ficción metodológicamente deshonesta>”. 3 Frisch, 1988, p. 159, mantiene que de la impunidad de la participación dolosa en el suicidio no puede derivarse argumento alguno para fundamentar la impunidad en los supuestos de autopuesta en peligro, ya que en estos casos de lo que se trata es de negar la autoría imprudente en la muerte de otro (v. también, en parecido sentido, Walther, 1991, pp. 77/78). Por lo demás, Frisch opina que en estos supuestos –y de acuerdo con la doctrina dominante- procede la absolución, pero que en ellos estamos (cfr. 1988, pp. 8/9, 198; NStZ 1992, pp. 5 y 67; 1995, pp. 128, 133 ss.; Roxin-FS, 2001, pp. 232/233), no ante un problema de imputación objetiva, sino de ausencia de comportamiento típico. 4 Cfr. Fernández Albor-LH, 1989, p. 720: “En consecuencia, el consentimiento expreso en una acción imprudente que ponga en peligro, y ulteriormente lesione, la vida de la víctima carecería jurídicamente de significación. En tal homicidio culposo persistiría la responsabilidad jurídico penal del autor. Esta tesis es igualmente aplicable al consentimiento presunto. Particularmente el dato de que la conducta temeraria de la víctima haya codeterminado el resultado típico nunca podría ser reconducido a la doctrina del consentimiento. Contra esto hablaría en primer lugar la realidad de que el consentimiento en la pérdida de la vida debe enfrentarse con la presunción objetiva adversa a favor de la conservación de la vida”. 5 1990, pp. 69 (“No se presta atención a la consideración de que quien aprueba un riesgo ni mucho menos consiente en las lesiones cognoscibles que pueden derivar de aquél”), 70 [“Sin embargo, en la aprehensión y consideración juridicopenales dogmáticas tiene que marcar una diferencia si el titular del bien jurídico únicamente (a lo sumo) quería el riego inmanente a una acción, o el riesgo y el resultado vinculado a él”, subrayado en el texto original], 72 (“cualquier equiparación del conocimiento del riesgo con la aceptación de la pérdida es, por consiguiente, una ficción”), 75 y 194. 6 Cfr. ADPCP 1991, pp. 266 ss. 7 Cfr. Spendel-FS, 1992, pp. 376/377. 8 Cfr. 1993, pp. 51 y 53. 9 Cfr. RDPC 1999, pp. 410/411. 10 V. 2001, p. 342: “Ciertamente que es posible dar un paso maior-minus en el cambio de la participación dolosa a la culposa, pero no en la transición de la autolesión voluntaria de la víctima a la mera autopuesta en peligro. Aquí fracasa el argumento del conmayor-motivo. Por el contrario: El menor conocimiento del riesgo por parte de la víctima hace surgir la cuestión de una mayor necesidad de protección”. 11 Cfr. RDPC 1998, pp. 5 ss.; 2001, pp. 41 ss., 164 ss., 193 ss. 12 V. StGB, 2001, observaciones previas a los §§ 13 ss. n. m. 92 a. 13 Cfr. MünchKommStGB, 2003, antes de los §§ 13 ss., n. m. 383. 14 V. MünchKommStGB, 2003, § 15 n. m. 150. 2

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Enrique Gimbernat Ordeig consiguiente, de la impunidad de la participación en la autolesión ajena y cuasidolosa no se sigue nada para la impunidad de la participación en la autopuesta en peligro ajena”15. b) La objeción formulada por la doctrina contra el argumento a maiore ad minus consiste, por consiguiente, en que dicho argumento estaría aquí fuera de lugar, ya que la participación imprudente en un suicidio (doloso) –impune tanto en España como en Alemania- sería heterogénea respecto de la participación imprudente en una autopuesta en peligro imprudente con resultado de muerte de la víctima, porque en el primer supuesto ésta se quiere matar, mientras que en el segundo no sólo no persigue su muerte, sino que confía en que esa muerte no se va a producir. Pero esta objeción debe ser rechazada. Ciertamente que en la participación imprudente en el suicidio (por ejemplo: a pesar de que era previsible, pero sin querer ese resultado, el partícipe deja una sobredosis de morfina al alcance de una persona con tendencias suicidas, utilizando ésta la sustancia para, intencionadamente, acabar con su vida) la víctima quiere y ejecuta su propia muerte, mientras que en la participación imprudente en una autopuesta en peligro imprudente con resultado de muerte (por ejemplo: el dealer vende al drogadicto heroína adulterada –circunstancia que ambos desconocían- falleciendo la víctima al autoinyectársela), la víctima, en cambio, no quiere su muerte, aún siendo consciente del peligro que corre. Pero, a pesar de que en los dos casos el comportamiento de la víctima es impune, la participación es más grave en el primer caso que en el segundo, en cuanto que, si utilizamos categorías juridicopenales, también es “más grave” la conducta principal atípica a la que contribuyen: automuerte dolosa en el primer caso (suicidio) y automuerte imprudente en el segundo (suicidio “imprudente”). Esta conclusión a la que llego, examinando los dos supuestos desde la “gravedad juridicopenal” –si se me permite emplear esta expresión- de la conducta principal atípica, se corresponde también con el análisis del comportamiento desde la perspectiva del partícipe imprudente, pues es mayor la infracción del deber de diligencia si para aquél, poniendo el instrumento (la sobredosis de morfina) al alcance de la víctima, era previsible la muerte segura de aquélla (porque se iba a suicidar) que si, facilitándolo (la heroína), sólo era previsible una muerte posible (porque la víctima no se quería matar, sino que sólo se iba a someter a un riesgo que podía desencadenar, tal vez, su propia muerte). Y si lo más grave (tanto desde la perspectiva de la víctima, porque el hecho principal es doloso, como desde la perspectiva del partícipe, porque lo previsible es una muerte cierta), es decir: si la participación imprudente en un suicidio, no es punible, con mayor motivo no puede serlo lo menos grave (porque, desde la perspectiva de la víctima, el hecho principal es imprudente, y porque, desde la perspectiva del partícipe, lo previsible no es una muerte cierta, sino sólo una posible), es decir: la participación imprudente en una autopuesta en peligro imprudente con resultado de muerte. Este mismo razonamiento es aplicable, naturalmente, al caso de participación en una autopuesta en peligro con resultado de lesiones: si lo más grave –la participación imprudente en una autolesiones dolosas- no es punible, entonces tampoco puede serlo lo menos grave –la participación imprudente en unas autolesiones imprudentes-. c) Una vez establecidos los principios por los que se deben regir la participación en una autopuesta en peligro y la heteropuesta en peligro consentida, y rechazada la principal objeción contra la tesis que aquí defiendo, a continuación paso a exponer, y a tratar de solucionar, cuatro grupos de casos que en los últimos tiempos han desencadenado una amplia discusión doctrinal y jurisprudencial. 2. MEDIDAS DE SALVAMENTO EMPRENDIDAS A RAÍZ DE UN SINIESTRO PROVOCADO ANTIJURÍDICAMENTE 2.1. Introducción a) Cuando una persona origina antijurídicamente (dolosa o imprudentemente) un siniestro (por ejemplo, un incendio), y otras personas “salvadoras” (bomberos profesionales o particulares) pierden la vida o sufren lesiones, al intentar sofocar las llamas, tales supuestos podrían considerarse, en principio, como de participación en autopuestas en peligro –no es el que provoca el siniestro quien, como autor material,   Puppe, NK, 2005, antes del § 13 n. m. 184, negritas en el texto original. Cfr. también la misma AT 1, 2002, § 6 nn. mm. 3 y 4.

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Imputación objetiva y conducta de la víctima causa la muerte o las lesiones de otro, sino que son estos mismos quienes se las autocausan como consecuencia de sus acciones arriesgadas-, lo que condicionaría, de acuerdo con las reglas generales establecidas supra A 1, la impunidad del incendiario (del “primer causante”) por los menoscabos sufridos por los salvadores en sus bienes jurídicos. b) En estos supuestos la doctrina distingue, dentro de los salvadores, entre aquéllos que están jurídicamente obligados a intervenir, y quienes lo hacen espontáneamente sin que el ordenamiento jurídico les haya impuesto deber alguno de actuar. En el primer caso, se encuentran, por ejemplo, los bomberos, que están obligados profesionalmente a combatir las llamas. Y también los particulares que pudieran evitar daños a las personas, ya que, en tal supuesto, existe la obligación juridicopenal de actuar, bajo amenaza, si no se presta la ayuda debida, de incurrir en una omisión del deber de socorro (art. 195 CP). De todas formas, y por lo que se refiere a estos particulares juridicopenalmente obligados, sólo en muy raras ocasiones podrían sufrir menoscabos en sus bienes jurídicos, pues en el momento en que la acción de salvamento encierra algún “riesgo” para su persona (penetrar en el edificio en llamas comporta el peligro de sufrir quemaduras que pueden afectar a su salud o a su vida), el Código Penal les exime de cualquier obligación de intervenir, ya que éste sólo exige esa ayuda cuando puede llevarse a cabo “sin riesgo propio ni de terceros” (art. 195 CP). Además, si lo que amenaza el incendio del edificio, en cuyo interior no se encuentra persona alguna, son solamente daños a la propiedad, tampoco existe deber de actuar, pues el art. 195 CP únicamente es aplicable cuando no se evitan daños “personales” ajenos (no socorrer “a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave”), por lo que no existe omisión del deber de socorro cuando –si no se interviene- lo único que podrían sufrir menoscabos serían las cosas. c) Al margen de esas personas que, por su profesión, como los bomberos, o porque, si no, incurrirían en una omisión del deber de socorro (deber juridicopenalmente establecido), están obligadas a intervenir, la doctrina examina también la posible imputación objetiva al desencadenante del siniestro (al incendiario) de los daños en la vida o en la salud que pueda sufrir quien, por razones altruistas o de otra índole, se lanza espontáneamente, sin que le incumba deber jurídico alguno de actuar, a combatir las llamas, tal como sería el caso del heroico particular que pasa por delante del edificio en el que se está produciendo el siniestro y, en lugar de regresar a su casa, o de ir a su lugar de trabajo, o de permanecer en el exterior, contemplando los estragos que está causando el fuego, decide emprender “medidas salvadoras” para rescatar a personas que se encuentran en el interior de la casa en situación apurada o para evitar la propagación del incendio. 2.2. La posición de la doctrina dominante: en principio, procede la imputación al causante del siniestro de los menoscabos que pueden autocausarse quienes emprenden “medidas salvadoras” a) Responsabilidad por los daños que se autocausan personas jurídicamente obligadas a intervenir aa) La doctrina dominante, para justificar por qué el causante del siniestro debe responder de los eventuales daños que sufran los “salvadores”, acude al argumento de que en esas autopuesta en peligro el consentimiento en la situación de riesgo no es eficaz, ya que, como sucede en el caso de los bomberos, estos actúan “coaccionados” por el deber jurídico que les obliga a actuar. En este sentido se han manifestado, entre otros, Rudolphi16, Schumann17, W. Frisch (“Difícilmente puede argumentarse, dentro de la presente conexión [cuando el salvador está jurídicamente obligado a actuar], con una decisión del salvador libre y autorresponsable a favor de la acción de autopuesta en peligro ... En la situación misma de salvamento no puede hablarse de una decisión libre y autorresponsable del salvador, porque éste está obligado a ejecutar la acción arriesgada, esto es: porque, dentro del marco del Derecho, no puede actuar de otra   Cfr. JuS 1969, p. 557; SK, 2005, antes del § 1 nn. mm. 80 (“... el salvador [jurídicamente obligado] no es libre en su decisión”), 81.   V. 1986, p. 70 n. 2.

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Enrique Gimbernat Ordeig manera”)18, Maurach/Gössel19, Corcoy20, Fiedler21, Sowada22, Bernsmann/Zieschang23, Cancio24, Schönke/Schröder/ Lenckner25, Degener26, Cuello Contreras27, Puppe28, Freund29, Duttge30, Hoyer31. bb) Otros autores llegan a la misma conclusión de responsabilidad del primer causante por los daños que se autocausa el salvador obligado jurídicamente a intervenir, acudiendo a razonamientos distintos del de que este último no actúa libremente, sino coaccionado. En este sentido, se han manifestado, entre otros, Sowada32, Jescheck/Weigend33, Cerezo34, Feijoo35, Schroeder36. b) Responsabilidad por los daños que se autocausan personas que no están jurídicamente obligadas a intervenir La doctrina dominante estima también que al causante del siniestro se le deben imputar igualmente los daños en la salud o en la vida que puedan autocausarse los salvadores, aunque éstos no estén jurídicamente obligados a actuar, tal como sucedería con el viandante que, al presenciar un incendio, decide intrépidamente salvar a las personas que, dentro del edificio en llamas, se encuentran amenazadas 1988, p. 475, negritas añadidas [W. Frisch, de acuerdo con la particular y rechazable teoría que defiende, que apenas ha encontrado adeptos, estima (op. cit. p. 474; Nishihara-FS, 1998, p. 74), de todas maneras, que en estos casos no estamos ante un problema de imputación objetiva, sino de comportamiento típico]. 19 AT II, 1989, § 43 n. m. 73: “El deber aquí existente de prestar ayuda [en el caso de los bomberos o de la obligación juridicopenal de socorro] excluye de considerar jurídicamente libre la decisión de exponerse a la situación de peligro” (negritas en el texto original). 20 Cfr. 1989, p. 556. A pesar de que Corcoy considera que la autopuesta en peligro del bombero no es voluntaria, estima, no obstante, con la tesis minoritaria (infra 3), que al incendiario no se le pueden imputar los daños personales que se autocausa el salvador (cfr. op. cit., loc. cit.). 21 1990, p. 188: “En tales casos [de las personas jurídicamente obligadas a intervenir] el salvador, precisamente en su decisión de si debe o no exponerse al peligro, no es libre, se encuentra forzado por el autor a autoponerse en peligro”. 22 Cfr. JZ 1994, p. 665 n. 1. 23 V. JuS 1995, p. 778, quienes, en el caso del salvador –tanto si está obligado jurídicamente, como si no, a intervenir- fundamentan la responsabilidad del primer causante en que dicho salvador no actúa libremente, si bien entienden que los conceptos de “libertad” y de “autorresponsabilidad” no son “categorías puramente empíricas”, sino “normativas”. 24 Cancio, sin distinguir entre salvadores obligados y no obligados jurídicamente a intervenir, establece, 2001, p. 343, que “si la conducta del salvador ... constituye una medida razonable, resulta artificioso sostener que se trata de una conducta libre. Aunque el salvador tenga, en efecto, la posibilidad de optar por no realizar el intento de salvamento, su comportamiento no se explica sin el contexto del riesgo inicial: en efecto, es el autor el que le ha impuesto esa conducta”. 25 Cfr. StGB, 2001, observaciones previas a los §§ 13 ss. n. m. 101 c. 26 Cfr. 2002, pp. 368 ss., sin distinguir entre salvadores obligados y no obligados jurídicamente: en ambos casos estima que estamos ante “una presión de motivación que conduce a la falta de libertad”. 27   Cfr. PG, 2002, VIII/178. 28 AT 1, 2002, § 6 n. m. 36, equiparando a las personas obligadas jurídicamente a intervenir con las que no lo están: “Nadie debe llevar a otro a una situación en la que sea razonable –es decir, en la que esté indicado- autoponerse en peligro. Con mayor motivo rige esto para una situación en la que incluso está obligado a ello. Ambas [categorías] de salvadores pueden actuar, en una visión externa, libremente, pero, en realidad, están coaccionados”. V. también § 13 nn. mm. 28 y 33, y la misma, NK, 2005, antes del § 13 n. m. 186. 29 Cfr. MünchKommStGB, 2003, antes de los §§ 13 ss. n. m. 388. 30 V. MünchKommStGB, 2003, § 15 n. m. 155: “ ... mientras que en el caso de los <salvadores profesionales> (como, en especial, los miembros del servicio de extinción de incendios o de la policía) falta siempre, dentro del marco del círculo de deberes que les viene impuesto, la autorresponsabilidad (y, por ello, hay que atribuir al <causante> la consecuencia del hecho como producida por <imprudencia>)”. 31 Cfr. SK, 2005, Apéndice al § 16 n. m. 44. 32 V. JZ 1994, p. 664, donde, acudiendo a una fundamentación distinta a la de la coacción que sufre el salvador (cfr. supra n. 22), entiende que el motivo por el cual el primer causante debe responder de los daños que se autocausa el salvador –independientemente de si está o no jurídicamente obligado a intervenir- reside “en la especial necesidad de protección del salvador que está actuando en un sentido socialmente deseado”. 33 Cfr. AT, 1996, p. 288, quienes, sin ulterior fundamentación, se limitan a decir que “hay que afirmar la imputación objetiva independientemente de si existe un deber de salvamento, ya que la puesta en peligro del salvador pertenece a la esfera de riesgo del autor”. 34 Cerezo, PG II, 1998, p. 108, afirma, sin ulterior fundamentación, que “sí le es imputable al que incendia su casa por imprudencia, la muerte de un bombero al tratar de extinguir el fuego”. 35 V. RDPC 2000, p. 318, donde, extendiendo esa argumentación tanto a los salvadores obligados como a los no obligados jurídicamente, expone: “No existe una autolesión atípica si en el momento de llevar a cabo su acción y de acuerdo con los datos que tiene a su alcance el salvador toma una decisión solidaria asumible por el ordenamiento jurídico. Por tanto, los posibles resultados lesivos que sean consecuencia de esa decisión valorada positivamente por el ordenamiento jurídico son sólo imputables al que ha motivado esa decisión. El ordenamiento jurídico no puede considerar que ese tipo de acciones es un <asunto propio> del sujeto solidario, cuando se actúa de acuerdo con unos principios generales reconocidos de forma clara por el CP (por ejemplo, esta idea de solidaridad es lo único que obliga a tener que aceptar los sacrificios del estado de necesidad)”. 36 Cfr. LK, 2003, § 16 n. m. 182. 18

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Imputación objetiva y conducta de la víctima por éstas. La fundamentación de por qué en estos casos deben imputarse al “primer causante” los daños que se autocausan los salvadores no es unitaria, acudiéndose a distintas formas de argumentar. aa) Un sector de la doctrina opina que tampoco en estos casos de personas no obligadas jurídicamente a intervenir puede hablarse de una “decisión libre” de autopuesta en peligro, por lo que el consentimiento en dicha autopuesta seguiría siendo inválido: “Que en tales casos el salvador se encuentre dispuesto a la salvación, asumiendo un considerable riesgo personal, tiene motivos muy concretos: tiene su fundamento en que las correspondientes ideas eticosociales del salvador son, por lo general, tan importantes, que se decide a actuar. El caso se encuentra, por consiguiente, en un plano muy similar al caso de la exclusión de una decisión libremente responsable por la existencia de regulaciones jurídicas que imponen obligaciones; sólo que el elemento que restringe el ámbito de motivación es de otra índole. Así contempladas las cosas, y teniendo en cuenta que los contenidos eticosociales a menudo se siente que obligan aún más intensamente que las regulaciones jurídicas, aparece como perfectamente defendible afirmar que los casos aquí tratados deben ser considerados también como de ausencia de <voluntariedad>”37. En parecido sentido se han pronunciado Bernsmann/Zieschang38, Degener39, Puppe40, Schönke/Schröder/Lenckner41, Freund42, Hoyer43. bb) A igual conclusión de responsabilidad del autor del siniestro por los daños que se autocausan los salvadores no obligados a intervenir llega otro sector de la doctrina, acudiendo a otra fundamentación distinta de que esos salvadores actúan coaccionados y de que, por consiguiente, su consentimiento en la autopuesta en peligro es ineficaz. Así, por ejemplo, W. Frisch44, Sowada45, Jescheck/Weigend46, Feijoo47, Schroeder48, Rudolphi49.

W. Frisch, 1988, p. 487, negritas añadidas. De todas formas, W. Frisch, op. cit. pp. 484/485, utiliza, más que complementaria, alternativamente, otra argumentación para explicar por qué, en los supuestos de personas no obligadas jurídicamente a intervenir, los resultados dañosos que éstas puedan sufrir se le deben imputar asimismo al “primer causante”: “La comunidad está en alta medida interesada, también en los casos en los que falta un deber jurídico, en que se produzca una acción razonable de salvamento, aunque, por motivos bien meditados, no impone ese interés estableciendo deberes jurídicos ...- En la medida en que acciones arriesgadas de salvamento, y teniendo en cuenta la situación conjunta (proporcionalidad de los bienes y dimensión de los peligros, capacidades del salvador, etc.), sean razonables, y, por consiguiente, sean valoradas de manera positiva eticosocialmente (y, por lo demás, también jurídicamente), en que, por tanto –y a pesar de la renuncia a la imposición jurídica de un deber- esté interesada en la ejecución de las acciones correspondientes, se presenta como necesario y adecuado proteger (juridicopenalmente) a quien hace lo que (ex ante) aparece como deseado. Por consiguiente, la creación de situaciones que conllevan la necesidad de medidas arriesgadas de salvamento debe ser considerada también, en principio, con respecto a acciones de salvamento del peligro así creado por parte de personas no obligadas, como creación de peligro típicamente desaprobada (en el sentido de los tipos de lesiones o de delitos contra la vida). De acuerdo con ello, las consecuencias de las acciones razonables de salvamento constituyen la realización del peligro desaprobado creado por el causante, y se le deben imputar a éste de la misma manera como las correspondientes consecuencias de la acción del salvador que está obligado a intervenir”. En esta argumentación alternativa insiste W. Frisch también en posteriores escritos (cfr. NStZ 1992, p. 65; 1995, p. 140; Nishihara-FS, 1998, pp. 67/68, 82/83). 38 Cfr. supra n. 23 39 V. supra n. 26 40  V. supra n. 28. Además, Puppe, NK, 2005, antes del § 13 n. m. 197, estima que “tampoco actúa voluntariamente el salvador que, por pánico, actúa irrazonablemente. También por este pánico excluyente de la libertad es responsable el causante del primer peligro”. 41 StGB, 2001, observaciones previas a los §§ 13 ss. n. m. 101 c: “Con ello se hace referencia a los casos que se hallan al margen de un deber jurídico de actuar, que pueden ser aquellos en los que el salvador, para el que es un simple deber de humanidad ayudar a otros que se hallan necesitados, toma de manera análoga [a la de los jurídicamente obligados] una decisión que no es libre”. 42 MünchKommStGB, 2003, antes de los §§ 13 ss. n. m. 389: “Porque también quien sin deber jurídico emprende un –no completamente irrazonable- intento de salvamento, no está persiguiendo, en modo alguno, su <placer personal>. Tampoco se trata de una autopuesta en peligro <voluntaria> o de una renuncia a los bienes jurídicos en el sentido de que el afectado ya no sea digno de protección ante el reto correspondiente. Por el contrario, el afectado tiene un interés digno de protección en ser preservado de tales peligros”. 43 V. SK, 2005, Apéndice al § 16 n. m. 45 44 V. supra n. 37, donde W. Frisch expone una argumentación alternativa a la de la falta de libertad del salvador. 45 V. supra n. 32. 46 V. supra n. 33. 47 V. supra n. 35, donde, como se ha expuesto, la fundamentación a la que acude Feijoo la extiende a salvadores obligados y no obligados jurídicamente 48 V. LK, 2003, § 16 n. m. 182. 49 En relación con los no obligados jurídicamente, Rudolphi, SK, 2005, antes del § 1 n. m. 81, escribe: “Pero habría que dar todavía un paso adelante e incluir en el campo de protección juridicopenal a quien se autopone en peligro mediante una acción de salvamento, cuando, de una ponderación de los bienes jurídicos enfrentados entre sí, resulta que el fin de salvamento perseguido debe ser valorado –incluyendo el grado de peligro que corren- más alto que la autopuesta en peligro”. 37

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Enrique Gimbernat Ordeig El Bundesgerichtshof fundamenta la responsabilidad del primer causante, en un caso que se ocupa de un salvador no obligado jurídicamente a intervenir –pero con una argumentación que también es extensible a quien sí lo está-, negando que en estos casos estemos realmente ante una participación en una autopuesta en peligro imprudente. En la sentencia BGH 39, 322, en la que se condena por homicidio imprudente al incendiario, cuando, al intentar sofocar las llamas, resulta la muerte de un salvador no obligado jurídicamente a intervenir, el tribunal alemán fundamenta por qué no aplica su doctrina de que es impune la participación en una autopuesta en peligro, tal como había establecido en los casos de la jeringuilla y de la entrega de heroína50, razonando que en este supuesto del incendio en realidad no estamos ante una participación en una autopuesta en peligro, ya que, así como en los casos de la jeringuilla y de la heroína existió acuerdo entre partícipe y víctima en la autopuesta en peligro de esta última, en cambio en el del BGH 39, 322, dicho acuerdo no concurrió, ya que “sin la colaboración y sin el acuerdo de la víctima [se colocó] un peligro considerable para un bien jurídico de la víctima y de las personas que le son próximas, y, con ello, un motivo razonable para medidas de salvamento peligrosas” (BGH 39, 322 [325], negritas añadidas). Si esta argumentación fuera válida se habría encontrado un fundamento sólido para explicar por qué son imputables al causante del siniestro los daños que se autocausa el salvador: porque, si la razón por la que no responde el partícipe imprudente en una autopuesta en peligro imprudente con resultado de muerte o lesiones reside en que, si no es punible la participación imprudente en una automuerte o en una autolesión dolosas, con mayor motivo no puede serlo en una automuerte o en una autolesión imprudentes, entonces esa razón no sería aplicable a este caso donde, al no haber acuerdo entre tercero y víctima (al no haber concertado el incendiario con el salvador la autopuesta en peligro de éste), habría que negar al primero la condición de partícipe. Esta argumentación del BGH parte de la idea de que, para que exista participación, tiene que haber acuerdo entre partícipe y autor material51. Pero ello no es así porque: como tan participación dolosa en el suicidio es la de quien, de acuerdo con ella, entrega a la víctima una pistola para que se pegue un tiro, como la de quien –sin acuerdo con el suicida, pero conociendo que éste está decidido a privarse de la vida- deja encima de su mesilla de noche un arma de fuego con la que aquél, posteriormente, se dispara en la sien, por ello, tan participación imprudente en una autopuesta en peligro será la de quien, de acuerdo con la víctima, crea una ocasión para la autopuesta en peligro de ésta (casos de la jeringuilla y de la entrega de heroína), como la de quien, sin ese acuerdo (caso del incendio), y, prendiendo fuego a un edificio, provoca que el salvador-víctima se autoponga en peligro52. c) Limitaciones a la responsabilidad del primer causante por los daños que se autocausan los salvadores Ya Rudolphi, en su trabajo pionero publicado en la Juristische Schulung (JuS) del año 196953, a pesar de que consideraba responsable al primer causante por los daños que pudieran autocausarse quienes emprendían medidas de salvamento, había señalado que esa responsabilidad no podía ser ilimitada y que En el caso de la jeringuilla (BGH 32, 262, sentencia de 14 de febrero de 1984, reproducida en NStZ 1984, pp. 410-411), H, la víctima, había comunicado al acusado que poseía heroína, y este último “se decidió a proporcionar las jeringuillas necesarias, cuando H, que era conocido como consumidor de drogas duras, le reveló que ya no le daban jeringuillas en ninguna parte”. Una vez que el acusado le facilitó la jeringuilla a H, éste se inyectó una mezcla de heroína con cafeína, falleciendo como consecuencia de la droga en el cuarto de baño de un restaurante. La sentencia de instancia había condenado al acusado por un homicidio imprudente, por haber facilitado la jeringuilla con la que la víctima se autocausó, imprudentemente también, la muerte, sentencia que es revocada por el Tribunal Supremo alemán, absolviendo a aquél sobre la base de la siguiente argumentación (negritas en el texto original): “Quien ocasiona, posibilita o favorece imprudentemente la acción autorresponsable de quien se automenoscaba, y que conduce a su automuerte o autolesión, no puede ser punible, cuando no sería punible en el caso del ocasionamiento, posibilitación o favorecimiento dolosos ... Si se le castigara por homicidio o lesiones imprudentes, porque había colocado, infringiendo el deber de diligencia, una condición para el resultado previsible (o previsto), esa punición vulneraría la relación escalonada de las formas de culpabilidad [dolo e imprudencia] que encuentran su expresión en los §§ 15 y 18 StGB”. Al mismo fallo absolutorio, y remitiéndose a la sentencia del caso de la jeringuilla, se llegó en la sentencia de 9 de noviembre de 1984 (caso de la heroína, reproducida en NStZ 1985, pp. 319 ss.), que revocó la condena por homicidio imprudente de un acusado que había facilitado heroína a la víctima, que falleció después de autoinyectársela. 51 Que puede haber participación sin ese acuerdo he tratado de fundamentarlo ya en mi Autor y cómplice, 1966, pp. 86/87. 52 De acuerdo con lo que acabo de exponer, Frisch, Nishihara-FS, 1998, pp. 76/77, quien critica el argumento de BGH 39, 222, de que en ese supuesto no existiría participación, con el siguiente argumento: “la decisión BGH 32, 262 [caso de la jeringuilla], desde el aspecto de la punibilidad por homicidio imprudente, no habría podido tener un texto distinto, aunque el autor no hubiera entregado la jeringuilla o la droga a la víctima (capaz de una decisión autorresponsable) de acuerdo con aquélla, sino que le hubiera hecho posible la autopuesta en peligro, dejando a su alcance descuidadamente el instrumento del hecho”. 53 V. su referencia en la bibliografía recogida al final del presente artículo. 50

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Imputación objetiva y conducta de la víctima quedaba excluida en los supuestos en los que “el fin de salvamento perseguido está fuera de cualquier proporción con los peligros a los que se expone con sus medidas de salvamento. Se puede pensar, por ejemplo, en el caso de que alguien se exponga a una muerte casi segura para salvar una cosa de poco valor de una casa incendiada. Pues en los casos de esta naturaleza la medida de salvamento, por la burda desproporción entre la protección perseguida de los bienes jurídicos y los bienes jurídicos que se ponen en juego, ya no es aprobada por el ordenamiento jurídico”54. Rudolphi, de todas maneras, es consciente ya de las dificultades que presentan otros casos en los que la desproporción no es tan evidente, preguntándose “¿cómo hay que decidir cuando el propietario de la casa que está ardiendo intenta salvar toda su fortuna con peligro para su vida o con considerable peligro para su integridad física?”, conformándose, finalmente, con el establecimiento del principio general de que “hay que incluir en el ámbito de protección de las normas juridicopenales a quien, con la acción de salvamento, se autopone en peligro, cuando una ponderación de los bienes jurídicos contrapuestos –incluyendo el riesgo que corren- da como resultado que el fin perseguido de salvamento debe ser más valorado que la autopuesta en peligro”55. Desde entonces la doctrina ha asumido esta idea de que la responsabilidad del primer causante no puede extenderse a cualquier supuesto en el que el salvador se auto-mata o se autolesiona, exigiendo, para que aquella responsabilidad pueda entrar en juego, que la acción de salvamento no haya sido “irrazonable”56, “osada”57, “aventurada”58 o “caprichosa”59. En este sentido se ha pronunciado también la jurisprudencia alemana, que estima que el causante de un incendio no responde de los daños que se autocause el salvador cuando “se trata de un intento de salvamento unido a riesgos carentes de sentido desde un principio o abiertamente desproporcionados”60. A la hora de la difícil concreción de estos conceptos abstractos61 (“riesgos irrazonables, osados, aventurados, carentes de sentido”), se ha considerado que habría que estimar “irrazonables” las medidas JuS 1969, p. 557 Rudolphi, op. cit., loc. cit. 56   Así, BGH 39, 322 (326: “abiertamente irrazonable”); W. Frisch, 1988, p. 485; el mismo, Nishihara-FS, 1998, p. 85; Sowada, JZ 1994, p. 664; Derksen, NJW 1995, p. 241; Puppe, AT 1, 2002, § 6 n. m. 36, § 13 n. m. 33; la misma, NK, 2005, antes del § 13 n. m. 186. Escépticos sobre la aplicabilidad del criterio de la “irrazonabilidad” Bernsmann/Zieschang, JZ 1995, p. 778: “Cuando el intento de salvamento se emprende para el mantenimiento de un bien cuyo valor se encuentra considerablemente por debajo de la integridad física o de la vida que pone en peligro el salvador, es posible que concurra una <falta de proporcionalidad>. Pero lo <desproporcionado> no tiene por qué ser, al mismo tiempo, <abiertamente irrazonable>, ya que la determinación de lo que sea <irrazonable> depende decisivamente de la perspectiva desde la que se valore ...- Por el contrario, y por ejemplo, puede ser <irrazonable> desde cualquier punto de vista el intento desesperado de un progenitor –en la esperanza de una casualidad feliz que nunca puede excluirse- de salvar a su hijo de la muerte literalmente a cualquier precio. Sin embargo, el causante del peligro habría colocado justamente aquí un motivo de salvamento cuya fuerza de presión está próxima a la del instinto de conservación, por lo que, a la vista de ello, categorías como la de la <irrazonabilidad> o <carencia de sentido> no representarían obstáculos de un peso especial para la actuación”. Contra el criterio de la “irrazonabilidad”, Roxin, AT I, 2006, § 11 nn. mm. 115 [“El juicio sobre qué acciones de salvamento son (más o menos) <razonables> depende de tantos imponderables que, ya sobre la base del principio de certeza, no se le debe vincular la punibilidad”], 117 (si se hace depender la responsabilidad de que “la acción de salvamento <no sea abiertamente irrazonable>, ello pone de manifiesto a qué arbitrariedad conducen tales delimitaciones”). V. también Reyes, 1994, p. 366: “En consecuencia, como los parámetros que posee el juez para determinar lo que es o no valioso no siempre coincidirán con los que maneja la víctima la distinción propuesta entre acciones de salvamento razonables y las desproporcionadas con el peligro no ofrece seguridad jurídica alguna”. 57   Así, W. Frisch, 1988, p. 485; el mismo, Nishihara-FS, 1998, p. 85. 58   Así, W. Frisch, 1988, p. 485. 59  Así, Sowada, JZ 1994, p. 666 n. 27; Degener, 2001, p. 373; Puppe, AT 1, 2002, § 13 n. m. 247. 60   BGH 39, 322 (326). V. también Schroeder, LK, 2003, § 16 n. m. 182: “En referencia a la clase y a la proximidad de los daños amenazantes, la autopuesta en peligro y el peligro a impedir deben figurar en una relación razonable”. 61  W. Frisch, Nishihara-FS, 1998, p. 85 (negritas añadidas), escribe, dentro de esta conexión, lo siguiente: “Con el fundamento de esta interpretación sistemática, parece evidente decir que salvadores potenciales no son dignos o no están necesitados de protección, mediante prohibiciones dirigidas a terceros, cuando determinadas consecuencias pueden producirse sobre la base de un comportamiento propio irrazonable, carente de sentido u osado ...- Naturalmente que el límite bosquejado está necesitado de concreción. No sólo se plantea la cuestión de cómo precisar la irrazonabilidad de acuerdo con la relación de riesgos y de las posibilidades [de salvamento]. También está necesitado de discusión, por ejemplo, si el criterio debe ser entendido más objetivamente, o en el sentido de una irrazonabilidad aprehendida, o, tal vez, sólo en el sentido de la aprehensión de las circunstancias que fundamentan este juicio”. V. también, Sowada, JZ 1994, pp. 664/665, quien estima que la fórmula genérica, necesitada de ulterior concreción, sería la siguiente: “Cuanto más valioso sea el bien a salvar, a mayores riesgos se puede exponer el salvador sin perder la protección del Derecho penal”. Cfr., asimismo, Degener, 2001, p. 373, para quien en la “transición de la <falta de libertad> al <capricho> ... el límite siempre será incierto”. 54 55

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Enrique Gimbernat Ordeig de salvamento “si el bombero que emprende una acción de salvamento lo hace de modo descuidado sin su traje ignífugo o sin su máscara de oxígeno”62, “si alguien fallece al intentar salvar su colección de sellos de un incendio provocado dolosamente”63, o “cosas de poco valor o para demostrar su valentía o para ganar una apuesta”64, si el salvador “actúa por motivaciones puramente personales (morales, religiosas, búsqueda de prestigio social como héroe o de una medalla, etc.)”65, “si la acción de salvamento está dirigida al rescate de una maleta con heroína robada” o “si alguien (por ejemplo, como curioso) se expone autorresponsablemente a los efectos del peligro primario”66. En cambio, sería “razonable”, por ejemplo, y los resultados lesivos deberían imputarse al primer causante, cuando el salvador actúa para rescatar toda su fortuna67, pues “la víctima de un incendio también merece la protección del ordenamiento jurídico frente al peligro de precipitarse en una casa amenazada de derrumbamiento o envenenada de humo para salvar cosas valiosas o que le son queridas”68. Para Puppe69, y a la vista de lo dramático de la situación, los criterios de cuándo la acción de salvamento es razonable deben ser establecidos en niveles más bajos que los de uso corriente: “Si una madre muere en medio del humo y de las llamas, porque ha intentado salvar a su hijo de la vivienda incendiada, entonces el incendiario que ha llevado a esa situación es plenamente responsable de su muerte”70. 2.3. La posición minoritaria: al causante del siniestro no se le pueden imputar objetivamente los menoscabos que puedan autocausarse quienes emprenden medidas de salvamento a) El origen de esta posición minoritaria en Roxin: sus argumentos Ya desde el inicio de la aprehensión de la participación en una autopuesta en peligro y de la heteropuesta en peligro consentida como un problema de imputación objetiva, Roxin, con una posición que ha seguido manteniendo hasta nuestros días, ha defendido la tesis de que al incendiario no se le podía hacer responsable por los eventuales daños que se autocausaran las personas –jurídicamente obligadas a intervenir o no- en el curso de la actividad desplegada –por muy “razonable” que ella sea- para combatir el siniestro. Para fundamentar esta tesis Roxin operaba –y sigue operando- con todo un arsenal de argumentos. En primer lugar, en el caso de las personas jurídicamente obligadas a intervenir, como los bomberos, Roxin argumenta que esa intervención no sólo está condicionada por el incendiario, a quien se le quieren imputar objetivamente los daños que pudiera sufrir el salvador en su persona, “sino también por el mandato del legislador”, por lo que “entonces, consecuentemente, ese legislador también debería ser hecho responsable por los eventuales daños producidos”71. En segundo lugar, y para el caso de los salvadores no obligados jurídicamente a intervenir, Roxin afirma que tampoco en estos supuestos el incendiario debe responder, fundamentándolo en que, en otro caso, a aquéllos se les plantearía un problema de conciencia: “Quien, por su propia decisión –y sin obligación jurídica-, quiere poner en juego su vida por los otros, caerá en conflictos sin salida si se plantea la pregunta de si es compatible con su conciencia que su osadía –que nadie le exige- pueda acarrear, posiblemente, una pena criminal para terceros (a saber, para el causante o los causantes del accidente)”72. Cancio, 2001, p. 345. En el mismo sentido Feijoo, RDPC 2000, p. 324. Feijoo, RDPC 2000, p. 315 n. 124. 64 Puppe, AT 1, 2002, § 13 n. m. 35. 65 Feijoo, op. cit., p. 321. V. también Puppe, AT 1, 2002, § 6 n. m. 36: “... jóvenes que entraban en la casa ardiendo para demostrar su valor”. 66 Sowada, JZ 1994, p. 667. 67 Así, Rudolphi, JuS 1969, p. 557. V. también, aunque más restrictivamente, operando analógicamente con el estado de necesidad, Feijoo, RDPC 2000, p. 322: “Así puede ser razonable en un determinado supuesto correr el peligro de sufrir una lesión leve que no precisa tratamiento quirúrgico para salvar todo el patrimonio personal que ha costado años de trabajo o la única copia de una tesis doctoral casi finalizada”. 68 Puppe, AT 1, 2002, § 13 n. m. 35. 69 Cfr. AT 1, 2002, § 13 nn. mm. 24 y 25. 70 Op. cit. § 13 n. m. 34 71 Honig-FS, 1970, pp. 142/143. V. también Roxin, Gallas-FS, 1973, p. 247: “el legislador debe el mismo asumir la responsabilidad por los riesgos de su mandato”. 72 Honig-FS, 1970, p. 143. V. también el mismo, Gallas-FS, 1973, p. 248, donde se pregunta “si realmente a los que participan en las labores de extinción hay que cargarles con el escrúpulo de conciencia de que cualquier lesión que se inflijan con su entrada en acción debe cargar al primer causante imprudente con una pena criminal”, y AT I, 2006, § 13 n. m. 25. 62 63

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Imputación objetiva y conducta de la víctima Finalmente, Roxin llega a la misma conclusión de no-responsabilidad del primer causante, alegando que, si se le pudieran imputar los eventuales resultados dañosos para el salvador, aquél tendría que calcular cínicamente si le interesaba o no avisar a terceros (tanto a los obligados como a los no obligados jurídicamente a intervenir) para combatir el siniestro: “Y también aquel que, por un descuido, ha creado una situación peligrosa, se verá forzado a un cálculo indigno si tiene que reflexionar sobre si pide ayuda, cuyo fracaso [al resultar dañado el salvador] podría acarrearle posiblemente un ulterior castigo”73. b) Autores que coinciden total o parcialmente con la tesis de Roxin En el mismo sentido que Roxin, y asumiendo sus argumentos, se han pronunciado Otto74, y, en España, Martínez Escamilla75. Y también Schumann, quien sólo excluye la responsabilidad del primer causante por los daños personales que pueda sufrir el salvador –tanto el obligado como el no obligado jurídicamente a intervenir- en el caso de que el siniestro haya sido provocado precisamente con la intención de producir esos daños76. Hernández Plasencia, que rechaza la doctrina de la imputación objetiva, llega a la misma conclusión que Roxin, si bien sobre la base de la teoría de la participación77, y Castaldo78 opina que el incendiario no responde, porque los daños que se puedan autocausar los salvadores –tanto los obligados como los no obligados jurídicamente a intervenir- caen fuera del ámbito de protección de la norma. Schünemann, Maurach/Gössel y Duttge coinciden sólo parcialmente con la solución de Roxin. Según estos autores, el incendiario respondería de las autolesiones o automuertes de los salvadores si éstos estaban jurídicamente obligados a combatir el siniestro, pues en estos casos su intervención no es “autorresponsable”, y no puede hablarse, consiguientemente, y mostrándose en este punto de acuerdo con la fundamentación y con las soluciones de la doctrina dominante (v. supra 2 a aa), de una autopuesta en peligro voluntaria79. En cambio, si no existe obligación jurídica de intervenir, al primer causante no se le pueden imputar objetivamente los resultados dañosos que sufra el tercero, porque, al actuar éste porque quiere –Schünemann llega a manifestar que lo hace por su “placer personal” (“Privatvergnügen”)-, estaríamos ante una impune participación en una autopuesta en peligro consentida80. Reyes llega a la misma solución de Roxin con una distinta fundamentación, excluyendo que se le puedan imputar objetivamente al incendiario los daños que sufran los salvadores, tanto si éstos están jurídicamente obligados a intervenir como si no, tanto si efectúan las acciones de salvamento de manera imprudente o de forma objetivamente correcta81. Honig-FS, 1970, p. 143. Cfr. también el mismo, AT I, 2006, § 11 n. m. 139: “Si un incendiario imprudente tiene que contar, además, con que se le va a exigir responsabilidad por el homicidio de bomberos, entonces esa consideración puede llevarle – indeseadamente- a abstenerse de avisarlos”. 74 Cfr. Maurach-FS, 1972, p. 100 n. 32, y Wolff-FS, 1998, p. 411. 75 Cfr. 1992, pp. 362 ss. 76 V. 1986, pp. 70/71 n. 2. 77 Para Hernández Plasencia, 2002, p. 760, quien provoca un incendio no responde de los daños que se autocausa el salvador, ya que aquél no es autor mediato de la actividad de éste: “Pero tampoco puede afirmarse que en ese supuesto el provocador del incendio tenga un dominio sobre la cualidad lesiva de la acción, pues aunque determine la participación del bombero, aquél no domina su comportamiento ni controla la peligrosidad del incendio”. No me es posible entrar en este artículo en la crítica a la equivocada tesis de Hernández Plasencia de resolver los problemas de imputación objetiva con la teoría de la participación; en cualquier caso, y como veremos infra 4, y en contra de lo que opina Hernández Plasencia, el incendiario debe responder, en principio, de los daños personales que se autocausen los salvadores, aunque éstos actúen libremente y no puedan considerarse meros instrumentos de quien provocó el siniestro. 78 Cfr. 2004, pp. 242/243 79 Cfr. Schünemann, JA 1975, p. 722; Maurach/Gössel, AT 2, 1989, § 43 n. m. 73; Duttge, MünchKommStGB, 2003, § 15 n. m. 155: “en los profesionales (en especial, los miembros de los cuerpos de bomberos o de la policía), dentro del marco del círculo de deberes que les vienen impuestos, falta siempre la responsabilidad (y, por ello, se le debe imputar al <causante> la consecuencia del hecho como producida mediante <imprudencia>)”. 80 Cfr. Schünemann, JA 1975, p. 722: “En la imputación de los accidentes del salvador habría que excluir, para empezar, todas las acciones no mandadas jurídicamente, porque ..., si ni siquiera existe un deber de ayuda conforme al § 330c [omisión del deber de socorro], la autopuesta en peligro dolosa del salvador, que ha de ser considerada como [la satisfacción de] un <placer personal>, fundamenta un riesgo nuevo no contenido necesariamente en el peligro primario” (v. también el mismo, GA 1999, p. 223); Maurach/Gössel, AT 2, 1989, § 43 n. m. 73; Duttge, MünchKommStGB, 2003, § 15 n. m. 154: “La decisión a favor del comportamiento de autopuesta en peligro ... es, en última instancia, emanación de la autonomía del titular del bien jurídico. Porque, en el momento crítico, depende únicamente de su decisión si quiere seguir o no el <requerimiento>. Si la toma de manera libremente responsable, tiene que cargar el mismo con las consecuencias”. 81 V. Reyes, 1994, p. 368: “Si cualquiera de dichas personas se comporta en forma incorrecta al ejecutar una maniobra de rescate, y como consecuencia de su imprudencia pierde la vida o resulta lesionado, será únicamente su conducta descuidada la que permita 73

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Enrique Gimbernat Ordeig c) Crítica a la tesis de Roxin La posición de Roxin de que el primer causante no responde por los daños que se puedan autoinfligir los salvadores no puede convencer, y ha sido rechazada mayoritariamente por la jurisprudencia y la doctrina82. En contra se argumenta, con razón, que el conflicto de conciencia que, según Roxin, supuestamente se le crearía al salvador, ya que si resultaba lesionado o muerto, esos daños se le imputarían al incendiario, olvida el aspecto positivo que precisamente para ese mismo incendiario puede encerrar la medida salvadora, por lo que, en el momento de intervenir, a aquél difícilmente se le pueden presentar problemas de conciencia en relación con la situación penal del primer causante, ya que tampoco sabe si le va a perjudicar –si resulta autolesionado- o beneficiar –si consigue evitar daños a los que se encuentran dentro del edificio en llamas, en cuyo caso quien provocó el siniestro quedaría libre de responsabilidad por los homicidios o muertes imprudentes que, de no ser por la intervención salvadora, se habrían producido-: “Hay que recordar que el salvador con éxito disminuye los resultados lesivos que se le pueden imputar al autor de la situación de necesidad”83. Contra esa supuesta angustia psicológica que, según Roxin, padecería el salvador porque, si se decide a intervenir, ello, en el caso de que se autodañase, podría acarrear ulteriores consecuencias perjudiciales al incendiario, se han formulado otras objeciones igualmente convincentes que ponen de manifiesto hasta qué punto se trata de un argumento completamente alejado de la realidad, ya que: en primer lugar, cuando el bombero se dispone a intervenir en un incendio, no suele tener conocimiento de si éste se ha debido a un accidente o de si es reconducible a una acción humana dolosa o imprudente, por lo que mal va a detenerse a considerar si su conducta, en el supuesto de que se autocause alguna lesión, va a empeorar la responsabilidad penal de un incendiario del que ni siquiera sabe si realmente existe84; en segundo lugar, a quien tiene que arriesgar su vida porque un tercero ha prendido fuego dolosa o imprudentemente un edificio o un bosque, quien lo ha hecho no le cae precisamente simpático como para preocuparse, además, por el más o menos sombrío horizonte penal con el que tendrá que enfrentarse el incendiario85; y, finalmente, si a quien hay que rescatar es al cónyuge, o a los hijos, o a cualquier otro ser querido, al salvador lo único que le importan son estas personas, y no va a dejar de actuar –como teme Roxin-, porque, si se autodañara –algo en lo que confía normalmente que no va a suceder-, ello podría incrementar la responsabilidad penal de quien precisamente no le importa: de quien ha puesto en peligro a su familia o a sus amigos86.

explicar el resultado lesivo y por consiguiente sólo él será responsable por los daños, sin que ellos puedan ser objetivamente imputables al primer autor. Y si quien despliega la maniobra de salvamento resulta lesionado o perece por un desafortunado accidente, a pesar de haber observado todas las precauciones que su oficio le impone, los daños serán consecuencia de un riesgo general de la vida que, como en otras oportunidades lo hemos mencionado, no se cataloga en abstracto sino en relación con cada persona en cada situación”. 82 Cfr. sólo, además de los autores que se citan en las notas siguientes: BGH 39, 322; Jakobs, 1977 (1997), pp. 253/255 con notas 57, 59 y 60; Frisch, 1988, pp. 475 ss.; Sowada, JZ 1994, p. 665; Degener, 2001, pp. 365 ss. 83 Feijoo RDPC 2000, p. 321. Cfr. también, en el mismo sentido, Rudolphi, SK, 2005, antes del § 1 n. m. 81; y BGH 39, 322 (325/326): “Es materialmente correcto incluir a estas personas [a los salvadores], que en situaciones así se ponen en peligro, dentro del ámbito de protección de los preceptos penales. De la misma manera que si tiene éxito la acción de salvamento, ello favorece al autor, tiene que responder en el caso de que salga mal”. 84 Cfr. Degener, 2001, p. 365: „Por lo general, la referencia a la <compasión con el autor y causante> no hace justicia a las circunstancias reales. Baste pensar en los numerosos casos de necesidad en los que el salvador, en el momento de intervenir, no puede enjuiciar la causa o responsabilidad por el daño primario, en concreto: no es consciente de si detrás del accidente se encuentra o no una persona que ha actuado delictivamente”. 85 V. Puppe, AT 1, 2002, § 13 n. m. 24: “Interpretada como afirmación real y psicológica [la de Roxin de que el salvador tendría escrúpulos para intervenir, porque, si resultara lesionado o muerto, esas consecuencias se le imputarían al incendiario], con toda seguridad que no es correcta. Salvadores que caen en un peligro serio, no profesan sentimientos amistosos frente a su causante. Y si hubiera que entender a Roxin normativamente, tal norma tal vez sería apropiada para un santo, pero no para un jefe de bomberos”. 86 V. Degener, 2001, p. 365: “... el <argumento del conflicto de conciencia> pierde su fuerza de convicción cuando concurre un interés personal del salvador. En las acciones de salvamento a favor de personas próximas ... ese argumento se presenta como ajeno a la vida real”.

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Imputación objetiva y conducta de la víctima El ulterior argumento de Roxin para justificar por qué a quien provoca un siniestro no se le deben imputar los eventuales daños que se autocausen los salvadores, ya que, si realmente tuviera que responder, ello le llevaría a considerar, cínicamente, si avisaba o no a los bomberos porque, si lo hacía, y alguno de ellos se autolesionaba, entonces, además de por el incendio, tendría que responder también por un homicidio o unas lesiones imprudentes, tampoco lo considero sólido: si el causante no alarma a los servicios de extinción de incendios, y está en peligro la vida o la salud de las personas que se encuentran dentro del edificio o del bosque en llamas, nadie le podría librar de que se le aplicase, en primer lugar, una omisión del deber de socorro agravada del art. 195.3 CP; objeción a la que hay que añadir, en segundo lugar, que es precisamente el aviso a los bomberos el que puede exonerarle de que, además de por el incendio, tenga que responder de eventuales muertes o lesiones imprudentes de las personas amenazadas por las llamas, que finalmente no se habrían producido gracias a las medidas salvadoras llevadas a cabo por los miembros del cuerpo de extinción de incendios. Con otras palabras: Al contrario de lo que opina Roxin, la llamada de emergencia a los bomberos de quien ha provocado el incendio no sólo no le perjudicaría, sino que le favorecería, porque sólo así podría responder únicamente del incendio, y, no, adicionalmente, de una omisión del deber de socorro agravada y de eventuales muertes o lesiones imprudentes, resultados estos que podrían ser evitados por aquéllos en el despliegue de su benemérita labor. El último argumento de Roxin para fundamentar la no-responsabilidad del primer causante, pero que sólo es aplicable a los daños que puedan autoinfligirse los salvadores jurídicamente obligados a actuar, es el de que esa obligación la ha establecido el legislador, por lo que, si se defiende que el incendiario debería responder por las eventuales automuertes o autolesiones, también lo debería hacer, con el mismo o con mayor motivo, el legislador, quien, al dictar su mandato, igualmente habría cocondicionado las autopuestas en peligro. Contra esto hay que decir: La situación de emergencia la ha creado gratuita y antijurídicamente sólo el incendiario, quien, con su acción, ha originado innecesariamente un conflicto entre distintos bienes jurídicos: entre, por una parte, los bienes vida, salud y propiedad amenazados primariamente por el incendio, y, por otra, y si se pretende preservar la integridad de dichos bienes, la vida y la salud que tienen que arriesgar los salvadores para lograr ese objetivo. El legislador se encuentra ante esa para él indeseada situación de conflicto como un hecho consumado, generado antijurídicamente, no por él, sino por otra persona, y, ponderando razonablemente y conforme a la justicia material los intereses en conflicto, decide que, en determinadas circunstancias, está justificado imponer a los salvadores la asunción de ciertos riesgos para sus propios bienes jurídicos. Ciertamente, por tanto, que ambos, el incendiario y el legislador, han condicionado la autopuesta en peligro –y los eventuales daños personales que de ella deriven- a las personas jurídicamente obligadas a actuar, como lo son los bomberos; pero mientras que el primero lo ha hecho antijurídicamente, mediante la comisión de un delito doloso o imprudente de incendio, creando un conflicto innecesario entre bienes dignos de protección, el segundo ni ha generado el conflicto ni ha dictado tampoco un mandato contrario a la justicia material, por lo que, naturalmente, y como la mera causalidad –el único elemento atribuible por igual a incendiario y a legislador- nunca es suficiente, por sí sola, para fundamentar responsabilidad penal de clase alguna, de ahí que no ofrezca ningún reparo –porque es plenamente equitativo- que únicamente ese incendiario deba cargar con los eventuales daños en su vida o en su salud que se autoproduzcan los salvadores. 2.4. Toma de posición a) Introducción No obstante el rechazo que acabo de manifestar a los argumentos sobre los que se basa Roxin para propugnar la no-responsabilidad del primer causante por los eventuales daños que sufran los salvadores –tanto los obligados como los no obligados jurídicamente a actuar-, el hecho es que en estos supuestos estamos ante una participación en una autopuesta en peligro y que, si aplicamos las reglas generales establecidas anteriormente (supra A 1), entonces parece que habría que llegar a la conclusión de que al partícipe (en este caso, al incendiario) no se le deberían imputar los daños que se cause a sí mismo quien se autopone en peligro (en este caso, el salvador).

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Enrique Gimbernat Ordeig En mi opinión, es cierto –y en ello coincido con la doctrina dominante- que el incendiario debe responder por homicidio o, en su caso, lesiones imprudentes por los posibles daños que sufran los miembros de los cuerpos de extinción de incendios, o los salvadores particulares, en el desarrollo de su benemérita actividad. Y como esa doctrina dominante diferencia entre salvadores obligados y no obligados jurídicamente a intervenir, en lo que sigue parto también de esa distinción para explicar en qué fundamento mi opinión. b) Responsabilidad del primer causante por las automuertes o autolesiones que puedan sufrir las personas jurídicamente obligadas a intervenir para paliar los efectos del siniestro Empezando por los que tienen el deber de combatir las llamas, y, como ya he expuesto, el argumento más manejado por la doctrina dominante para justificar por qué aquí no estamos ante un caso al que se le pueda aplicar el principio general de impunidad de la participación en una autopuesta en peligro consentida, reside en que en el caso del incendio esa autopuesta no sería consentida, porque, si bien habrían sido los propios salvadores los que se habrían autopuesto en peligro, no obstante esa asunción del riesgo por parte de aquéllos no sería reconducible a un consentimiento válido y eficaz, ya que, en virtud de sus obligaciones profesionales, las victimas se habrían visto “coaccionadas” a asumir los evidentes riesgos que conllevaban sus acciones. Con otras palabras y acudiendo a un ejemplo paralelo: Si el conductor responde de los resultados lesivos que se causa a sí misma la mujer que se arroja de un vehículo para eludir la agresión sexual con la que le amenaza aquél, porque esa autopuesta en peligro no es reconducible a un consentimiento eficaz, es decir: porque no ha sido jurídicamente “voluntaria”, de la misma manera el incendiario debería responder, a título de imprudencia, de la muerte o de las lesiones sufridas por los miembros de los servicios de extinción de incendios, ya que éstos, al desarrollar su actividad salvadora, no serían libres, porque estarían legalmente obligados a combatir el fuego. Pero esta fundamentación de por qué debería responder el tercero-incendiario tampoco es convincente. Porque, mientras que en el caso de la mujer amenazada sexualmente, su autopuesta en peligro tiene su origen en una coacción delictiva que priva de eficacia a su consentimiento en la conducta arriesgada de lanzarse del automóvil, en el del bombero lo que le mueve a actuar es una obligación jurídica libremente contraída cuando ingresó en su profesión, que no condiciona vicio alguno en la asunción voluntaria de la actividad peligrosa de intentar apagar las llamas. Expresándolo con ejemplos y en términos juridicoprivados: Si una persona celebra un contrato de compraventa porque le han amenazado con un mal en su integridad física para el caso de que no lo contraiga, ese negocio jurídico es nulo porque existe un vicio del consentimiento que lo convierte en ineficaz; pero si lo concluye sobre la base de un precontrato, con promesa bilateral de compra y venta, entonces no puede alegar que el ulterior contrato de compraventa es también nulo porque prestó su consentimiento “coaccionado” por el deber jurídico originado en aquel precontrato. De lo expuesto se deduce que la asunción del riesgo por parte del bombero es jurídicamente voluntaria y que, por consiguiente, la responsabilidad del incendiario por los eventuales daños que pueda sufrir aquél no pueden justificarse tampoco apelando a que se ha puesto en peligro con un consentimiento viciado y, por ello, ineficaz. Esa responsabilidad del incendiario se explica, sin embargo, por los motivos que paso a desarrollar. En los supuestos de participación en una autopuesta en peligro con resultado de, por ejemplo, muerte –se desafía a otro motorista a una carrera, falleciendo éste a consecuencia de su propia actividad imprudentela razón por la que el retador no responde –es decir: por la que no se le puede imputar objetivamente la muerte que se ha causado a sí misma la víctima- reside en que, si no es punible la participación imprudente en un suicidio doloso, con mayor motivo no puede ser punible tampoco la participación imprudente en un suicidio “imprudente”. Esta argumentación, sin embargo, no es trasladable al supuesto del bombero, porque, al combatir el fuego, aquél no se está comportando imprudentemente, sino que está desarrollando su actividad dentro del marco de lo que técnicamente se llama riesgo permitido:

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Imputación objetiva y conducta de la víctima y donde hay riesgo permitido, y por definición, y aunque se produzcan menoscabos de bienes jurídicos, no puede existir imprudencia. Cuando los fines que se persiguen son valorados positivamente por el ordenamiento jurídico, el legislador autoriza la ejecución de conductas arriesgadas que, si se mantienen dentro de las normas de diligencia, y aunque produzcan la lesión de un bien jurídico, excluyen la imputación del resultado causado a título de imprudencia, y, con ello, cualquier clase de responsabilidad juridicopenal. Para expresarlo con un ejemplo: Si el cirujano realiza una operación complicada de cirugía estética, con los peligros que siempre conlleva la anestesia total que se le aplica al paciente, observando las reglas de la lex artis, esto es: la diligencia debida, y, no obstante, y a consecuencia de la operación, el enfermo fallece, el médico no responde de un homicidio imprudente. Ciertamente que éste ha causado la muerte de aquél con su intervención quirúrgica, pero como la ha llevado a cabo respetando los estándares médicos, ese riesgo corrido, y que, desgraciadamente, se ha materializado en el fallecimiento del paciente, es un riesgo permitido que exime al cirujano de la imputación penal del resultado lesivo para la vida. Por consiguiente, la automuerte o las autolesiones que puede provocarse el bombero en el desarrollo de su libremente asumida actividad peligrosa, dirigida a apagar las llamas –y siempre que se ejerza dentro de los límites del riesgo permitido-, no son automuertes o autolesiones dolosas ni imprudentes, sino causaciones de menoscabos de bienes jurídicos propios a las que no se les puede vincular ningún estigma de intencionalidad ni de imprudencia. Por ello, el tercero-incendiario debe responder como autor de los eventuales daños que se autocause el heroico combatiente del incendio: porque antijurídicamente, al provocar el siniestro, ha generado innecesariamente que otros arriesgaran su vida o su integridad física en el ejercicio legítimo de un deber y de una profesión. Por ello también, y como aquí no estamos en presencia de una autopuesta en peligro imprudente por parte de la víctima, tampoco sería aplicable –para fundamentar una inaceptable no responsabilidad del tercero- el argumento a maiore ad minus de que si no es punible la participación imprudente en un suicidio o en una autolesiones dolosas, tampoco puede serlo esa participación imprudente en un suicidio o en unas autolesiones imprudentes, ya que en este supuesto del bombero los menoscabos que pueda sufrir en su vida o en su salud han tenido su origen en una actividad salvadora no imprudente, expresamente aprobada por el ordenamiento jurídico. Y como el autor-incendiario se comporta antijurídicamente, y como el siniestro que ha provocado está en relación de causalidad con las muertes y las heridas que han sufrido los bomberos que trataban de atajarlo, y como todo ello era previsible para aquél en el momento en que prendió fuego a la casa, de ahí que concurran todos los requisitos que fundamentan la responsabilidad del incendiario por un homicidio o unas lesiones imprudentes: porque nadie tiene derecho –ni la ley penal puede aprobar ese comportamiento sin sancionarlo- a crear innecesariamente una situación de emergencia en la que, en el ejercicio legítimo y no imprudente de su profesión, otras personas deban arriesgar sus vidas y su salud para intentar aminorar los daños que gratuitamente ha provocado el incendiario. De acuerdo con la argumentación sobre la que hemos basado la imputación al incendiario de los menoscabos personales que puedan sufrir los bomberos, la responsabilidad de aquél por éstos, a título de homicidio o de lesiones imprudentes, sólo desaparecería en el supuesto de que los miembros del cuerpo de extinción de incendios hubieran actuado al margen del riesgo permitido, es decir: si hubieran actuado imprudentemente también, que es lo que sucedería, por ejemplo, si el bombero penetrara en un edificio en llamas para, a instancias de un traficante de drogas, poner a salvo una maleta conteniendo varios kilos de cocaína, o si, después de que el jefe del destacamento le hubiera ordenado que no entrara en la casa siniestrada, porque ésta iba a derrumbarse en pocos segundos, desoyera esas órdenes, y perdiera la vida o sufriera daños en su salud cuando aquélla se viene abajo. En este caso los resultados lesivos que se había autocausado el bombero negligente no se le podrían imputar al incendiario, porque, al igual que sucede con el que vende a otro –sin saberlo- una dosis de heroína adulterada que causa la muerte del drogadicto que negligentemente se la autoinyecta, también estaríamos aquí en un supuesto de participación imprudente en una autopuesta en peligro imprudente que, como he señalado al principio del presente trabajo (supra A 1), excluye la responsabilidad penal del tercero.

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Enrique Gimbernat Ordeig La decisión de si la conducta del bombero se ha mantenido dentro del riesgo permitido o debe calificarse, por el contrario, de imprudente, no encierra mayores dificultades que las que pueden presentarse a la hora de examinar si un médico ha incurrido o no en imprudencia con su comportamiento. Los incendios presentan en la realidad tal variedad de formas de manifestación que, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en la prevención de riesgos laborales, la explotación de minas o el tráfico aéreo o ferroviario, no es posible condensar en una norma administrativa cuáles son las reglas de diligencia que deben observarse para combatir el fuego, ya que ello depende de múltiples factores, como la extensión del bosque en llamas, el comportamiento del fuego, la altura y ubicación de los edificios incendiados, las predicciones meteorológicas y los súbitos cambios en la dirección del viento, la sospecha o certeza de que existen personas atrapadas por el siniestro, etc., siendo un ulterior factor a tener en cuenta, aunque carezcan de valor juridiconormativo, los protocolos internos sobre actuación de los cuerpos de bomberos de las comunidades autónomas o de los municipios. De ahí que, para la determinación de si un comportamiento de los bomberos se ha ajustado o no a la lex artis, sea precisa, como en la actividad médica, la práctica de una prueba pericial que pueda ilustrar al tribunal sentenciador sobre si la actuación de aquéllos ha sido o no imprudente. Ciertamente que en estos casos –y a diferencia de lo que sucede con la conducta de un médico, en la de lo que se trata de averiguar, normalmente, es si el daño que ha causado a otro (al paciente) es reconducible o no a una imprudencia- aquí la pregunta que se plantea es si el daño que el bombero se ha causado a sí mismo ha sido imprudente (porque si no lo ha sido, entonces no estamos ante una participación imprudente en una autopuesta en peligro imprudente, sino en otra aprobada por el ordenamiento jurídico, y, consiguientemente, y, como ya no es aplicable el argumento a maiore ad minus, el incendiario debe responder por la automuerte o las autolesiones del salvador). Pero la observancia de la diligencia debida es un concepto que hace referencia a la conducta como tal, independientemente de las consecuencias que tenga o deje de tener: independientemente, pues, de si causa un daño a la persona que la ejecuta, a otro, o a nadie en absoluto. Para expresarlo con un ejemplo: Dejar abierta la llave del gas durante la noche, por un olvido, es una conducta imprudente, aunque nadie haya sufrido ninguna intoxicación, y cerrarla, cuando se ha terminado de preparar la fabada en un fuego de la cocina, es precisamente el comportamiento que hay que realizar y, por ello, plenamente cuidadoso. Todavía una última observación sobre las reglas de diligencia en las tareas de extinción de incendios. En contra de lo que parecen sugerir algunos autores87, los límites dentro de los cuales puede desarrollarse prudentemente la actividad de extinción de incendios no se rigen por el estado de necesidad –ni, consiguientemente, tampoco por el principio de ponderación de bienes-, en el sentido de que sólo estaría justificado arriesgar bienes jurídicos personales para salvar la vida o la salud de otras personas, por lo que deberían considerarse al margen del riesgo permitido, y, en consecuencia, imprudentes, las autolesiones o automuertes que se puedan causar los bomberos para apagar un incendio, cuando consta que no corre peligro ningún ser humano, porque el edificio en llamas está deshabitado o porque nadie se encuentra en el bosque siniestrado, ya que en tal caso se estarían poniendo en peligro bienes jurídicos de mayor entidad (vida o integridad física) para preservar otros de menor valor (propiedad). Frente a esto hay que decir que la actuación conforme a Derecho –y no-imprudente- de los bomberos no deriva del estado de necesidad, sino del ejercicio legítimo de un oficio, y que los destacamentos de bomberos no pueden abstenerse de aplicar medidas salvadoras, contemplando tranquilamente como se consumen por el fuego un edificio o una manzana de casas, o miles de hectáreas de bosque, apelando – sobre la base del estado de necesidad- a que no pueden arriesgar su vida o su salud para evitar “solamente” daños en el bien jurídico de menor valor de la propiedad. Como su propio nombre indica, los cuerpos de extinción de incendios están ahí para extinguir incendios, y como el comportamiento del fuego siempre tiene elementos no cognoscibles ex ante, y como los cambios de la dirección del viento en un Cfr. Rudolphi, JuS 1969, p. 557; Sowada, JZ 1994, pp. 664/665 (“Cuanto más valioso sea el bien a salvar, a mayores riesgos se puede exponer el salvador sin perder la protección del Derecho penal”); Feijoo, RDPC 2000, p. 322 (“Así puede ser razonable en un determinado supuesto correr el peligro de sufrir una lesión leve que no precisa tratamiento quirúrgico para salvar todo el patrimonio personal que ha costado años de trabajo o la única copia de una tesis doctoral casi finalizada”).

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Imputación objetiva y conducta de la víctima incendio forestal pueden producirse repentinamente, y como la estructura de un edificio y los eventuales materiales inflamables que en él se pueden albergar muchas veces son una incógnita, ello quiere decir que los bomberos, aunque sólo esté en peligro la devastación de cosas, tienen que intervenir en el ejercicio de su profesión, aunque ello suponga siempre un cierto riesgo para su vida y su salud, y que, si ese riesgo se materializa en un daño personal, su conducta, no obstante, habrá sido una prudente, por lo que el incendiario (doloso o negligente) no puede apelar, para exonerarse de su responsabilidad, a que aquí estaríamos ante una impune participación imprudente en una autopuesta en peligro imprudente, ya que esa automuerte o esa autolesión no han sido imprudentes, sino que han estado cubiertas por el riesgo permitido. Resumiendo en pocas palabras lo que se acaba de exponer: El incendiario sólo estará exento de responsabilidad por los daños personales que se autocausan los salvadores cuando, de acuerdo con el principio general con el que estoy operando, estemos ante una participación imprudente en una autopuesta en peligro imprudente (como sería el caso, para recordar un ejemplo que ya nos es conocido, cuando el bombero sufre lesiones o pierde la vida para rescatar un fardo de cocaína). En cambio, si la autopuesta en peligro se mueve dentro de los márgenes del riesgo permitido –esto es: si ya no es imprudente- aquel principio general ya no es aplicable, y, en consecuencia, el causante responde de los daños que se autocause el salvador, riesgo permitido que no se rige por el estado de necesidad, sino por el ejercicio legítimo de una profesión, y que autoriza al bombero a arrostrar riesgos personales, aunque solamente se corran para evitar daños en las cosas. c) Responsabilidad del primer causante por las automuertes o autolesiones que puedan sufrir las personas no obligadas jurídicamente a intervenir para paliar los efectos del siniestro La sentencia de la AP Barcelona de 15 de noviembre de 1999 (ARP 5346), en un supuesto en el que el autor, “con decidido propósito de producir la devastación tanto de dicho piso [de aquél en el que habitaba el autor] como del inmueble en el que se ubicaba”, colocó tres bombonas de butano y otra de “camping-gas” con el mando abierto, produciéndose, como pretendía el acusado, a consecuencia de la acumulación de gas, un estallido y posterior incendio, que, además de daños en las cosas, causó lesiones de carácter leve a 6 vecinos, condenó al causante de dicho incendio por un delito de estragos y por las correspondientes lesiones infligidas a aquellos vecinos por la inhalación de humo. Además, también resultó lesionado un salvador no obligado jurídicamente a intervenir: “Instantes después del estruendo”, se lee en la sentencia de la AP Barcelona, “Antonio Mª S. P., vecino del piso ... puerta ... del inmueble y a la sazón presidente de la comunidad de propietarios, salió al rellano de su planta, dirigiéndose de inmediato a la inferior y penetrando en el domicilio del procesado por el hueco que la onda expansiva había causado junto a la puerta principal, intentando sofocar las llamas y ante la imposibilidad de hacerlo, advirtiendo de la colocación de las bombonas de butano, optó por arrastrarlas intentando apartarlas de allí, extrayendo incluso el regulador de dos de ellas, sufriendo quemaduras en ambas manos de primer y segundo grado, que le incapacitaron para sus ocupaciones por 56 días”. La AP Barcelona no hace responsable al procesado de las lesiones sufridas por Antonio Mª, estableciendo que habrá que negar la “imputación objetiva del resultado ... cuando el afectado se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro”, si bien estima “meritorio y plausible ... el comprometido trance de ahogar las llamaradas contiguas a las repetidas bombonas”. Recurrida en casación la citada resolución de la AP Barcelona, el TS, en su sentencia de 17 de enero de 2001 (A. 397), rechaza la tesis de la de instancia de que “las referidas lesiones no podían imputarse objetivamente al acusado, sino al comportamiento del propio lesionado, quien voluntariamente se expuso a la acción del fuego y del calor sobre sus propias manos al realizar la acción antes descrita”. Según el TS, el procesado debe responder por las lesiones que se ha autocausado el salvador no obligado jurídicamente a intervenir: porque “el suceso posterior [los daños personales sufridos por quien intentó apagar las llamas] se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento”, porque “en estos casos siempre es preciso apagar el incendio con los medios necesarios para ello, bien por los profesionales dedicados a estos menesteres

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Enrique Gimbernat Ordeig (bomberos), bien por cualquier otra persona que a tal se presta, como ocurrió en el presente caso”, porque “el procesado ha de responder de todos los daños y lesiones producidos por la explosión y el subsiguiente incendio, incluso de aquellos que pudieran derivarse de acciones de salvamento como la aquí examinada”, y porque, finalmente, el acusado “tuvo que representarse la existencia del incendio consiguiente a la explosión y la actuación de personas que, con riesgo para su vida e integridad física, profesionales o no profesionales, ... habrían de acudir al lugar para sofocar el fuego”. La absolución decretada por la AP Barcelona ha de ser rechazada porque se basa en un principio – habrá que negar la “imputación objetiva del resultado ... cuando el afectado se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro”88- que, como he expuesto en las páginas anteriores, no puede aceptarse con esa generalidad, porque, si de lo que se trata es de una heteropuesta en peligro consentida, es falso en su integridad, y, si ante lo que estamos es ante una participación imprudente en una autopuesta en peligro –que es el supuesto del que se ocupó la AP Barcelona-, dicho principio sólo rige cuando esa exposición voluntaria es imprudente, y no cuando es conforme a Derecho, tal como es el caso en los supuestos que acabo de examinar de actuación legítima de los bomberos. El problema que se plantea con los salvadores no obligados jurídicamente a intervenir es que, al tratarse de particulares, lo que sea o no conforme a Derecho no puede decidirse con las pautas relativamente fáciles de concretar –porque están preestablecidas por la lex artis del oficio de bombero- del “ejercicio legítimo de una profesión”. No obstante, hay que mantener la tesis de que, en principio, no es contrario a Derecho (y, por consiguiente, tampoco es imprudente), cuando en el lugar del siniestro todavía no han llegado los profesionales-bomberos, que los particulares asuman la función de aquéllos para evitar la propagación del fuego, porque si a los miembros de los cuerpos de extinción de incendios les está permitido actuar corriendo el riesgo de autocausarse daños personales –incluso en incendios de poca entidad a veces es inevitable que los bomberos se autolesionen como consecuencia de la inhalación de humo-, no se ve el motivo por el cual, analógicamente, no han de poderlo hacer también los no-profesionales, si bien, para no incurrir en imprudencia, de una manera menos arriesgada, ya que ni disponen de los medios anti-incendios de los bomberos ni gozan tampoco de la formación técnica de éstos. Pero dentro de esos márgenes más reducidos, y como señala el TS en la citada sentencia, “en estos casos siempre es preciso apagar el fuego con los medios necesarios para ello”. Ciertamente que el particular puede abstenerse de intervenir, porque no está sometido a ningún deber jurídico que le imponga sofocar el incendio; pero, si decide hacerlo, está actuando –dentro de los límites que acabo de señalar- “en un sentido socialmente deseado”89, ya que “la comunidad está en alta medida interesada, también en los casos en que falta un deber jurídico, en que se produzca una acción razonable de salvamento, aunque, por motivos bien meditados, no impone ese interés estableciendo deberes jurídicos”90. A la conclusión a la que acabo de llegar: a la de que el incendiario responde de los daños personales que se autocausan los salvadores no-profesionales, aunque la actuación de éstos no esté dirigida a salvar vidas humanas, sino a sofocar el fuego, porque si ello les está permitido a los bomberos, quienes, según su lex artis, no pueden abstenerse de intervenir con el pretexto de que las llamas “sólo” amenazan la propiedad ajena, también les debe estar permitido a los particulares –no estamos, pues, ante una actuación imprudente-, cuando, debido a que los miembros de los cuerpos de extinción de incendios no han hecho todavía acto de presencia, esos no-profesionales pueden asumir las funciones que el ordenamiento jurídico aprueba que ejerzan aquéllos, si bien los particulares, por su carencia de medios y de formación técnicos, deberán exponerse a un nivel de riesgo inferior al de aquéllos, hay que añadir un ulterior supuesto en el que el primer causante tendrá que responder también por las autolesiones o automuertes que se provoquen las personas no obligadas jurídicamente a intervenir.

La AP Barcelona recoge, con ello, literalmente, una frase de la, por varios motivos –entre otros, porque niega la imputación objetiva en los supuestos de heteropuesta en peligro consentida-, equivocada sentencia del TS de 17 de septiembre de 1999, A. 6667. 89 Sowada, JZ 1994, p. 664. 90 W. Frisch, 1988, p. 484. 88

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Imputación objetiva y conducta de la víctima En la doctrina, Puppe ha señalado que “tampoco actúa voluntariamente el salvador que, por pánico, actúa irrazonablemente”, y que “también por este pánico excluyente de la libertad es responsable el causante del primer peligro”91, y Bernsmann/Zieschang, que “lo <desproporcionado> no tiene por qué ser, al mismo tiempo, <abiertamente irrazonable>, ya que la determinación de lo que sea <irrazonable> depende decisivamente de la perspectiva desde la que se valore”, por lo que, “aunque puede ser <irrazonable> desde cualquier punto de vista el intento desesperado de un progenitor –en la esperanza de una casualidad feliz que nunca puede excluirse- de salvar a su hijo de la muerte”, no obstante, el primer causante debe ser hecho responsable de los autodaños personales que se produzca ese progenitor, pues “habría colocado justamente aquí un motivo de salvamento cuya fuerza de presión está próxima a la del instinto de conservación”92. Y por lo que se refiere a la jurisprudencia, la sentencia de 20 de abril de 1994 de la Sección 6ª de la AP Madrid (caso Alcalá 20), posteriormente confirmada por la del TS de 17 de julio de 1995, A. 6827, también estimó que los empresarios de la discoteca que, con una vulneración masiva de las normas de prevención de incendios, pusieron en funcionamiento el local, debían responder penalmente no sólo de las 81 muertes de los clientes que, encontrándose dentro del establecimiento, perecieron en el incendio, sino también de la de la hija de 19 años de los porteros del inmueble –que tenían su vivienda en el último piso del edificio, a donde habían llegado grandes cantidades de humo-, que, para salvar, no a otras personas, sino para salvarse a sí misma, intentó pasar, a través de una cornisa, desde la terraza de la casa incendiada a la de la colindante, tal como, sin sufrir daño alguno, habían hecho anteriormente sus padres, perdiendo el pie la muchacha, cayendo al vacío y resultando muerta. El motivo por el que en los supuestos expuestos por Puppe y Bernsmann/Zieschang, y en el de la hija de los porteros en el caso de la discoteca Alcalá 20, los resultados lesivos de las autopuestas en peligro se les deben imputar a los causantes de los siniestros no reside en que en esos casos dichas autopuestas no fueran imprudentes –que posiblemente lo fueron-, sino en que las situaciones angustiosas o de pánico en las que se vieron inmersas las víctimas excluyeron el consentimiento eficaz de éstas en dichas autopuestas. Resumiendo: Como lo que es impune es la participación en una autopuesta en peligro imprudente eficazmente consentida, en los casos de incendios el primer causante debe ser hecho responsable por los daños personales que se autocausen las personas particulares, bien cuando éstas no actúan imprudentemente –salvadores no-profesionales que, ante la ausencia de los bomberos, y dentro de ciertos límites, asumen las funciones de éstos para sofocar las llamas-, o cuando, aunque actúen imprudentemente, como consecuencia de la angustia o del pánico generados por el incendio no prestan un consentimiento eficaz al riesgo al que se autosometen. 3. MEDIDAS DE SALVAMENTO EMPRENDIDAS PARA RESCATAR A UNA VÍCTIMA QUE SE HA COLOCADO A SÍ MISMA EN UNA SITUACIÓN DE PELIGRO: LOS CASOS DEL INTENTO DE SUICIDIO Y DEL ALPINISTA ARRIESGADO 3.1. Descripción del grupo de casos que van a ser aquí objeto de estudio En el caso de los bomberos las acciones arriesgadas de éstos se llevan a cabo, normalmente, para evitar daños a bienes jurídicos –la vida, la salud y la propiedad- ajenos a los del propio incendiario que ha creado el peligro –aunque también es imaginable que los daños que se autocausan los salvadores se produzcan como consecuencia de su intento de rescatar al propio pirómano que se encuentra atrapado dentro del edificio en llamas-. En cualquier caso, la doctrina trata diferenciadamente un ulterior grupo de supuestos en los que las conductas de salvamento están dirigidas a intentar salvar los bienes jurídicos de la misma persona que ha creado la situación de peligro, tal como acontece, por ejemplo, cuando un policía cae al vacío en el momento en el que se disponía a rescatar a un suicida arrepentido que se había encaramado a la torre de un campanario, o cuando el miembro de un servicio de auxilio alpino se despeña por un precipicio cuando trataba de salvar a un montañero que se encontraba en una situación comprometida al borde de un abismo.   NK, 2005, antes del § 13 n. m. 197.   JZ 1995, p. 778.

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Enrique Gimbernat Ordeig 3.2. La opinión de la doctrina a) La doctrina dominante, aunque con distinta fundamentación, opina que en estos casos el primer causante no debe responder por los eventuales daños que se autocause la persona que intenta el rescate. Frisch fundamenta esta solución acudiendo a consideraciones de prevención general y especial: “Quien quiere acabar con su vida no se va a abstener de la realización de su plan mediante una norma que prohíba con una pena su comportamiento porque éste provoque peligros para salvadores potenciales”93, ya que “querer alcanzar la protección de salvadores potenciales mediante la penalización de las acciones de autopuesta en peligro o de autolesión, apropiadas para desencadenar acciones de salvamento arriesgadas, es, desde un principio, una empresa inidónea, porque a quien se pone a sí mismo en peligro o a quien se quiere matar no es accesible una norma que amenace con una pena”94. Según Cancio95, la no responsabilidad de quien se quiere suicidar o inicia una escalada alpina arriesgada por los daños personales que se autocausen quienes intentan rescatarles deriva de que “la cualidad de la conducta típicamente irrelevante de la autopuesta en peligro impide una reinterpretación ex post como típica para eventuales salvadores después de una eventual situación de necesidad”. Roxin96 resuelve estos casos acudiendo a los mismos argumentos sobre los que se ha basado para negar la imputación objetiva de los daños que se autocausan las personas no obligadas jurídicamente que intervienen para sofocar un incendio, pues esas “reglas rigen para todas las constelaciones en las que intervienen salvadores voluntarios ... Un salvador escrupuloso sólo se sentiría sobrecargado por la conciencia de que está exponiendo a un riesgo de ser castigado penalmente aquél a quien quiere ayudar”. b) Peñaranda, en cambio, propone una solución diferenciada, y estima que, si quien quiere rescatar al alpinista no está jurídicamente obligado a hacerlo, entonces este último no responde de los eventuales daños personales que se autocause el primero; por el contrario, mantiene que habrá que imputarle el resultado a ese alpinista si el salvador que se autolesiona o auto-mata tenía el deber jurídico de ayudarle97. 3.3. Toma de posición En mi opinión, ni el suicida frustrado ni el alpinista arriesgado deben responder a título de imprudencia por los daños en la salud o en la vida que eventualmente se autocausen aquellos que intentaron salvarles. Ciertamente que, como en el caso de los bomberos, las medidas de salvamento aplicadas por el policía o por el socorrista alpino, y aunque éstos resulten lesionados o muertos, pueden haberse llevado a cabo dentro de los límites del riesgo permitido, si tenemos en cuenta lo dramático de la situación en que se encuentran el suicida arrepentido y el alpinista temerario, que están corriendo un riesgo cierto de perder la vida si nadie les auxilia. En este aspecto: en el aspecto de que ni el policía ni el socorrista alpino actúan imprudentemente –porque actúan dentro del riesgo permitido-, su actividad es equiparable a la del bombero que, observando la lex artis de su profesión, y poniendo en juego su vida y su salud, trata de mantener la integridad de los importantes bienes jurídicos que están siendo amenazados por las llamas. Pero la diferencia entre uno y otro caso, reside, como ha apuntado ya Cancio98, en que, así como el incendiario, al prender fuego dolosa o imprudentemente al edificio, está realizando una acción antijurídica, desaprobada por el ordenamiento juridicopenal, el suicida, en cambio, tiene todo el derecho del mundo a intentar quitarse la vida, y el alpinista lo tiene también a emprender la escalada que le plazca, por muy peligrosa que sea, sin que ninguna de estas dos acciones merezca ningún juicio de desvalor por parte del Derecho penal. De donde se sigue: si ambas conductas –a diferencia de lo que sucede con la del incendiario-, son plenamente conformes a Derecho, no pueden dejar de serlo porque,     95   96   97   98   93 94

1988, p. 491. Op. cit., p. 492. 2001, p. 344. AT I, 2006, § 11 n. m. 115. Cfr. PE I, 2003, pp. 88/89. Cfr. supra n. 95. V. también Feijoo, RDPC 2000, p. 320.

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Imputación objetiva y conducta de la víctima posteriormente, deriven de ellas eventuales daños a beneméritos salvadores que se autoponen en peligro, de la misma manera que si alguien inicia un incendio fortuitamente –por ejemplo: porque al encender un electrodoméstico, que le han vendido en malas condiciones, se produce un cortocircuito que da origen a las llamas que luego arrasan un edificio-, tampoco respondería de los eventuales daños que se autocausaran los bomberos que atacaban el fuego, ya que no es posible que una acción lícita –en este último caso: lícita porque fortuita- se convierta en ilícita en función de las lesiones de bienes jurídicos que posteriormente puede desencadenar. 4. LA TRANSMISIÓN DEL VIH POR VÍA SEXUAL 4.1. Introducción Cuando, como consecuencia de una relación sexual, uno de los intervinientes en el contacto resulta infectado con el VIH, la pregunta de si quien ha contagiado la enfermedad debe o no responder por unas lesiones, o, en su caso, por un homicidio (si quien ha adquirido el virus fallece a consecuencia del sida), suele ser discutida, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, dentro del marco de la teoría de la imputación objetiva, distinguiéndose, por lo general, entre aquellos casos en los que el enfermo conoce su dolencia, pero la oculta a su pareja, y aquellos otros en los que la víctima es consciente del riesgo que corre, porque la persona con la que practica el sexo le ha hecho saber que padece esa enfermedad. 4.2. La cuestión en la jurisprudencia a) La jurisprudencia española aa) Frente a la jurisprudencia alemana que se ha ocupado ya, en los casos de contactos sexuales con personas afectadas por la enfermedad, tanto de supuestos en los que, como consecuencia de aquéllos, se ha transmitido el VIH, como de otros en los que, a pesar del riesgo corrido, el compañero o compañera no han resultado contagiados, tanto de supuestos en los que en la pareja sexual una persona sabe de su infección y la otra la ignora, como de aquellos otros en los que el individuo sano conocía que aquel con quien mantenía la relación estaba infectado del virus del sida, al enjuiciamiento de nuestros tribunales sólo se le han sometido hasta ahora supuestos caracterizados por que, primero, ha habido transmisión efectiva de la enfermedad, y, segundo, quien contrajo la enfermedad ignoraba que su pareja la padecía. bb) En el supuesto de hecho de la sentencia de la AP Tenerife de 20 de enero de 1996 (ARP 28), confirmada posteriormente por la del TS de 28 de enero de 1997 (A. 110), el acusado, Francisco Javier C. P., portador del VIH, y ocultando esta circunstancia a su pareja femenina Ana G. F., mantuvo con ella relaciones sexuales sin preservativo durante varios meses de 1993, resultando ésta contagiada con el virus. Además de con Ana, Francisco Javier “[mantuvo, posteriormente,] relaciones sexuales con la otra denunciante, Begoña, al parecer sin emplear preservativo, aunque con la fortuna para ésta de que no se contagió”, si bien en el fallo de la sentencia no se enjuicia el comportamiento de Francisco Javier con Begoña, por lo que es obvio que por esta conducta no llegó a formularse acusación. La AP Tenerife condenó al acusado por un delito de lesiones dolosas (“al menos ... con dolo eventual”) del art. 420 CP 1973. La sentencia de la AP Madrid de 2 de enero de 2004 (JUR 20872) se ocupa de un caso en el que la acusada María del Mar T., “a partir de agosto o septiembre de 1997 [mantuvo] relaciones sexuales [con la víctima José Luis P. B.] entre dos y cuatro veces al mes, inicialmente usando preservativo, y, más tarde, sin él, o usándolo sólo a veces, situación que se mantuvo durante 1998 y los primeros meses hasta abril de 1999, sin que María del Mar informara a José Luis de que era portadora del VIH, o, al menos, le exigiera el uso de preservativo”, sometiéndose José Luis en el mismo mes de abril de 1999 “a pruebas analíticas que dieron como resultado que presentaba serología VIH positiva”, condenando la AP Madrid a la acusada por un delito de lesiones dolosoeventuales del art. 149 CP 1995. Interpuesto por la acusada recurso de casación contra la sentencia de la AP Madrid, el TS, por auto de 15 de septiembre de 2005 (JUR 227711], acordó no admitirlo a trámite.

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Enrique Gimbernat Ordeig Finalmente, y según noticias periodísticas (v. El Mundo de 29 de junio de 2006, p. 27), el Juzgado de lo Penal núm 17 de Barcelona ha condenado por lesiones dolosas en concurso con otro de homicidio imprudente a un hombre que, sin poner en su conocimiento que estaba infectado con el VIH, contagió el sida por vía sexual a la mujer con la que convivía, falleciendo ésta a consecuencia de la enfermedad transmitida. b) La jurisprudencia alemana aa) La sentencia del Bundesgerichtshof de 24 de noviembre de 1988 (BGH 36, 1 ss.) mantuvo la condena del tribunal de instancia por tres delitos de lesiones en grado de tentativa contra un acusado homosexual de nacionalidad norteamericana que, a pesar de saber que era portador del VIH, mantuvo por dos veces en un club de homosexuales sendos coitos anales sin preservativo con un italiano, a quien no informó de su dolencia, sin que conste que este último hubiera contraído la enfermedad. Posteriormente, y en un “punto de encuentro homosexual”, volvió a practicar sexo anal con un ciudadano alemán, a quien tampoco había informado que padecía la enfermedad, si bien un ulterior examen médico no arrojó prueba alguna de que hubiera sido infectado. El BGH parte de que aquí estamos ante un caso de participación dolosoeventual en una autopuesta en peligro, y recuerda su doctrina jurisprudencial establecida en, entre otras, el caso de la jeringuilla y el de la heroína (v. supra n. 50), de que “quien ocasiona, posibilita o favorece una autopuesta en peligro de otro, autorresponsablemente querida y realizada, no es punible, por lo general, por un delito –intentado o consumado- de lesiones o de homicidio, aunque se realice el riesgo que ese otro ha aceptado conscientemente”. La razón por la que, no obstante, esas participaciones del ciudadano norteamericano en las autopuestas en peligro de sus dos parejas homosexuales deben ser consideradas tres delitos de lesiones en grado de tentativa reside en que los consentimientos prestados por aquéllas en dichas autopuestas no son válidos, ya que “la punibilidad del autor [del partícipe en la autopuesta en peligro] comienza allí donde, en virtud de su conocimiento material superior, aprehende el riesgo mejor que aquel que se autopone en peligro” (BGH 36, 17, negritas en el texto original), circunstancia que concurriría en este supuesto, ya que el acusado sabía que era portador del virus, mientras que sus parejas lo ignoraban99. bb) En un ulterior supuesto, del que entendió en instancia, en una sentencia de 20 de enero de 1989, la AP Kempten100, y, en apelación, en otra de 15 de septiembre de 1989, el TSJ Baviera101, y en el que un hombre portador del VIH, que había comunicado a su pareja femenina su enfermedad, mantuvo con la mujer relaciones sexuales, aproximadamente una por semana y mayoritariamente sin preservativo, desde junio/julio 1987 hasta el 7 de enero de 1988, sin que la compañera sexual adquiriera la enfermedad, tanto el tribunal a quo como el ad quem absolvieron al hombre del delito de lesiones en grado de tentativa, por el que había acusado el Ministerio Fiscal en ambas instancias. La AP Kempten distingue entre “participación impune en una autopuesta en peligro y participación o autoría punibles en una heteropuesta en peligro” (negritas añadidas), llegando a la conclusión de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, se trata de una “autopuesta en peligro responsable [por parte de la mujer] en la que ha participado el acusado, y no en una posiblemente punible heteropuesta en peligro consentida”, lo que fundamenta la absolución del transmisor, ya que en este caso el consentimiento de la pareja sexual sana es eficaz, porque, en los supuestos de participación en una autopuesta en peligro, “la punibilidad del tercero que promueve el acto de autopuesta en peligro sólo puede empezar, cuando aquél, en virtud de un conocimiento material superior, aprehende el peligro mejor que quien se autopone en peligro”, circunstancia que no concurría en esa relación sexual, ya que tanto el hombre como la mujer sabían que aquél era portador del VIH. La conclusión de que este supuesto es uno de autopuesta en peligro consentida (y no de otro de heteropuesta) la extrae el tribunal de que aquí estamos ante un “caso de participación necesaria de ambos intervinientes. Los dos tienen igualmente el dominio del   En el mismo sentido, la AP de Hamburgo, en una sentencia de 17 de febrero de 1989 (reproducida en NJW 1989, pp. 2071-2072), que condenó al acusado por una tentativa de lesiones en la persona de su pareja sexual femenina, a quien aquél no reveló que era portador del virus del sida, si bien no pudo acreditarse si el contagio se produjo cuando el hombre aún desconocía la enfermedad que padecía. 100 Reproducida en NJW 1989, pp. 2068-2071. 101 Reproducida en NJW 1990, pp. 131-132. 99

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Imputación objetiva y conducta de la víctima acontecimiento”. En consecuencia, la AP Kempten concluye que “con ello, la participación necesaria del acusado en la práctica de un comercio carnal heterosexual, sin protección, es sólo una participación en una autopuesta en peligro autorresponsable de la mujer y, como tal, impune, por faltar el tipo objetivo de unas lesiones peligrosas punibles (en grado de tentativa)”. El TSJ Baviera, al confirmar la sentencia absolutoria de la AP Kempten, estima igualmente que ese contacto sexual es uno de autopuesta en peligro, ya que lo que caracteriza a la heteropuesta en peligro es que “alguien se expone, con plena conciencia del riesgo, al peligro que amenaza de otra persona, es decir, cuando el <autor> ejerce solo el dominio del hecho sobre el acontecimiento que provoca la puesta en peligro del bien jurídico, y la <víctima> únicamente se expone a los efectos de las acciones peligrosas del autor, de tal manera que su destino se encuentra, finalmente, en las manos del <autor>”. Por ello, y siguiendo esa definición, el tribunal bávaro entiende que aquí se trataría de una autopuesta en peligro por parte de la pareja sexual sana físicamente, porque, “en la relación sexual realizada de mutuo acuerdo las dos personas dominaban conjuntamente el acontecimiento. Cada una de ellas tuvo en cualquier momento la posibilidad de intervenir dirigidamente en el desarrollo del acontecimiento; pudieron en cualquier momento interrumpir el contacto sexual, o disminuir sensiblemente su peligrosidad, empleando, por ejemplo, preservativos”. 4.3. La cuestión en la doctrina científica a) Introducción Las tres cuestiones más importantes que se discuten en la doctrina científica sobre la transmisión del VIH por vía sexual son las siguientes: En primer lugar, si el tratamiento juridicopenal debe ser distinto en función de si el portador del virus del sida ha hecho saber a su pareja sexual que padece la enfermedad, cuestión que se responde mayoritariamente en el sentido de que el resultado lesivo se le debe imputar al transmisor del virus cuando ha ocultado su dolencia, y de que hay ausencia de imputación objetiva cuando la ha revelado a la persona con la que practicó el sexo. Sobre la segunda cuestión, a saber: la de si la transmisión del virus del sida por vía sexual constituye una heteropuesta en peligro por parte del ya infectado o una autopuesta en peligro por parte de quien corre el riesgo de contagio, existen más discrepancias que sobre la primera. De todas formas, y en contra de la tesis que aquí defiendo, a esta distinción no se le suelen hacen seguir consecuencias prácticas, ya que para la doctrina científica dominante102 –no así para la jurisprudencia alemana103- tanto la heteropuesta Cfr., por ejemplo, Roxin, 1973, pp. 252/253; el mismo, AT I, 2006, § 11 nn. mm. 123 ss.; Schünemann, JA 1975, p. 723; Otto, Jura 1984, p. 540; el mismo, 1989, pp. 170, 171/172; el mismo, AT, 2004, § 6 n. m. 62; Frisch, 1988, pp. 116, 149; Fiedler, 1990, pp. 97, 158 ss., 169 ss., 187, 193; Mir, ADPCP 1991, p. 267; el mismo, 2001, p. 407; Walther, 1991, pp. 230/231, 241, 248; Portilla, CPC 1991, pp. 712, 726, 729; Zaczyk, 1993, pp. 64/65; Jakobs, 1992 (1997), pp. 411/412; Cancio, RDPC 1998, pp. 73/74, 84/85; el mismo, 2001, pp. 46/47, 213 ss., 284 ss., 383/384; García Álvarez, 1999, 518 ss.; la misma, RDPC 1999, p. 419; Feijoo, RDPC 2000, pp. 289/290; Hellmann, 2001, p. 285; Schönke/Schröder/Lenckner, StGB, 2001, antes de los §§ 13 ss., nn. mm. 101/101 a; Schönke/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben, StGB, 2001, § 15 n. m. 171; Rudolphi, SK, 2005, antes del § 1 n. m. 81 a; Puppe, NK, 2005, antes del § 12 n. m. 192 (“En principio, todo ciudadano mayor de edad debe poder decidir libremente a qué peligros se expone y cómo se protege frente a ellos. Esto excluye una responsabilidad del tercero que posibilita una tal autopuesta en peligro autónoma o que participa en ella, siendo indiferente el que su participación aparezca, de acuerdo con cualquier descripción del proceso externo de acción, como participación en autopuesta en peligro ajena o como heteropuesta en peligro consentida”); Wessels/Beulke, AT, 2006, § 6 nn. mm. 190/191 En contra de esta equiparación, por ejemplo, Stree, JuS 1985, p. 183; y Dölling, GA 1984, pp. 80/81: “Existe una diferencia fundamental si el autor únicamente ayuda a la víctima a autoponerse en peligro de muerte, poniendo a su disposición, por ejemplo, una motocicleta para un viaje arriesgado, o si él comete por sí mismo el hecho peligroso para la vida, conduciendo el mismo la motocicleta en un viaje osado, llevando consigo, como acompañante, a la víctima, y haciéndose, con ello, señor sobre la vida de la víctima. Como mucho podría pensarse en una equiparación con la participación en una autopuesta en peligro en aquellos casos en los que la víctima, más allá de su consentimiento, ha participado en el hecho como <inductora> o <cómplice>. Pero también en estos casos es el otro interviniente, que coloca la última causa de la muerte, señor sobre el acontecimiento, de manera que no está justificado equiparar esta constelación a la mera participación en la autopuesta en peligro. De la impunidad de la participación en el suicidio y de la punibilidad del homicidio a petición de la víctima se sigue que el StGB distingue estrictamente entre participación en el autodaño y daño ajeno consentido. Esta diferenciación debe ser efectuada también en la autopuesta en peligro”. 103 La jurisprudencia alemana, a partir de las sentencias de 14 de febrero y de 9 de noviembre, ambas de 1984 (casos de la jeringuilla y de la heroína, cfr. supra n. 50), sólo admite la exclusión de la imputación objetiva en los supuestos de participación en una autopuesta 102

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Enrique Gimbernat Ordeig como la autopuesta en peligro eficazmente consentidas excluyen la imputación objetiva, imputación que se hace depender únicamente de la primera cuestión: de si el consentimiento era válido, porque la víctima conocía la enfermedad de aquél con quien practicó el acto sexual, o inválido, porque no la conocía. Finalmente, y en tercer lugar, y para aquellos supuestos en los que se estima que al portador del virus se le debe imputar objetivamente el resultado lesivo, surge el problema de si esa imputación debe hacerse a título de dolo o de imprudencia, cuestión ésta en la que –aunque tome personalmente posición- no me es posible profundizar aquí, donde de lo que me ocupo es de la imputación objetiva –esto es: del tipo objetivo- y no del tipo subjetivo de los delitos dolosos o imprudentes –esto es: del dolo y de la imprudencia-. b) Ausencia o presencia de imputación objetiva en función de si a la pareja sana se le había hecho saber o no la enfermedad del portador del virus aa) De acuerdo con la doctrina científica dominante, cuando el tercero tiene un conocimiento superior (porque conoce su enfermedad) al de la víctima (porque ignora que su pareja sexual es seropositiva) sobre el riesgo que se está asumiendo, el consentimiento no puede considerarse jurídicamente válido, lo que condicionaría que el resultado lesivo debería imputársele objetivamente a ese tercero, mientras que si ambos son conscientes del peligro que se corre (porque tanto uno como otro conocen la enfermedad), entonces, independientemente de si se consideran estos supuestos de heteropuestas o de autopuestas en peligro, y siempre según la tesis de la doctrina dominante, el comportamiento del portador del VIH sería atípico por ausencia de imputación objetiva. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia alemana (v. supra 2 b)104, y se ha pronunciado también la doctrina científica dominante105. bb) Helgerth, que considera que en estos casos estamos ante supuestos de heteropuesta en peligro106, coincide con la doctrina dominante en que existe responsabilidad penal si el portador de VIH ha ocultado a su pareja la enfermedad que sufre. Pero si ambos intervinientes en el acto sexual conocen la dolencia de uno de ellos, Helgerth mantiene, en contra de la opinión mayoritaria, y acudiendo a criterios éticoreligiosos, que el ya portador del virus del sida sólo quedará exento de responsabilidad en el caso de que la relación se haya desarrollado dentro del matrimonio, ya que “la conformación de las relaciones sexuales matrimoniales, y practicadas de mutuo acuerdo, también debe quedar en manos de la libre conformación de los cónyuges, incluso aunque a ellas vaya vinculada la puesta en peligro de uno de los cónyuges”107. En cambio, y como se trata de una heteropuesta en peligro, el previamente infectado debería responder por los resultados lesivos si la relación sexual ha sido una de carácter extramatrimonial108. Por su parte, Weber prefiere no tomar posición sobre la discutida cuestión de si en la relación sexual con un portador (o portadora) del VIH estamos ante una heteropuesta o una autopuesta en peligro109, haciendo depender la imputación objetiva al transmisor de la enfermedad –cuando éste le ha informado previamente de ella a su pareja-, y con una argumentación parecida a la de Helgerth, de si el contacto ha tenido lugar fuera del matrimonio, y de si, en ese caso, atenta o no contra las buenas costumbres110. en peligro, argumentando esa exclusión con el argumento a maiore ad minus derivado de la impunidad de la participación dolosa en el suicidio. En los supuestos de heteropuesta en peligro consentida, en cambio, y a pesar de algunas vacilaciones, la jurisprudencia alemana estima que concurre la imputación objetiva y que, por tanto, el autor debe responder, a título de imprudencia, por el correspondiente resultado lesivo causado materialmente a la víctima. (Para una exposición –crítica- de esta doctrina jurisprudencial alemana, con amplias referencias a las sentencias que se han pronunciado en ese sentido, cfr. Roxin, AT I, 2006, § 11 nn. mm. 126 ss.). 104 La jurisprudencia española sólo se ha ocupado hasta ahora –afirmando la imputación objetiva- de supuestos en los que la víctima desconocía que la persona con la que practicó el sexo era portadora del VIH (v. supra 2 a), sin que haya tenido ocasión de pronunciarse sobre cuál debería ser la calificación juridicopenal en el caso de que el interviniente sano en el acto sexual conociera la enfermedad de su pareja y, con ello, el riesgo que asumía. 105 Cfr., por ejemplo, Schünemann 1988, p. 492; el mismo, 1993, p. 43; el mismo, GA 1999, p. 222; Bottke, 1988, p. 187; Portilla, CPC 1991, p. 731; Walther, 1991, p. 240; Frisch, NStZ 1992, p. 66; Otto, Jura 1992, p. 98; Zaczyk, 1993, pp. 58/59; Puppe, AT 1, 2002, § 6 nn. mm. 20 ss.; Kühl, AT, 2005, § 4 nn. mm. 89 y 90; Roxin, AT I, 2006, § 11 n. m. 133. 106 V. NStZ 1988, p. 262. 107 NStZ 1988, p. 263. 108 Cfr. Helgerth, op. cit., loc. cit. 109 Cfr. 1992, p. 54 n. 45. 110 Cfr. op. cit., pp. 54/55. Weber no aclara, sin embargo, cuándo una relación sexual extramatrimonial atenta contra las buenas costumbres y cuándo no.

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Imputación objetiva y conducta de la víctima Por lo demás, la argumentación de Helgerth y de Weber tiene su apoyo legal en Alemania en el § 228 [antiguo § 226 a] StGB (“consentimiento del lesionado”), según el cual, “quien ejecuta una lesión con consentimiento del lesionado, sólo actúa antijurídicamente cuando el hecho, a pesar del consentimiento, vulnera las buenas costumbres”. cc) De acuerdo con una tercera y también minoritaria dirección doctrinal, que tiene su defensor más importante en Jakobs, el consentimiento ha de considerarse también jurídicamente válido, con la consecuencia de que al transmisor del VIH no se le podrán imputar los resultados lesivos consecuencia del contagio, no sólo cuando la víctima conocía, sino también cuando le era cognoscible la enfermedad de su pareja sexual, lo que sería el caso cuando la persona hasta entonces sana accede a practicar el sexo con otra perteneciente a un grupo de riesgo, como lo puede ser quien ejerce la prostitución femenina o masculina, o quien pertenece al círculo de los heroinómanos. Jakobs fundamenta su tesis argumentando que en estos casos lo que explica la consecuencia lesiva para la víctima “no es la <desgracia>, sino la <lesión de un deber de autoprotección>”, denominando a este grupo de casos “acción a propio riesgo”111: “quien tiene trato sexual con una persona drogodependiente o que se prostituye, actúa a propio riesgo en lo que se refiere a un contagio con el virus VIH”112, ya que “hay ya una acción a propio riesgo cuando [la víctima] conoce determinadas condiciones bajo las cuales una persona cuidadosa contaría con que existe una probabilidad superior a la media de que esté presente tal enfermedad”, porque “en el lado de la víctima lo decisivo está en determinar si la víctima ha desempeñado el rol de víctima o, precisamente, el rol de alguien que configura la relación, es decir, de quien actúa a propio riesgo”113: en este caso, “el propio sujeto lesionado ... ha incumplido sus deberes de autoprotección”114. En el mismo sentido que Jakobs se han pronunciado Cancio115, Gómez Rivero116 y García Álvarez117. c) ¿Autopuesta o heteropuesta en peligro en la transmisión del VIH por vía sexual? Sobre si en la transmisión del virus del sida por vía sexual estamos ante un supuesto de heteropuesta –es decir: ante un supuesto en el que el tercero causa el resultado lesivo a la víctima- o de autopuesta en peligro –es decir: ante otro en el que es la propia víctima la que se autocausa el daño-, la doctrina está dividida. No así la jurisprudencia alemana que, como hemos visto supra 2 b, y cuando la víctima conoce la enfermedad previa de su pareja sexual, fundamenta precisamente la absolución del transmisor en que en estos casos se trataría de una impune participación en una autopuesta en peligro consentida. En el mismo sentido de que aquí estaríamos ante una autopuesta en peligro se han manifestado en la doctrina científica, 1996, p. 110. Op. cit., p. 111. 113 Op. cit., p. 112. 114 Op. cit., p. 174. A la infracción de los deberes de autoprotección se refiere también Jakobs en op. cit., pp. 175, 176, 177 y 178. Cfr. también Jakobs, 1992 (1997), p. 405: “Si hay autolesión de quien adquiere la enfermedad cuando consiente mantener relaciones sexuales sabiendo ambos de la infección del otro, entonces también tiene que haber autolesión cuando uno de los sujetos no conoce la enfermedad del otro, pero sólo porque no tiene en cuenta lo que sería asunto suyo tener en cuenta. Especialmente en el supuesto de relaciones sexuales mantenidas con alguien que de modo evidente pertenece a un grupo de riesgo, por ejemplo, porque se prostituye ... es asunto propio del otro, en todo caso en un supuesto <normal>, el ocuparse de las condiciones de higiene, ya que este tipo de situaciones no se define por un cuidado mutuo, sino por la esperanza recíproca de obtener ventajas”. 115 Cfr. RDPC 1998, p. 87: „Igualmente, si un sujeto mantiene relaciones sexuales con una persona cuyas circunstancias revelan un posible riesgo –supongamos que se trata de una persona dedicada a la prostitución-, y de ese contacto resulta el contagio de una enfermedad de transmisión sexual, es indiferente que la víctima conozca o no la condición de portadora de tal enfermedad de la otra, o siquiera la posibilidad de transmisión en el acto sexual elegido. Pues la actividad conjunta realizada –contacto sexual con alguien que mantiene frecuentes relaciones sexuales- conlleva objetivamente el riesgo de contagio de una enfermedad de transmisión sexual. Por el hecho de que en su peculiar mundo interno, la víctima <decida> desligar su conducta de esa posibilidad no se genera una conducta típica del otro sujeto. La conducta de la persona prostituida no es típica de un delito de lesiones o de homicidio; el suceso debe imputarse a la víctima”. V. también Cancio, 2001, pp. 290/201, 372/373 con nota 516. 116 V. 1998, pp. 174 ss. 117 Cfr. 1999, pp. 291/292. 111 112

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Enrique Gimbernat Ordeig entre otros: Bottke118, Otto119, Hugger120, Fiedler121, Mir122, Walther123, Jakobs124, Zaczyk125, Gómez Rivero126, García Álvarez127, Hellmann128, Schönke/Schröder/Leckner129, Puppe130, Kühl131, Wessels/Beulke132. Opinan, por el contrario, que la transmisión sexual de VIH constituye un caso de heteropuesta en peligro, y entre otros: Helgerth133, Frisch134, Schünemann135 y Roxin, fundamentando este último autor su posición de la siguiente manera136: “En el campo de la heteropuesta en peligro consentida habrá que encuadrar también el caso, especialmente actual, de que alguien admita contactos sexuales con riesgo de sida. Estos casos se tratan frecuentemente desde el punto de vista de que el infectado toma parte en una autopuesta en peligro de su pareja. Pero como la puesta en peligro parte exclusivamente del infectado, y la pareja únicamente se expone a aquélla, se trata de una heteropuesta en peligro consentida, completamente comparable con el caso de que alguien se haga inyectar una droga por otro”. Otros autores, o prefieren no pronunciarse sobre el dilema autopuesta-heteropuesta137, o consideran que en estos casos no tiene sentido hablar de heteropuesta y autopuesta en peligro acudiendo a criterios de autoría, porque no es viable “distinguir formas de autoría y participación en este ámbito: no parece Bottke, 1988, p. 183, fundamenta la impunidad del transmisor, cuando su pareja sexual conoce la enfermedad, en la atipicidad de la participación en una autopuesta en peligro consentida: “Si la víctima se sirve ya del infectado, con pleno conocimiento de la situación arriesgada ... como medio de una autopuesta en peligro, entonces, con el contacto consensual y la situación de peligro, acepta y determina el acto potencial de transmisión de una manera que equivale a la puesta en peligro propia, en el que el ya-infectado colabora atípicamente como cómplice”. 119 Otto, 1989, p. 367, quien argumenta la concurrencia de una autopuesta en peligro con un razonamiento análogo al del TSJ Baviera: “Sobre las contingencias de las posiciones en la relación sexual de los participantes no pueden fundamentarse ulteriores consecuencias jurídicas. El ejercicio de la relación sexual, con conocimiento del supuesto de hecho [de que uno de ellos es seropositivo] y de sus posibles consecuencias, es un acto sustentado de igual manera por ambos participantes. Los dos son, en sentido juridicopenal, cotitulares del dominio del hecho, también sobre el acto decisivo del peligro de contagio. Con ello, el supuesto de hecho no se puede fraccionar, tal como exigen los §§ 212 [homicidio de otro] y 223 ss. [lesiones de otro] StGB, como la lesión de otro por parte del autor infectado de la pareja”. 120 Cfr. JuS 1990, p. 975. 121 Fiedler, 1990, estima que „la relación sexual, cuando se ejecuta voluntariamente, está determinada hasta tal punto por la propia actuación que no puede definirse como la actuación de otro” (p. 190), llegando a la conclusión, sobre la base de consideraciones victimodogmáticas, de que, cuando ambos intervinientes conocen la infección de uno de ellos, “el punto de vista de la autorresponsabilidad del titular del bien jurídico debe prevalecer sobre el aumento del riesgo proveniente del autor, y no en último lugar para contraponerse a una desmesurada tutela estatal del titular del bien jurídico de imponerle protección juridicopenal en esferas privadas, que ni él quiere ni necesita” (p. 191). 122 Cfr. ADPCP 1991, pp. 264/265. Que para Mir se trata de una autopuesta en peligro es lo que parece que hay que deducir de la exposición que hace de la sentencia, ya mencionada, del TSJ Baviera. 123 Cfr. 1991, p. 240. 124 Cfr. AT, 1992, 21/78 a; 1992 (1997), p. 405. 125 V. 1993, p. 58 n. 195. 126 V. 1998, pp. 185/186. 127 V. 1999, pp. 271/272, 291/292. 128 2001, p. 284 (igualmente con razonamientos análogos a los del TSJ Baviera): “El principio así entendido de la autorresponsabilidad lleva indudablemente a la exclusión de la imputación objetiva en el contacto sexual sin protección de la persona sana informada sobre la enfermedad con su pareja infectada de sida, ya que ambos dominan el acontecimiento de igual modo, toda vez que las <contribuciones al hecho> son incluso completamente equivalentes”. 129 Cfr. StGB, 2001, antes de los §§ 32 ss., n. m. 107. 130 Cfr. AT 1, 2002, § 6 n. m. 7. Según Puppe, “el ciudadano mayor de edad es libre de decidir por sí mismo los peligros a los que se expone y cómo se protege contra ellos. Por consiguiente, no se trata de una exoneración del autor y de una responsabilidad unilateral de la víctima por el riesgo conjuntamente causado, sino de la libertad de esta última de ser tutelado por la razonabilidad ajena. Por ello, está permitido contribuir de cualquier manera a la autopuesta en peligro de otro, mientras concurra esa libertad” (op. cit. § 6 n. m. 6). 131 Cfr. AT, 2005, § 4 n. m. 89 (con una argumentación parecida a la del TSJ Baviera): “A causa del común dominio del hecho o de la común dominación del riesgo, y de la posibilidad existente para cada uno de los intervinientes de intervenir, dirigiéndolo, en el desarrollo del acontecimiento, habrá que partir de una puesta en peligro propia del aún no infectado, si no se quiere pasar por alto la decisión responsable propia a favor del riesgo”. 132 AT, 2006, § 6 n. m. 191: “colaboración impune en una autopuesta en peligro ajena”. 133 NStZ 1988, p. 262: „ ... el peligro parte sólo del infectado con el VIH. Contemplado de esta manera, su contribución al hecho debe ser valorada más que la de la víctima. Por consiguiente, todo hablaría a favor de tratar el presente caso [relación sexual en la que la víctima conoce la enfermedad de su pareja] como heteropuesta en peligro consentida”. 134 Cfr. NStZ 1992, pp. 66/67. 135 V. 1993, p. 44. 136 AT I, 2006, § 11 n. m. 133. 137 Así Weber, 1992, p. 54 n. 45. Cfr. también Schroeder, LK, 2003, § 16 n. m. 183: “... la diferenciación entre consentimiento en el peligro que proviene de otro y la autopuesta en peligro frecuentemente apenas puede llevarse a cabo (por ejemplo, comercio sexual con infección del sida ...)”. 118

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Imputación objetiva y conducta de la víctima posible que la contribución de la víctima en términos de cuasi-coautoría con otro pueda enmarcarse en el art. 28 CP (<realizar el hecho conjuntamente>), ya que la víctima, al ser atípica su conducta, nunca realizará el <hecho>”138. 4.4. Toma de posición a) El consentimiento eficaz aa) De acuerdo con la doctrina jurisprudencial139 y científica (indicaciones supra 3 b aa)140 dominante, a la que me adhiero, el consentimiento será jurídicamente ineficaz cuando quien causa la lesión, es decir: el portador del virus del sida (como vamos a ver enseguida infra b, en estos casos estamos ante una heteropuesta y no ante una participación en una autopuesta en peligro) tiene un conocimiento superior del peligro (conoce su enfermedad) que la persona que resulta contagiada (que ignora la existencia de esa enfermedad en su pareja sexual). En estos casos de error sobre la dimensión del peligro por parte de la víctima –que no del tercero-, la doctrina dominante, como principio general, y al margen del caso concreto de la transmisión sexual del VIH, no otorga eficacia juridicopenal alguna al consentimiento (que, según el art. 155 del Código Penal español, tiene que ser “válida, libre, espontánea y expresamente emitido”), de tal manera que en la inducción y el auxilio al suicidio, y en el homicidio consentido, si el tercero convence a la víctima para que se dispare en la sien, o es ese tercero el que la dispara directamente, y el sujeto pasivo cree que el revolver sólo contiene una bala en el tambor (sólo existiría una posibilidad entre seis de que perdiera la vida), siendo así que, en realidad –y esa realidad la conoce el tercero-, aquél está lleno, y contiene los seis proyectiles que admite (por lo que, en caso de disparo, la muerte sería segura), el partícipe o el autor directo no responderían de una inducción o auxilio al suicidio o de un homicidio consentido, sino de un asesinato, en un caso en autoría mediata –si es el propio sujeto pasivo ulteriormente fallecido quien se ha disparado a sí mismo, y que habría actuado como mero instrumento de aquél sometido a error-, y en otro como autor directo, si quien ha disparado en la sien no ha sido la víctima (que creía que en el tambor de seis sólo había una bala), sino materialmente ese tercero (que sabía que el tambor contenía todas las balas): el consentimiento es, pues, ineficaz cuando el sujeto activo tiene un conocimiento del riesgo superior al del pasivo. Y si esto es así –y así es-, lo mismo debe regir para el supuesto de transmisión sexual del virus del sida: si el portador del VIH sabe que lo es, y no lo sabe su pareja sexual, entonces ese consentimiento en un riesgo inferior del que realmente corre, por no ser eficaz, carece de relevancia alguna, por lo que, en cualquier caso, el eventual resultado lesivo que se cause de muerte o de lesiones debe ser imputado objetivamente a aquél. Cancio, 2001, pp. 212/213 n. 487. En el mismo sentido, Hugger, JuS 1990, p. 972, y Luzón Peña, 1993, p. 16. Para la jurisprudencia alemana cfr. supra 2 b. Por lo que se refiere a la jurisprudencia española, el TS, en su sentencia de 4 de marzo de 1985, A. 1968, condena por la muerte sobrevenida al vendedor de metadona adulterada que se la proporciona a un drogadicto, falleciendo éste después de habérsela inyectado. Ciertamente que en este caso se trata, por parte de la víctima, de una autopuesta en peligro con resultado de muerte, pero como el vendedor tenía un conocimiento superior al de aquélla del riesgo que corría, ya que, hasta tal punto era consciente de la extrema peligrosidad de la sustancia, que un anterior cliente, al que había facilitado otra dosis de la misma remesa de metadona, había estado a punto de morir, “logrando salvar la vida [sólo] gracias a la rápida y eficaz intervención médica”, por todo ello, el consentimiento del drogadicto fallecido no fue eficaz, porque –al contrario que el vendedor- no tenía un conocimiento cabal del grado de peligro que encerraba su autopuesta en peligro 140 Además de los autores citados supra 3 b aa, cfr. Otto -con ulteriores referencias jurisprudenciales y bibliográficas-, 1989, p. 174: (“Sólo se puede hablar de una puesta en peligro autorresponsable, cuando el afectado ha actuado, en sentido jurídico, de manera libremente responsable y conociendo el alcance de su decisión, es decir, conociendo el riesgo así como las posibles consecuencias de su comportamiento. Si –al contrario que otra persona que participa en la creación de la situación peligrosacalcula incorrectamente las consecuencias, o calcula incorrectamente el riesgo, entonces el conocimiento material superior convierte la aportación del otro al hecho en una heteropuesta en peligro, de tal manera que quien dispone del conocimiento material superior es autor de un delito de lesiones o de homicidio.- Con ello, rigen los mismos principios elaborados para constatar la libre responsabilidad de la decisión de voluntad de un suicida, es decir, los principios que confieren la eficacia jurídica a un consentimiento jurídicamente relevante”); Roxin, Chengchi Law Review 1994, p. 233 (“De todas formas, si el proveedor de la droga conoce mejor que el comprador la peligrosidad de la sustancia, entonces el vendedor asume la responsabilidad, de tal manera que el conocimiento del autor es relevante, también aquí, para la imputación al tipo objetivo”); Schönke/Schröder/ Stree, StGB, 2001, observaciones previas a los §§ 32 ss. n. m. 46 (“Por consiguiente, es relevante, por ejemplo, un error sobre la clase y la dimensión de la lesión, o sobre los peligros superiores a ella vinculados, cuando el paciente, por ejemplo, en una intervención quirúrgica arriesgada, cree falsamente que quien le trata es un médico o un facultativo autorizado” Cfr., además, Schlehofer, MünchKommStGB, 2003, observaciones previas a los §§ 32 ss., n. m. 143, y Roxin, AT I, 2006, § 13 nn. mm. 98 y 99, ambos con ulteriores indicaciones bibliográficas y jurisprudenciales. 138 139

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Enrique Gimbernat Ordeig bb) La opinión mantenida por Helgerth y por Weber de que, en el caso de que los dos intervinientes en el acto sexual conozcan que uno de ellos es seropositivo, la imputación objetiva habrá que negarla si la relación sexual tuvo lugar dentro del matrimonio, y afirmarla, en cambio, si la relación vulneró las buenas costumbres, no puede convencer ni en Derecho español, ni tampoco en el alemán. En el español, porque lo único decisivo es la validez o no validez jurídica del consentimiento, cumpliéndose ese requisito cuando las dos personas que practican el sexo saben que una de ellas padece esa enfermedad contagiosa, sin que el Código Penal español haga depender esa validez, en ningún precepto, de la adecuación o inadecuación de ese consentimiento con las buenas costumbres. Y en el Derecho alemán, y en el caso de relaciones sexuales con una persona seropositiva, si los dos sujetos que practican el sexo conocen la enfermedad de uno de ellos, el consentimiento ha de considerarse eficaz o, en su caso, ineficaz, sin que desempeñe papel alguno si el contacto se desarrolla dentro o fuera del matrimonio: porque si el contagiado resulta muerto a consecuencia del sida transmitido, en el delito doloso, el StGB, en su § 216, no exige para la entrada en juego del tipo atenuado del homicidio consentido que el acuerdo prestado no vulnere las buenas costumbres. Y en las lesiones dolosas consentidas, la doctrina dominante141 considera que existe una vulneración de las buenas costumbres, en todo caso, cuando el daño en la salud es de especial gravedad, que es precisamente el daño que se causa cuando al lesionado se le contagia el VIH. cc) La tesis patrocinada por Jakobs y otros autores de que, aunque la persona hasta entonces sana no conozca que su pareja sexual es portadora del VIH, el consentimiento también será eficaz si esa enfermedad era al menos cognoscible, tal como sería el caso cuando aquélla practica el sexo con otra persona perteneciente a un grupo de riesgo, como lo es el de las mujeres o los hombres que ejercen la prostitución, o el de los drogadictos, ha sido rechazada, con razón, mayoritariamente142. Con su tesis, Jakobs entra en contradicción con la dogmática penal del consentimiento en general, que considera que éste carece de eficacia cuando se ha prestado como consecuencia de vis física o de amenaza, o cuando quien lo presta es víctima de un error sobre el alcance del riesgo que corre, dogmática que, en especial, se ha desarrollado jurisprudencial y doctrinalmente, tanto en España como en Alemania, para determinar, en primer lugar, el contenido de los tipos de inducción y auxilio al suicidio y de homicidio consentido, y para concretar, en segundo lugar, cuándo el consentimiento en las lesiones ha de considerarse válido, y, con ello, cuándo puede operar para atenuar la pena del autor (art. 155 CP español) o para excluir la antijuridicidad de la lesión infligida (§ 218 StGB alemán). A esa contradicción existente entre Jakobs y la doctrina dominante del consentimiento no habría nada que oponer si se sustentara en una argumentación jurídica. Pero es que Jakobs sociologiza la dogmática jurídica, sustituyendo, así, el método interpretativo de la ciencia del Derecho por el de las ciencias extrajurídicas, y, más concretamente: por el de la sociología, y, más concretamente aún: por el de la sociología de Luhmann. Naturalmente que no es posible hacer filosofía del Derecho penal sin tener en Cfr. sólo Paeffgen, NK, 2005, § 228 nn. mm. 40 y 41; Roxin, AT I, 2006, § 13 nn. mm. 40 ss., ambos con ulteriores indicaciones. Cfr. BGH 36, 1 ss. (18): “Lo mismo rige cuando el afectado, que no ha percibido el riesgo concreto de una transmisión del VIH, sabe que practica la relación sexual con una persona que pertenece a uno de los llamados grupos de riesgo. También en tales casos tiene derecho a la protección juridicopenal; pues es inadmisible trasladar la responsabilidad para la evitación de un peligro tan grave de aquel de quien parte el peligro, y que lo sabe, a quien corre el peligro, por muy poco cuidadoso que sea su comportamiento ... La pareja debe confiar, en todo caso, en que nadie se relacione con ella sexualmente, sin protección, conociendo y silenciando su contagio”; Herzberg, 1993, p. 131: “Si, por ejemplo, una prostituta que padece el sida promete prestar sus servicios sin condón a un tercero desinformado o engañado, entonces ella sabe al cien por cien que él mantendrá relaciones sin protección con una persona infectada. Él, por el contrario, considera que esto es posible, pero a falta de explicaciones sólo puede partir del peligro estadístico, que en su situación normalmente está por debajo del cinco por ciento. Negar o no tener en consideración esta diferencia sólo porque uno desatiende las reglas de autoprotección, no me parece alejado de la mala fe”; Luzón Peña, 1993, p. 16; Puppe, AT 1, 2002, § 6 n. m. 21, con ulteriores referencias, en nota 238, sobre quienes rechazan la tesis de Jakobs; Roxin, AT I, 2006, § 11 n. m. 133 n. 280, quien argumenta, contra los que niegan la imputación objetiva de la persona seropositiva cuando el todavía no infectado sabe que aquélla pertenece a un grupo de riesgo, que “detrás de ello se encuentra el punto de vista de política epidemiológica de que uno no debe confiar en los demás, sino que se debe proteger a sí mismo. Pero, en primer lugar, nuestro ordenamiento jurídico también protege a los irreflexivos. Y, en segundo lugar, está completamente indicado politicocriminalmente exhortar a quien ya está infectado a que facilite información; pues esta es la manera más segura de motivar a la pareja para que se adopten medidas de protección”.

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Imputación objetiva y conducta de la víctima cuenta las aportaciones de la filosofía general, de la sociología o de la psicología143. Pero para interpretar los preceptos del Código Penal me basta, por sólo mencionar a algunos autores ya fallecidos, con la lectura de, entre otros, Jiménez de Asúa o Quintano Ripollés, v. Liszt, Binding, Beling, Mezger o Welzel, y me niego a admitir que, en el discurso estrictamente jurídico-exegético, toquen algún pito, por dar algunos nombres, y con todos los respetos, Freud, Heidegger, Habermas, Wittgestein o Luhmann. Y después de esta declaración de principios, y abordando ya el razonamiento al que acude Jakobs para concluir que el consentimiento de la víctima es eficaz, no sólo cuando conoce que la persona con la que practica el sexo es seropositiva, sino también, y aún cuando no lo conozca, cuando ello sea cognoscible, porque entabla la relación sexual con un hombre o una mujer que pertenecen a un grupo de riesgo, lo primero que hay que decir sobre su argumento de que ello es así porque en tal caso la víctima “ha incumplido sus deberes de autoprotección”, es que tales deberes son una invención de Jakobs que carecen de cualquier base jurídica, ya que, como ya he expuesto supra A 1144, lo que se deduce del Código Penal es precisamente lo contrario: que, incluso cuando la víctima vulnera conscientemente –y no inconscientemente, como en el caso de las relaciones sexuales con individuos pertenecientes a grupos de riesgo- sus supuestos –e inexistentes- deberes de autoprotección, renunciado voluntariamente –y no involuntariamente- a la vida o a su salud, ello no excluye, sino que fundamenta la responsabilidad penal del tercero en la inducción y auxilio al suicidio y en el homicidio y las lesiones consentidas. Y hay que decir, en segundo lugar, que atribuir a la teoría sociológica de los roles de Luhmann también relevancia juridicopenal, es una nueva invención de Jakobs, porque no existe norma penal ni extrapenal alguna, ni tampoco legi artis de ninguna clase, de las que se puedan deducir con criterios jurídicos mínimamente plausibles y concretizables cuál es el contenido obligacional de ese supuesto rol de la víctima. b) La dicotomía heteropuesta en peligro consentida-participación en una autopuesta en peligro, en el caso de la transmisión del virus del sida por contacto sexual Como hemos visto supra 2 y 3 c, la jurisprudencia y la ciencia penal están divididas sobre si el caso de la transmisión del virus del sida como consecuencia de una relación sexual constituye un supuesto de heteropuesta en peligro o de participación en una autopuesta en peligro. Pero para la doctrina científica dominante145 -no así para la jurisprudencia- esta distinción sólo tiene un interés teórico que no se traduce en consecuencias jurídicas distintas, ya que, independientemente de la clasificación en la que haya que subsumir este supuesto, considera –tanto a nivel general como a nivel particular, en el caso concreto de la transmisión del VIH por vía sexual- que, con tal que el consentimiento de la víctima haya sido jurídicamente eficaz (porque también ésta conoce la enfermedad de su pareja), ello condiciona, en cualquier caso, la no imputación del resultado lesivo al portador del virus146: “Esta distinción [entre autopuesta y heteropuesta] carece de sentido, y la ciencia empieza a apartarse de ella”147. Por ello, para la doctrina científica dominante lo determinante para decidir si el tercero responde o no del resultado lesivo es establecer si el consentimiento ha sido eficaz –porque si lo ha sido, e independientemente de si se estima que estos casos constituyen una heteropuesta o una autopuesta en peligro, habrá que negar la existencia de imputación objetiva-. Por el contrario, y según la tesis que aquí se defiende (v. supra A 1), sólo la participación en una autopuesta en peligro válidamente consentida excluye la imputación objetiva del tercero, sobre la base de una argumentación a maiore ad minus derivada de la impunidad de la participación imprudente en Yo mismo he tratado de hacer fructífero el psicoanálisis para establecer cuáles serían los fines de la pena y, en general, del Derecho penal: cfr., por ejemplo, mis artículos “¿Tiene un futuro la dogmática juridicopenal?”; “El sistema del Derecho penal en la actualidad”; “Prólogo” al libro de Alcácer “¿Lesión del bien jurídico o lesión del deber?”, 2003, pp. 14 ss., todos ellos citados en el “Apéndice” bibliográfico del presente artículo. 144 Y, con mayor detenimiento, en Gimbernat, 2004, pp. 441 ss. 145 Indicaciones supra n. 102. 146 De otra opinión, en cambio, la jurisprudencia alemana (referencias en Puppe, AT 1, 2002 § 6 n. 219); y así la AP Kempten habla de “participación impune en una autopuesta en peligro y participación o autoría punibles en una heteropuesta en peligro” (negritas añadidas). Para ulteriores referencias v. supra n. 103. 147 Puppe –en referencia expresa a la transmisión sexual del VIH-, AT 1, 2002, § 6 n. m. 3, con ulteriores indicaciones bibliográficas en n. 220. 143

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Enrique Gimbernat Ordeig un suicidio o en una autolesión dolosos, argumento que no es trasladable a la heteropuesta en peligro consentida que ha de considerarse, en consecuencia, punible. Por ello, y de acuerdo con los principios con los que estoy operando, la solución al presente supuesto depende de si consideramos que aquí estamos ante una participación en una autopuesta en peligro, semejante a la del motorista que reta a otro a una carrera dentro del casco urbano de una ciudad, autocausándose daños en su salud el retador, al estrellarse contra un árbol, en cuyo caso procedería la absolución de quien transmite el virus del sida, o, por el contrario, procedería la condena por lesiones del transmisor sexual de la enfermedad, porque estaríamos ante una heteropuesta en peligro consentida, análoga al caso de quien acepta viajar en un automóvil en el asiento del acompañante, mostrándose de acuerdo con la conducción imprudente de quien maneja el vehículo, resultando herida la víctima a consecuencia de un previsible accidente del conductor. En mi opinión, en todos los casos de transmisión del VIH, e independientemente de las variantes con las que se haya desarrollado la relación sexual, nos encontramos ante una heteropuesta en peligro, pues lo que distingue a ésta de la autopuesta es que, teniendo ambas en común que la víctima asume el riesgo real que está corriendo, en la primera es el tercero el que causa materialmente la lesión a esa víctima, mientras que en la segunda es aquélla la que se la provoca a sí misma. Y como en ese contacto sexual es obvio que la víctima no se autoinfecta, sino que es infectada por otro, de ahí que estemos ante una heteropuesta en peligro consentida, y que, por ello, la persona portadora del virus deba responder de los daños causados a su pareja sexual. El que considere punible, en todo caso, tanto si la persona sana conoce como si no conoce la enfermedad de su pareja sexual, la transmisión del VIH por vía sexual, por tratarse de una heteropuesta en peligro, no significa que no tenga relevancia alguna el hecho de que la víctima consienta eficazmente en la situación de peligro (porque sabe que la persona con la que practica el sexo es portadora del virus), o que no lo haga (porque ignora esa circunstancia). Mientras que en este último supuesto la pena a imponer no se ve alterada por la ineficacia del consentimiento, en el primero, y tal como he expuesto en otro lugar148, la asunción del riesgo por parte de la víctima puede ser tenida en cuenta para la determinación de una pena menos severa dentro del marco punitivo correspondiente. c) El problema de si la transmisión del VIH ha de imputarse a título de dolo o de imprudencia En los casos tratados por la jurisprudencia española (v. supra 2 a), que se ha ocupado, en todos ellos, de supuestos en los que el portador del virus del sida ocultó a su pareja la enfermedad, los tribunales, en la sentencia de la AP Tenerife de 20 de enero de 1996, y en la de 2 de enero de 2004 de la AP Madrid, imputaron la transmisión del VIH, como delito de lesiones, a título de dolo eventual. Y en otro caso, en el que la víctima falleció a consecuencia de la enfermedad transmitida, el Juzgado de lo Penal núm 17 de Barcelona estimó que el autor debía ser hecho responsable de unas lesiones dolosas en concurso con un homicidio imprudente. Los tribunales alemanes también consideran que en estos casos estamos ante delitos dolosoeventuales. Por ello, la sentencia del BGH 36, 1 ss. (citada supra 2 b), en un supuesto en el que no quedó acreditado que el ya-contagiado hubiera transmitido la enfermedad, estimó que el solo hecho de que una persona mantuviera relaciones sexuales con conciencia de la enfermedad que padecía constituía un delito de lesiones dolosoeventuales en grado de tentativa. Como la distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente no es objeto de estudio en el presente artículo, aquí, y remitiéndome a otros trabajos míos ya publicados149, me voy a limitar a reiterar que, en mi opinión, y de acuerdo con la teoría de la probabilidad, estamos en presencia de dolo eventual Cfr. Gimbernat, 2004, p. 447. “Acerca del dolo eventual” y “Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los delitos contra la vida (dolo eventual, relación parricidio-asesinato)”, ambos citados en la bibliografía del presente artículo.

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Imputación objetiva y conducta de la víctima cuando el autor, con su conducta, somete al bien jurídico protegido a una alta probabilidad de lesión, siendo consciente de que objetivamente existe esa alta probabilidad. A partir de la sentencia del caso de la colza150 esta teoría de la probabilidad es también la que ha ido adoptando paulatinamente el Tribunal Supremo español151. En la doctrina Schünemann152 y Puppe153 defienden que la transmisión del VIH debe imputarse a título de imprudencia. Y con razón, porque, ante una posibilidad tan reducida de contagio154, no puede hablarse, tal como exige la teoría de la probabilidad para afirmar la presencia de dolo eventual, de que la persona seropositiva, al practicar el acto sexual, esté sometiendo a su pareja a un alto riesgo de ser contagiada con el VIH, y, a consecuencia de ello, de sufrir lesiones o, incluso, de perder la vida. La sentencia de la AP Madrid de 2 de enero de 2004, a la que ya me he referido supra 2 a, fundamenta la existencia de dolo eventual en el contagio del virus del sida de la siguiente manera: “Los hechos que se declaran probados han sido calificados por el Ministerio Fiscal como delito doloso de lesiones del artículo 147 del Código Penal y por la acusación particular conforme al artículo 149 de igual ley. Ambas acusaciones han descartado la imputación de las lesiones a título de imprudencia. En efecto, la conducta de la penada es propia de la actuación dolosa, bajo la variante propia del dolo eventual, pues conocía perfectamente la probabilidad de contagio por haber sido informada, y casi con absoluta y total certeza, por haber sido ella misma contagiada por vía sexual. Por otra parte, la posibilidad de contagio es baja en caso de un solo encuentro sexual pero, tal como informaron los médicos, esa probabilidad crece con el número de contactos sexuales, conclusión que no precisa de especiales conocimientos científicos, pues es propia del sentido común. La relación sin tomar especiales medidas precautorias se prolongó durante más de un año, esto es, fueron decenas las veces en que se mantuvieron relaciones sexuales, sin informar la procesada a su compañero o sin imponerle, cuando menos, aunque pueda resultar insuficiente en caso de práctica del sexo oral, el uso de preservativo. Esta persistencia en la acción por un lado y en el silencio por otro, unida a la conciencia de la probabilidad de contagio progresivamente más alta, da lugar a la aparición del dolo eventual”. Contra esta argumentación de la AP Madrid hay que decir que la infección con el VIH no es reconducible a la multitud de actos sexuales practicados por la mujer seropositiva, sino, obviamente, sólo a uno de ellos que fue el que fisiconaturalmente condicionó la infección, y que ese único acto lesivo encerraba no más de un 1% de posibilidades de que el compañero resultara contagiado, y que, con ese mínimo grado de posibilidad, no es viable construir un dolo eventual. Para expresarlo con otro ejemplo: Si una persona, en la ruta que recorre todos los días para ir en automóvil desde su casa al trabajo, se salta siempre y sistemáticamente un determinado mandato de “ceda el paso”, a medida que vayan sucediéndose los meses y los años irá aumentado la probabilidad de provocar un accidente. Pero si un día se produce un TS 23 de abril de 1992, A. 6783: “La jurisprudencia no ha dudado en admitir el dolo (por lo menos en forma eventual) cuando el autor ha obrado conociendo el peligro concreto que se deriva de su acción y dicho peligro supera claramente el riesgo permitido ... En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a la teoría de la probabilidad”. 151 V., por ejemplo, TS 23 de enero de 2002, A. 2633: “A este propósito hay que recordar que existe dolo cuando se obra con conocimiento de que, al ejecutar un acto, se crea para ciertos bienes un peligro concreto juridicopenalmente desaprobado. Es decir, se genera, con plena conciencia, un riesgo preciso, mediante la realización de una conducta de claro y altísimo potencial lesivo, que se conoce como tal y se sabe no es en absoluto controlable en sus consecuencias.- ... sólo cabe concluir que la eventualidad del resultado muerte tuvo que representársele a aquél como altamente probable” (negritas añadidas). V. también la sentencia del TS de 17 de marzo de 2005, A. 4308: “ ... obra con dolo [eventual] quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca” (negritas añadidas). 152 Cfr. GA 1999, p. 222. 153 Esta autora, comentando la jurisprudencia alemana que, como hemos visto, considera que en estos supuestos estamos ante un delito doloso, escribe lo siguiente (AT 1, 2002, § 6 n. m. 2): “Para una aprehensión sistemática correcta del problema se opone, en primer lugar, que aquí se examina una lesión dolosa [en grado de tentativa], porque, por la ausencia de prueba sobre el origen de una infección de sida, es prácticamente inviable la punibilidad por una lesión o una muerte imprudentes. Pero resulta difícil construir un dolo de lesión del autor con un riesgo de infección de menos del 1%, y teniendo en cuenta la actitud interna del autor ante la víctima, que es, según la jurisprudencia, lo determinante”. Cfr. también Helgerth, NStZ, 1988, p. 262: “Cuál es el grado de probabilidad de una infección [en el acto sexual practicado por una persona seropositiva] es una cuestión en gran medida no esclarecida en los círculos de especialistas. En parte se admite una relación de 1:100 o de 1:400”, con indicaciones bibliográficas en n. 5. 154 V. los datos recogidos en la nota anterior. 150

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Enrique Gimbernat Ordeig accidente, y como consecuencia de él sufre lesiones un tercero, no por ello éstas van a convertirse de imprudentes en dolosas: porque lo que ha condicionado ese accidente concreto no ha sido la multitud de infracciones previas cometidas a lo largo de los años, sino sólo una de ellas, que no encerraba (considerada aisladamente) una alta probabilidad, sino una pequeña posibilidad de que se ocasionara un resultado lesivo. La conclusión de que la transmisión efectiva del VIH por vía sexual constituye un delito de lesiones (o, en su caso, de homicidio) imprudentes trae consigo la ulterior conclusión de que, como la imprudencia es conceptualmente incompatible con la tentativa, y mientras el legislador no introduzca un delito de peligro que penalice esa conducta sin resultado lesivo, la relación sexual de un portador del virus del sida con una persona sana, y sin transmisión de la enfermedad, es una conducta impune. 5. EL CASO DE LA VIRUELA 5.1. Exposición del supuesto de hecho El BGH, en una sentencia de 10 de julio de 1962 (BGH 17, 359/360), y que se ha hecho famosa como el “caso de la viruela”, dando origen a una intensa discusión doctrinal, tuvo que ocuparse de un supuesto de hecho en el que un médico, que, enfermo de viruela, regresó a Alemania de un viaje de estudios a la India y a Ceilán, “a pesar de que no tenía claro cuál era la índole de su enfermedad, se reincorporó a su servicio en una clínica universitaria, sin examinar su todavía afectado estado de salud”. El médico contagió su enfermedad a algunos médicos, a otros miembros del personal de la clínica y a diversos pacientes que se encontraban en el establecimiento hospitalario, falleciendo a consecuencia de ese contagio una médico y un paciente, y resultando con daños en su salud 15 personas más, siendo condenado por el tribunal de instancia por dos homicidios imprudentes y por 15 delitos de lesiones, también imprudentes. En relación con uno de esos delitos de lesiones el Ministerio Fiscal interpuso recurso ante el BGH por estimar que al médico no se le podía imputar el contagio de la viruela a uno de los afectados: al capellán de la clínica, ya que este “se había presentado voluntariamente en la cuarentena para asistir a los afectados”. EL BGH, sin embargo, mantiene la sentencia de instancia también en referencia a la transmisión de la enfermedad al capellán, dejando abierta la cuestión de si éste consintió “libremente” su asunción del peligro, ya que lo determinante es que “el capellán siguió un mandato de la conciencia que debería ser equiparado al mandato jurídico que obedecieron los médicos y el personal sanitario [que también resultaron contagiados]”. 5.2. La corriente doctrinal que mantiene que el “primer causante” no debe responder por el contagio padecido por el capellán Según Roxin, el médico debería haber sido absuelto de las lesiones en su salud sufridas por el capellán que se contagió de la enfermedad por asistir espiritualmente a los enfermos que se encontraban en la cuarentena, ya que, fundamentando Roxin su posición con un argumento análogo al que le sirve para propugnar la no responsabilidad del incendiario por los daños que se puedan autocausar los salvadores, “el noble motivo de esa autopuesta en peligro [del capellán] no varía esto en nada; por el contrario, solamente podría suponer una carga para la conciencia del capellán, si tuviera que temer que, con su sacrificio, incurriría A [el médico que regresó enfermo de viruela de su viaje de estudios] en una pena”155. Fiedler, aunque con una distinta fundamentación, argumenta la absolución del médico por la enfermedad contraída por el capellán acudiendo al principio de autorresponsabilidad: “Pero no puede ser el fin del Derecho penal proteger absolutamente los bienes jurídicos, incluso contra la voluntad de sus titulares y despreciando su derecho al propio desarrollo: tiene que estar permitido a cada ciudadano correr AT I, 2006, § 11 n. m. 403. En el mismo sentido ya Roxin, Honig-FS, 1970, p. 143 n. 26 (“es indiferente que el capellán estuviera obligado o no a su actuación, ya que, en cualquier caso, la evitación de su contagio se encontraría fuera del ámbito de protección de la norma”), y Gallas-FS, 1973, p. 248 n. 23.

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Imputación objetiva y conducta de la víctima determinados riesgos a su propia responsabilidad o moverse en ámbitos de comportamiento peligrosos”156, siendo, por consiguiente, “incompatible con la función del bien jurídico en Derecho penal la protección de bienes jurídicos contra la voluntad del titular del bien jurídico”157. Según Fiedler, a diferencia de lo que sucede con, por ejemplo, el caso de los bomberos que intervienen para apagar un incendio, “no se puede partir de que el médico acusado haya <forzado> al capellán a hacer las visitas hospitalarias. Si Gössel habla de un deber juridicocanónico de servicio y el BGH de un <mandato de la conciencia>, no se puede discutir seriamente que la asistencia religiosa no puede ser impuesta mediante una obligación jurídica.- ... hay que tener en cuenta que la asistencia religiosa no es necesaria para <garantizar la existencia externa de las personas y, con ello, el mantenimiento de la sociedad humana>, que es lo que el Derecho penal debe proteger de manera absoluta. De ahí se sigue que en el caso de la viruela al pastor le era exigible exponerse sin protección juridicopenal al peligro de contagio”158. En el mismo sentido de que habría que haber absuelto al médico por el contagio del capellán, aunque con argumentos no siempre coincidentes, se han manifestado, entre otros, Schünemann159, Otto160, Feijoo161, Schroeder162. 5.3. La corriente doctrinal que mantiene que el “primer causante” debe responder por el contagio padecido por el capellán Según Rudolphi163, el capellán no asume “voluntariamente” el peligro, sino que lo hace “coaccionado”, porque “la obligación de acuerdo con el Derecho estatal debe equipararse al deber de servicio juridicocanónico ... de asistir a los enfermos”164, opinando igualmente Maurach/Gössel que la puesta en peligro del capellán no puede considerarse “voluntaria”165. En el mismo sentido de considerar que el médico primariamente infectado en Asia debe responder penalmente de la enfermedad contraída por el capellán se han pronunciado también, entre otros, Jescheck/Weigend166 y Baumann/Weber167. Por su parte, Frisch se muestra desconcertado ante este caso, del que lo único que sabe decir es que su solución es “dudosa”168. 5.4. Toma de posición Sobre el caso de la viruela hay que decir, para empezar, dos cosas. La primera, que aquí no estamos ante un supuesto de participación en una autopuesta en peligro, sino de heteropuesta en peligro consentida con resultado de lesiones169, ya que, al tratarse del contagio de una 1990, p. 186. Fiedler, op. cit., p. 187. 158 Op. cit., p. 188. En el mismo sentido, y con la misma argumentación, Schönke/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben, StGB, 2001, § 15 n. m. 168. 159 JA 1975, p. 721: “El capellán de la clínica ciertamente que no se quiere autolesionar ni, mucho menos aún, auto-matar, pero se expone conscientemente al peligro de infección que abarca plenamente ... En el caso del médico con viruela ... se trata de una autopuesta en peligro voluntaria que, al igual que la autolesión, no es subsumible en ningún tipo penal, y cuyo favorecimiento o posibilitación tiene que ser tan impune (o, con mayor motivo, impune) que en relación con el suicidio”. 160 Cfr. Maurach-FS, 1972, p. 100. 161 V. RDPC 2000, p. 323 n. 32: „Pero en este caso la <salvación de almas> no es un bien que se pueda tener en cuenta a efectos de ponderación de intereses en el marco de un Estado laico en el que las cuestiones religiosas pertenecen a la esfera privada. Por ello poner en peligro la salud o la vida para <salvar almas> es una autopuesta en peligro atípica. Para el ordenamiento no existe una situación de necesidad ni una puesta en peligro de bienes jurídicos”. 162 V. LK, 2003, § 16 n. m. 182. 163 JuS 1969, p. 557. 164 Equivocadamente, Roxin, AT I, 2006, § 11 n. m. 109 n. 236, incluye a Rudolphi entre los autores partidarios de negar la responsabilidad del médico por el contagio sufrido por el capellán. 165 AT 2, 1989, § 43 n. m. 73. 166 Cfr., AT, 1996, p. 288. 167 V. AT, 2003, § 14 nn. mm. 73/74. 168 Cfr. 1988, pp. 493/494. 169 En contra, la doctrina dominante que opina que en la infección del capellán estamos ante una autopuesta en peligro: cfr. sólo Schünemann, JA 1975 (“autopuesta en peligro voluntaria”); Feijoo, RDPC 2000, p, 323 n. 32 (“autopuesta en peligro atípica”); 156 157

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Enrique Gimbernat Ordeig enfermedad (en este caso: de la viruela), y al igual que sucede en el supuesto de transmisión del VIH por vía sexual, es evidente que el capellán no se ha autocontagiado, sino que ha sido contagiado por otro. Y la segunda, que, por lo que se refiere al enfermo primario (al médico que regresó a Alemania del Oriente asiático padeciendo la viruela), la ubicación unánime por parte de la doctrina de este supuesto dentro de los criterios de imputación objetiva: participación en una autopuesta en peligroheteropuesta en peligro consentida, es errónea, ya que ni se trata, como acabo de indicar, de una autopuesta en peligro, ni ese enfermo primario es tampoco el autor material de la heteropuesta en peligro consentida del capellán. Ciertamente que el médico que regresó enfermo de Asia es autor material de varias heteropuestas en peligro (no consentidas), o, expresándolo en términos tradicionales, de varias causaciones imprudentes –en lugar de someterse a un examen clínico, que habría originado su aislamiento como enfermo infecto-contagioso, decide reanudar su trabajo en el hospital- de resultados lesivos, en relación con las personas que resultaron infectadas en primera instancia, resultados lesivos por los que nadie duda que debe ser hecho responsable. En cambio, y por lo que se refiere al contagio del capellán –que es precisamente el único que se está examinando desde la perspectiva de la imputación objetiva-, aquél no ha sido provocado directamente por el médico (enfermo primario), sino por otra persona (enfermo secundario), que fue la que, imprudentemente, y a pesar de saber que padecía viruela, solicitó los servicios espirituales del sacerdote, conociendo el peligro –como lo conocía el sacerdote, quien, no obstante, consintió en ese riesgo- que con ello le hacía correr de transmitirle la enfermedad. Como quien transmite el virus de la viruela al capellán es, por consiguiente, el enfermo secundario (contagiado, a su vez, por el enfermo primario), por ello, por lo que atañe a este último, y como ya he indicado, en este supuesto no estamos ante uno que pueda resolverse dentro del marco de los criterios de imputación objetiva: participación en una autopuesta en peligro-heteropuesta en peligro consentidas, sino que el criterio de imputación objetiva que aquí entra en juego es el del papel que desempeña la intervención de un tercero (en este caso: del enfermo secundario) en una cadena causal iniciada, culposamente también, por un primer causante, grupo de casos al que pertenece, por ejemplo, el de quien lesiona imprudentemente a otro, falleciendo el herido como consecuencia de un tratamiento que infringe la lex artis ejecutado por un tercero-médico. Como el caso de la viruela ha de ser tratado, por tanto, como perteneciente al criterio de hasta qué punto puede ser imputado objetivamente un resultado cuando entre una primera lesión imprudente y el resultado final se interponen la acción o las acciones imprudentes de ulteriores personas, y como el objeto del presente trabajo es el de estudiar “casos difíciles” de autopuesta y de heteropuesta en peligro consentidas, ni es éste el lugar, ni tengo espacio suficiente –porque tampoco quiero convertir este artículo en uno interminable- para fundamentar por qué, efectivamente, la intercalación imprudente del enfermo secundario en el proceso causal, contagiando al capellán con la enfermedad que a aquél le ha transmitido el primario, excluye que se pueda imputar objetivamente a este último la lesión que acaba sufriendo el sacerdote. La única heteropuesta en peligro consentida que concurre en el presente caso es la que lleva a cabo la persona que, conociendo o debiendo conocer que padece viruela, solicita el auxilio espiritual de un pastor, ya que aquí concurren todos los elementos que caracterizan a aquélla, en cuanto que estamos ante la causación imprudente de un resultado lesivo que tiene la particularidad de que la víctima asume el riesgo de lesión. De acuerdo con los principios establecidos supra A 1170, el enfermo secundario, como autor directo de la heteropuesta en peligro consentida del capellán, está cumpliendo con su conducta el tipo imprudente de lesiones. Teniendo en cuenta que este trabajo está dedicado a la imputación objetiva como elemento de la tipicidad objetiva, con ello podría dar por terminada la calificación de ese comportamiento; pero, como no toda conducta típica es antijurídica ni, por consiguiente, punible, voy a permitirme salir por un momento del marco del objeto de estudio de esta contribución, para examinar si en el comportamiento típico del enfermo secundario concurre alguna causa de justificación. Schroeder, LK, 2003, § 16 n. m. 182 (“Se trata de una autopuesta en peligro impune”); Castaldo, 2004, pp. 233/234 Y más detalladamente en Gimbernat, 2004, pp. 445 ss.

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Imputación objetiva y conducta de la víctima A diferencia de otros casos de heteropuesta en peligro consentida, como el supuesto del automovilista que causa daños a su acompañante que consiente en el riesgo al que le somete aquél, en el de la viruela entra en juego un ulterior factor: el de la libertad religiosa, y, con ello, el de la obligación de los Estados democráticos de permitir –si no, no habría libertad religiosa- la práctica de los actos de culto y de los ritos y ceremonias de las religiones reconocidas por el Estado. En las religiones cristianas pertenecen al núcleo duro de su fe el consuelo espiritual de los enfermos – una de las “obras de misericordia” es la de “visitar a los enfermos”- y la administración de los sacramentos (como lo son la confesión y la comunión), independientemente de si quien los recibe está sano o no, y, en relación a los enfermos graves, la de un sacramento específico llamado extremaunción. De ahí que si el Estado prohibiera, por el peligro de infección, la asistencia religiosa y la administración de sacramentos a los enfermos contagiosos, dejando a éstos abandonados a su suerte sin ninguna clase de auxilio espiritual, bajo amenaza de imponerles una pena por los daños personales que pudieran causar a los pastores que les asistían, ello supondría una vulneración frontal del derecho a la libertad religiosa, por lo que hay que llegar a la conclusión de que, en esas circunstancias, la heteropuesta en peligro –con el consentimiento del sacerdote víctima del contagio- con resultado de lesiones debe considerarse justificada, puesto que el enfermo está ejerciendo legítimamente su derecho a la libertad religiosa (art. 20.7º CP en relación con el art. 16.1 CE)171. 6. CONCLUSIONES De acuerdo con lo expuesto supra A 1, y con más detenimiento en mi artículo publicado en Estudios Penales en Recuerdo del Profesor Ruiz Antón172, la participación imprudente en una autopuesta en peligro es impune, mientras que es punible la heteropuesta en peligro consentida. Prescindiendo de los supuestos de participación imprudente en una autopuesta en peligro, en la que el partícipe añade a esta cualidad la de ser garante –como sucede, por ejemplo, en los casos de accidentes de trabajo, respecto de los encargados de la seguridad laboral-, y donde debe responder por los daños que se autocause la víctima, no porque aquél sea partícipe, sino porque, además, es garante173, en los casos en los que la víctima, sin actuar imprudentemente, pierde la vida o sufre lesiones a consecuencia de su propia actividad, cuando trata de evitar la amenaza de menoscabos de bienes jurídicos desencadenada por la acción dolosa o imprudente de un tercero, tal como sucede en los incendios provocados antijurídicamente, el incendiario responde por los daños personales que se autocause el salvador, siempre que la actividad de este último no haya sido imprudente; en cambio, si el comportamiento del salvador autodañado es también imprudente, estamos ante un caso paradigmático de participación imprudente en una autopuesta en peligro imprudente, quedando excluida, en consecuencia, la imputación objetiva a quien desencadenó el siniestro de esos autodaños personales. Si la participación no es imprudente, porque el partícipe provocó legítimamente la situación de peligro –por ejemplo, emprendiendo una escalada alpina arriesgada-, y quien pretende rescatarle se autocausa daños personales, a aquél no se le pueden imputar objetivamente éstos, dado que no es posible vincular responsabilidad penal alguna a un comportamiento ab initio conforme a Derecho. En los supuestos de transmisión del virus del sida por contacto sexual, no estamos ante una participación en una autopuesta en peligro, sino ante una heteropuesta en peligro, por lo que quien contagia la enfermedad debe responder de ese contagio, independientemente de si su pareja sexual conocía o no la condición de seropositivo de aquél, si bien en este último caso de consentimiento en el riesgo la pena puede ser atenuada dentro del marco punitivo establecido por el legislador. Las causas de justificación excluyen la antijuridicidad no sólo en los delitos dolosos, sino también en los imprudentes: cfr., por todos, Hoyer, SK, 2005, Apéndice al § 16 nn. mm. 89 ss.; Roxin, AT I, 2006, § 24 nn. mm. 99 ss., ambos con ulteriores referencias jurisprudenciales y doctrinales. 172 Cfr. supra nota 1. 173 Para una fundamentación de esta tesis cfr. Gimbernat, 2004, pp. 454 ss. 171

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En el llamado “caso de la viruela”, y por lo que se refiere al médico que introdujo la enfermedad desde Asia, la conducta no constituye ni una participación en una autopuesta en peligro –el capellán no se autocontagia, sino que es contagiado por otro-, ni tampoco una heteropuesta en peligro consentida que tendría como autor a ese médico, ya que quien transmite la enfermedad no es éste, sino otra persona que, a su vez, fue contagiada por el médico; se trata, por consiguiente, de una actividad imprudente –la del enfermo que, vulnerando las reglas que rigen la cuarentena, solicita el auxilio espiritual de un pastorque se intercala entre la primera conducta imprudente –la del médico que introdujo la enfermedad en Alemania, ocultando su dolencia e impidiendo, así, que hubiera podido ser aislado como enfermo infecto-contagioso- y el resultado final de la viruela contraída por el sacerdote, intercalación que excluye que esta dolencia pueda ser imputada objetivamente al enfermo primario.


Manuel Miranda Estrampes(*) INICIATIVA PROBATORIA EX OFFICIO DEL JUEZ EN LOS PROCESOS PENALES ACUSATORIOS (Prueba de oficio, imparcialidad judicial y principio acusatorio: ¿una mezcla imposible?)**

SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN. 2. EXAMEN DE DERECHO COMPARADO. 2.1. Procesos penales acusatorios europeo-continentales. 2.2. Procesos penales acusatorios latinoamericanos. 2.2.1. Favorables a la prueba de oficio. 2.2.2. Contrarios a la prueba de oficio. 2.3. Procesos penales de common law. 3. INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL. 3.1. Regulación legal. 3.2 Doctrina jurisprudencial. 3.3. Doctrina constitucional. 3.4. Anteproyecto de LECrim de 2011. 4. PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL PERUANO. 4.1. Regulación legal en el CPP de 2004. 4.2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales. 5. PRUEBA DE OFICIO Y PRINCIPIO ACUSATORIO. 6. PRUEBA DE OFICIO E IMPARCIALIDAD JUDICIAL. 7. LÍMITES A LA FACULTAD DE INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ. 8. SUPUESTOS ADMISIBLES DE PRUEBA DE OFICIO. 8.1. Prueba nueva. 8.2. Prueba sobre la prueba. 9. PRÁCTICA DE LA PRUEBA DE OFICIO Y GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN. 10. REFLEXIONES FINALES.

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN El tema de las facultades probatorias ex officio del juez presenta unos altos niveles de complejidad y problematicidad. Ciertamente no se trata de un tema novedoso y tampoco es exclusivo del proceso penal. También en el ámbito del proceso civil el debate sobre las pruebas de oficio ha tenido tradicionalmente un carácter controversial1. No obstante, en los últimos tiempos dicho debate se ha revitalizado, si cabe, con mayor fuerza e intensidad con ocasión de la aprobación de los nuevos Códigos Procesales Penales de corte acusatorio. El proceso penal acusatorio ha producido una redefinición del papel de las partes y del juez, reclamando de este último una posición de imparcialidad, con el fin de evitar que su intervención pueda provocar un desequilibrio en la posición de igualdad que ostentan las partes. Este debate sobre el rol del juez, singularmente en sede de juicio oral, ha tenido una especial incidencia en el ámbito de sus facultades probatorias, cuestionándose frontalmente la atribución en este campo de cualquier tipo de iniciativa probatoria autónoma. Situación que contrasta con los reclamos de mayor intervención probatoria del juez en sede del proceso civil2. Doctor en Derecho. Universidad de Barcelona. Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional. Mi agradecimiento al Equipo Académico de la Revista Jurídica “Alerta Informativa” por su invitación a participar en esta publicación II Anuario 2013, con motivo de la celebración del 7mo aniversario. También agradezco al Dr. José Antonio Neyra Flores, Juez Supremo Penal, y al profesor y fiscal Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, por la inestimable colaboración y ayuda prestada en la búsqueda y localización de materiales bibliográficos, doctrinales y jurisprudenciales relativos a la regulación legal de la prueba de oficio en el CPP peruano de 2004. 1 Vid. TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, Rivista trimestrale de Diritto e Procedura Civile, Año LX, 2006-2, págs. 451 y ss. 2 En la doctrina española, MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pág. 161, afirma que “El jurista que no sea capaz de razonar por sí mismo se encuentra en una situación en la que es fácil que llegue a tener doble personalidad. Por un lado, se viene sosteniendo que deben aumentarse los poderes del juez civil, terminando con el “juez espectador” para convertirlo en el “juez director” del proceso, hasta reconocerle la facultad de que ordene pruebas de oficio y, al mismo tiempo y por otro lado, se dice que hay que limitar los poderes del juez penal, hasta el extremo de que no puedan ordenar pruebas de oficio, con lo que se le convierte en un juez pasivo. Se está incurriendo en el absurdo de afirmar y negar una misma cosa, con lo que algunas personas pueden estar muy próximas a la esquizofrenia”. En la misma línea, PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones en torno a la cuestionada iniciativa probatoria del juzgador penal”, Justicia, nº 1, 1996, págs. 158159. DÍAZ CABIALE, J. A., Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Edit. Comares, Granada, 1996, págs. 199 y 420, se refiere a esta situación en términos de paradoja, al destacar que mientras por un lado se reclama mayor actividad probatoria judicial en el orden civil, por el otro se aboga por la quietud del órgano jurisdiccional en el orden penal. El propio TARUFFO haciéndose eco de esta paradoja afirma que hoy se tiende a considerar que el proceso civil se orienta a la búsqueda de la verdad, mientras que no se puede decir lo mismo del moderno proceso penal: en “Algunos comentarios sobre la valoración de la prueba”, en Discusiones (on line), nº 3, 2003, documento en formato electrónico disponible en http://bibliotecadigital.uns.edu.ar/ scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1515-73262003000100007&lng=pt&nrm=iso, pág. 87 y ss. (*)

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Manuel Miranda Estrampes Con carácter preliminar, es preciso apuntar que no pretendo abordar el examen de la totalidad de las facultades probatorias que se pueden reconocer al Tribunal del enjuiciamiento. Mi atención se focaliza exclusivamente en la facultad judicial de iniciativa probatoria de carácter autónomo, esto es, la potestad del juez del enjuiciamiento de acordar en el juicio oral la práctica de pruebas que no fueron propuestas por las partes en el momento procesal oportuno. Por ello es necesario, con carácter previo a cualquier otra consideración, delimitar el concepto de prueba de oficio. Como tal debe entenderse aquella prueba que en su momento no fue aportada u ofrecida por las partes del proceso y cuya práctica es acordada de oficio por el juez o Tribunal durante las sesiones del juicio oral para un mejor esclarecimiento de los hechos3. De la anterior definición resultan cuatro elementos característicos de toda prueba de oficio. En primer lugar, que se trata de pruebas que no estaban incluidas en la oferta probatoria de las partes, esto es, que no fueron solicitadas en el momento procesal oportuno. En segundo lugar, que su práctica es acordada ex officio por el propio juez o Tribunal del enjuiciamiento. En relación con este segundo elemento la práctica forense nos pone de manifiesto que la decisión del órgano judicial puede ir precedida o no de una solicitud de cualquiera de las partes del proceso (tanto la acusación como la defensa). En todo caso, esta previa solicitud de parte no es vinculante para el Tribunal, pues corresponde a este último la decisión final sobre la práctica o no de la prueba. El tercer elemento guarda relación con el momento procesal en que puede acordarse su práctica, siendo éste durante las sesiones o debates del juicio oral. El último elemento consiste en la finalidad que debe presidir la práctica de dicha prueba, encaminada a un mejor esclarecimiento de los hechos objeto del proceso. De ahí que la prueba de oficio se deba contemplar como una facultad o poder del juez cuya única finalidad es comprobar la veracidad de las afirmaciones fácticas formuladas por las partes. Delimitado el concepto de prueba ex officio, se constata que las facultades de iniciativa probatoria autónoma del Tribunal pueden incidir en el contenido del cuadro probatorio sobre el que se construirá el juicio fáctico. Esta incidencia, en la medida en que sea fruto de un uso desmedido por parte del juez o Tribunal, puede exceder de los límites impuestos por el reconocimiento del derecho a un juez imparcial, como garantía integrante del derecho a un proceso debido4. Por ello, puede afirmarse que la facultad de iniciativa probatoria del juez plantea ciertos interrogantes desde el plano de la imparcialidad judicial, como así ha puesto de manifiesto la práctica totalidad de la doctrina que ha estudiado la temática. Como premisa inicial de mi investigación puede afirmarse que la imparcialidad judicial y las facultades probatorias ex officio aparecen estrechamente vinculadas. Ahora bien, para un adecuado estudio y análisis de dicha temática debemos prescindir de toda aproximación meramente nominalista, basada en etiquetas (acusatorio puro, simplemente acusatorio, adversarial…), que poco o nada aportan a clarificar la cuestión y sus implicaciones constitucionales. El examen de la iniciativa probatoria del juez penal debe hacerse desde el paradigma que nos ofrece el derecho al proceso debido o proceso con todas las garantías, singularmente desde la garantía de la imparcialidad judicial y la delimitación de su verdadero alcance y significado. Las posiciones acerca de la admisión o no de la prueba de oficio en los modernos procesos penales de corte acusatorio están altamente polarizadas. Un sector de la doctrina se muestra radicalmente en contra por ser incompatible con la naturaleza acusatoria del proceso. Por el contrario, otro sector doctrinal avala la introducción de la prueba de oficio, aunque sometida a determinados límites. Este debate doctrinal se ha articulado principalmente en torno a la garantía de imparcialidad judicial, como integrante del derecho al proceso debido o con todas las garantías. No obstante, hay que reconocer que en la opción por su admisión o no juega, también, un papel relevante la propia concepción que se tenga sobre el proceso penal y su función. Para aquellos que ven el proceso penal como un simple instrumento de resolución de controversias y/o de conflictos sociales, las facultades de iniciativa probatoria del juez no deberían ser admitidas. Se argumenta que son las partes las que deben aportar exclusivamente las pruebas, como manifestación del principio de   En la doctrina peruana, ANGULO ARANA, P. “Las pruebas de oficio en el nuevo Código Procesal Penal”, Actualidad Jurídica, nº 175, junio 2008, pág. 154, define las pruebas de oficio como aquellas que, dentro del juicio oral, son actuadas por iniciativa y disposición del juez individual o del colegiado, luego del periodo probatorio regular, cuando se requirieran mayores esclarecimientos. 4   AA.VV., 99 cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal, Manuales de Formación Continuada, núm. 51-2009, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2010, pág. 497. 3

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios aportación de parte elevado a la categoría de dogma o regla absoluta y, en este contexto, el juez debe limitarse a tomar la decisión sobre la base de dichas pruebas, esto es, del material cognitivo incorporado por las partes, adoptando en materia probatoria una actitud completamente pasiva. En esta concepción la propia calidad de la decisión judicial, desde un plano epistemológico, parece ocupar un segundo plano, sacrificada a la idea de pasividad del juez. Por el contrario los autores que defienden que el proceso penal tiene como fin averiguar la verdad5, se muestran partidarios de reconocer al juez facultades de iniciativa y/o impulso probatorio, precisamente para garantizar que su decisión se ajusta a la realidad de los hechos, como condición básica y necesaria de una solución justa. Este enfoque pone especial énfasis en el componente epistemológico del proceso y, especialmente, de la prueba y, por tanto, en la justicia de la decisión judicial sobre los hechos6. La controversia doctrinal aquí apuntada sirve de marco para el desarrollo de mis reflexiones. Ahora bien, no pretendo agotar en su totalidad la temática aquí abordada, pues además de exceder de los límites autoimpuestos, resultaría pretencioso por mi parte. Mi objetivo es simplemente dar cuenta, a grandes rasgos, del estado de la cuestión en algunos ordenamientos jurídicos y abordar el examen de la prueba de oficio desde el prisma que ofrece el principio acusatorio y la imparcialidad del juez, con el fin de formular algunas propuestas, aunque sin vocación de zanjar, ni mucho menos, la controversia que existe en torno a las facultades probatorias de oficio del juez penal. A este propósito obedece la estructura del presente trabajo, que se inicia con una exposición de Derecho Comparado en donde examino la regulación normativa de las pruebas de oficio en diferentes ordenamientos jurídicos, tanto de civil law como de common law. El examen de estos últimos me permitirá desterrar algunos mitos existentes en relación con la posición del juez frente a las pruebas. Particular atención dedico a la regulación legal de las pruebas de oficio en el proceso penal español y en el proceso penal peruano, con arreglo a lo estipulado en el CPP de 2004. A continuación se examina la relación –siempre tensional- que existe entre las pruebas de oficio y el principio acusatorio y la imparcialidad judicial. Por último, centro mi examen en los límites que deben fijarse para la práctica de la prueba de oficio, así como la identificación de aquellos supuestos concretos en que sería admisible en un proceso penal de corte acusatorio, para concluir con las exigencias impuestas por la garantía de contradicción en la práctica de la prueba de oficio. Como el lector podrá comprobar mi posición es favorable a las pruebas de oficio en el proceso penal, pero siempre y cuando se someta su práctica a ciertos límites rigurosos que permitan compatibilizar su admisión con la garantía de la imparcialidad judicial objetiva. 2. EXAMEN DE DERECHO COMPARADO En el presente apartado se examina la solución dada a la prueba de oficio en los procesos penales acusatorios europeo-continentales así como en los latinoamericanos, para finalizar con un examen de la cuestión en algunos procesos penales propios del sistema de common law. 2.1. Procesos penales acusatorios europeo-continentales Los Códigos Procesales Penales de corte acusatorio aprobados en Europa en las décadas de los 70 y 80 optaron por atribuir al juez o Tribunal penal una amplia facultad de iniciativa probatoria ex officio. El argumento principal en favor de dicho reconocimiento fue el principio de averiguación o investigación de la verdad material.

  Verdad que debe ser entendida en clave de correspondencia con la realidad. Concepción que permite superar la vieja discusión entre verdad formal y verdad material. Al respecto es imprescindible la consulta de los aportes realizados por TARUFFO, M., La prueba de los hechos, Edit. Trotta, Madrid, 2002; y Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2010; y FERRER BELTRÁN, J., Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2005. 6   Como afirma DÍAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pág. 457, con la prueba de oficio el juez busca tan sólo determinar la verdad o no del hecho para poder dictar la sentencia más justa, en cuanto que se acomode lo mejor posible a la realidad. 5

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Manuel Miranda Estrampes Como ejemplos de esta tendencia, en Alemania la Ordenanza Procesal Penal de 1975 consagró de forma amplia la iniciativa probatoria del juez. Concretamente el § 244 (2) StPO recoge la “obligación judicial de esclarecimiento”, al establecer que: “El Tribunal extenderá de oficio, con el fin de indagar la verdad, la práctica de las pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importancia para la resolución”. Dicha disposición se basa en el principio de averiguación o de investigación oficial en virtud del cual el Tribunal, en su búsqueda a través de las pruebas de la verdad material, no queda vinculado a las solicitudes probatorias de las partes, pudiendo introducir, de oficio, las pruebas que considere relevantes7. Para ROXIN este principio significa que el tribunal puede y debe recurrir de oficio a otros medios de prueba no solicitados ni por la fiscalía ni por el acusado8. La consagración de dicho principio de averiguación oficial ha llevado a algún autor a sostener que el Juez no es en el proceso penal alemán un árbitro neutral9. Sin embargo, no han faltado autores que se han mostrado favorables a limitar el alcance de este principio de averiguación10. En Italia el Código Procesal Penal de 1988, de marcada influencia estadounidense, atribuye a las partes, como regla general, la iniciativa probatoria (arts. 190.1 y 493 CPP). No obstante, como excepción, reconoce al juez la facultad de admisión de oficio (art. 190.2 CPP). Así, faculta al Tribunal, una vez concluida la práctica de las pruebas, para disponer de oficio la práctica de nuevos medios de prueba si resulta absolutamente necesario (art. 507.1 CPP). Facultad que según la jurisprudencia permite incluso al Tribunal salvar las preclusiones probatorias padecidas por las partes, e incorporar a la causa las pruebas que aquéllas podrían haber solicitado en el momento procesal oportuno11. En reforma operada por la Ley núm. 479/1999, de 16 de diciembre, se introdujo el art. 507.1.bis, por el que se faculta al juez a acordar prueba de oficio, en las mismas condiciones señaladas en el art. 507.1, respecto de las actuaciones que consten en el fascicolo per il dibattimento y que, proviniendo del fascicolo del Pubblico Ministero o de la actuación investigadora de la defensa, fueron incorporadas a aquél a solicitud de alguna de las partes. La atribución de iniciativa probatoria al Tribunal del enjuiciamiento ha dado lugar a un profundo debate en la doctrina italiana12. La polémica llegó hasta la Corte Costituzionale que se pronunció a favor de la constitucionalidad de dicha iniciativa probatoria13. La Corte reconoció, en su sentencia núm. 111/1993, de 24-26 de marzo, que del referido art. 507.1 CPP se deduce la inexistencia de un poder dispositivo de las partes en materia probatoria y, correlativamente, un amplio poder-deber de integración al juez en los casos de falta o insuficiencia de la iniciativa de las partes que le impidan alcanzar una decisión justa. La Corte hizo observar que la introducción del método dialéctico para la práctica de la prueba no excluye el poder de instrucción del Juez, considerando que el fin último del proceso penal sigue siendo la búsqueda de la verdad. Añade que no son acordes con un ordenamiento caracterizado por el principio de legalidad y por el principio de obligatoriedad de la acción penal las normas de metodología procesal que obstaculicen de un modo irracional el proceso de comprobación del hecho histórico necesario para arribar a una justa decisión. Subrayó, también, que el Tribunal debe estar en condiciones de paliar las carencias del Ministerio Fiscal, respecto de la exigencia de garantizar la efectividad del principio de legalidad en la persecución del delito de manera que asegure el respeto de los principios de legalidad y de   GÖSSEL, K-H., En búsqueda de la verdad y la justicia. Fundamentos del procedimiento penal estatal con especial referencia a aspectos jurídicoconstitucionales y político-criminales, Edit. Porrúa, México, 2002, pág. 165 y ss. 8   ROXIN, C., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 100. Vid., también, SCHLÜCHTER, E., Derecho Procesal Penal, 2ª edición reelaborada, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, págs. 119-120; GÓMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Edit. Bosch, Barcelona, 1985, págs. 51 y 171; del mismo autor, “El sistema procesal penal alemán: su historia y principios más relevantes”, en Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, núm. IV, 2002, págs. 262-263. 9   TIEDEMANN, K., con ROXIN, C., y ARZT G., Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Edit. Ariel, Barcelona, 1989, pág. 154. 10   BAUMANN, J., Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 76. 11   Sentencia de la Cassazione Penale –Sezioni Unite- de 6 noviembre 1992, en Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, 1994, nº 3, pág. 1057 y ss. 12   Una amplia referencia bibliográfica puede consultarse en PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones…”, ob. cit., pág. 146, nota a pie nº 2. 13  Vid. Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia), dirección Mireille DELMAS-MARTY, Editorial EDIJUS, 2000, págs. 408-409. 7

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios igualdad14. No obstante, la anterior resolución constitucional no puso fin a la controversia en la doctrina italiana en torno al art. 507 CPP15. Por último, en Portugal el Código Procesal Penal de 1987 autoriza al Tribunal para acordar, de oficio o a instancia de parte, la práctica de todos aquellos medios de prueba que estime necesarios para el descubrimiento de la verdad y la justa decisión de la causa (art. 340.1 CPP). En estos casos, el Tribunal lo pondrá en conocimiento de las partes con la antelación que sea posible y lo hará constar en el acto (art. 340.2 CPP). La práctica de tales medios de prueba deberá someterse al principio de contradicción (art. 327.2 CPP). En la doctrina portuguesa, MORAES ROCHA y CONDE CORREIA destacan que el Tribunal no está limitado por la prueba aportada por la acusación y la defensa pues tiene el poder-deber de investigar oficiosamente toda prueba necesaria para descubrir la verdad. El fundamento de dicho poder-deber se encuentra en que al proceso penal no le basta la verdad formal, ya que exige la verdad histórica o material16. 2.2. Procesos penales acusatorios latinoamericanos En los Códigos Procesales Penales de corte acusatorio aprobados en Latinoamérica en las últimas décadas se constata la existencia de dos tendencias. Por un lado, aquellos favorables al reconocimiento de la prueba de oficio, aunque con diferentes soluciones en cuanto a su amplitud y alcance. Por otro lado, aquellos contrarios a la prueba de oficio, estableciendo expresamente una norma prohibitiva al respecto o no concediendo al juez ninguna facultad de iniciativa probatoria autónoma. 2.2.1. Favorables a la prueba de oficio El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica optó por reconocer amplias facultades probatorias al juez penal. Con carácter general, el art. 147 estableció que los tribunales podrán, durante el juicio, proceder de oficio a la incorporación de prueba no ofrecida por los intervinientes y bajo las condiciones que se establecen en el propio Código. Concretamente los supuestos legalmente previstos son los siguientes. El art. 285, en sede de Preparación del debate, reconoce al Presidente del Tribunal la facultad de acordar, de oficio, una investigación suplementaria a fin de recibir declaración a los órganos de prueba que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrán concurrir al debate, así como adelantar las operaciones periciales necesarias para informar en él, o llevar a cabo los actos probatorios que fuera dificultoso cumplir en la audiencia o que no admitieren dilación. El art. 289 declara que “En la decisión, el tribunal ordenará, de oficio, la recepción de la prueba pertinente y útil que considere conveniente, siempre que su fuente resida en las actuaciones ya practicadas”. El art. 316, párrafo tercero, faculta al tribunal para acordar, aun de oficio, una inspección o una reconstrucción cuando fuere necesario para conocer los hechos. El art. 317 prevé que el tribunal pueda ordenar, aun de oficio, la recepción de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultaren indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. Vid., también, sentencia de la misma Corte Costituzionale núm. 241 del año 1992, que en relación con el mencionado art. 507 CPP afirma que: “conferisce al giudice il potere-dovere di integrazione, anche d’ufficio, delle prove nell’ipotesi in cui la carenza o l’insufficienza, per qualsiasi ragione, dell’iniziativa delle parti impedisca al dibattimento di assolvere la funzione di assicurare la piena conoscenza dei fatti del processo, per consentirgli di pervenire ad una giusta decisiones”. Por su parte, la sentencia núm. 73, de 26 de febrero de 2010, declaró infundada la cuestión de inconstitucionalidad del art. 507 CPP, planteada por un Tribunal de Turín, en la interpretación que autorizaba al juez para acordar la práctica de nuevos medios de prueba aunque se tratara de pruebas que habían caducado pues el Ministerio Público no había depositado oportunamente la lista de testigos, de conformidad con lo estipulado en el art. 468 CPP, y como consecuencia de ello carecía de cualquier prueba. Un comentario a dicha sentencia puede verse en PAULESU, P. P., “Iniziative probatorie del giudice dibattimentale e “giusto processo”, en Giurisprudenza costituzionale, nº 1, 2010, GIUFFRÈ, págs. 842 y ss. 15   Con posterioridad a la misma, SANMARCO A. A., Metodo probatorio e modelli di ragionamento nel processo penale, Edi. Giuffrè, Milano, 2001, págs. 195-196, sostiene que la facultad del art. 507 CPP es contraria al art. 530.2 CPP, según el cual la duda sobre cualquier circunstancia favorable al acusado debe ser resuelta a su favor. Dicho autor opina que cualquier actuación probatoria de oficio realizada para completar la actividad de las partes no puede tener otra finalidad que la de alcanzar la certeza necesaria para dictar sentencia condenatoria, pues en caso de insuficiencia probatoria la sentencia deber ser en todo caso absolutoria. 16   DE MORAES ROCHA, J. L., y CONDE CORREIA, J., “Sistema de procedimiento penal portugués”, en Sistemas penales europeos, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. IV, 2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, págs. 219-220. También, MARQUÉS FERREIRA, “Meios de prova”, en O novo código de processo penal, Coimbra, 1989, págs. 231-232. 14 

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Manuel Miranda Estrampes Incluso una vez concluido el debate, si el tribunal estimare imprescindible, durante la deliberación, recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas podrá disponer, a este fin, la reapertura del debate (art. 320). Algunos de los primeros CPP acusatorios reconocieron facultades de iniciativa probatoria al juez penal en términos bastante amplios en línea con las previsiones del Código Modelo17. En Costa Rica, el CPP, que entró en vigor en 1998, concede facultades probatorias de oficio al juez de la fase intermedia. El art. 320 CPP establece que: “El tribunal del procedimiento intermedio admitirá la prueba pertinente para la correcta solución del caso, y ordenará de oficio la que resulte esencial. Rechazará la que considere evidentemente abundante o innecesaria. De oficio podrá ordenar que se reciba prueba en el debate, sólo cuando sea manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actuaciones ya realizadas”. Por su parte, en sede de juicio oral, el art. 355 CPP, bajo el epígrafe de Prueba para mejor proveer, declara que: “Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento”. Y el art. 362 CPP autoriza a reabrir el debate, una vez concluido ya el juicio oral, “Si el tribunal estima, durante la deliberación, absolutamente necesario recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas, podrá disponer a ese fin la reapertura del debate. La discusión quedará limitada, entonces, al examen de los nuevos elementos de apreciación aportados”. En Ecuador el Código de Procedimientos Penales del 2000 establece que el presidente del tribunal, por sí o a pedido de las partes, podrá ordenar que los testigos y peritos que ya hubieren declarado se presenten para ampliar sus declaraciones (art. 300 CPP). Por su parte, el art. 301 CPP concede al presidente la facultad de llamar a cualquier persona para interrogarla y de ordenar que se exhiban ante el tribunal los objetos o documentos que considere necesarios para esclarecer el hecho o alguna circunstancia alegada por las partes. Por su parte, el art. 359 del Código Orgánico Procesal Penal de la República Bolivariana de Venezuela, según versión publicada en la Gaceta Oficial nº 5558, del 14 de noviembre de 2011, declara que: “Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”. Admite, también, que el tribunal pueda disponer una inspección, si resulta necesaria para conocer los hechos (art. 358, párrafo último). 2.2.2. Contrarios a la prueba de oficio La orientación seguida por los CPP acusatorios de corte más adversarial ha sido totalmente distinta, pues o bien no contemplan expresamente la posibilidad de acordar prueba de oficio o bien la prohíben expresamente. En Bolivia, el Código de Procedimiento Penal de 1999, aprobado por Ley Nº 1970, de 25 de marzo, establece una norma prohibitiva. Así, el art. 342, bajo el epígrafe Base del juicio, preceptúa que: “En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio […]”. En Chile el CPP de 2000 atribuye a las partes el monopolio de la iniciativa probatoria. Los supuestos de prueba nueva quedan sometidos a la previa petición de parte. Así, el art. 336, en su inciso primero, establece que: “A petición de alguna de las partes, el tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas que ella no hubiere ofrecido oportunamente cuando justificare no haber sabido de su 17

Vid. arts. 390 y 393 CPP de El Salvador, en su nueva versión de octubre de 2008, que reproduce el contenido de los arts. 352 y 355 CPP de su versión anterior de 1996. También, arts. 351, 381 y 384 CPP de Guatemala de 1992.

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios existencia sino hasta ese momento”. Por su parte, el art. 336, en su inciso segundo, contempla que “Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad”. Es lo que la doctrina denomina prueba de la credibilidad o fiabilidad de la prueba, o, en otras palabras, prueba sobre la prueba18. La Corte Suprema ha destacado que el Tribunal de enjuiciamiento debe actuar con neutralidad y objetividad, sin que pueda abandonar su posición equidistante de las partes y desinteresada en el objeto de la causa19. Por consiguiente, se ha mostrado favorable a la restricción de cualquier iniciativa consistente en incorporar pruebas de cargo o descargo de forma oficiosa por su afectación a la garantía de imparcialidad20. Lo cierto es que el CPP chileno no concede, en principio, al Tribunal de enjuiciamiento iniciativa probatoria de oficio, por lo que carece de toda facultad para acordar la práctica de pruebas que no hubieran sido ofertadas por las partes21. Incluso el mencionado art. 336, inciso segundo, CPP, condiciona la práctica de “prueba sobre la prueba” a la iniciativa de la parte interesada22. No obstante, el art. 337 CPP autoriza a que el Tribunal pueda constituirse en lugar distinto a la sala de audiencias, cuando lo considere necesario para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso. Como pone de manifiesto la doctrina, con esta previsión no se produce “idealmente” ninguna nueva prueba, sin embargo, puede operar en el fondo como una revalorización de las ya rendidas, esto es, como un reexamen a la luz de la inspección visual del Tribunal, de donde podrá sacar sus propias conjeturas, ya sea confirmando la prueba rendida en el juicio o desestimándola por no estimarla posible en su mérito23. Se ha debatido si dicha facultad puede ejercitarse de oficio por el tribunal o sólo puede operar a solicitud de parte. Aunque de la redacción del precepto parece inferirse que se trataría de una facultad que el tribunal podría actuar de oficio, un sector doctrinal sostiene que sólo puede operar a solicitud de parte24. En la República Dominicana el CPP, aprobado en el año 2002, no contempla tampoco que el Tribunal ejerza facultades probatorias de oficio. El art. 330 CPP, bajo el epígrafe de Nuevas pruebas, admite que el Tribunal pueda acordar la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen circunstancias nuevas que requieren esclarecimiento. Pero el propio precepto añade que dicha facultad tendrá un carácter excepcional y requiere de previa petición de parte, por lo que el Tribunal no puede actuar de oficio25. LÓPEZ MASLE, J., con HORVITZ LENNON, M. I., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, págs. 134-136. Para dicho autor el requisito legal de que no hubiere sido posible prever su necesidad debe ser interpretado por el tribunal del juicio oral con la suficiente flexibilidad como para admitir en forma amplia la prueba sobre la credibilidad de la prueba, esto es, como la posibilidad de incorporar prueba para demostrar la falsedad de una respuesta dada por el testigo o perito en la misma audiencia. 19 SCS de 18 de mayo de 2010, Recurso de Nulidad rol Nº 1369-10, considerando 21. 20 SCS de 1 de septiembre de 2009, Recurso de Nulidad rol Nº 4164-09. 21 Solución legal que, sin embargo, no ha estado exenta de cuestionamientos por parte de un sector doctrinal. Así, puede consultarse BORDALÍ SALAMANCA, A., “El derecho fundamental a un Tribunal independiente e imparcial en el ordenamiento jurídico chileno”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, nº XXXIII, 2º semestre de 2009, pág. 289 y ss. Dicho autor afirma que la situación de absoluta pasividad en materia de prueba de los jueces penales anglosajones quizá no se deba a consideraciones constitucionales, ideológicas o de coherencia con un modelo de juez, sino a la función que cumple este juez penal, quien sólo es dueño del proceso y no de la decisión final que pertenece al jurado. La nítida disociación que existe entre juez y jurado (o entre cuestiones de Derecho y de hecho si se quiere) en los países anglosajones, podría ser el motivo de la pasividad de los jueces penales anglosajones. Al no existir jurado en Chile, se debe advertir entonces que la opción legislativa chilena en orden a no conceder poderes probatorios oficiosos a los jueces penales no estaría “anclada” en un modelo ideológico y constitucional suficientemente claro y firme. Existe aquí una tarea pendiente de analizar y discutir para la doctrina chilena (pág. 290). 22 CERDA SAN MARTÍN, R., con HERMOSILLA IRIARTE, F., y MIRANDA ESTRAMPES, M., Práctica de la prueba en el juicio oral. Su valoración y el estándar del “más allá de toda duda razonable”, Librotecnia, Santiago, 2011, pág. 230. 23 HERMOSILLA IRIARTE, F., con CERDA SAN MARTÍN, R., y MIRANDA ESTRAMPES, M., ob. cit., pág. 297. También, HORVITZ LENNON, M. I., con LÓPEZ MASLE, J., Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, pág. 312. 24 CERDA SAN MARTÍN, R., con HERMOSILLA IRIARTE, F. y MIRANDA ESTRAMPES, M., ob. cit., pág. 236. 25 Para un examen más detallado véase MIRANDA ESTRAMPES, M., Juicio y estrategia probatoria del Ministerio Público, Manuales de Capacitación ENMP, Escuela Nacional del Ministerio Público, Santo Domingo, págs. 106-107. GADEA NIETO, “El Juicio”, en AA.VV., Derecho Procesal Penal, Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006, pág. 411. 18

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Manuel Miranda Estrampes El CPP de Colombia de 2004 optó por prohibir toda iniciativa probatoria ex officio. Así, el art. 361 CPP, bajo el epígrafe Prohibición de prueba de oficio, proclama que “En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”. La iniciativa probatoria queda en manos exclusivas de las partes (vid. arts. 357 y 374 CPP). La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de 30 de marzo de 2006 (Casación Nº 24468), matizó y moduló el alcance de dicha prohibición normativa al considerar que la misma no podía considerarse absoluta26. La sentencia admitió la posibilidad de decretar pruebas de oficio en casos concretos y particulares, cuando se tratare de garantizar el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal27. Por su parte, la sentencia C-396-2007, de 23 de marzo, de la Corte Constitucional desestimó la acción de inconstitucionalidad presentada contra el art. 361 CPP y declaró exequible dicho precepto. Según los demandantes, el referido art. 361 CPP vulneraba el Preámbulo y los artículos 2º, 4º, 228 y 229 de la Constitución, por cuanto, a su juicio, la prohibición de la iniciativa probatoria del juez penal implicaba el abandono del deber estatal de averiguar la verdad y pronunciar una sentencia justa. La sentencia descartó la inconstitucionalidad del precepto cuestionado. En el Considerando 18 la sentencia declara que: “Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para practicar pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le presentan a su consideración. De tal forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria, y controvertidas en el juicio. La pasividad probatoria del juez es vista, entonces, como una garantía del acusado”. No obstante, más adelante, en el Considerando 20, afirma que: “… no es totalmente acertado concluir que la actividad probatoria del juez sea abiertamente incompatible con el proceso penal acusatorio o que la relativización de la prohibición de la práctica de pruebas de oficio genere un cambio estructural al sistema”. A modo de conclusión, el Considerando 27 declara que: “… para la Sala es evidente que el Constituyente y el legislador colombiano diseñaron un modelo propio de sistema penal acusatorio, pues si bien es cierto toma elementos comunes de éste en algunas legislaciones, también se aparta de otras características. De esta forma, es lógico inferir que el hecho de que otros países hubiesen adoptado la prueba de oficio como una regla necesaria en el proceso penal, no significa que el legislador colombiano estaba obligado a seguir esa corriente en nuestra legislación.   El caso analizado versaba sobre un delito de actos sexuales con una menor de doce años (concretamente la víctima tenía cinco años de edad). En su inicial oferta probatoria la Fiscalía omitió el testimonio de la víctima. Durante el juicio oral la Fiscal Delegada solicitó al Juez decretar el testimonio de la víctima. El Ministerio Público coadyuvó la petición, y la defensa se opuso, y finalmente el Juez decretó el testimonio que se practicó. En primera instancia el acusado fue absuelto, por estimar el Juez que el único testimonio directo que se recaudó, el de la menor, no resultó convincente por su inmadurez, y el resto de testimonios eran de “referencia o indirectos”, entre ellos el de la madre de la niña. Interpuesto recurso de apelación por la Fiscalía, el tribunal superior revocó la sentencia y condenó al acusado. Contra esta última sentencia el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de casación. La Sala de Casación desestimó el recurso y confirmó la condena. 27   La sentencia declara que: “[…] es factible que por razones de índole constitucional, excepcionalmente el juez decida inaplicar la prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la Constitución Política como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal. […] Sin embargo, cuando por motivos de índole constitu­cional el juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicará preferiblemen­te la Carta, por ser la ‘norma de normas’, como lo estipula el artículo 4° constitucional. Sólo después de un ejercicio de esa naturaleza el juez, excepcionalmente, puede decretar una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realización práctica de los cometidos constitucionales en las situaciones específicas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibición con­tenida en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004”. 26

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios Es más, el hecho de que en países en los que la prohibición de pruebas de oficio en el sistema penal acusatorio es aún más absoluta que en Colombia, tales como Estados Unidos y Puerto Rico, nuestro legislador se encuentre en el deber constitucional de regularlo en forma idéntica. De hecho, como ya se advirtió, el legislador goza de amplio margen de libertad de configuración normativa para señalar el régimen probatorio de cada disciplina jurídica, por lo que si bien en esta oportunidad se considera razonable y válido constitucionalmente prohibir el decreto de pruebas de oficio en la audiencia preparatoria, bien podría resultar también conforme a la Carta que, a partir de valoraciones de política criminal, adopte una posición contraria y admita la actividad probatoria del juez en la audiencia preparatoria”. Ahora bien, para la Corte Constitucional la prohibición del art. 361 CPP no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. La prohibición, concluye, se aplica únicamente ante el juez de conocimiento (Considerando 29 y ss.)28. Después de dicha sentencia la propia Corte Suprema de Justicia ha matizado su posición anterior, asumiendo el carácter prohibido de las pruebas de oficio. Así, reconoce que el juez del enjuiciamiento debe velar para que las reglas del juego se cumplan, especialmente el principio de igualdad de armas, haciendo uso de las facultades que le otorga el CPP, entre ellas, la de obtener que los testigos legos y expertos acudan al juicio oral, por la vía de la conducción consagrada en los arts. 384 y 412 CPP. La condición de imparcialidad o neutralidad no implica absoluta pasividad, pues la misma puede conducir, en ocasiones, a la vulneración del principio de igualdad de armas. Ahora bien, ello no debe entenderse, concluye la Corte, como que posibilita que el juez pueda decretar pruebas de oficio o siquiera insinuar la necesidad de allegar un determinado medio suasorio29. No obstante, el legislador colombiano no ha cerrado totalmente la posibilidad de que puedan practicarse nuevas pruebas durante el acto del juicio oral, pero atribuyendo su iniciativa al Ministerio Público. Conforme al art. 357 CPP “excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica”. El Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua (México), publicado en el año 2006, de corte acusatorio, si bien no contiene una norma prohibitiva de la prueba de oficio, tampoco la contempla. Al regular la prueba superveniente y la prueba sobre la prueba condiciona su autorización por el tribunal al previo ofrecimiento de la parte. El art. 368 CPP, bajo la rúbrica de Prueba superveniente, dispone que:

Un comentario crítico a la sentencia de la Corte Constitucional, en línea con el voto disidente formulado por uno de los magistrados, puede consultarse en CASTAÑO ZULUAGA, L. O., “La carga de la prueba en el proceso penal: la disyuntiva judicial entre la prevalencia de los intereses sociales-institucionales o los del justiciable”, en Opinión Jurídica, Vol. 9, Nº 18, Julio-Diciembre 2010, Medellín, Colombia, págs. 173 y ss. El autor se muestra partidario de que el juez pueda “acu­dir al decreto de la prueba de oficio, desde luego, no de manera arbitraria ni caprichosa, sino apegado a una motivación racional que justifique su decisión, sobre todo si ésta se enfoca al descubrimiento de la verdad de los hechos. Ante la incertidumbre y la duda que en ocasiones puede embargar al operador ju­rídico, resultaría igualmente natural que éste pueda intervenir en la actividad probatoria, si bien no teleológicamente encaminado a bene­ficiar a una de las partes, sino exclusivamente a estatuir la verdad de los hechos y realizar la justicia del caso concreto” (pág. 183). Y más adelante afirma que: “Imponer en la práctica del foro la línea del legislador procesal penal del 2004 y de la Corte Constitu­ cional en su sentencia C-396 de 2007 implicará hacer de los jueces penales unos convidados de piedra en el proceso y en el debate, unos operadores jurídicos que no actúan, que no preguntan, que no decretan pruebas, que no intervienen en su práctica, que solo observan, que son de mármol, fríos y distantes” (pág. 184). Vid., también, BUJOSA VADELL, L. M., “Prueba de oficio y proceso con todas las garantías. Análisis comparativo de derecho español y colombiano”, en AA.VV., Rigor Doctrinal y Práctica Forense, José Luis Vázquez Sotelo (Liber amicorum), Atelier, Barcelona, 2009, especialmente págs. 250 y ss. En la doctrina colombiana se han alzado voces muy críticas con la previsión normativa de prohibición de la prueba de oficio: vid., por ejemplo, PÉREZ PALOMINO, J. F., Las pruebas de oficio en un Estado Social de Derecho”, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Vol. Nº 31, 2005, pág. 198 y ss. 29   Sentencia de 23 de abril de 2008 (Proceso Nº 29118) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. 28

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Manuel Miranda Estrampes “El tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas sobre hechos supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente por alguna de las partes, cuando justificare no haber sabido su existencia. Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad. En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que se cierre el debate y el juez deberá salvaguardar la oportunidad de la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar los contrainterrogatorios de testigos o peritos, según sea el caso, y para ofrecer la práctica de diversas pruebas encaminadas a controvertir la superveniente”. No obstante, al igual que en el CPP chileno, el art. 369 CPP admite a la constitución del tribunal en un lugar distinto de la sala de audiencias, al disponer que: “Cuando lo considerare necesario para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal podrá constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio”. A la vista del tenor literal del precepto, dicha facultad del tribunal no está condicionada a la previa solicitud de parte, por lo que puede acordarla de oficio cuando lo considere necesario. En línea con el modelo colombiano, el CPP de Panamá de 2008 prohíbe expresamente que el Tribunal de Juicio pueda decretar pruebas de oficio (art. 348 CPP). Por su parte, el art. 386 CPP, bajo la rúbrica Prueba sobre prueba, declara que: “Si con ocasión de la rendición de una prueba en el juicio surge una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el Tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieran sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiera sido posible prever su necesidad”. Su redacción está inspirada en el art. 336, inciso segundo, del CPP chileno, y presupone, por tanto, la previa solicitud de parte. 2.3. Procesos penales de common law En aquellos sistemas de perfiles adversariales más acentuados, como pueden ser el estadounidense y el puertorriqueño, el juez o Tribunal no está privado completamente de toda facultad de iniciativa o impulso probatorio. Así, es oportuno mencionar que en EE.UU las Federal Rules of Evidence (FRE) conceden ciertas facultades probatorias al juez. Reglas que se aplican tanto en casos civiles como penales [Rule 1101 (b)]. Así, la Rule 614 (a) atribuye al juez el poder de citar a testigos, de oficio o a solicitud de las partes30. Por su parte, la Rule 614 (b) le confiere la facultad de interrogar a los testigos, con independencia de quien los hubiera citado31. También, la Rule 706 permite al Tribunal ordenar de oficio consultorías técnicas nombrando a expertos. Similares Reglas de Evidencia rigen en Puerto Rico. En sede de prueba testimonial, la Regla 607 (F), en su versión aprobada en 2009, dispone que: “La Jueza o el Juez podrá -a iniciativa propia o a petición de una parte- llamar testigos a declarar, lo cual permitirá a todas las partes contrainterrogar a la persona testigo así llamada. La Jueza o el Juez también podrá, en cualquier caso, interrogar a una o a un testigo, sea ésta o éste llamado a declarar por la propia Jueza o el propio Juez o por la parte. El examen de la Jueza o el Juez debe ir dirigido a aclarar las dudas que tenga o para aclarar el récord. En todo momento, la Jueza o el Juez debe evitar convertirse en abogado o abogada de una de las partes, evitando sugerir a la persona declarante una respuesta en particular”. 30 31

Rule 614 (a) Calling. The court may call a witness on its own or at a party’s request. Each party is entitled to cross-examine the witness. Rule 614 (b) Examining. The Court may examine a witness regardless of who calls the witness.

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha declarado que, ante la posibilidad de que se cometa un desvarío de la justicia, y con el propósito de evitar que ello suceda, el magistrado que preside un proceso judicial criminal tiene autoridad, como parte del poder inherente que poseen los tribunales, para requerir la declaración de determinado testigo en situaciones en que el testimonio de dicha persona puede ayudar a esclarecer la verdad y a que se haga justicia. Así, el juez que preside una vista no solamente puede sino que debe ser “un participante activo en la búsqueda de la justicia, siempre que no vulnere la imparcialidad que su alto cargo reclama” y “puede el juzgador en consecuencia requerir la declaración de determinados testigos” [caso Pueblo v. Pabón 102 D.P.R. 436 (1974)]. La Regla 709 (A) autoriza que el Tribunal pueda, a iniciativa propia o solicitud de parte, nombrar una o más personas como peritas del Tribunal, mediante orden escrita, previa oportunidad a las partes de expresarse sobre la necesidad del nombramiento y sugerir candidatas o candidatos y la aceptación de la persona perita. El Tribunal podrá nombrar a cualquier persona como perita estipulada por las partes y a peritas o peritos de su elección. La Regla 709 (D) añade que esta Regla no limita que cualquier parte presente el testimonio de peritas o peritos de su propia elección. En el derecho inglés se suele afirmar que los Jueces del juicio oral no tienen ninguna responsabilidad en la práctica de la prueba. Sin embargo, dicha afirmación no es exactamente cierta. Así, el Juez inglés dispone del poder o facultad de oír a un testigo que las partes no han citado. Es cierto que cierta jurisprudencia desaconseja a los jueces ejecutar dicho poder; pero otra jurisprudencia destaca que dicho poder existe todavía, que corresponde tanto al Crown Court como a los magistrates’ courts, y que el Tribunal puede y debe ejercitarlo cuando sea necesario para alcanzar el fin de la justicia y de la equidad (Where the power is exercised, it should be for achieving the ends of justice and fairness)32. Incluso el juez puede ejercitar este poder aun cuando la defensa ya presentó sus pruebas, si surge una cuestión relevante ex improviso33. La jurisprudencia inglesa admite que cuando sea necesario se pueda suspender el juicio para facilitar a cualquiera de las partes que presente pruebas para rebatir los resultados de la nueva declaración testifical34. Se admite, también que el Juez pueda interrogar a un testigo para resolver las ambigüedades de su declaración y, también, para el caso en que el acusado se defienda en persona –al no estar asistido de letrado- y sea incapaz de interrogar al testigo, el Tribunal tiene el deber de hacerle las preguntas que considere necesarias para su defensa35. En la fase del proceso en que el Tribunal se pronuncia sobre la pena, el Juez inglés obtiene con frecuencia informes y pericias sobre la personalidad, las circunstancias sociales, la salud y el estado mental del acusado; y antes de imponer ciertas penas, está obligado a reclamarlos. Como conclusión puede afirmarse que es incierto que en los modelos de common law el juez deba adoptar una actitud pasiva o silente36 y carezca de toda facultad probatoria. Como hemos visto el juez puede incluso acordar la citación de testigos no propuestos por las partes. Cuestión distinta es que en la práctica forense dichos poderes se ejerciten de forma excepcional y que la jurisprudencia reclame prudencia en su actuación.

  MUNDAY, R, Evidence, Butterworths, London, 2001, pág. 102, afirma que el juez debe tener en cuenta el interés de la justicia, aunque debe estar alerta de no dar la impresión de asistir a la acusación (prosecution). Pero en algunos casos este poder debe ser ejercitado para alcanzar el fin de la justicia y la equidad. 33   KEANE, A., The Modern Law of Evidence, Butterworths, London, 1996, pág. 119. 34   KEANE, A., ob. cit., pág. 119, nota a pie 13. 35   Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia), dirección Mireille DELMAS-MARTY, Editorial Edijus, 2000, págs. 645-646. 36   Vid. el caso Geders v. United States, 425 U.S. 80 (1976) de la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, en donde reconoce la importancia del rol que el juez juega en el sistema federal de justicia penal. Así, destaca que el juez del juicio no debe ser un mero moderador: “[T]he judge is not a mere moderator, but is the governor of the trial for the purpose of assuring its proper conduct and of determining questions of law… A criminal trial does not unfold like a play with actors following a script; there is no scenario and can be none. The trial judge must meet situations as they arise and to do this must have broad power to cope with the complexities and contingencies inherent in the adversary process. To this end, he may determine generally the order in which parties will adduce proof; his determination will be reviewed only for abuse of discretion….. Within limits, the judge may control the scope of rebuttal testimony….; may refuse to allow cumulative, repetitive, or irrelevant testimony….; and may control the scope of examination of witnesses. If truth and fairness are not to be sacrificed, the judge must exert substantial control over the proceedings”. 32

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Manuel Miranda Estrampes 3. INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL 3.1. Regulación legal El proceso penal español atribuye, como regla general, la carga de alegación y de la prueba a las partes. Así, en relación con la prueba el art. 728 LECrim establece, como principio general, la iniciativa probatoria de las partes. Dicho precepto legal dispone que: “No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas”37. La Exposición de Motivos de la LECrim afirmaba que “los magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates”. No obstante, a pesar de esta declaración se admitió en su articulado, aunque con un carácter excepcional, la iniciativa probatoria ex officio del Tribunal. Así, el art. 729 LECrim –que ha permanecido inmodificado desde su aprobación en 1882- declara que: “Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior: 1º Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes. 2º Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación […]”. Conforme a este esquema normativo, el esfuerzo probatorio corresponde, principalmente a las partes, al consagrarse, como principio general, el de aportación de parte. No obstante, este principio no se consagra con un carácter absoluto, pues se autoriza al Tribunal a acordar, aunque de forma excepcional, pruebas de oficio38. Por tanto, dicha facultad judicial presenta un carácter residual, subsidiario y complementario39. Como puede constatarse, el precepto autoriza al Tribunal a acordar, de oficio, la práctica de careos y de cualquier otro medio de prueba. No obstante, debe advertirse que, en la práctica forense, el careo acordado de oficio resulta escasamente utilizado, precisamente por su poca utilidad y eficacia40. Además, el propio precepto autoriza a que el mismo pueda acordarse no solo de oficio sino, también, a instancia de parte. Por ello el centro del debate doctrinal y jurisprudencial se sitúa en el núm. 2 del referido art. 729 LECrim. Dicho apartado no fija un numerus clausus, sino que posibilita acordar la práctica de cualquier medio de prueba previsto en la ley41. En todo caso, deben tratarse de medios probatorios que no hayan sido propuestos por las partes en el momento procesal oportuno42. Es necesario, además, que las pruebas se consideren necesarias para comprobar la verdad de los hechos, esto es, las cuestiones fácticas objeto del juicio.

  Vid., también, art. 656 LECrim, que fija como uno de los contenidos de los escritos de calificación provisional de las partes la proposición de pruebas, con la lista de testigos y peritos. 38   AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Tomo V, segunda edición corregida y aumentada, Editorial Reus, Madrid, 1924, pág. 485. 39   DÍAZ CABIALE, J. A., ob. cit., págs. 323-324. 40   En este sentido, MAZA MARTÍN, J. M., “Posibilidades y límites de la actuación de oficio de jueces y tribunales durante el plenario”, en Proceso penal y actuación de oficio de jueces y tribunales, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 28, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pág. 118. 41   MAZA MARTÍN J. M., ob. cit., pág. 120. 42  Para GISBERT GISBERT, A., “La iniciativa probatoria del órgano jurisdiccional”, Revista de Derecho Procesal, nº 3, 1998, pág. 607, no habría obstáculo en que si en su momento alguna diligencia, propuesta en tiempo y en forma por las partes hubiera sido rechazada por no pertinente, no pueda el Tribunal acordar su práctica por haber cambiado su valoración sobre la misma tras la práctica de otras diligencias. 37

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios Si comparamos la anterior regulación legal con la existente en otros ordenamientos jurídicos europeos, a los que antes me he referido, puede concluirse que las facultades de iniciativa e impulso probatorio del juez penal son limitadas. El límite material viene representado por los hechos objeto de los escritos de calificación, únicos sobre los que puede versar la prueba ex officio. Por tanto, el juez en ejercicio de dicha facultad probatoria no puede aportar hechos nuevos y/o modificar sustancialmente los hechos de la acusación43. Este límite permite diferenciar entre la carga de alegación de hechos y la carga de aportación de pruebas. La primera corresponde de forma exclusiva a las partes, de tal modo que el órgano judicial no puede aportar hechos distintos o modificar sustancialmente los hechos esenciales aportados por las partes. Por el contrario, la carga de la prueba si bien corresponde principalmente a las partes, éstas no tienen el monopolio, pues el juez o Tribunal puede, como complemento, acordar de oficio la práctica de pruebas. El precepto mereció una particular atención por parte de los comentaristas de la LECrim. Así, AGUILERA DE PAZ afirmaba que las excepciones del art. 729 LECrim no tenían un carácter preceptivo y obligatorio, sino que su admisión estaba subordinada a las circunstancias concurrentes en cada uno, estableciéndose tan sólo una facultad cuyo ejercicio estaba sometido al criterio del Tribunal, el cual acordará la práctica de las diligencias expresadas en él, o denegará su ejecución, según lo estime procedente o no con arreglo a su prudente criterio, sin que contra dicho acuerdo pueda interponerse recurso de casación, por haber usado el tribunal al adoptarla una de las facultades libremente conferidas al mismo. Seguía comentando dicho autor, que la disposición del art. 729 LECrim, como excepción a la regla general del art. 728 LECrim, no podía ser interpretada extensivamente44. En otro orden de consideraciones, no existe obstáculo alguno para que la práctica de estas pruebas, que no fueron oportunamente propuestas por las partes en sus escritos de calificación provisional, pueda ser acordada por el Tribunal previa solicitud de alguna de las partes personadas en el juicio oral. Propuesta que no tendrá, por supuesto, carácter vinculante para el Tribunal45. Para GIMENO SENDRA el equilibrio logrado por el legislador entre los principios de investigación y de aportación es notable y para la fecha de promulgación de la LECrim de 1882, resulta digno de elogio46. Ahora bien, ello no ha sido óbice para que la anterior regulación legal haya estado sometida a importantes cuestionamientos, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, con implicaciones constitucionales. Cuestionamientos que ya fueron suscitados en los primeros momentos de la aprobación de la LECrim por los propios comentaristas, al considerar incompatible dicha previsión con el sistema acusatorio. El mencionado AGUILERA DE PAZ daba cuenta de dichos cuestionamientos, aunque no los compartiera, destacando que la prescripción del art. 729.2º LECrim, obedece a una necesidad impuesta por las exigencias de la justicia47. Son varias las cuestiones examinadas por la doctrina española relacionadas con el alcance e interpretación del referido art. 729.2º LECrim. En todo caso, con carácter previo, la doctrina ha constatado el escaso uso en la práctica que se hace de dicha facultad48. Para algunos autores, la facultad de oficio puede   VERGÉ GRAU, J., La defensa del imputado y el principio acusatorio, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1994, pág. 134.   AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., pág. 485. 45   AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., págs. 497-498. 46   GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal, Edit. Civitas, Madrid, 1981, pág. 210. 47   AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., págs. 492-493. Dicho autor escribió que “se ha dicho que en el caso a que nos referimos se saca al tribunal de la elevada e independiente esfera en que debe estar colocado para convertirle en un acusador o defensor más, según que la prueba acordada se refiera al cargo o al descargo del inculpado. Se ha sostenido también que al hacer uso de la facultad otorgada para ordenar la prácticas de pruebas no propuestas oportunamente, se subroga en el lugar de las partes supliendo las omisiones de las mismas y subsanando sus deficiencias en cuanto a la articulación de las pruebas, puesto que siendo necesarias éstas no la articularon como debieran haberlo hecho, proponiéndolas, en su defecto, de oficio el tribunal. Se ha alegado, igualmente, que con ello puede inferirse agravio al derecho de las partes, porque se trae al juicio extemporáneamente una nueva proposición de pruebas, cuando aquél o aquéllos a quienes pudieran perjudicar las diligencias así decretadas no tienen ya medios para proponer los convenientes elementos probatorios para desvirtuar sus efectos y evitar dicho perjuicio. Se ha expuesto, además, el peligro en que puede incurrir la independencia y la imparcialidad con que debe proceder el tribunal sentenciador, toda vez que pudiera determinar un prejuicio favorable o adverso para alguna de las partes; y, por último, se afirma que de este modo viene a intervenir dicho tribunal en el ejercicio de la acción aportando elementos acusadores no propuestos por la acusación, a pesar de que el acusador es el exclusivo dueño de la acción penal dentro del régimen vigente, y el único también que debe determinar lo necesario para su eficaz ejercicio, sin que nadie deba imponerle reglas para la formación de su recto criterio ni trabas para el libre ejercicio de sus funciones”. 48   FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., Prueba y presunción de inocencia, Iustel, Madrid, 2005, págs. 335 y 350. 43 44

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Manuel Miranda Estrampes acordarse no solo respecto de los medios de prueba que no hubieren sido propuestos por las partes, sino que, también, se puede ordenar la práctica de aquellos medios de prueba que, habiendo sido inadmitidos, se reputan pertinentes y útiles una vez practicadas todas las pruebas solicitadas a instancia de parte49. En relación con el momento procesal oportuno para su práctica las opiniones doctrinales son discrepantes. Un sector doctrinal, ciertamente minoritario, admite que pueda acordarse la práctica de pruebas de oficio en el propio auto de admisión de pruebas50. Para otros autores puede acordarse, una vez abiertas las sesiones del juicio oral, pero antes de que se hayan practicado las propuestas a instancia de parte51. Por último, otros autores se decantan por limitar el ejercicio de dicha facultad de iniciativa probatoria una vez practicadas en el juicio oral las diligencias de prueba propuestas por las partes52. Tesis esta última, que es la que mejor encaja con el carácter complementario de dicha facultad. Por último, es mayoritaria la posición que exige el respeto a la garantía de contradicción y de defensa en la práctica de la prueba de oficio53. Incluso se ha sostenido la posibilidad de que, tras la práctica de dicha prueba, se conceda a la parte a quien perjudique la oportunidad de ofrecer y practicar nuevas pruebas dirigidas a contrarrestar o neutralizar los resultados obtenidos con la prueba de oficio54. En las próximas páginas doy cuenta del debate suscitado en el ámbito casacional por el Tribunal Supremo en torno al alcance y constitucionalidad de las facultades probatorias ex officio reconocidas en el art. 729.2º LECrim, para luego examinar los pronunciamientos dictados por el propio Tribunal Constitucional. 3.2. Doctrina jurisprudencial La doctrina elaborada por el Tribunal Supremo (TS) relativa a las facultades probatorias del Tribunal ha tenido un desarrollo contradictorio55. En algunas decisiones se ha mostrado contrario a la iniciativa ex officio del Tribunal, cuestionando incluso la validez constitucional del art. 729.2º LECrim. Esta línea jurisprudencial se fundamenta en la garantía de la imparcialidad objetiva y en el principio acusatorio, al sostener que la prueba de oficio convierte al juez en acusador o defensor según que la prueba acordada sea de cargo o de descargo, como argumento para negar toda iniciativa probatoria al Tribunal del enjuiciamiento56. Como afirma alguna sentencia, la facultad de iniciativa probatoria no puede utilizarse por el Tribunal en contra del acusado, supliendo la actuación del Ministerio Fiscal57. Con arreglo a esta doctrina, la prueba ex officio se calificaba de prueba ilícita, por haber sido obtenida con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).   MAZA MARTÍN, J. M., “Posibilidades…”, ob. cit., pág. 121. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., ob. cit., pág. 340, quien cita, en apoyo de dicha tesis, la STC 33/1992, FJ 6. 50   AGUILERA DE PAZ, E., ob. cit., págs. 493 y ss. También, PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones….”, ob. cit., pág. 178, para quien dicha solución evita las dilaciones procesales que se derivarían de tener que suspender el juicio oral para practicar la prueba decretada de oficio en el mismo acto del juicio. 51   SAAVEDRA RUÍZ, J., “La iniciativa del Tribunal en el acto del juicio oral. Alcance de los artículos 729 y 733 LECrim”, en Cuestiones de Derecho Procesal Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, nº 10, 1994, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pág. 34. 52   MAZA MARTÍN, J. M., ob. cit., pág. 122; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., ob. cit., págs. 341-342. 53   GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pág. 623; PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones…”, ob. cit., pág. 176; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., ob. cit., pág. 343. 54   VERGÉ GRAU, J., “La técnica de las pruebas orales como presupuesto de eficacia del juicio acusatorio”, Revista del Poder Judicial, nº 68, cuarto trimestre 2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pág. 328. 55   Un estudio más detallado sobre la doctrina jurisprudencial puede consultarse en PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones….”, ob. cit., págs. 148-152; del mismo autor, “El derecho a la prueba en el proceso penal. Luces y sombras”, Justicia, núm. 1-2, 2009, págs. 133-143; y “La iniciativa probatoria del juez penal y el principio acusatorio. Un estudio desde el Derecho Comparado”, Diario La Ley, año XXVII, núm. 6575, 23 de octubre de 2006 (en formato electrónico). 56   Vid., por ejemplo, SSTS núm. 2706/1993, de 1 diciembre; núm. 904/1995, de 23 septiembre; núm. 291/2005, de 2 marzo. 57   En alguna sentencia el TS ha sostenido que sólo cuando la prueba arroja un resultado incriminatorio vulneraría la imparcialidad objetiva (STS núm. 755/1999, de 11 mayo). Esta doctrina parece sugerir la idea de que la prueba de oficio sería admisible, contrario sensu, cuando fuera favorable al acusado. No obstante, esta posición presenta serias objeciones, pues como advierte GUZMÁN, N., La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, págs. 178-179, la inocencia no debe ser comprobada. Por más que se considere que la prueba sea favorable al acusado, y aun cuando luego de su producción ella haya efectivamente resultado de ese modo, la producción de dicha medida probatoria habrá sido totalmente innecesaria. Que el juez realice una prueba a favor del imputado se torna superfluo, pues cuenta con criterios jurídicos de decisión para resolver el caso, sin necesidad de recurrir a una tarea probatoria oficiosa. Criterios que según señala dicho autor viene dados por la aplicación de los principios del estado de inocencia y del in dubio pro reo. 49

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios Sin embargo, existe otra línea jurisprudencial posterior que se muestra favorable, no sin ciertos límites, a la iniciativa probatoria del Tribunal. Para esta doctrina, el art. 729.2º LECrim tendría validez constitucional y no supondría ninguna violación del principio acusatorio ni del deber de imparcialidad objetiva judicial, siempre que la actividad probatoria del juez penal se limitase a los hechos discutidos en el proceso, se empleasen fuentes probatorias que ya constasen en los autos y se garantizase el derecho de defensa y de contradicción de todas las partes. En esta misma línea, se viene admitiendo dicha iniciativa cuando se trata de la denominada “prueba sobre prueba”, esto es, de aquella que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso58. En definitiva, prueba encaminada a verificar o contrastar la fiabilidad de las pruebas que en su momento fueron propuestas por las partes. Esta última línea jurisprudencial es la que ha acabado imponiéndose en los últimos tiempos, admitiendo, por tanto, la validez constitucional de la iniciativa probatoria ex officio iudicis, aunque con ciertos límites. Incluso el TS ha censurado casacionalmente que el Tribunal de instancia no hiciera uso de la facultad de iniciativa prevista en el art. 729.2º LECrim. La cuestión fue analizada en la STS núm. 443/2009, de 8 abril. La defensa denunció, en sede de casación, la indebida denegación de una prueba documental consistente en la aportación de un informe clínico sobre la condición de drogodependiente del acusado y el tratamiento de deshabituación a que estaba sometido durante aproximadamente un año. El recurrente alegaba que por la fecha del documento le fue imposible su proposición en el escrito de defensa, anterior en el tiempo a la elaboración del documento. En el acto del juicio oral la defensa propuso la incorporación del documento, que fue denegada por el Tribunal por considerarla extemporánea. A pesar del carácter eminentemente casuístico de la jurisprudencia, en dicha sentencia el TS destaca cuatro conclusiones generales acerca de la interpretación del art. 729.2º LECrim: i) su aplicabilidad no ofrece duda cuando se trata de pruebas acordadas de oficio con el fin de determinar el alcance probatorio o la eficacia de otras pruebas propuestas por las partes (prueba sobre la prueba). ii) igualmente el art. 729.2º LECrim no es contrario a la inexcusable imparcialidad del Tribunal, integrada en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cuando en la búsqueda de la verdad material, finalidad esencial del proceso, sin perder la imparcialidad, se utiliza aquella facultad como cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates y que las propias partes plantean. En estos casos no está ejercitando el Tribunal una facultad de iniciativa o de proposición de prueba sino una facultad ordinaria de resolución en función de un juicio de necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. iii) asimismo, cuando la prueba se acuerda por iniciativa del Tribunal para poder decidir de forma fiable con suficiente comprensión de lo alegado por las partes –por ejemplo, inspección ocular para entender las descripciones que se hacen de un lugar- y de las circunstancias en que se enmarca el hecho enjuiciado, se origina una prueba neutral que no afecta la imparcialidad del Tribunal ni contradice el principio acusatorio. iv) lo que en ningún caso puede hacer el Tribunal es sustituir a la acusación en su obligación constitucional de aportar la prueba de cargo. No es por tanto admisible la sustitución por el Tribunal de la actividad probatoria de las acusaciones de tal forma que la única prueba utilizada para desvirtuar la presunción de inocencia sea la practicada por iniciativa del Tribunal por la vía del art. 729.2º LECrim59.   Vid., por ejemplo, SSTS núm. 2188/2002, de 26 diciembre; núm. 918/2004, de 16 julio; núm. 1084/2006, de 24 octubre; núm. 750/2007; de 28 septiembre; núm. 15/2008, de 16 enero; núm. 209/2008, de 28 abril; núm. 1333/2009, de 14 diciembre. 59 En la reciente STS núm. 749/2012, de 11 octubre, se censuró la actuación de la Sala que, después de haber oído a los acusados y a dos agentes policiales testigos de cargo –que dijeron no haber presenciado la acción atribuida a los primeros, que motivó la acusación por delito contra la salud pública- acogió la petición del Fiscal de que, con suspensión del juicio, se citase a otros dos agentes no propuestos inicialmente por la acusación ni tampoco por la defensa, pero cuyos datos obraban ya en las actuaciones policiales. Según la sentencia, con su actuación la Sala cubrió un completo vacío de prueba de la acusación, que había dejado sin sustento a uno de los extremos de la hipótesis inculpatoria que propugnaba. Por tanto, el Tribunal se subrogó indebidamente en el papel de la acusación, con claro perjuicio de su imparcialidad objetiva. 58

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Manuel Miranda Estrampes En relación con el caso analizado, el TS estimó el motivo de casación por denegación de diligencia de prueba, razonando que: “[…] nada impedía que en tal caso el Tribunal, conocedor en ese momento de la existencia del informe, de su contenido y de su relevancia acordara de oficio su lectura, su examen por las partes y su unión al acta del Juicio Oral sin perjuicio de la valoración posterior que mereciera en la Sentencia. Todo ello mediante el ejercicio de la facultad prevista en el art. 729 -2º de la LECrim, habida cuenta que: a) no se trata de un ejercicio libremente optativo sino discrecional al servicio de un fin no renunciable cual es el descubrimiento de la verdad material, de modo que el Tribunal no puede libremente buscar o no esa verdad, sino que debe siempre perseguirla como fin del proceso, ejerciendo esa facultad cuando sea necesario para ese resultado. Lo que el Tribunal puede y debe valorar es si se da o no la necesidad y conveniencia de practicar una prueba para ese fin, no si se debe o no perseguir la verdad material, dentro naturalmente del pleno respeto al principio acusatorio y a la salvaguarda de su imparcialidad; b) en este caso era evidente que el informe no se podía haber propuesto en conclusiones provisionales por ser de fecha posterior; c)  su contenido era relevante y necesario para justificar, en su caso, una realidad fáctica de indudable significación jurídico-penal; d) su unión a los autos en el Juicio Oral no carecía de justificación; e) no suponía esa práctica probatoria ningún fraude procesal por parte de la defensa; f) no implicaba esa práctica ningún obstáculo a la contradicción ni exigía suspensión de la vista oral. En definitiva: el que no pudiera ser técnicamente “propuesta” en sentido propio por extemporánea, no impedía que la defensa expresara su relevancia e interesara del Tribunal una decisión al respecto, haciendo ver la conveniencia de ejercitar de oficio la facultad prevista en el art. 729-2º de la LECrim. La facilidad de su práctica, la importancia de su contenido, y la salvaguarda de la imparcialidad que tal ejercicio no alteraba, supone que en este caso la decisión contraria del Tribunal, sin beneficiar al proceso ni a ninguno de sus principios, con innecesario sacrificio de la verdad material, constituya un quebrantamiento del proceso por incorrecto ejercicio, en sentido negativo, de la facultad prevista en el art. 729-2º de la LECrim”. 3.3. Doctrina constitucional También el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado en varias resoluciones acerca de la compatibilidad entre la garantía de imparcialidad judicial y la iniciativa probatoria ex officio del juez o Tribunal del enjuiciamiento. Con arreglo a la doctrina constitucional la facultad prevista en el art. 729.2º LECrim no es inconstitucional, salvo que suponga una “actividad inquisitiva encubierta”. Su existencia o no obligará a examinar la actuación del Tribunal a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, para determinar si existió o no dicha actividad inquisitiva encubierta. La STC 188/2000 aborda por primera vez el tema desde la perspectiva constitucional. El FJ 2 resume el núcleo de la doctrina constitucional: “[…] la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECrim, no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia (art. 741 LECrim), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (art. 117.3 CE). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio iudicis prevista en el art. 729.2 LECrim, que pudiera llevar a desconocer las exigencias insitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto”60. En el supuesto examinado el Juez de lo Penal había acordado de oficio, durante la celebración del juicio oral, el interrogatorio de un testigo cuya identidad había sido obtenida a partir de un informe policial y de la propia declaración del perjudicado. El TC avala constitucionalmente la actuación del juez, al afirmar, en el FJ 3, que: “[…] cuando -como aquí es el caso- se adopta una iniciativa probatoria ex officio iudicis, no de forma inopinada o sorpresiva, ni como parte de un plan preconcebido por el juzgador, sino como propuesta asumida por las partes acusadoras y en virtud de una decisión razonablemente fundada a partir de la emergencia en el acto del juicio de una fuente adicional de prueba de la que, en buena lógica, cabía esperar una cierta corroboración de los hechos enjuiciados con el objetivo, no de condenar o de exculpar, sino de alcanzar el grado preciso de convicción para adoptar una decisión resolutoria del conflicto, ninguna quiebra de la imparcialidad judicial cabe imputarle al juzgador y ninguna vulneración del principio acusatorio puede entenderse producida. Con otras palabras: no se puede temer legítimamente la pérdida de la imparcialidad objetiva de un Juez que acuerda una diligencia probatoria, en el seno del juicio oral -por tanto, con plena garantía de contradicción- con el fin de esclarecer un hecho reconocido por las acusaciones y por el mismo acusado. Y por lo que respecta a la imparcialidad subjetiva, que ha de presumirse salvo prueba en contrario, a falta de la más mínima acreditación, aun indiciaria, de que la Juez de lo Penal se hubiese guiado por otra intención que no fuese la de ahondar en la clarificación de los hechos enjuiciados, no cabe sostener con fundamento que la juzgadora ya conocía con antelación cuál iba a ser el sentido, favorable o perjudicial para el imputado, de la decisión por ella acordada. En definitiva: en las circunstancias del caso presente no cabe hablar, con el menor fundamento, de que la iniciativa del Juzgador entrañe una actividad inquisitiva encubierta o signifique una toma de partido por la acusación o por la defensa”. Por último, en relación con el respeto del derecho de defensa y la garantía de contradicción, el FJ 3 sigue declarando que: “Por lo demás, a la práctica de la controvertida diligencia probatoria no cabe oponerle ni la causación de indefensión alguna, ni el desconocimiento de las exigencias propias del principio contradictorio puesto que, propuesta la iniciativa, las partes pudieron alegar en defensa de su derecho e interés, y así lo hicieron, sin que conste que no pudiesen intervenir en la práctica de la testifical acordada de oficio para someterla a contradicción, contestándola y discutiéndola. Así pues, la pretensión deducida, por lo que a esta tacha se refiere, se ha de desestimar”. La temática de la prueba de oficio fue abordada nuevamente en la STC 130/2002. El FJ 5 reconoce expresamente que: “[…] el impulso probatorio del órgano judicial (tanto de oficio como a petición de parte) puede, en ocasiones y a la vista de las circunstancias del caso, traspasar los límites que le imponen el debido respeto al principio acusatorio, en el sentido de que quien debe formular la acusación y sobrellevar la carga de la prueba inculpatoria es la acusación y no quien ha de dictar sentencia en el proceso, menoscabando reflejamente aquella apariencia de imparcialidad objetiva que debe preservarse en todo momento […] Por ello debe indagarse -a la vista de los datos objetivos que quepa extraer del modo de proceder que en cada caso haya observado el órgano judicial- si tras un impulso probatorio aparentemente neutral, incluso al abrigo de lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim, el Juez no ha emprendido en realidad sino una actividad inquisitiva encubierta […]”.

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Vid., también, ATC 397/2003, FJ 2, en relación con un informe pericial dactiloscópico que, en realidad, fue aportado al juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal.

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Manuel Miranda Estrampes En el caso analizado, el Fiscal, ante la suspensión del acto del juicio oral por la incomparecencia de un testigo, propuso la citación de dos nuevos testigos (agentes policiales) que habían intervenido en el atestado policial y que, por lo tanto, ya estaban identificados. El Juez de lo Penal acordó la admisión de la nueva prueba testifical propuesta por la acusación pública. La defensa hizo constar su protesta por entender que era una prueba extemporánea. Practicada la prueba testifical, la defensa no intervino ni formuló pregunta alguna, por considerarla nula de pleno derecho. A la vista de tales circunstancias, el TC rechazó la existencia de vulneración del derecho de defensa (art. 24.2 CE). Declara el TC, en su FJ 6, que: “[…] hemos de rechazar, en primer lugar la lesión a una de las dimensiones del derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE); en concreto, la relativa a garantía de la defensa del recurrente, pues en todo momento conoció la admisión de las pruebas testificales pedidas por el Fiscal, la identidad y condición de los testigos y su relación con el objeto del proceso penal. Asimismo, la suspensión de la vista le permitió sobre la base de esta información articular su efectiva defensa, debiendo asumir el riesgo aparejado a la negativa de someter a interrogatorio a dichos testigos cuando tuvo oportunidad de hacerlo. Por tanto, esa dimensión del derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE), dirigida a la efectiva garantía del derecho de defensa de las partes en ese proceso judicial, y que se manifiesta en el inexcusable respeto a los principios de contradicción e igualdad procesal de las partes, a los efectos de ejercer en paridad de condiciones precisamente sus derechos de defensa alegando y pudiendo probar lo alegado […], ha sido respetada en el caso objeto de enjuiciamiento”. En relación con la pérdida de neutralidad del juez, invocada por el recurrente, al haber coadyuvado con la acusación y contribuir a una indebida subsanación de la insuficiencia de la prueba de cargo, el TC descarta, también, la existencia de violación constitucional desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías, al afirmar que: “7. […] a la vista de las circunstancias que rodean el caso presente, es preciso constatar que el apartado 5 del art. 793 LECrim permite la propuesta de nuevas pruebas al inicio del juicio oral, siempre que puedan practicarse durante el acto de la vista; y el apartado 3 del art. 746 LECrim (en relación con el art. 793.5 LECrim), que es el invocado por el Juez de lo Penal y la Audiencia Provincial para fundamentar la “peculiar actividad probatoria” impugnada en el presente amparo (descartado, además, el recurso al art. 729.2 LECrim), autoriza la suspensión del juicio oral si no comparecen los testigos de las partes y el órgano judicial considera necesario su testimonio. Todo ello con el fin, también amparado en el derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE), de que los órganos judiciales dispongan de todos los elementos de juicio necesarios para dictar Sentencia, pudiendo hacer uso de los instrumentos procesales que sirvan a la mejor comprobación de la certeza de los elementos de hecho que permitan al Juez alcanzar con las debidas garantías aquellas convicciones sobre las que sustentar, en un sentido u otro, el fallo de su Sentencia (mutatis mutandis SSTC 16/1981, FJ 6, y 188/2000, FJ 2). Ciertamente, como alega el Ministerio Fiscal, existe una irregularidad procesal en este caso, pues se acordó admitir a trámite la prueba propuesta por el Fiscal una vez precluido el momento procesal para efectuar tales propuestas y, lo que es aún más importante, una vez que se hubo practicado la única prueba testifical de cargo que pudo realizarse, al no haber comparecido el otro testigo propuesto en tiempo y forma por el Fiscal, y resultar evidente -así lo señala la Audiencia Provincial en su Sentencia de apelación- el escaso, por no decir nulo, valor incriminatorio de esa declaración al manifestar que no recordaba lo sucedido. 8. Constatado lo anterior, no cabe sin embargo apreciar la lesión denunciada por el recurrente en el presente supuesto. Una de las finalidades perseguidas con el amparo constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) es que los órganos judiciales dispongan de todos los elementos de juicio necesarios para dictar su Sentencia. El Juez o el Tribunal pertinentes, en efecto, dictarán Sentencia “apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados” (art. 741 LECrim). Ese conjunto de actuaciones en que se plasma el debate contradictorio del juicio oral, constituye el fundamento de la convicción del juzgador. De ahí que hayamos dicho que uno de los elementos del núcleo esencial de aquel derecho fundamental sea el que el órgano judicial deba tener el más amplio conjunto de elementos de juicio a la hora de dictar Sentencia (STC 16/1981, de 16 de junio, FJ 6).

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios A ese propósito ilustrador de la convicción del Juez o Tribunal sirven sin duda habilitaciones legales que la Ley de enjuiciamiento criminal estatuye a favor del órgano judicial para que pueda llevar acabo ciertos impulsos probatorios, caso del art. 729.2 (STC 188/2000, de 10 de julio), o del art. 746.3 (STC 116/1983, de 7 de diciembre) que es el que invoca el Juez de lo Penal para fundamentar su decisión de admitir y practicar la controvertida testifical pedida por el Fiscal. Ello no impide que se pueda incurrir en extralimitaciones lesivas del art. 24 CE, como expresamente mantuvimos en la STC 188/2000, tan citada. Sin embargo, no ha sido este el caso de autos. Ciertamente, la admisión de las nuevas pruebas de cargo propuestas extemporáneamente por el Fiscal no puede fundarse en la invocación de un precepto como el art. 746.3 LECrim, que es aplicable al caso exclusivo de la suspensión del acto del juicio por incomparecencia de uno de los testigos propuestos y admitidos en el momento oportuno. Ahora bien, esta irregularidad procesal, como expone el Juez en su Sentencia, estaba animada por el aludido propósito de perseguir la verdad material en el proceso penal y allegar a su conocimiento cuantos elementos de juicio fuesen a su entender necesarios para formar correctamente su convicción sobre el objeto del proceso penal que debía decidir, en sentido absolutorio o condenatorio. Ese propósito, aunque articulado en una irregularidad procesal, se persiguió sin causar indefensión material alguna del acusado, ya que conoció los términos de las nuevas pruebas de cargo y tuvo tiempo para articular su defensa, siéndole sólo imputable a él las consecuencias de haber rehusado interrogar a ambos testigos. En esa medida, el impulso probatorio llevado a cabo por el Juez penal a instancias del Fiscal no ha supuesto la quiebra de su neutralidad, ya que desconocía el sentido de las eventuales declaraciones de aquellos testigos (que bien podían haber sido del tenor del inicialmente comparecido), y del hecho de que la petición saliese de la acusación no debe extraerse sin más esa quiebra (pues también la acusación como parte en el proceso está asistida por el derecho a proponer y que se practiquen las pruebas pertinentes a su acusación). Ningún dato objetivo se desprende de la actuación judicial, más allá de la peculiar admisión a trámite de las controvertidas testificales, que permita afirmar que con este impulso probatorio se encubrió una actividad inquisitoria encubierta constitucionalmente prohibida, coadyuvando con el Fiscal en la formulación de la acusación contra el recurrente en amparo y perdiendo así su imparcialidad objetiva. Hemos dicho que este impedimento de emprender una actividad inquisitiva encubierta, no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio (incluso de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim), por ejemplo (como expresamente mantuvimos en la ya citada STC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2) respecto de los hechos objeto de acusación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes”. El TC concluye declarando que: “Así pues, en la medida en que no se le causó indefensión alguna al acusado, ni se desequilibró la igualdad de armas entre las partes en el proceso penal, ya que la admisión y práctica de dichas pruebas testificales no supusieron negarle al recurrente su derecho a interrogar a esos testigos, no se ha tratado de una prueba sorpresiva, máxime al tratarse de dos testigos mencionados en el atestado policial. Respetados además los principios de contradicción e inmediación, no puede apreciarse quiebra alguna de la debida neutralidad del órgano judicial respecto de las partes en el proceso, por lo que no hemos de concluir que la irregularidad procesal denunciada en este amparo no ha vulnerado el derecho a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 CE)”. En la STC 229/2003 se analiza la validez constitucional del interrogatorio del Tribunal, durante el juicio oral, al acusado y a los testigos, desde la óptica de la garantía de imparcialidad judicial. La sentencia advierte que el derecho a un proceso con todas las garantías y la imparcialidad judicial objetiva exigen del juez una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso. Ahora bien, ello no significa que haya de exigirse al órgano judicial una actitud pasiva durante el acto del juicio. En relación con la denuncia del recurrente, la sentencia, en su FJ 14, dice que: “En el presente caso lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación […] y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta. Por lo demás tampoco puede

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Manuel Miranda Estrampes sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista. En conclusión, cabe afirmar que ni de la formulación de las citadas preguntas, ni del contenido de las mismas pueda apreciarse la denunciada pérdida de imparcialidad judicial, debiendo ser desestimada también esta alegación”. Con arreglo a dicha doctrina, puede concluirse que el Juez o Tribunal no está autorizado a proceder a un interrogatorio general y propio del acusado y/o testigos, que vaya más allá de una intervención puntual de carácter y finalidad aclaratoria de las manifestaciones realizadas61. En el ejercicio de esta facultad debe ser extremadamente prudente y cuidadoso a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva62. Por tanto, no sería posible que utilizando estas facultades probatorias el Tribunal introdujera hechos que aun constando en los escritos de acusación no hubieran sido introducidos por el testigo o testigos durante su interrogatorio por las partes63. Una última decisión es la STC 334/2005, en donde vuelve a plantearse el tema relativo a las preguntas formuladas por el Tribunal al acusado. EL TC desestima la queja del recurrente, destacando, en su FJ 3, que: “[…] no es posible apreciar en este caso que la actuación de oficio del órgano judicial, consistente en realizar determinadas preguntas al acusado en la vista oral, hubiera comprometido su neutralidad, ya que, tal como se acredita en el acta de la vista oral incorporada a las actuaciones, las preguntas realizadas por el Presidente del Tribunal incidían sobre los hechos objeto de acusación y se limitaban a reincidir sobre aspectos a los que ya se había dado contestación a preguntas del Ministerio Fiscal; lo que en última instancia evidencia no sólo que el Tribunal no estaba supliendo o enmendando la actividad acusatoria del Ministerio Fiscal interrogando sobre aspectos que pudieran ser decisivos para la condena, sino que la única finalidad del mismo era aclarar y fijar en un interrogatorio directo del acusado las respuestas ya dadas a las preguntas de las partes sobre los hechos sometidos a enjuiciamiento y sobre los que debía dictar Sentencia […]”. En definitiva, aunque el TC advierte que un ejercicio ilimitado de la facultad de iniciativa probatoria por el Tribunal puede poner en peligro su imparcialidad, reconoce la constitucionalidad de la misma, siempre que no comporte una actividad inquisitiva encubierta. Su constatación no está exenta de un cierto casuismo, pues exigirá de un detallado análisis de las concretas circunstancias concurrentes. En todo caso, el ejercicio de las facultades probatorias legalmente reconocidas no puede servir de coartada o excusa para que el Juez o Tribunal del enjuiciamiento lleven a cabo una actividad de investigación o indagación, supliendo, así, las debilidades e insuficiencias de la oferta probatoria de las partes. 3.4. Anteproyecto de LECrim de 2011 En el año 2011 el entonces Gobierno socialista presentó un Anteproyecto de LECrim que, sin embargo, no llegó ni siquiera a la fase de tramitación parlamentaria. A pesar de ello resulta interesante aludir a la regulación de la prueba de oficio, pues incluía una serie de novedades. El art. 566.1 establece el principio de aportación de parte, como regla general, al declarar que “No se practicarán otras pruebas que las propuestas por las partes”. Sin embargo, en su apartado 2 se prevén una serie de excepciones a dicho principio. Así se establece que: “Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior: a) Los careos de los testigos que el Presidente acuerde cuando concurran los requisitos del artículo 58264 de esta ley y sea necesario para el esclarecimiento de los hechos.

  El art. 708.2 LECrim establece que: “El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de sus miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren”. 62  AA.VV., 99 cuestiones…, ob. cit., pág. 499. 63  AA.VV., 99 cuestiones…, ob. cit., págs. 501 y 503. 64   Según dicho precepto el tribunal podrá acordar el careo cuando se hayan prestado testimonios discordantes acerca de algún hecho o circunstancia relevante para la causa. 61

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios b) Cualquier otra prueba que, por considerarla absolutamente imprescindible para la comprobación de los hechos, someta el tribunal a la consideración de las partes, siempre que alguna de ellas haga suya la propuesta [….]”. Como puede constatarse, la nueva regulación condiciona la práctica de la prueba a que alguna de las partes asuma como suya la propuesta de oficio del Tribunal. En otras palabras, no es suficiente con la propuesta del Tribunal, es necesario que alguna de las partes la asuma e inste la práctica en el juicio de la prueba de oficio. Aunque la iniciativa parte del Tribunal, para que la prueba pueda practicarse es requisito indispensable que alguna de las partes la haga suya y acepte la propuesta judicial65. La exigencia de esta asunción haría que para el caso en que ninguna de las partes asumiera y respaldara la propuesta del Tribunal, la prueba no podría actuarse. Dicha regulación es reflejo de la doctrina establecida en la mencionada STC 188/2000, en que, como se expuso, la propuesta de prueba del Tribunal fue asumida por las partes acusadoras. 4. LA PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL PERUANO 4.1. Regulación legal en el CPP de 2004 En coherencia con la lógica acusatoria que inspira el CPP de 2004, se consagra, como regla general, el principio de aportación de parte. Así, el art. 155.2 CPP afirma que: “Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales”66. No obstante, a diferencia de otros CPP latinoamericanos no se prohíbe la prueba de oficio por el Tribunal de enjuiciamiento. El propio art. 155, en su apartado 3, CPP, dice que: “La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio”. Por tanto, la iniciativa probatoria ex officio no está prohibida en el CPP de 2004, aunque normativamente se le atribuye un carácter excepcional67. El art. 385 CPP prevé los supuestos de prueba de oficio68. Declara dicho precepto que: “1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a   En la doctrina, FERNÁNDEZ ENTRALGO, J., “Los principios procesales y procedimentales de la Ley Orgánica 7/1988”, en AA.VV., La reforma del proceso penal, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 57, ya propuso, como vía intermedia y combinación de las exigencias del principio de descubrimiento de la verdad material y acusatorio, que el Tribunal pudiera sugerir a las partes la oportunidad y utilidad de la práctica de alguna prueba, absteniéndose de ordenarla si la invitación no fuera asumida por ninguna de aquéllas. 66   Vid., también, arts. 349.1.h) y 350.1.f) CPP de 2004. 67 De “excepción justificada” al principio de aportación de parte la califica TALAVERA ELGUERA, P., La prueba. En el nuevo proceso penal, Academia de la Magistratura, Lima, 2009, pág. 51. 68   Aunque, en realidad, no es un supuesto de prueba de oficio en sentido estricto, cabe mencionar que el art. 181.2 CPP prevé que en el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promueva, incluso de oficio, en el curso del acto oral un debate pericial. Previsión que, en mi opinión, es de aplicación durante las sesiones del juicio oral cuando dicho debate se considere necesario (cfr. art. 378.7 CPP). En relación con esta temática resulta interesante traer a colación la sentencia de casación de fecha 23 de junio de 2010, dictada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia (Casación Nº 22-2009-La Libertad), que confirmó la revocación de la sentencia absolutoria de primera instancia, acordada por la Sala Penal de Apelaciones, pues el Juzgado Colegiado no dispuso la realización de un debate pericial. La sentencia de casación, al referirse a los arts. 181.2 y 378.7, declara, en su Fundamento de Derecho decimotercero, que “Ambas normas, interpretadas sistemáticamente y con arreglo a los poderes de esclarecimiento que el Código reconoce al juez, están destinadas a que los hechos y su interpretación pericial se debatan y diluciden con toda amplitud, a fin de que la decisión judicial sea todo lo justa que merecen la sociedad – por los intereses públicos que están involucrados en el conflicto penal- y las partes, en cuyo ejercicio el juez no está limitado al pedido de esas últimas, sino a las exigencias de justicia que dimanan de la materia controvertida y cuya dilucidación le está encomendada”. Con respecto al caso analizado la sentencia concluye: “Así, del tenor de la sentencia de vista, de su propia fundamentación, se advierte que no es posible un fallo de mérito sin antes agotar el esclarecimiento en su ámbito científico o pericial. El debate pericial, en estas condiciones, es inevitable; su pertinencia y utilidad están plenamente justificadas. Por tanto, su ausencia vicia la sentencia de primera instancia por sustentarse en pruebas diminutas y cuya responsabilidad era ampliarlas con arreglo a una expresa autorización legal, lo que evita por cierto vulnerar la garantía de imparcialidad judicial, el principio acusatorio y el derecho de defensa”. También, la Corte Superior de Justicia de Huaura, en sentencia de 24 de marzo de 2011 (Exp. Nº 01341-2009-8-1308-JR-PE-01), censuró que el juez a quo no acordara de oficio, como prueba necesaria, un debate pericial. Afirma la sentencia “[…] que antes del término de la actividad probatoria, la judicatura debió en caso proponer de oficio –en el caso de que las partes no lo hubiesen hecho-, se actúe un debate pericial como prueba necesaria (artículo 385 del NCPP) […]” (Vid. Gaceta Penal & Procesal Penal, Nº 23, Mayo 2011, pág. 276 y ss.). 65

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Manuel Miranda Estrampes pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo. 2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultaren indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. 3. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible”69. De la lectura del contenido del referido precepto se infiere la existencia de dos supuestos admisibles de prueba ex officio: a) Diligencias de inspección judicial y reconstrucción de los hechos70. Para que puedan acordarse dichas diligencias es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: primera, que la diligencia no se haya realizado en sede de investigación preparatoria o que realizada resultó manifiestamente insuficiente –se sobreentiende que para el adecuado esclarecimiento de los hechos-, y segunda, que sea viable y necesaria para conocer los hechos, esto es, para la averiguación de la verdad71. En la práctica serán poco frecuentes los supuestos en que deba acudirse a este tipo de diligencias durante la celebración del juicio oral, singularmente la inspección judicial, pues el transcurso del tiempo hace que, en la mayoría de las ocasiones, las huellas y efectos materiales del delito desaparezcan. La utilización en el precepto del término “ordenará” ha llevado a algún autor a considerar que el juez está obligado a acordar dichas diligencias cuando se presenten las condiciones que legalmente se establecen72. La aceptación de este carácter obligatorio no está en contradicción con la previsión del punto 3, que no concede recurso contra la resolución que adopte el juez. Lo que prohíbe el precepto es la posibilidad de un recurso autónomo contra la decisión judicial, pero nada impide en absoluto que pueda recurrirse la sentencia que se dicte invocando, precisamente, como uno de sus motivos la infracción del art. 385.1 CPP ante una decisión denegatoria del juez. Según el precepto, la decisión judicial debe ir precedida de un previo debate entre las partes. Para algún autor dicho debate solo será necesario cuando hubiere mediado pedido previo de alguna parte73. En mi opinión, dicho debate debería llevarse a cabo también en los casos en que no hubiere pedido previo, con la finalidad de garantizar el derecho de audiencia de las partes en una decisión que puede tener una singular trascendencia para la resolución del caso. Dicho debate debe ir encaminado a ilustrar al juez acerca de la concurrencia o no de los requisitos antes indicados. b) Nuevos medios probatorios (pruebas ex novo). En este segundo supuesto, los poderes probatorios ex officio del juez se han normativizado en clave de facultad o de poder –al utilizar el precepto el término “podrá disponer”-, pero no de deber u obligación74. Acerca de este último punto es interesante traer a colación las Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Distrital del Nuevo Código Procesal Penal de los Juzgados Penales Unipersonales y Colegiados del Distrito Judicial de La Libertad del año 2009, que establece que contra la resolución judicial que acuerde la realización de una prueba de oficio no cabe recurso de nulidad. Todo recurso impugnatorio lleva implícito el de nulidad del acto procesal, y como no está previsto el recurso de apelación contra la decisión de actuar pruebas de oficio, debe declararse de plano la improcedencia del pedido de nulidad que formule la parte acusada, debido a su manifiesta ilegalidad. 70   Con arreglo a lo dispuesto en el art. 192.2 y 3 CPP de 2004, la inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas. Por su parte, la reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás pruebas actuadas. 71   ANGULO ARANA, P., ob. cit., pág. 156; PEÑA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal. Sistema Acusatorio, Teoría del caso y Técnicas de Litigación Oral, Tomo II, Editorial Rodhas, Lima, 2012, pág. 473, señala que debe ser “imprescindible, necesaria y útil para esclarecer el objeto del proceso”. 72   ANGULO ARANA, P., ob. cit., pág. 156. 73   ANGULO ARANA, P., ob. cit., pág. 157. 74   Partiendo de su consideración como facultad, TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pág. 52, sostiene que no podrá anularse ni casarse una sentencia porque el juez no ejerció la facultad o iniciativa de practicar prueba de oficio. 69

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios Dicha facultad presenta un carácter excepcional y complementario, esto es, secundario y residual, en relación con la facultad de iniciativa probatoria de las partes. Como destaca la doctrina, debe tratarse de pruebas nuevas, esto es, que no hubieren sido propuestas en su momento por las partes75. TALAVERA ELGUERA señala que puede tratarse de prueba sobreviniente o no, pues no opera en este caso la restricción contemplada en el art. 373.1, en razón de que como consecuencia de la actuación probatoria en juicio puede surgir la necesidad de llamar a testigos que antes no fueron considerados, por el hecho de haber sido mencionados en la audiencia como conocedores de algún hecho relevante o para contrastar la credibilidad de algún medio de prueba76. El precepto se refiere a cualquier tipo de medios probatorios, por lo que no limita la iniciativa de oficio a la prueba testifical, sino que se extiende, también, a la prueba pericial y a la documental o a cualquier otro medio de prueba permitido por la Ley (lícito)77. Más problemática se presenta la posibilidad de acordar de oficio la declaración del acusado. En mi opinión dicha declaración sólo debería actuarse en el juicio oral a instancia de la defensa, con el consentimiento del acusado78, nunca de las acusaciones ni, por tanto, del Tribunal ex officio. El momento procesal para acordar dichas pruebas es una vez culminada la recepción de las pruebas practicadas a instancia de las partes79. Queda descartada su adopción al inicio de las sesiones del juicio oral o durante la práctica de alguna de las pruebas propuestas por las partes. El precepto limita la posibilidad de acordar la prueba de oficio una vez finalizada la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas. Para su adopción es requisito inexcusable que del curso de los debates del juicio oral resultasen indispensables o manifiestamente útiles para el esclarecimiento de la verdad. La necesidad opera como criterio esencial para la actuación judicial de dicha facultad probatoria. Dicho requisito queda a la apreciación del juez, a quien le corresponde valorar, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, si el medio de prueba es indispensable o manifiestamente útil. A diferencia del supuesto contemplado en el art. 385.1 CPP, en este segundo supuesto el precepto no contempla que con carácter previo a la decisión del juez se celebre un debate entre las partes. No obstante, su celebración tampoco está prohibida expresamente, por lo que resultaría aconsejable que los jueces antes de tomar una decisión recabaran la opinión de las partes intervinientes en el juicio para garantizar el derecho de audiencia. El art. 385.2 CPP fija un límite a la prueba ex officio, al declarar que “El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”80. Con ello se trata de enmarcar el ejercicio de dicha facultad con el fin de evitar que el juez pueda actuar supliendo las deficiencias, debilidades o errores de alguna de las partes perdiendo así su posición de tercero imparcial81. Mediante la prueba de oficio el juez no debe llevar a cabo una actividad de suplencia de las partes. Su constatación exigirá de un examen detallado de las circunstancias concurrentes para determinar si el juez incurrió o no en dicha suplencia. Por último, destacar que en ambos supuestos legales el Juez Penal puede actuar de oficio o a petición de parte, esto es, previa solicitud de alguna de las partes (acusaciones o defensa).

  Para PEÑA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal…, ob. cit., pág. 474, deben ser medios probatorios que no han sido incorporados en el juzgamiento, no aquellos en que se pretende una nueva actuación, al no haber satisfecho su utilidad a alguna de las partes. 76   TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pág. 52. 77   Vid. art. 157.1 CPP de 2004. 78   Vid. art. 376.2 CPP de 2004. 79   TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pág. 52. 80   Idéntico límite encontramos en el mencionado art. 359 del Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela. 81  Para ANGULO ARANA, P., ob. cit., pág. 157, lo que el legislador no desea es que el juez desarrolle actuaciones que, cuantitativamente, pudieran dar la impresión de que sustituye a cualquiera de las partes (cantidad de medios de prueba) o que sicológicamente esté subjetivizado. 75

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Manuel Miranda Estrampes 4.2. Posiciones doctrinales y jurisprudenciales En la doctrina peruana y entre los operadores jurídicos del nuevo sistema procesal penal se viene reproduciendo el debate doctrinal entre quienes mantienen una posición favorable y quienes son contrarios al reconocimiento de iniciativa probatoria autónoma al juez del enjuiciamiento. Sin embargo, a diferencia de otros países (por ejemplo, Italia, Colombia, España), como he expuesto con anterioridad, no existe hasta el momento pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional al respecto82. Para los que mantienen una posición crítica, la facultad probatoria ex officio es contraria al sistema acusatorio y pone en riesgo la garantía de imparcialidad judicial. Se alega que la prueba de oficio es una reminiscencia o rezago del sistema inquisitivo, incompatible con el principio de aportación de parte que debe regir en exclusiva en el sistema acusatorio puro, y con la posición que debe ocupar el juez como árbitro neutral83. Por ello dichos autores cuestionan la previsión contenida en el art. 385 CPP al considerarla incompatible con el nuevo modelo acusatorio y contraria a la garantía de imparcialidad del juez84. Por el contrario, para sus partidarios, el descubrimiento de la verdad, como una de las finalidades primordiales del proceso penal, así como los valores que están en juego pueden exigir que la actividad probatoria de parte sea completada por la práctica de ciertos medios de prueba ordenados de oficio85. La tesis del deber de esclarecimiento o averiguación de los hechos, como fundamento de la prueba de oficio, ha sido invocada, también, por la Corte Suprema de Justicia en algunas de sus resoluciones86. En todo caso, los partidarios de la prueba ex officio sostienen su carácter excepcionalísimo o residual, a los efectos de no comprometer la imparcialidad objetiva del Juez87.

La STC Nº 2005-2006 HC/TC, afirma, en su Fundamento 5, que: “La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: “a) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad”. No obstante, de la anterior declaración no puede inferirse, en absoluto, como se ha sostenido en alguna ocasión, que el TC se ha mostrado contrario a la admisión de la prueba de oficio. 83   CÁCERES, R. E., y IPARRAGUIRRE, R. D., Código Procesal Penal Comentado, Jurista Editores, Lima, 2007, pág. 442; DÍAZ MURO, J., “¿Juez Árbitro o Juez Inquisidor? La prueba de oficio en el nuevo Código Procesal Penal”, Revista El Foro, Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque, Perú, 2010, documento en formato electrónico disponible en www.articuloz.com/leyezarticulos; CASTAÑEDA HINOSTROZA, K. M., “La discutida legalidad de la prueba de oficio en el sistema acusatorio”, Revista de Actualidad Jurídica “La Tribuna del Abogado”, Nº 2-2010, Instituto de Capacitación y Desarrollo, Lima, pág. 9 y ss.; CALDERÓN SUMARRIVA, A., “Los rezagos del sistema inquisitivo en el nuevo Código Procesal Penal peruano”, QHISPIKAY, Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Nº 1, 2009, pág. 101, documento en formato electrónico disponible en: http://egacal.educativa.com/upload/Q2009_CalderonAna.pdf; CRUZ VEGAS, G. A., “Ocho razones en contra de la prueba de oficio en el proceso penal peruano”, Revista Jurídica del Colegio de Abogados de la Libertad, Nº 144, 2011, pág. 136 y ss. 84   En esta línea, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura en sentencia, de fecha 17 de julio de 2007, (Exp. Nº 2007-00469-59-1308-JR-PE-1) censuró que el órgano a quo hubiera incorporado de oficio un examen médico legal. Aunque, como reconoce el propio Tribunal ad quem dicha cuestión no fue objeto de impugnación, afirma que “[…] la actuación del colegiado en mayoría desnaturaliza el nuevo proceso procesal penal por cuanto en dicha actuación se reemplaza a las partes, ofreciendo, admitiendo y actuando prueba no ofrecidas en la etapa correspondiente por ninguna de las partes […] (vid. Gaceta Penal & Procesal Penal, Nº 4, Octubre 2009, pág. 277 y ss.). Llama la atención la nula argumentación del por qué en el caso analizado la actuación de la prueba de oficio acabó reemplazando a las partes, así como la nula referencia al art. 385.2 CPP. En esta misma línea crítica se pronunció ANGULO ARANA, P. M., “Comentario a cuatro sentencias emitidas en el Distrito Judicial de Huaura”, Gaceta Penal & Procesal Penal, Nº 8, Febrero 2010, págs. 300-301. 85   TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pág. 51; HURTADO POMA, J., “¿Son convenientes las pruebas de oficio en el sistema acusatorio peruano?”, Instituto de Ciencia Procesal Penal, documento en formato electrónico disponible en http://www.incipp.org. pe/modulos/documentos; ANGULO ARANA, P., ob. cit., pág. 159; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, C., “Juez y prueba de oficio. Juez imparcial y descubrimiento de la verdad en el proceso penal peruano”, Actualidad Jurídica, nº 217, diciembre 2011, pág. 52. 86  Vid. Ejecutoria de fecha 30 diciembre 2004, Recurso de Nulidad Nº 2976-2004; Ejecutoria de 16 marzo 2011, Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad Nº 2723-2010. También la ya mencionada sentencia de casación, de 23 de junio de 2010, de la Sala Penal Permanente (Casación Nº 22-2009-La Libertad), afirma, en su Fundamento de Derecho decimotercero, que “Sin duda una de las garantías específicas, compatibles con el principio de justicia material que exigen los artículos cuarenta y tres y cuarenta y cuatro de la Constitución y se incardina en la garantía genérica del debido proceso (artículo ciento treinta y nueva, inciso tres, de la Ley Fundamental), es la averiguación lícita de la verdad que garantiza una sentencia justa –el derecho material se realiza comprobando la verdad material-, lo que en modo alguno se cumple cuando se asume una concepción de mera “justicia de procedimiento”, esto es, que se limite a garantizar la justicia de las condiciones de combate entre las partes”. 87   PEÑA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal…, ob. cit., pág. 474; TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pág. 52. 82

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios El Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, celebrado en Lima el 21 de junio de 2008, en donde participaron vocales de las diferentes Cortes Superiores de Justicia, acordó88, entre sus conclusiones, que la prueba de oficio es admisible bajo los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, complementariedad (prueba sobre prueba) sobre los hechos propuestos materia de debate y sometidos a contradicción89. Para el profesor SAN MARTÍN, a diferencia del modelo chileno y colombiano, en donde la actividad probatoria es practicada por las partes exclusivamente, el CPP de 2004 optó por reconocer al Tribunal iniciativa probatoria aunque de carácter complementario, inspirándose en el modelo italiano. Para este autor su aceptación debe quedar limitada a aquellos supuestos destinados a contrastar o verificar otras pruebas ya aportadas por las partes90, esto es, los casos de “prueba sobre la prueba”. En una línea similar, para TALAVERA ELGUERA dicha facultad debe limitarse a los supuestos de prueba complementaria o de prueba sobre la prueba, sin que el tribunal pueda ordenar la actuación de prueba directamente de cargo o de descargo91. Algún autor ha reclamado la necesidad de regular la prueba de oficio en una ley específica, a fin de no abrir espacios amplios de discrecionalidad jurisdiccional92. 5. PRUEBA DE OFICIO Y PRINCIPIO ACUSATORIO Como se ha expuesto a lo largo de este trabajo, uno de los argumentos esgrimidos en contra de la admisión de la prueba judicial de oficio es su incompatibilidad con el principio acusatorio. Así, se califica a la iniciativa probatoria de oficio como una reminiscencia o vestigio del sistema inquisitivo. Al respecto cabe hacer algunas precisiones. En primer lugar, existe una tendencia a equiparar el principio acusatorio con el proceso adversarial anglosajón, más específicamente, con el modelo estadounidense. Ello lleva a una confusión lamentable, como advierte BUJOSA VADELL, pues muchos de los rasgos que se atribuyen al acusatorio son meras opciones políticos-legislativas, muchas veces originadas en contextos jurídico-políticos muy distintos (como el tribunal del jurado)93. Como consecuencia de lo anterior, el examen de la facultad de iniciativa probatoria del juez penal, como dije con anterioridad, debe hacerse al margen de un abordaje meramente nominalista, así como prescindir de etiquetas: proceso adversarial frente a proceso acusatorio. El debate debe prescindir de calificaciones formales, más o menos acertadas, y situarse en el marco constitucional que nos ofrece el reconocimiento del derecho al proceso debido o justo94. Desde este enfoque, no hay duda de que el principio acusatorio se integra dentro del concepto del derecho al proceso debido o justo, y se conecta con el derecho a ser informado de la acusación, el derecho de defensa y la imparcialidad judicial95. Ello nos obliga a delimitar cuál es el concepto y el significado del   Con el resultado de 70 votos a favor y 3 en contra.  El documento de las conclusiones puede consultarse en http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/ PlenoNacPenal2008(Lima)_220310.pdf. 90   SAN MARTÍN CASTRO, C., “Acerca de la función del Juez de la investigación preparatoria”, Instituto de Ciencia Procesal Penal, págs. 9 y 14, documento en formato electrónico disponible en http://www.incipp.org.pe. 91   Para TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pág. 53, prueba complementaria o prueba sobre la prueba es aquella que persigue establecer la credibilidad o no de un órgano de prueba (testigo) o del contenido de un medio de prueba (testimonio). 92   PEÑA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal, Tomo I, ob. cit., pág. 429. 93   BUJOSA VADELL, L. M., “Prueba de oficio y proceso con todas las garantías….”, ob. cit., pág. 235. 94   Así, BUJOSA VADELL, L. M., “Prueba de oficio….”, ob. cit., pág. 236, afirma que cuando se habla de “proceso penal acusatorio” se quiere decir “proceso penal con todas las garantías” o “proceso justo”, en definitiva lo que en el ámbito anglosajón se conoce como Due Process of Law. 95   La STC español 123/2005, FJ 3, afirma que, aun cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales. En este sentido se resalta tanto la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial. 88 89

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Manuel Miranda Estrampes principio acusatorio, como paso previo, para determinar si la facultad de iniciativa probatoria de oficio es contraria o no a dicho principio. Tarea, sin embargo, que no está exenta de dificultades por la gran confusión existente en torno al propio concepto de principio acusatorio96. Como precisión preliminar, debe advertirse que no puede confundirse el principio acusatorio con el principio de aportación de parte97. Pues bien, en este punto concreto me propongo seguir la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional español. Para el Tribunal Constitucional español el principio acusatorio se integra por las siguientes garantías98: i) Incompatibilidad entre la función de investigar y la de juzgar. Funciones que, por tanto, deben ser atribuidas a órganos distintos99. Dicha incompatibilidad conlleva que el juez investigador (instructor) no puede ser, a su vez, juez enjuiciador. ii) Separación de la función de acusar y de juzgar. Nadie puede ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria. Acusación que deberá ser formulada por un órgano distinto del que va a juzgar (ne procedat iudex ex officio) 100. Incluso sin previa acusación ejercitada por alguien distinto del juez decisor, no puede existir juicio (nemo iudex sine acusatore)101, y sin su mantenimiento en el juicio oral por la acusación no cabe condena102. En desarrollo de dichas garantías, la doctrina constitucional afirma que el objeto procesal debe ser resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación, toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio103. iii) Deber de congruencia entre la acusación y el fallo. A tal efecto, el Tribunal Constitucional español afirma que el deber de congruencia (o correlación) encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma   GÓMEZ COLOMER, J. L., “Adversarial System, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una reflexión sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica”, Revista del Poder Judicial, núm. especial XIX, Propuestas para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, pág. 28. Este autor pone de manifiesto que la literatura jurídica estadounidense no utiliza el término “principio acusatorio” (págs. 33-34). Del mismo autor El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2008, págs. 28-29. 97   VÁZQUEZ SOTELO, J. L., “El principio acusatorio y su reflejo en el proceso penal español. Homenaje a la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras sus cien años de vigencia”, Revista Jurídica de Catalunya, 1984, pág. 383. 98   Garantías destacadas por la práctica totalidad de la doctrina española: GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Edit. Colex, Madrid, 2010, pág. 60 y ss.; PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones….”, ob. cit., págs. 154-155; también en “El derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 145; ASENCIO MELLADO J. M. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Edit. Trivium, Madrid, 1991, pág. 17 y ss; ARMENTA DEU, T., “Principio acusatorio: realidad y utilización (lo que es y lo que no)”, en AA.VV., La reforma de la justicia penal (Estudios en homenaje al prof. Klaus Tiedemann), Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 1997, pág. 318 y ss.; BERZOSA FRANCOS, V., “Principios del proceso”, Justicia, núm. III, 1992, pág. 583 y ss. 99   Vid., por todas, STC 145/1988. 100   Para DÍAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pág. 213, la presencia de una parte, distinta del órgano jurisdiccional que ejerza la acción penal es precisamente lo que distingue el principio acusatorio del sistema inquisitivo. 101 STC 83/1992, FJ 1. 102   DÍAZ CABIALE, J. A., ob. cit., págs. 368-370. 103   Vid., entre otras muchas, SSTC 35/2004, FJ 7; 179/2004, FJ 7; 123/2005, FJ 3. 96

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías104. En cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, el Tribunal Constitucional reitera que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio105. En un proceso acusatorio la delimitación del objeto del proceso –tanto en su aspecto objetivo como subjetivo- corresponde a las partes, singularmente a las acusaciones, quienes deben identificar con precisión el hecho o hechos (penalmente relevantes) sobre los que articulan su pretensión acusatoria y la persona o personas acusadas. Por ello el juez no puede condenar por hechos distintos de los reflejados en la acusación, ni a persona distinta de la acusada. iv) Prohibición de la reformatio in peius. La reformatio in peius, como puntualiza la STC 28/2003, en su FJ 3, “tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación”; de esta manera, para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, “el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de la otra parte, y con excepción del daño que derive de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes”. El principio acusatorio impide al Juez penal de segunda instancia modificar de oficio la sentencia agravando la pena si sólo fue apelante el condenado y tanto la víctima del delito como el Fiscal se aquietaron106. En definitiva, un proceso acusatorio se basa en dos garantías básicas, el respeto de la imparcialidad del juez y la igualdad de las partes, mediante una distribución de roles entre todos ellos107. Las anteriores garantías delimitan, por tanto, el núcleo de lo que sería absolutamente imprescindible para poder reconocer el principio acusatorio en un determinado ordenamiento jurídico.

  Vid. STC 155/2009, FJ 4. En la mencionada STC 123/2005, FJ 4, se dijo que “la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE. De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden”. También, SSTC 247/2005, FJ 2; 73/2007, FJ 3. 105 STC 155/2009, FJ 4, in fine, y las que allí se citan. 106 Vid., también, STC 249/2005, FJ 5. 107 VERGÉ GRAU, J., La defensa del imputado…, ob., cit., págs. 25-26. 104

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Manuel Miranda Estrampes Expuestas cuáles son las garantías que integran el principio acusatorio, estamos en condiciones de examinar si el ejercicio de la facultad de iniciativa probatoria autónoma por parte del juez vulnera o no dicho principio. Pues bien, a la vista del contenido de las anteriores garantías, puede afirmarse que el principio acusatorio no veda toda posibilidad de acordar pruebas de oficio. En otras palabras, la prohibición absoluta de acordar pruebas de oficio no forma parte del contenido del principio acusatorio, siempre y cuando las mismas versen sobre los hechos objeto de acusación. Como afirma un sector de la doctrina, apoyar la prohibición de la práctica de prueba de oficio en el principio acusatorio supone una exacerbación de este último principio108. El reconocimiento de una limitada y excepcional facultad de iniciativa probatoria no convierte al juez en el dominus de la prueba, como sí sucedía en el sistema inquisitivo. Si la introducción de pruebas se deja exclusivamente en manos de las partes, y este postulado se lleva hasta las últimas consecuencias, ello conduciría a una visión absolutamente privatista de la justicia penal109, de rasgos marcadamente dispositivos. Esta visión privatista del proceso penal es incompatible con los fines que se pretenden alcanzar y con el interés público que se pretende proteger en el mismo. La tesis según la cual la prueba de oficio es contraria al principio acusatorio incide, en mi opinión, en un error, pues tiene el riesgo de equiparar este principio con el principio dispositivo propio del proceso civil. Por otro lado, se eleva a la categoría absoluta el principio de aportación de parte que, si bien, en el ámbito de la introducción de hechos (proposiciones fácticas) y delimitación del objeto del proceso tiene un carácter nuclear y, por tanto, irrenunciable, no sucede lo mismo cuando de la aportación de pruebas se trata. Lo que si veda el principio acusatorio es que el Juez pueda, por la vía de la prueba ex officio, incorporar al proceso hechos nuevos y/o distintos de aquellos que conforman la pretensión acusatoria110. En tal caso, el juez perdería su rol de árbitro neutral y se acabaría convirtiendo en acusador. La fijación del objeto del proceso corresponde a las partes y no al juez. Por ello, la determinación del sustrato fáctico sobre el que debe recaer la decisión judicial es función exclusiva de las partes (acusación y defensa). El juez no puede alterar y/o modificar dicho sustrato fáctico, reformulando las proposiciones fácticas introducidas por las partes, pues de hacerlo estaría actuando como una de ellas. Conclusión que, sin embargo, no puede aplicarse con la misma relación de necesariedad respecto de la aportación de pruebas, en la medida en que la misma no altere o mute el objeto del proceso. El principio acusatorio es, ciertamente, una garantía instrumental de la imparcialidad judicial en cuanto trata de asegurar la condición del juez como tercero, pero el mismo, correctamente entendido, no veda con carácter absoluto la posibilidad de acordar prueba de oficio. Su invocación como fundamento nuclear sobre el que descansa la prohibición de la prueba de oficio resulta, en mi opinión, excesivamente simplista, pues se basa en un constructo ideal que acaba elevando dicha prohibición a la categoría de elemento esencial e intrínseco del modelo sin cuya presencia el mismo resulta irreconocible. En definitiva, recurrir al principio acusatorio no aporta nada que nos permita resolver el debate acerca de la admisión o no de la prueba de oficio, pues la prohibición de esta última no es un elemento esencial o nuclear que derive de su contenido y significado. 6. PRUEBA DE OFICIO E IMPARCIALIDAD JUDICIAL La anterior conclusión me permite examinar la prueba de oficio desde la óptica de la garantía de la imparcialidad judicial. El interrogante al que debe darse respuesta es si el juez que acuerda una prueba de oficio deja de ser imparcial y asume la posición de parte. Como he apuntado en páginas anteriores, para un amplio sector de la doctrina la prueba de oficio es incompatible con la exigencia de imparcialidad judicial. Imparcialidad que como garantía esencial del proceso acusatorio estaría integrada dentro del derecho a un proceso debido. PICÓ i JUNOY, J., “El derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 145; también en “La iniciativa probatoria….”, ob. cit., pág. 11 (en su formato electrónico). 109 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., ob. cit., pág. 327. 110 En este sentido, GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pág. 623. 108

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios Una adecuada respuesta a esta objeción exige examinar el propio concepto de imparcialidad judicial. Pues bien, la imparcialidad se opone a la idea de juez comprometido con las partes, por la relación que mantiene con alguna de ellas, y también a la de juez prevenido, por su relación funcional con el objeto del proceso o por la realización de actuaciones que posibilitan un prejuzgamiento del resultado final (lo que veda, por ejemplo, que el juez investigador pueda ser al mismo tiempo juez enjuiciador para evitar que pueda tener ya preadquirida alguna convicción sobre el objeto del proceso). Teniendo en cuenta lo anterior no hay inconveniente en admitir que la imparcialidad encierra un componente de neutralidad, entendida como equidistancia del juez o Tribunal respecto de las partes. El juez, por tanto, es un tercero supra partes. Pero la imparcialidad judicial (terzietà) no debe entenderse como equivalente a pasividad absoluta del juez. Y ello tiene aplicación, también, en el ámbito probatorio111. Esta última equivalencia es, en mi opinión, fruto de un desenfoque en la conceptualización y significado de la garantía de imparcialidad112. En los últimos tiempos está ampliamente extendida la idea que vincula la imparcialidad del juez con su pasividad en el proceso, a modo de binomio indisoluble. Se invoca como fundamento la posición que ocupa el juez en los modelos adversariales anglosajones. Sin embargo, prescindiendo de las opciones legislativas adoptadas en cada ordenamiento jurídico, lo cierto es que la garantía de imparcialidad no conlleva, a modo de consecuencia necesaria, la imposición de un modelo de juez absolutamente pasivo113, silente o juez esfinge, carente de toda potestad probatoria o de facultades de intervención durante la práctica de la prueba en el juicio oral, sometido exclusivamente a la previa solicitud de las partes114. Como ya hemos visto, incluso en los procesos adversariales anglosajones el juez no está privado totalmente de facultades probatorias, incluida la de acordar pruebas, aunque se venga reclamando un uso o ejercicio moderado de las mismas. Por otro lado, nadie discute, por ejemplo, la potestad de admisión o inadmisión de las pruebas por parte del juez. Pues bien, una decisión de inadmisión puede tener una mayor incidencia en la estrategia probatoria de la parte que acordar una prueba de oficio. La imparcialidad objetiva del juez no se garantiza exclusivamente a través del modelo de juez pasivo. Este modelo no deja de ser una simple opción legislativa, tan legítima como la que atribuye al juez facultades probatorias. La clave está en dotar a este último modelo de las garantías precisas que eviten el riesgo de que el juez pierda su imparcialidad. Garantías que en el ámbito que nos ocupa se traducen en límites a la prueba de oficio. La equivalencia automática entre imparcialidad y pasividad absoluta del juez debe ser desterrada, pues responde a un enfoque excesivamente simplista del problema. Conlleva una exasperación de la noción de neutralidad como contenido de la imparcialidad. Un juez imparcial no es un juez despreocupado o desresponsabilizado del resultado del proceso, ajeno totalmente a la búsqueda de la verdad de los hechos y, por tanto, a la calidad de su decisión en el plano fáctico. Sin embargo, la idea de pasividad judicial nos lleva a lo contrario, esto es, a colocar al juez en una actitud de indiferencia frente a los hechos y, por tanto, frente a la calidad epistemológica de su decisión. Dicha idea de pasividad judicial es tributaria, además, de una determinada concepción de la prueba que la configura como un simple instrumento en poder exclusivo de las partes para conseguir la persuasión judicial. Por ello las partes pueden disponer a su antojo de las pruebas, jugando con su oferta probatoria en función de sus respectivas expectativas de persuasión. Dicha concepción prescinde del aspecto epistemológico de la actividad PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones”, ob. cit., págs. 162-163; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., ob. cit., pág. 324. Distinta es la posición que mantiene FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Edit. Trotta, Madrid, 1995, págs. 564, 567 y 611-612, para quien en el modelo de estilo acusatorio el juez debe ser un simple espectador. También, GUZMÁN, N., La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, págs. 180-181 y 188. 113 Un sector de la doctrina estadounidense se muestra muy crítica con la excesiva pasividad de los jueces durante el acto del juicio oral. Franklin STRIER, Reconstructing Justice: An agenda for trial reform, University of Chicago, 1994, pág. 83, -citado por PIZZI, W. T., Juicios y mentiras. Crónica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense, Edit. Tecnos, Madrid, 2004, pág. 169-, afirma que cuando los jueces llegan a considerar esa imparcialidad como sinónimo de pasividad pueden acabar convirtiéndose en cómplices involuntarios de las peores injusticias. 114 En sentido contrario se pronuncia, en sus últimos trabajos, MONTERO AROCA. Inicialmente dicho autor mantenía que “nada se opone a que el juzgador acuerde de oficio la práctica de medios concretos de prueba” (Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Edit Tirant lo blanch, Valencia, 1997, págs. 158-160). Sin embargo, en trabajos recientes sostiene lo contrario, al estimar que la posición del juez como tercero imparcial impide que pueda acordar pruebas de oficio: vid. “Principio acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurídica de un eslogan jurídico”, en AA.VV. Prueba y Proceso Penal (Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado), coordinador GÓMEZ COLOMER, J. L., Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2008, págs. 56 y ss. 111 112

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Manuel Miranda Estrampes probatoria como instrumento de conocimiento de la verdad de los hechos, esto es, como medio de verificación o confirmación de las hipótesis fácticas que constituyen el objeto del proceso. El juez no puede permanecer ajeno a esta última concepción, siempre y cuando respete determinados límites, a los que luego se hará referencia. Dicho lo cual, añadir que cuando el juez acuerda una prueba de oficio no lleva a cabo ninguna labor de indagación, de investigación o de búsqueda de pruebas, sino que se limita a ordenar la incorporación al juicio oral de una fuente de prueba cuya identificación surgió durante la celebración de las sesiones del juicio oral. El juez, por tanto, no busca a propósito dichas pruebas, a través de una actividad inquisitiva encubierta, sino que las mismas aparecen en el proceso como consecuencia de la práctica de las pruebas aportadas por las partes115. Por ello, tampoco la prueba de oficio es fruto de un conocimiento privado del juez adquirido al margen del proceso. Se suele afirmar, desde una posición contraria a la prueba de oficio, que su simple formulación exterioriza un prejuicio o una toma de posición parcial por parte del Tribunal, bien sea para absolver al acusado, bien sea, que es lo más frecuente, para condenarle, que le hace perder su imparcialidad objetiva116. Esta es la razón fundamental, se concluye, por la que la prueba de oficio debería estar prohibida, pues el juez estaría prejuzgando su decisión final. Sin embargo, como contra-argumento se sostiene que cuando el juez acuerda la práctica de una prueba (por ejemplo, una testifical o una pericial) no se decanta ni a favor ni en contra de la acusación o de la defensa, pues desconoce cuál vaya a ser el signo, de cargo o de descargo, de la prueba que acordó (por ejemplo, el contenido de la declaración del testigo o el resultado de la pericia)117. De ahí que la prueba de oficio no vulnere per se la garantía de imparcialidad judicial, en su manifestación objetiva. Con la prueba de oficio el juez no exterioriza ningún prejuicio en favor o en contra de alguna de las partes, ni se decanta a favor de una o de otra, pues desconoce, a priori, si la prueba (su resultado) va a beneficiar o no a alguna de ellas. El juez se limita, por el contrario, como ya he dicho, a ordenar la incorporación de una fuente de prueba –a través de un medio de prueba- de resultado incierto, pues se desconoce en ese momento cual vaya a ser el mérito de dicha prueba. El hecho de que con la prueba de oficio el juez muestre un interés no le hace perder su imparcialidad, pues no se trata de un interés parcializado, que exteriorice un juicio en contra o en pro de alguna de las partes, como se sostiene118, sino un interés en la confirmación o verificación de la veracidad de las hipótesis fácticas del proceso introducidas por las partes. Por tanto, un interés de carácter cognitivo, del cual no puede desresponsabilizarse. Por otro lado, hay que descartar aquellas posiciones que sostienen que solo cuando la prueba ex officio tiene un resultado perjudicial para el acusado se lesiona la imparcialidad judicial. Tesis que carece de todo sentido desde el propio concepto de imparcialidad judicial que se predica de todas las partes del proceso, tanto las acusaciones como las defensas. No resulta aceptable admitir la existencia de vulneración de la imparcialidad judicial cuando la prueba favoreciera a la acusación, y negarla cuando favoreciera a la defensa. En definitiva, el juez no pierde su condición o rol de tercero neutral por el hecho de acordar una prueba de oficio, pues no contribuye con ello a la configuración del objeto del proceso ni pierde su posición de equilibrio o equidistancia, decantándose en favor o en contra de una parte. Vid. PARRA QUIJANO, J., Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, Edit. ABC, Bogotá, 2007, pág. 726. En este sentido, RUÍZ VADILLO, E., El principio acusatorio y su proyección en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, Edit. Actualidad Civil, Madrid, 1994, pág. 226; MARTÍNEZ ARRIETA, A., La nueva concepción jurisprudencial del principio acusatorio, Edit. Comares, Granada, 1994, pág. 140; JAUCHEN, E., Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007, pág. 212 y ss.; CAFFERATA NORES, J. I., La prueba en el proceso penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 37-38; BOUZAT, A. y CANTARO, A. S.; “Verdad y prueba en el proceso acusatorio”, en Discusiones, núm. 3, 2003, documento en formato electrónico, disponible en http://bibliotecadigital.uns.edu.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S151573262003000100006&lng=es&nrm=iso>. 117 DÍAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pág. 456, afirma que al igual que la parte no puede conocer si la práctica de la prueba va a tener éxito, el Juez tampoco lo puede saber, por lo que ni siquiera la decisión de acordar la práctica de prueba sobre un hecho implica una predeterminación del resultado. Vid., también, SAAVEDRA RUÍZ, J., ob. cit., pág. 37. PICÓ i JUNOY, J. “Reflexiones…”, ob. cit., pág. 157; también en “Derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 146, y en “La iniciativa probatoria…”, ob. cit., pág. 11; GISBERT GISBERT, A., ob. cit., pág. 620; BUJOSA VADELL, L. M, ob. cit., pág. 242. 118 JAUCHEN, E., ob. cit., pág. 218. 115 116

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios Lo dicho con anterioridad no excluye que es uso inadecuado, abusivo o ilimitado de la prueba de oficio pueda generar riesgos en la garantía de imparcialidad judicial. Sin embargo, ello no nos debe llevar a descartar toda facultad de iniciativa probatoria autónoma en el juez, sino a definir con precisión cuáles deben ser sus límites. El debate sobre la prueba de oficio en el proceso penal, por tanto, no debe situarse en el plano de su admisibilidad o prohibición, sino en el plano de sus límites con el fin de su identificación al objeto de garantizar que el juez no pierda su condición de tercero y acabe actuando como parte del proceso. 7. LÍMITES A LA FACULTAD DE INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ Como adelanté en el apartado anterior, en el tema de la prueba de oficio deberíamos abandonar posiciones maximalistas o radicales y optar por la búsqueda de un punto de equilibrio que fije con precisión los límites a los cuáles debe estar sometida toda prueba de oficio. Si bien el ejercicio de la facultad probatoria de oficio no genera por sí mismo una pérdida de imparcialidad, también es cierto que su ejercicio puede prestarse a abusos o desviaciones, mediante su utilización en favor de una de las partes y en perjuicio de la otra. Ahora bien, dicho ejercicio patológico no es argumento suficiente para vedar totalmente la prueba de oficio. La aproximación a dicho instituto probatoria debe hacerse, insisto, desde el plano de los límites que deben presidir su adopción y práctica. El argumento de la búsqueda de la verdad, como fundamento último de la prueba de oficio, no puede servir para reconocer al juez una facultad de aportación de pruebas ilimitada. Así, dicha facultad no debe ser utilizada de coartada para que el juzgador pueda llevar a cabo una labor de investigación encubierta119. Pero ello no es obstáculo para que, en determinados supuestos, se le pueda reconocer la potestad de acordar pruebas de oficio. Lo realmente relevante, por tanto, es fijar los límites a los que debe estar sometida toda prueba de oficio. En las próximas páginas me propongo desarrollar cuáles deberían ser los límites al reconocimiento y práctica de la prueba de oficio en el marco de un proceso penal acusatorio. 1º. Como primer límite, la prueba de oficio debe versar exclusivamente sobre los hechos (proposiciones fácticas) alegados por las partes y que constituyen el sustrato fáctico de sus respectivas pretensiones. El juez o tribunal no puede, por la vía del ejercicio de la iniciativa probatoria ex officio introducir nuevos hechos en el proceso o alterar los hechos alegados por las partes120. En otras palabras, el juez no puede formular afirmaciones fácticas distintas de las realizadas por las partes y determinar, por tanto, el thema probandum. Los hechos (afirmaciones fácticas) susceptibles de prueba deben ser solo los introducidos por las partes. El juez no puede, por su propia iniciativa, alterar ese sustrato fáctico, mediante la reconstrucción o reformulación de las hipótesis fácticas o mediante su complementación. Con este límite se salvaguarda el principio acusatorio y se evita que el juez pierda su rol de árbitro y se acabe convirtiendo en parte121. El juez no puede, en ejercicio de dichas facultades probatorias, introducir un objeto procesal diferente al formulado por las partes o mutar sustancialmente el mismo122. 2º. Como segundo límite, el juez no puede acordar la práctica de pruebas de oficio en los casos de ausencia total y/o manifiesta insuficiencia de las pruebas practicadas.

A este límite se refiere el TC español. PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones…”, ob. cit., págs. 174-175; también en “El derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 152; y en “La iniciativa probatoria…”, ob. cit., págs. 13 y 14; VERGÉ GRAU, J., La defensa…, ob. cit., pág. 134; BUJOSA VADELL, L. M., ob. cit., pág. 247. En su momento dicha tesis fue defendida, también, por MONTERO AROCA, J., Principios…, ob. cit., pág. 158; del mismo autor Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pág. 325. 121 PICÓ i JUNOY, J., Reflexiones…”, ob. cit., pág. 175; también en “El derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 152; y en “La iniciativa probatoria…”, ob. cit., pág. 13. 122 ORTELLS RAMOS, M., Derecho Jurisdiccional, Tomo III, Proceso penal, con MONTERO AROCA, J.; GÓMEZ COLOMER, J. L.; y MONTÓN REDONDO, A., J. M. Bosch editor, Barcelona, 1991, pág. 342. 119 120

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Manuel Miranda Estrampes El carácter complementario de la iniciativa ex officio presupone que se haya practicado un mínimo de prueba a instancia de parte. Por ello, cuando el juez, con su actuación de oficio, pretende suplir las carencias, debilidades, errores, negligencias, inactividades o insuficiencias de la acusación o de la propia defensa, quiebra su estatuto de imparcialidad objetiva123. A este límite se refiere el art. 385.2 del CPP peruano de 2004 cuando establece que “el Juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”. La necesidad de la prueba de oficio para un mejor esclarecimiento de los hechos presupone la concurrencia de una mínima actividad probatoria practicada a instancia de parte. Por tanto, en los casos de ausencia (tabula rasa probatoria) o de manifiesta insuficiencia de la prueba de cargo, imputable a la negligencia de las partes, el juez no debe acudir a la prueba de oficio, como mecanismo para suplir dichas debilidades probatorias, pues entonces quiebra su carácter complementario y se acaba convirtiendo en un sustitutivo de la actividad de las partes (más bien de su no-actividad). En estos casos, cuando la insuficiencia se predica de la prueba de cargo, la presunción de inocencia, como regla de juicio, le impone la necesaria absolución del acusado. En definitiva, la prueba de oficio debe quedar reducida a los supuestos de integración y complementación de los elementos probatorios ya introducidos en el juicio oral, nunca como vía para suplir o sustituir la carencia y/o manifiesta insuficiencia de los mismos. En otras palabras, la prueba ex officio debe obedecer a una actividad integrativa o complementaria del juez, nunca a una actuación de carácter sustitutivo o de suplencia de las partes124. 3º. Como tercer límite, la prueba de oficio debe limitarse a aquellas fuentes de prueba que surjan ex novo durante los debates del juicio oral125. Mediante la prueba de oficio el juez no puede llevar a cabo ninguna labor de investigación encaminada a la búsqueda de fuentes de prueba. Por ello, la prueba de oficio debe quedar limitada a aquellas fuentes que han aflorado en el juicio oral, durante la práctica de las pruebas propuestas por las partes. Como ya he dicho, por razones obvias queda descartada la posibilidad de que el conocimiento de dichas fuentes probatorias haya sido adquirido por el juez al margen del proceso, pues el juez no puede utilizar su conocimiento privado. Frente a quienes sostienen una posición más amplia, al admitir la prueba de oficio siempre que las fuentes probatorias consten, de alguna manera, ya identificadas en los autos o en el expediente (por ejemplo, en la carpeta de investigación del fiscal)126, propongo un límite de carácter más restrictivo. En mi opinión, solo debería autorizarse la prueba de oficio cuando la fuente de prueba apareciera durante las sesiones del juicio oral y no hubiera constancia de ella con anterioridad. Dos son las razones principales que abonan dicha posición. La primera, que con ello se evita que la prueba de oficio acabe siendo utilizada como mecanismo para suplir las omisiones, errores y deficiencias de las partes. Así sucedería, por ejemplo, cuando el juez ordenara la declaración de un testigo cuya identidad ya era conocida por las partes y que, sin embargo, ninguna de ellas incorporó a su oferta probatoria.

FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., ob. cit., págs. 328 y 331; GUZMÁN, N., ob. cit., pág. 184, afirma que la inactividad del fiscal no puede ser suplida por el juez, pues en este caso se encontraría desempeñando una función de acusador/juzgador. 124 PAULESU, P. P., ob. cit., pág. 845. 125 Cfr. FRANK, J. L., Sistema Acusatorio Criminal y Juicio Oral, Lerner Editores, Buenos Aires, 1986, pág. 95, para quien el Tribunal podrá ordenar la recepción de nuevas pruebas si en el curso del debate surgieran como indispensables o expresamente útiles para el esclarecimiento de la verdad. 126 PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones…”, ob. cit., págs. 168-169 y pág. 176; también en “El derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 147, y “La iniciativa probatoria…”, ob. cit., pág. 12; BUJOSA VADELL, L. M., ob. cit., pág. 244. 123

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios La segunda, que en un proceso acusatorio el juez del enjuiciamiento no debería tener a su disposición las diligencias (carpeta) de investigación127 –salvo aquellas diligencias concretas previstas excepcionalmente en la ley procesal-, de tal modo que ello le impediría rastrear dichas diligencias en busca de fuentes probatorias distintas de las aportadas por las partes. De lo contrario existe el riesgo de que la prueba de oficio sea fruto del examen por el juez de las diligencias de investigación y no del debate surgido durante las sesiones del juicio oral128. Conforme al límite aquí propuesto, la necesidad y utilidad de la prueba de oficio debe generarse como consecuencia de los debates del juicio oral. Nunca el juez de enjuiciamiento puede justificar la práctica de una prueba de oficio sobre la base del examen de la carpeta de investigación o del expediente judicial, sin que la fuente de prueba haya surgido durante el debate oral. Con este límite se conjura el riesgo de que la prueba de oficio acabe siendo utilizada como una coartada para la búsqueda por el juez de fuentes de prueba. Por ello el juez debe limitarse a acordar la introducción de aquellas fuentes de prueba que han aparecido durante los debates del juicio oral. 4º. Como último límite, la prueba de oficio solo podría acordarse una vez finalizada la práctica de las pruebas aportadas por las partes. Este último límite guarda relación con el momento procesal en que puede acordarse la prueba de oficio. Así, la prueba de oficio solo podría ser acordada por el juez al final del periodo probatorio del juicio oral. No debería acordarse su práctica al inicio del juicio oral ni durante la práctica de las pruebas propuestas por las partes. Su utilidad para el mejor esclarecimiento de los hechos exige de la práctica de todas las pruebas propuestas por las partes. Este límite viene impuesto por el carácter marcadamente subsidiario y complementario que debe tener toda prueba de oficio. De admitirse con anterioridad a este momento se corre el riesgo de que la prueba ex officio se acabe convirtiendo en una actividad sustitutiva de la actividad probatoria de las partes. Tampoco sería admisible una vez finalizado el juicio oral, y ya en fase de deliberación, como se admite en algunos ordenamientos jurídicos. En este momento si el juez o tribunal considera que la prueba de cargo es insuficiente tiene una regla de juicio de la que debe hacer aplicación y que le impone la absolución en caso de duda (in dubio pro reo). Regla de juicio que opera una vez el juez valora la totalidad del cuadro probatorio, de tal modo que si estima que la prueba de la acusación es insuficiente para acreditar su hipótesis fáctica debe absolver al acusado. Si, por el contrario, se autorizara al juez a acordar en ese momento pruebas de oficio las mismas se acabarían convirtiendo en pruebas para mejor condenar, lo que resulta inaceptable. 8. SUPUESTOS ADMISIBLES DE PRUEBA DE OFICIO Todo supuesto de prueba de oficio debe estar sometido al test que deriva de la aplicación de los cuatro límites antes expuestos. Límites que operan en el proceso como garantías de imparcialidad del juez.

Sobre este aspecto concreto, NEYRA FLORES, J. A., “Garantías en el nuevo Proceso Penal Peruano”, Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 4, Nº 4, 2010, Pontifica Universidad Católica del Perú, documento en formato electrónico disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/, da cuenta del debate del Pleno Regional de Arequipa, celebrado en julio del 2009, en donde se planteó la cuestión relativa a si la remisión de lo actuado al juez penal al culminar la etapa intermedia afectaba a su imparcialidad. Para el autor citado, el expediente no debería estar en las manos del juez de juzgamiento pues existe el riesgo de su uso indebido, posibilitando que se sentencie sobre la base de los actos de investigación o que el juez se forme prejuicios. Ello no quiere decir, sigue afirmando dicho autor, que el expediente no sea necesario y puede servir, en determinados supuestos, para el desarrollo del juicio; pero el mismo debe estar en manos del fiscal y la defensa. 128 En esta misma línea, NEYRA FLORES, J. A., ob. cit., para quien la prueba de oficio puede verse favorecida si el juez tiene en su poder las diligencias de investigación. Afirma dicho autor que “al conocer de todos los actuados, ante la presentación de la teoría del caso por las partes puede haber espacios que no estén cubiertos por la teoría del caso y el juez se puede ver en la necesidad de actuar otros medios probatorios en su afán por llegar a conocer la verdad histórica... Por ello es necesario que el expediente judicial no esté al alcance del juez de juzgamiento, pues si bien se ha regulado la actuación de la prueba de oficio en nuestro país, esta solo se puede dar si del curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles, pero con el uso del expediente no se actúa la prueba de oficio por la necesidad del debate sino por la lectura del expediente judicial, volviéndose la prueba de oficio la regla y no la excepción como está regulado en nuestro proceso penal”. 127

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Manuel Miranda Estrampes Pues bien, a la vista de los límites reseñados, la prueba de oficio podría acordarse, sin riesgo para la imparcialidad judicial, en los supuestos de pruebas nuevas y de prueba sobre la prueba. 8.1. Prueba nueva En una acepción amplia, prueba nueva o superveniente sería aquella de la que se tuvo conocimiento por la parte con posterioridad al momento de la oferta probatoria. Los ordenamientos jurídicos suelen autorizar, en este caso, su incorporación al proceso a petición de parte, siempre que acredite que desconocía de su existencia con antelación129. Ahora bien, para que la prueba nueva pueda ser incorporada de oficio por el Tribunal no sólo es necesario que las partes no tuvieran conocimiento de ella con anterioridad, sino que la fuente probatoria debe haber surgido ex novo durante los debates del juicio oral. En este caso, si el juez acuerda su práctica de oficio no pierde su imparcialidad, pues la localización de la fuente de prueba no es fruto de su labor de investigación o indagación, sino que la misma surge durante el juicio oral con ocasión de la práctica de las pruebas aportadas por las partes. No veo, por tanto, obstáculo alguno para que en estos casos la prueba ex novo pudiera practicarse no solo a instancia de parte sino también, aun cuando no mediara previa solicitud de parte, de oficio por el Tribunal. No obstante, cuando la prueba ex novo sea consecuencia de la aparición durante el acto del juicio oral de hechos nuevos o supervenientes, en este caso, su incorporación al proceso debe realizarse exclusivamente a instancia de parte, pues si el Juez actuara de oficio estaría coadyuvando a la conformación del objeto del proceso mediante la introducción de fuentes probatorias sobre hechos distintos de los fijados inicialmente por las partes. La prueba ex novo de oficio se debe limitar, por tanto, a aquellas fuentes probatorias cuyo conocimiento aparece por primera vez en el acto del juicio oral, pero que versan sobre las hipótesis fácticas que las partes introdujeron en su momento, y no sobre proposiciones fácticas distintas. 8.2. Prueba sobre la prueba La prueba sobre la prueba es aquella utilizada para confirmar o no la fiabilidad, credibilidad o autenticidad de una fuente de prueba ya introducida y aportada al proceso por las partes. Su elemento característico es la finalidad perseguida, consistente en el control de la fiabilidad probatoria, esto es, de la eficacia probatoria de otras pruebas ya practicadas en el juicio oral130. La prueba sobre la prueba se encamina exclusivamente a la obtención de datos que permitan constatar la autenticidad o fiabilidad de una fuente de prueba ya introducida en el proceso. Quizás el caso más paradigmático sea el de la prueba documental cuando se impugna su autenticidad o integridad, o se presentan objeciones respecto a la veracidad de su contenido131. No obstante, es aplicable, también, en cualquier otro tipo de prueba, incluidas las personales. En este supuesto se cumplen con plenitud los límites antes mencionados, sin que, por tanto, el juez, al acordarla de oficio, esté llevando a cabo una labor inquisitiva de investigación ni incorporando al proceso hechos distintos de los alegados por las partes132.

Vid., por ejemplo, art. 336, inciso primero, CPP de Chile; art. 368 CPP del Estado de Chihuahua (México). Como afirma GASCÓN INCHAUSTI, F., El control de la fiabilidad probatoria: “Prueba sobre la prueba” en el proceso penal, Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1999, págs. 29-30, su finalidad es corroborar, disminuir o anular la eficacia de otro medio probatorio. Y su objeto lo constituyen hechos y máximas de experiencia, pero que no forman parte del objeto del proceso: son hechos (y máximas empíricas) ajenos por sí solos al hecho punible que se está enjuiciando. La prueba sobre la prueba alcanza su finalidad poniendo de relieve hechos y máximas de experiencia que no forman parte del objeto del proceso, pero que refuerzan o rebajan el peso específico que un concreto medio de prueba tendría a la hora de dictar sentencia. 131 BAYTELMAN, A. y DUCE, M., Litigación penal, Juicio oral y prueba, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2008, pág. 66, traen a colación el supuesto en que el testigo niega haber escrito la carta que se le exhibe o firmado el documento que se le muestra; en este caso la parte que lo está contrainterrogando podrá pedir al juez autorización para ingresar el peritaje caligráfico si es que lo tiene –o tiempo para realizarlo si no cuenta con él- aun cuando dicho peritaje no haya sido anunciado en la audiencia de preparación del juicio oral. 132 En la doctrina española, MONTAÑÉS PARDO, M. A., La Presunción de Inocencia. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 86, se muestra partidario de limitar la iniciativa probatoria de oficio a los supuestos de prueba sobre la prueba. 129 130

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios En todo caso, debería autorizarse solamente para el caso en que la autenticidad o fiabilidad de la prueba hubiera sido cuestionada –de forma sobrevenida- durante las sesiones del juicio oral, no cuando dicho cuestionamiento ya se hubiera hecho con anterioridad, a pesar de lo cual la parte directamente concernida no propuso, en el momento procesal oportuno, la práctica de una prueba sobre la prueba133. La prueba sobre la prueba no puede utilizarse a modo de segunda oportunidad a la que la parte puede acudir para remediar negligencias en su estrategia probatoria que le son directamente imputables134. Y dicha negligencia no debería ser suplida por el juez acordando de oficio su práctica. Algunos ordenamientos jurídicos contemplan expresamente la posibilidad de la prueba sobre la prueba. Tal es el caso del art. 729.3º LECrim al referirse a “Las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles”135. En Chile el mencionado art. 336 CPP, inciso segundo, establece que “Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente sobre su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad”136. Aunque en los ejemplos anteriores se atribuye a las partes la iniciativa de proposición de la prueba sobre la prueba, no existe objeción alguna para que la misma pueda ser acordada de oficio por el propio Juez o Tribunal, pues con ello el órgano judicial no está llevando a cabo ninguna labor de investigación ni rebasa los límites antes referidos137. Un caso singular se contempla en el art. 196.2 CPP italiano que, cuando para valorar las declaraciones del testigo resultare necesario verificar su idoneidad física o mental para emitir testimonios, autoriza al juez, incluso de oficio, para ordenar la averiguación oportuna a través de los medios permitidos por la ley. 9. PRÁCTICA DE LA PRUEBA DE OFICIO Y GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN Es oportuna una última reflexión acerca de la práctica de la prueba de oficio y el respeto a la garantía de contradicción. El hecho de que el juez acuerde una prueba de oficio no es incompatible con el respeto de dicha garantía. Todo lo contrario, el juez debe limitarse a acordar su práctica, pero ésta se llevará a cabo mediante la intervención directa de las partes. Por ejemplo, cuando se acuerde de oficio la declaración de un testigo, el interrogatorio del mismo deberá llevarse a cabo por las partes, y el juez solo tiene la posibilidad de formular preguntas aclaratorias al finalizar el interrogatorio. Como puede constatarse, el peso de la práctica de la prueba de oficio sigue recayendo sobre las partes (por ejemplo, el interrogatorio del testigo), manteniéndose el esquema acusatorio de la práctica de las pruebas y, por tanto, la garantía de contradicción. La prueba de oficio no es, por tanto, incompatible con el carácter dialéctico de la prueba, pues su práctica se somete al método contradictorio, respetándose el protagonismo de las partes. Podría decirse que cambia el input probatorio pero no la técnica en la formación de la prueba138. Uno de los argumentos que suele esgrimirse en contra de las pruebas de oficio es que su práctica coloca a la parte perjudicada por su resultado en una situación de indefensión. Sin embargo, dicha crítica puede fácilmente solventarse concediendo a dicha parte la posibilidad de ofertar nuevas pruebas que traten de contrarrestar o de refutar los resultados obtenidos con la práctica de la prueba de oficio.

HORVITZ LENNON, M. I., con LÓPEZ MASLE, J., ob. cit., págs. 325-326. GASCÓN INCHAUSTI, F., ob. cit., pág. 145. 135 En la doctrina española, GASCÓN INCHAUSTI, ob. cit., págs. 150-151, propone una interpretación extensiva del precepto que alcance a cualquier medio de prueba y no solo a la prueba testifical. 136 Vid., también el art. 386 CPP de Panamá. 137 En este sentido se pronuncia GASCÓN INCHAUSTI, F., ob. cit., pág. 161 y ss. 138 PAULESU, P. P., ob. cit., pág. 850. 133 134

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Manuel Miranda Estrampes Pues bien, aunque no existiera una expresa previsión normativa, dicha posibilidad de ofertar contrapruebas –que traerá como consecuencia la suspensión del juicio para facilitar su práctica- viene impuesta por el respeto a la garantía constitucional de contradicción y a la prohibición de indefensión139. Como se ha expuesto con anterioridad, en algunos ordenamientos jurídicos –ante la ausencia de una expresa previsión normativa- ha sido la jurisprudencia la que ha reconocido dicha facultad a las partes, incluso autorizando la suspensión del juicio oral para facilitar la aportación y práctica de dichas contrapruebas. Solución defendida y avalada por un amplio sector de la doctrina140. 10. REFLEXIONES FINALES En las páginas anteriores me hice eco del debate doctrinal y jurisprudencial acerca de la admisión o no de la prueba de oficio en un proceso penal acusatorio. Debate que en algunos ordenamientos jurídicos ha dado lugar a pronunciamientos del propio Tribunal Constitucional, como es el caso, por ejemplo, de España, Italia y Colombia. Dicha controversia ha tenido también proyección normativa en los Códigos Procesales Penales acusatorios. Así, frente a los modelos que reconocen de una forma amplia y generosa la prueba de oficio (como es el caso alemán) otros modelos han optado por su prohibición expresa (como es el caso colombiano) o por la no atribución de facultades de iniciativa probatoria al juez (como es el caso chileno). Finalmente otros modelos han optado por una solución que puede calificarse de intermedia, admitiendo la prueba de oficio pero atribuyéndole un carácter excepcional (como es el caso español y el peruano). Pues bien, con independencia de las diferencias opciones legislativas –todas ellas legítimas desde el plano de la legalidad ordinaria-, lo cierto es que ni el principio acusatorio ni la garantía de imparcialidad judicial imponen, como consecuencia necesaria, la prohibición de la prueba de oficio. Es erróneo afirmar que el carácter acusatorio de un proceso depende del no reconocimiento al juez de poderes de iniciativa probatoria autónoma y, correlativamente, de la atribución a las partes, en régimen de monopolio, de la iniciativa probatoria. En las páginas anteriores he tratado de demostrar que la garantía de imparcialidad, integrante de la noción de proceso debido, no impone un modelo de juez pasivo, carente de toda facultad probatoria. La figura del juez pasivo o inerte es fruto de una exasperación de la propia noción de imparcialidad. Sin embargo, la imparcialidad no es incompatible con el reconocimiento al juez penal de poderes probatorios autónomos, incluido el de la iniciativa probatoria a través de la prueba de oficio. El debate acerca de la prueba de oficio no debe situarse en sede de admisión o prohibición, sino que debe abordarse desde la perspectiva de los límites que debe presidir su regulación en un determinado ordenamiento jurídico. Con ello se trata de evitar que un ejercicio ilimitado, abusivo o patológico de la prueba de oficio pueda acabar generando una pérdida de imparcialidad en el juez del enjuiciamiento. Límites que, como he señalado en páginas anteriores, deben ser los siguientes: 1º. Que la prueba de oficio debe versar exclusivamente sobre los hechos alegados por las partes y nunca puede ser utilizada como coartada para introducir hechos nuevos, de tal modo que el juez acabe reformulando o reconstruyendo las hipótesis fácticas de las partes. 2º. Que la prueba de oficio no debe ser utilizada para casos de suplencia y/o sustitución de la actividad de aportación probatoria que corresponde a las partes. 3º. Que la prueba de oficio debe limitarse a aquellas fuentes probatorias ex novo que surjan durante los debates del juicio oral. 4º. Que su práctica solo puede acordarse una vez finalizada la práctica de las pruebas aportadas por las partes. Tales límites responden a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad y complementariedad que deben presidir toda regulación legal de la prueba de oficio. Límites y principios que me llevan a admitir la prueba de oficio en dos supuestos. Por un lado, los casos de prueba nueva y, por otro lado, los de prueba En algunos ordenamientos jurídicos se prevé expresamente la suspensión del juicio cuando se acuerde una prueba de oficio. Tal es el caso de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO) que, para el caso en que el Tribunal hubiere ordenado la citación de testigos y peritos, concede a la Fiscalía y al acusado el derecho a solicitar la suspensión de la vista durante el tiempo que sea necesario para adquirir aquellas informaciones oportunas. También, el art. 509 CPP italiano contempla, en los supuestos de prueba de oficio prevista en el art. 507 CPP, la posibilidad de suspender el juicio durante el tiempo que sea estrictamente necesario. 140 Vid., por ejemplo, PICÓ i JUNOY, J., “Reflexiones…”, ob. cit., pág. 176; también en “El derecho a la prueba…”, ob. cit., pág. 152; y en “La iniciativa probatoria…”, ob. cit., pág. 14. 139

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Iniciativa probatoria ex officio del juez en los procesos penales acusatorios sobre la prueba, con las condiciones que antes expuse. En ambos la actividad de oficio tiene un carácter puramente integrativo, y nunca sustitutivo de la iniciativa probatoria de las partes, encaminada, por tanto, a un mejor esclarecimiento de los hechos. De ahí que la prueba ex officio debe estar sometida al criterio de necesariedad, esto es, debe ser necesaria para comprobar la verdad de los hechos alegados por las partes. No veo obstáculo alguno, desde el plano constitucional, para aceptar la prueba de oficio con los límites antes indicados, en la medida en que son respetuosos con la garantía de imparcialidad y con el derecho al proceso debido. Frente a un modelo de prohibición absoluta es preferible, en mi opinión, un modelo que atribuya al Juez o Tribunal facultades probatorias ex officio, pero que, partiendo de su carácter excepcional, someta su ejercicio a límites que eviten todo uso inadecuado o ilimitado que pueda poner en riesgo la garantía de imparcialidad judicial. Esta solución permite, por un lado, mantener la situación del juez como tercero imparcial, pero, al mismo tiempo, introduce un mecanismo de carácter complementario encaminado a un mejor esclarecimiento de los hechos y, por tanto, a la búsqueda de la verdad como fin del proceso penal. Fin que no puede obviarse a la vista de los intereses públicos y sociales que presiden el ejercicio del ius puniendi. En un ordenamiento jurídico que no se reconoce iniciativa probatoria al juez se corre el riesgo de que las pruebas presentadas por las partes no sean todas aquéllas que serían útiles para la determinación de la verdad de los hechos141. Riesgo que debe ser valorado de forma negativa pues incide en la propia calidad de la decisión judicial y, por tanto, en la justicia de la misma. Por último, destacar que la prueba de oficio tampoco es incompatible con el respeto a la garantía de contradicción. Como se expuso, su práctica debe someterse al método contradictorio de formación de la prueba, e incluso debe concederse a la parte a quien perjudique su resultado la oportunidad de ofrecer nuevas pruebas que contrarresten dicho resultado. A modo de conclusión final, la prohibición de la prueba de oficio no deja ser una opción legislativa, como lo puede ser la opción contraria. Pero, en ningún caso, dicha opción prohibitiva viene impuesta por exigencias constitucionales derivadas del derecho al proceso debido –en cuyo contenido se integra la imparcialidad judicial- ni del reconocimiento del carácter acusatorio del proceso penal. En la opción por una solución u otra es posible encontrar una solución intermedia que partiendo de la admisión de la prueba de oficio sujete su práctica a unos límites rigurosos. Solución que es fruto de una adecuada ponderación entre el necesario respeto a la imparcialidad del juez y la búsqueda de la verdad de los hechos como fin del proceso penal.

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TARUFFO, M., “Algunos comentarios….”, ob. cit., documento en formato electrónico.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez(*) TUTELA JUDICIAL DE DERECHOS E IMPUTACIÓN NECESARIA ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO N° 2-2012/CJ-116

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. IMPUTACIÓN NECESARIA. 2.1. Marco normativo. A. Internacional. B. Nacional. 2.2. Contenido formal. 2.3. Marco temporal. 2.4. Contenido material. A. En la disposición de inicio de diligencias preliminares. B. En la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria. C. En el requerimiento acusatorio. D. Casos problemáticos. 2.5. Consecuencias de la infracción del derecho. 3. ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO N° 2-2012/CJ-116. 3.1. Aspectos positivos. A. Delimitación progresiva del objeto del proceso. B. Precisión de las exigencias de la imputación necesaria en la formalización de investigación preparatoria. D. Procedencia de la tutela judicial de derechos frente a la infracción de la imputación necesaria. E. La procedencia de la tutela no implica ni el sobreseimiento del caso ni la nulidad de la disposición. 3.2. Aspectos negativos. A. Construcción judicial de un requisito de admisibilidad para la tramitación de la tutela. B. No pronunciarse respecto del empleo de la tutela judicial de derechos por infracción a la imputación necesaria durante las diligencias preliminares de investigación. C. Limitar la procedencia de la tutela de derechos contra la disposición de formalización de investigación sólo a los casos de deficiente descripción del hecho materia de imputación. 4. A MODO DE CONCLUSIÓN.

1. INTRODUCCIÓN El 26 de julio de 2012 fueron publicados en el Diario Oficial “El Peruano” los acuerdos correspondientes al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema. Entre ellos, el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, que aborda por segunda vez -sin que hayan pasado siquiera dos años- una de las instituciones más novedosas e importantes de las introducidas en nuestro ordenamiento jurídico por el CPP 2004, la tutela judicial de derechos, para cambiar parcialmente la posición que se había asumido en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 -correspondiente al VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema- respecto de la posibilidad de su empleo para cuestionar las disposiciones fiscales de formalización y continuación de investigación preparatoria1. El nuevo acuerdo señala como entendible que el parágrafo 18° del acuerdo anterior haya fijado como criterio base la irrecurribilidad de dichas disposiciones; sin embargo establece: “10°. Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el artículo IX del Título Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados ‘derechos instrumentales’ (derecho a la asistencia de abogado, utilización de medios de prueba pertinente, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable), los denominados ‘derechos sustanciales’, que son presupuestos básicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicación detallada de la imputación formulada contra el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artículo 72°.2, ‘a’ NCPP), requiere inexorablemente de que los hechos objeto de imputación en sede de investigación preparatoria (vid: artículo 342°.1 NCPP) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso histórico que se le atribuye Coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad – sede Trujillo. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). 1   Lo que no tiene que contemplarse necesariamente de un modo negativo, sino como una muestra de la capacidad de autocrítica y apertura democrática de la máxima instancia de nuestro sistema de justicia penal hacia los cuestionamientos -originados tanto en el foro como en la academia- formulados a la corrección de las posiciones tomadas en sus precedentes anteriores. El propio Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. César SAN MARTÍN CASTRO, ha señalado al inaugurar la sesión de participación ciudadana -12 de marzo de 2012- del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal (v. http://www.youtube.com/watch?v=_ ucA5dFdANo&list=UUVcy1Qngc-8cyVMW_gvQGGA&index=10 &feature=plcp) que a través de los acuerdos plenarios no se pretende generar un marco cerrado; sino más bien una lógica de estabilización no pétrea de las interpretaciones de las normas que busca siempre ir avanzando y modulando sus propias perspectivas a partir de la infinidad de circunstancias nuevas que pueden producirse en el futuro. Habiendo señalado, por su parte, el Juez Supremo Coordinador del Pleno, Dr. Víctor PRADO SALDARRIAGA (v. http:// www.youtube.com/watch?v=YdbopYfIzKw&list=UUVcy1Qngc-8cyVMW_gvQGGA&index=9), que precisamente los plenos extraordinarios tienen por finalidad reexaminar lo tratado en anteriores plenos ordinarios, poder detectar y discutir problemas hermenéuticos que hayan surgido justamente de la aplicación práctica de esos plenos ordinarios y abordar temas de urgencia que demandan una decisión de la categoría de un acuerdo plenario. (*)

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Constante Carlos Avalos Rodríguez y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar. Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento: la defensa se ejerce desde el primer momento de la imputación (vid: artículo 139°.14 de la Constitución), que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implicado desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija contra él, sin que haga falta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad. Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deberá acudir al propio Fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos –este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71°.1 NCPP–. 11°. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquél –que se erige en requisito de admisibilidad–, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal”. De esta manera, se apertura la Corte Suprema a la posibilidad de cuestionar la disposición de formalización de investigación mediante la tutela judicial de derechos2, pero con una postura muy restringida; pues establece tres condiciones para su procedencia: que se haga sólo para corregir deficiencias en la adecuada descripción del hecho materia de imputación; que ello ocurra frente a una descripción claramente inaceptable por genérica, vaga o gaseosa, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado; y únicamente cuando se ha planteado previamente la necesidad de su corrección ante el Fiscal y ésta ha sido desestimada o existe una reiterada falta de respuesta. 2. IMPUTACIÓN NECESARIA Explica este derecho el maestro MAIER3, señalando: “Para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputación. El núcleo de esa imputación es, según ya se ha observado, una hipótesis fáctica -acción u omisión según se sostenga que lesiona una prohibición o un mandato del orden jurídico- atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurídico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible. La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio o usurpación), acudiendo al nombre de la infracción, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento -que se supone real- con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categorías conceptuales. De otro modo, quien es oído no podrá ensayar una defensa eficiente, pues no podrá negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le será posible afirmar o negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno, etc.)”.

Nos habíamos pronunciado ampliamente en contra de la postura anterior en: AVALOS RODRÍGUEZ, C. “Tutela judicial de derechos”, pp. 307 a 313. 3 MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 553. 2

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria 2.1. Marco normativo A. Internacional El derecho a la imputación necesaria halla su principal fundamento normativo en los dos instrumentos internacionales de derechos humanos de mayor importancia en nuestro contexto jurídico-cultural. Nos referimos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prescribe en el num. 3) de su art. 14°: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y, en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”; y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prescribe en el num. 2) de su art. 8°: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: [...] b) Comunicación previa y detallada de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”4. No obstante que las normas internacionales glosadas se construyen sobre el reconocimiento expreso de los derechos humanos a ser informado de la acusación y a contar con los medios adecuados para la preparación de la defensa, no se puede negar que reconocen también, de manera implícita, el derecho a la imputación necesaria; en tanto es claro que no es posible informar de un hecho que no existe5; que no se trata de cualquier tipo de información la que se habrá de dar sino de una detallada de los cargos; y que, además, conocer con precisión los hechos que se atribuyen y -en esta primera aproximación- su calificación jurídica es imprescindible para la preparación eficaz de la defensa. En el adecuado entendimiento de los derechos convencionales en mención y, con ello, del derecho a la imputación necesaria, son de mucha importancia los criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos6 en las sentencias de los casos BARRETO LEIVA VS Un sector de la doctrina europea -sin desconocer su sustantividad para el derecho de defensa- vincula los lits. a y b del num. 3 del art. 6° de la Convención Europea de Derechos Humanos, de sentido idéntico a las prescripciones que acabamos de glosar, al principio de igualdad de armas (por todos AMBOS K. Principios del proceso penal europeo, pp. 72 a 82). 5 “El derecho a ser informado de la acusación tiene como presupuesto normativo el que haya una acusación y/o imputación. Sin la existencia de una acusación y/o una imputación previa no puede cumplirse con el mandato de notificar o poner en conocimiento” CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 191. 6 No obstante, el que exista una imputación previa no implica necesariamente que ésta sea puesta en conocimiento del investigado -lo que ocurriría, por ejemplo, si para garantizar el éxito de las diligencias preliminares de investigación se ordena el secreto de éstas, con la no comunicación al imputado de los cargos fácticos ni de las diligencias a realizar-. Por lo que no coincidimos con quienes como BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una imputación concreta”, p. 183 identifican el contenido de ambos derechos. Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido sin ambages la capacidad de vinculación jurídica directa y con jerarquía constitucional tanto de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos como de la jurisprudencia que le es propia; por ejemplo, en la Sentencia del EXP. N.º 0005-2007-PI/TC. LIMA. COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE, cuando señala: “Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55º de la Constitución, los ‘tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional’. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, ‘son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado’ [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. / Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las ‘normas con rango constitucional’ se encuentran los ‘Tratados de derechos humanos’ [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.]. / Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) [Exp. N.º 05854-2005-AA/TC FJ 23]”; en la Sentencia del EXP. N°. 0217-2002-HC/TC. ICA. ALFREDO CRESPO BRAGAYRAC, cuando sostiene: “De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región” y en la Sentencia del EXP. N.º 0006-2006-PI/TC. LIMA. COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA, cuando establece: “El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”. 4

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Constante Carlos Avalos Rodríguez VENEZUELA7 (27 de noviembre de 2009) y FERMÍN RAMÍREZ VS GUATEMALA8 (20 de junio de 2005)9, de cuyo contenido nos ocupamos con amplitud infra. B. Nacional La Constitución Política de 1993 no posee una norma que consagre de modo expreso el derecho a la imputación necesaria, ni tampoco tiene alguna norma de contenido similar a los literales a) y b) del num. 3 del art. 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o a los literales b) y c) del num. 2 del art. 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No obstante, en tanto existe pacífico consenso en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a que la imputación necesaria es una exigencia sustancial del derecho de defensa10, debemos ubicar su fundamento normativo de Derecho interno en el num. 14 del art. 139° del texto constitucional, que consagra “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”; más aún cuando su Cuarta Disposición Final y Transitoria señala “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” y, precisamente, una instancia internacional de la trascendencia jurídica para nuestro continente de la Corte Interamericana de San José de Costa Rica, interpretando la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la ha fundamentado -por ejemplo, en la sentencia de BARRETO LEIVA VS VENEZUELA- también en el derecho de defensa11. Esta fundamentación normativa de la imputación necesaria -asentada en los derechos humanos de la persona- hace que en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud del art. 3° del texto constitucional12 (“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo -de los “Derechos fundamentales de la persona”- no excluye   Puede consultarse en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf.   Puede consultarse en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_126_esp.pdf. 9 Existen otras que abordan el tema (v. gr. las de los casos LÓPEZ ÁLVAREZ VS. HONDURAS, de 1 de febrero de 2006; PALAMARA IRIBARNE VS. CHILE, de 22 de noviembre de 2005; ACOSTA CALDERÓN VS. ECUADOR, de 24 de junio de 2005; TIBI VS. ECUADOR, de 7 de septiembre de 2004), pero estas las dos sentencias referidas supra son las de mayor importancia. 10 Por todos: ORÉ GUARDIA, A. Manual Derecho procesal penal, p. 175; CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 199; MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 553; JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 360; CAROCCA PÉREZ, A. El nuevo sistema procesal penal, p. 142; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 266; SERRANO HOYOS, G. La prohibición de indefensión, p. 131; CORDÓN MORENO, F. Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNÁNDEZ LEÓN, W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46; ASENCIO MELLADO J. Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 139; BURGOS MARIÑOS, V. Derecho procesal penal, pp. 95 - 96; NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 196; RAMÍREZ BASTIDAS, Y. Sistema acusatorio colombiano, p. 266; CERDA SAN MARTÍN R. / FELICES MENDOZA M. El nuevo proceso penal, p. 203; REÁTEGUI SÁNCHEZ J. El control constitucional en la etapa de calificación, p. 17; TABOADA PILCO, G. “Tutela de derechos para controlar la imputación en la disposición de formalización de investigación preparatoria”, p. 2. 11 No parece correcto el planteamiento de quienes como REÁTEGUI SÁNCHEZ J. El control constitucional en la etapa de calificación, p. 17 sostienen que la imputación necesaria es una manifestación del principio de legalidad consagrado en el lit. d) del num. 24 del art. 2° de la Constitución Política de 1993 en los términos de “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.No sólo porque la imputación necesaria no forma parte de las exigencias que de modo tradicional y absolutamente mayoritario deriva la doctrina de este principio (por todos: GARCÍA CAVERO, P. Derecho penal, p. 142: “La doctrina penal acepta de forma prácticamente unánime que el principio de legalidad tiene cuatro formas de manifestación: La reserva de ley, el mandato de certeza o determinación, la ley previa y la prohibición de analogía”), sino porque, además, no se puede advertir de la lectura del lit. d) del num. 24 del art. 2° de la Constitución ni de los desarrollos que a partir de él hace la doctrina como es que dicha prescripción haría jurídicamente exigible la descripción detallada y circunstanciada de los hechos materia de persecución del mismo modo que la indicación de los elementos de acreditación que lo sustentan -que como veremos más adelante, según ha indicado la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, son exigencias de la imputación necesaria-. 12   Partiendo del cual la jurisprudencia ha reconocido la existencia de “derechos fundamentales no expresos”; como lo hace, por ejemplo, en la Sentencia del EXP. N.° 2488-2002-HC/TC. PIURA. GENARO VILLEGAS NAMUCHE: “11. Tanto la legislación supranacional como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana, definen los derechos que las personas humanas deben gozar; asimismo, algunos textos constitucionales se han impuesto el reconocimiento de nuevos derechos, en particular los vinculados directamente con el principio de dignidad, y con el propósito de entronizarlos en su condición de auténticos derechos fundamentales. Es evidente que ellos son consecuencia de la existencia de nuevas necesidades y de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales; por ello, de cara a este nuevo y diverso contexto las Constituciones suelen habilitar una cláusula de “desarrollo de los derechos fundamentales”, cuyo propósito no sólo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino, incluso, el de dotarlos con las mismas garantías de aquellos que sí las tienen expresamente. / 12.  Nuestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3º, una “enumeración abierta” de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho o de la forma republicana de gobierno”. 7 8

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”), le corresponda claramente la calidad de derecho fundamental no expreso. Pero, la imputación necesaria también se funda en el mandato constitucional de motivación -originalmente contenido y dirigido sólo a las resoluciones jurisdiccionales en el num. 5 del art. 139° de la Constitución, pero ampliado en los últimos tiempos a cualquier tipo de decisión estatal que tenga efectos en los derechos de las personas bajo el contenido del derecho al debido proceso13-, en tanto este último impone entre sus exigencias la necesidad de una exposición detallada de los hechos, calificación jurídica y elementos de acreditación que sustentan -entre otros pronunciamientos judiciales y fiscales- las decisiones estatales de iniciar formalmente la persecución penal y de hacerla avanzar hacia la sentencia14. Es de precisar que el Tribunal Constitucional ha dedicado no pocas sentencias a la imputación necesaria, pero ello ha tenido lugar no en relación con la actuación fiscal en el CPP 2004 sino en el marco de la vigencia del C de PP 1940 y refiriéndose principalmente -pero no sólo- a los requisitos que debería cumplir el auto de apertura de instrucción para su validez. No obstante, en tanto la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria cumple funciones similares a las del auto de apertura de instrucción entendemos que los criterios fijados en dichas sentencias pueden ser mutatis mutandi de utilidad para la labor fiscal. Las principales sentencias que fijan criterios aplicables a la imputación necesaria serán abordadas en párrafos posteriores; sin embargo, es conveniente glosar algunos párrafos de la que ha sido durante mucho tiempo la más emblemática y recurrentemente citada, la que recayera en el EXP. N°3390-2005-PHC/TC. LIMA. JACINTA MARGARITA TOLEDO MANRIQUE: “El juez penal cuando instaura instrucción por el delito por falsificación de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Norma Constitucional”. Un breve análisis de estos párrafos permite percatarnos que, más allá de la importancia del reconocimiento de la imputación necesaria, el Tribunal no siempre ha tenido claras las cosas.

Ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del CASO CHOCRÓN CHOCRÓN VS. VENEZUELA (1 de julio de 2011): “Las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso” (puede consultarse en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_227_esp.pdf). Habiendo señalado nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia del EXP. N.° 01321-2010-PA/TC. ANCASH. FLORENCIO JESÚS NAVARRO SÁNCHEZ: “Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho a la debida motivación de las resoluciones fiscales”. 14 Parafraseando a CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 196, debemos señalar que: La imputación necesaria permite evitar una actividad inquisitiva general e indiscriminada sobre la vida de una persona, o destinada a investigar de manera genérica los comportamientos de miembros de un grupo social. Asimismo, se opone a la intervención policial, fiscal o judicial como pretexto para conocer las faceta íntimas o privadas de una persona, más allá de si se trata de alguien que ha cometido o no un delito. Debemos advertir, sin embargo, que esta virtud es sólo una de sus consecuencias y no su fundamento básico, que es el derecho de defensa. 13

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Constante Carlos Avalos Rodríguez En este sentido, si bien la sentencia deja sentada la necesidad de permitírsele al imputado defenderse respecto de los hechos que se le atribuyen, con la fijación expresa de éstos en la resolución cabeza de proceso, para que a partir de ahí pueda declarar, haciendo sus descargos, o aportar pruebas, con la misma finalidad; en realidad confunde los ámbitos de actuación del derecho a la imputación necesaria, en razón a que si lo que se cuestionaba era el que no se haya fijado en el auto de apertura de instrucción si los documentos que se falsificó eran públicos o privados no nos encontrábamos, en realidad, ante un problema de deficiente descripción de los hechos materia de persecución, sino ante un problema de precisión de la calificación jurídica -de analizar los documentos que se falsificaron para determinar si tienen naturaleza jurídica de públicos o privados; dejándolo así sentado en el auto correspondiente-. El que se precise que los documentos materia de falsificación son públicos o privados no importan modificación alguna en los hechos. En lo que respecta a la legislación ordinaria, es crucial -en el reconocimiento del derecho a la imputación necesaria- el art. IX del T.P. del CPP 2004 -que por imperio del art. X, tiene carácter prevalente sobre cualquier otra disposición del código y deberá ser utilizada como fundamento de interpretación-, en cuanto prescribe: “1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra (…). También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa…”. En coherencia con esta prescripción y con el contexto internacional y constitucional al que hemos hecho referencia supra, el CPP 2004 ha establecido una serie de exigencias referidas a la descripción del hecho y especificación de la calificación a lo largo de diversos momentos del proceso penal, como ocurre con el num. 2 del art. 71°, que señala: “2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra…”. Del mismo modo que con el num. 1 del art. 87°, que prescribe: “1. Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de prueba”. No sólo ello, sino que el CPP 2004 requiere para el inicio de las indagaciones de la necesaria descripción de un hecho relacionado en correspondencia con una norma penal, cuando en el num. 1 de su art. 329° establece: “1. El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito”15. Relación de correspondencia que también se exige para la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria (el num. 2 del art. 336° establece que ésta contendrá: “b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente”) y para el requerimiento acusatorio (el num. 1 del art. 349° prescribe: “La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:… b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos;… f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho”; y su num. 2: “La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica”). Por su parte, el art. 374° CPP 2004, al prever la posibilidad de la modificación de la calificación jurídica y de los hechos -como veremos más adelante de modo no sustancial- contemplados originalmente en la acusación fiscal escrita, ha señalado: “1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. / Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. (…) 2. Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un 15

Según el art. 64°: “1. El Ministerio Público formulará sus Disposiciones, Requerimientos y Conclusiones en forma motivada y específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a Disposiciones o Requerimientos anteriores. / 2. Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en los demás casos”.

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso, el Fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica. 3. En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. Misma necesidad de señalamiento expreso y, con ello, de información al imputado se establece para la posibilidad de variación de sus pretensiones -durante los alegatos finales del Ministerio Público- que contempla el art. 387°, al prescribir: “2. Si el Fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución de la pena o la reparación civil solicitadas en la acusación escrita, destacará dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o reparación civil. De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente”. Es tal la importancia que el CPP 2004 le da a la descripción del hecho materia de persecución penal y a la precisión de su calificación jurídica que ha establecido para el momento culminante del proceso, en su art. 397°: “1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374°”. 2.2. Contenido formal La jurisprudencia de la Corte Interamericana nos dice que la imputación necesaria formula exigencias en el nivel de la descripción del hecho, en el del señalamiento de la concreta calificación jurídica que lo hace penalmente relevante; pero, también en el de los elementos de acreditación que dan sustento a la afirmación probabilística de su realización16. De esta manera, se ha pronunciado en la Sentencia del CASO BARRETO LEIVA VS VENEZUELA: “28. Para satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de ésta y la caracterización legal que se da a esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual observancia del artículo 8.2.b es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa. Posición que ha sido acogida por nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia del EXP. N.° 00801-2010-PHC/TC. AREQUIPA. TEÓFILO MARIO OCHOA VARGAS: “7. Por esta razón, se considera que el auto de apertura de instrucción es inconstitucional cuando contiene una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide al procesado un pleno y adecuado ejercicio de su derecho constitucional de defensa. Consecuentemente, en el auto de apertura de instrucción no basta la plena individualización de los autores o partícipes si es que no se incluye la conducta concreta que se imputa y el material probatorio en que se fundamenta”. En la Sentencia de ACOSTA CALDERÓN VS ECUADOR17 (24 de junio de 2005) la Corte Interamericana había dicho ya con anterioridad respecto de la necesidad de precisar la calificación jurídica: Reconociendo el poco tradicional componente de los elementos de acreditación que sustentan la imputación penal: REYNA ALFARO L. “Derecho de defensa”, p. 82; VANEGAS VILLA P. “La imputación”, p. 242. 17 Puede consultarse en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf 16

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Constante Carlos Avalos Rodríguez “118. El artículo 8.2.b de la Convención Americana ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la realización del proceso. Para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaración. Sin esta garantía, se vería conculcado el derecho de aquél a preparar debidamente su defensa. 119. En el caso sub judice quedó demostrado que la presunta víctima no tuvo conocimiento oportuno de la acusación formulada en su contra, al no estar mencionada en el auto cabeza del proceso la legislación que contenía el tipo penal aplicable en su caso (supra párr. 50.5). Por lo tanto, el Tribunal considera que el señor Acosta Calderón no fue notificado de la acusación formulada en su contra, ya que en el auto cabeza del proceso de 15 de noviembre de 1989, dictado por el Tribunal de Lago Agrio, no se especificó la ley supuestamente violada, sino que solamente se limitó a señalar la base fáctica del arresto. 120. En consecuencia, este Tribunal declara que el Estado violó en perjuicio del señor Acosta Calderón el derecho a ser comunicado previa y detalladamente de la acusación formulada, consagrado en el artículo 8.2.b de la Convención Americana, en conexión con el artículo 1.1. de la misma”. Pudiéndose encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el mismo punto, entre otras, la Sentencia del EXP. N.º 9811-2006-HC/TC. CUSCO. ZULMA VIRGINIA HORQQUE FERRO: “De la lectura del mencionado auto no se desprende que la entonces juez de la causa, al instaurar instrucción, se haya pronunciado respecto de en cuál de las modalidades delictivas habría incurrido la procesada, pues sólo se limita a señalar que ordena abrir instrucción por la comisión del delito contra la voluntad popular, en la modalidad de atentado contra el derecho de sufragio; y por el delito contra la fe pública en la modalidad de falsificación de documentos en general, sin hacer referencia a los artículos de la ley penal que contemplan dichos injustos penales, y sin indicar los incisos que contienen las modalidades en que se encuadra la conducta de los procesados, incluyendo la favorecida, lo cual lesiona su derecho a la defensa”. En lo que corresponde a los elementos de acreditación se puede mencionar, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Constitucional en los EXP. N.° 9544-2006-PHC/TC. LIMA. RÓMULO JORGE PEÑARANDA CASTAÑEDAY LUIS FERNANDO CARRILLO MORALES y EXP. N.° 11322007-PHC/TC. LIMA. ÓSCAR PEDRO BERCKEMEYER PRADO: “En efecto, el Juez demandado consignó, en el auto de apertura de instrucción cuestionado, un inexistente Atestado policial, denotando así la falta de suficiencia probatoria de la imputación esgrimida contra los demandantes, lo que revela una decisión judicial arbitraria, pues el hecho de citar un documento policial como material justificatorio de la pretensión punitiva sin que haya existido investigación policial previa, no puede devenir sino en una denuncia manifiestamente orientada a que los presuntos autores del hecho sean inevitablemente procesados”. 2.3. Marco temporal No obstante que los instrumentos internacionales se refieren de modo literal a la comunicación detallada de la acusación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado en la Sentencia del CASO BARRETO LEIVA VS VENEZUELA que el derecho a la defensa -y, por consiguiente, el que corresponde al de imputación necesaria- debe: “Poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso (…). Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convención”18. Criterio asumido por nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia del EXP. N.° 039872010-PHC/TC. LIMA. ALFREDO ALEXANDER SÁNCHEZ MIRANDA Y OTROS: “18. En cuanto a la alegada violación del derecho de defensa, consistente en no haber explicitado los hechos imputados, cabe señalar que este Tribunal ya se ha pronunciado en otras oportunidades sobre la relación entre derecho de defensa y el conocimiento de los cargos imputados. Así, por ejemplo, para el caso del auto de apertura de instrucción (Cfr. Exp. N° 8125-2005-PHC/TC). Del mismo modo, para el caso de una sentencia, se exige una adecuada motivación de los hechos, lo que permitirá, entre otras cosas, hacer un efectivo uso de los recursos. Sin embargo, queda claro que el grado de explicitación de los hechos que se exige a una sentencia no es el mismo que se le exige a un auto de apertura de instrucción. Lo mismo ocurre con la apertura de investigación preliminar respecto del auto de apertura de instrucción (acto procesal para el que la ley exige individualización del procesado e indicios mínimos de su presunta responsabilidad). Sin embargo, una exigencia ineludible de la apertura de investigación consistirá en un sustento fáctico del hecho imputado, es decir, señalar el hecho que motiva la apertura de investigación”. Del mismo modo que ocurre con la doctrina19. De ahí que, por ejemplo, el nacional NEYRA FLORES20 haya señalado: “Es preciso que desde el más prematuro inicio del proceso se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra para que pueda dirigir su defensa en ese sentido” y, por su parte, la española ARMENTA DEU21 que dicho derecho alcanza “situaciones anteriores a la propia formulación de la acusación, lo que permite hablar con más propiedad de un… concepto más amplio llamado imputación”. Nuestro CPP 2004 ha seguido este criterio en tanto el num. 1 de su art. 329° obliga a la autoridad responsable de la persecución penal a contar con un hecho que se adecua a una norma penal desde el momento en que se decide iniciar diligencias preliminares de investigación y el art. IX de su T.P. le impone comunicarlo apenas se establezca un imputado22. Está claro que no siempre que se inicien las diligencias preliminares de investigación vamos a tener un imputado; podría suceder, por ejemplo, que el Ministerio Público reciba la noticia de un robo en el cual todas las personas que participaron se encontraban con pasamontañas o reciba la noticia de que se ha encontrado a una persona tendida en la calle muerta por atropellamiento habiendo huido el conductor del vehículo que la impactó; pero, a partir que se logre identificar al autor o a alguno de los intervinientes en el delito y, consiguientemente, atribuirle el mismo, surge la necesidad de comunicarle su calidad de imputado23.

Buena cuenta de que se trata de la posición dominante en el ámbito internacional -perteneciente a los países que de algún modo comparten a nuestra cultura jurídica- lo da la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la información en los procesos penales, que señala en su considerando (28): “Debe facilitarse con prontitud a la persona sospechosa o acusada la información acerca de la infracción penal que se sospecha ha cometido o de cuya comisión se le acusa, a más tardar antes de su primer interrogatorio oficial por parte de la policía o de otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso” y en el num. 1 de su art. 2° “La presente Directiva se aplica desde el momento en que las autoridades competentes de un Estado miembro ponen en conocimiento de una persona que es sospechosa o que se le acusa de haber cometido una infracción penal, hasta la conclu­sión del proceso, es decir, hasta la decisión definitiva que de­termina si la persona sospechosa o acusada ha cometido o no la infracción penal, incluidas, cuando proceda, la imposición de la condena y la resolución de cualquier recurso”; estableciendo en el num. 1 de su art. 6° “Los Estados miembros garantizarán que toda persona sos­pechosa o acusada reciba información sobre la infracción penal que se sospecha ha cometido o está acusada de haber cometido. Esta información se facilitará con prontitud y con el grado de detalle necesario para salvaguardar la equidad del proceso y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de defensa”. 19 Cfr. CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 205; JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 360; SERRANO HOYOS, G. La prohibición de indefensión, p. 131; CORDÓN MORENO, F. Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNÁNDEZ LEÓN, W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 266. 20 NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 200. 21 ARMENTA DEU, T. “¿Hacia una reforma del proceso penal?”, pp. 89 - 90. 22 No es de recibo, entonces, el planteamiento de BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una imputación concreta”, p. 182, cuando sostiene que es a partir de la disposición de formalización de investigación que empieza a custodiarse el principio de imputación necesaria. 23 Por eso dice CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 191: “La imputación se entiende en sentido material o amplio como la atribución, más o menos fundada, a una persona de un acto presuntamente punible”. 18

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Constante Carlos Avalos Rodríguez Eso sí, la Corte Interamericana ha establecido en el CASO BARRETO LEIVA VS VENEZUELA: “45. Es admisible que en ciertos casos exista reserva de las diligencias adelantadas durante la investigación preliminar en el proceso penal, para garantizar la eficacia de la administración de justicia. Asiste al Estado la potestad de construir un expediente en búsqueda de la verdad de los hechos, adoptando las medidas necesarias para impedir que dicha labor se vea afectada por la destrucción u ocultamiento de pruebas. Sin embargo, esta potestad debe armonizarse con el derecho de defensa del investigado, que supone, inter alia, la posibilidad de conocer los hechos que se le imputan”. Esta “reserva” implica la posibilidad de que se inicien y avancen diligencias preliminares de investigación sin poner ello en conocimiento de las personas de las que se sospecha la comisión de un delito. Entonces, se trata en realidad, técnicamente, del secreto de las mismas. Este secreto sólo tendrá justificación jurídica válida en los supuestos en que el conocimiento de la imputación penal pueda poner en peligro la eficacia de las indagaciones y no se podrá prolongar durante todas las diligencias preliminares, pues es necesario reconocer -una vez asegurados los elementos de convicción cuya recolección se buscaba garantizar- un espacio para que el investigado pueda ejercer su derecho a la defensa24. Que quede claro que lo que se justifica es sólo la falta de información al investigado de la imputación en su contra y de que su persona está siendo objeto de las diligencias preliminares; pero de ningún modo el que se pueda iniciar dichas diligencias sin tener una imputación -aunque sea genérica-. Para finalizar es de precisar que en tanto las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata buscar los elementos de convicción que puedan corroborar en grado de probabilidad inicial los hechos objeto de notitia criminis a efectos de determinar si corresponde o no formalizar cargos contra las personas a las que se le atribuye su realización, no resulta exigible que para ordenar el inicio de las mismas el Fiscal tenga que analizar y sustentar la existencia de algún específico caudal de elementos de convicción más allá de aquel sustento fáctico que constituye una notitia criminis mínimamente razonable25. El razonamiento contrario implica exigir que para que Fiscal pueda empezar a investigar preliminarmente tenga antes que investigar preliminarmente, con la contradicción que en ello existe. El CPP 2004 muestra compatibilidad con lo que acabamos de afirmar en tanto señala en el num.1 de su art. 329° que el Fiscal inicia diligencias preliminares de investigación “cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito” sin establecer ningún tipo de requisito de acreditación para proceder en ese sentido. En coherencia, el CPP 2004 tampoco establece ningún requerimiento de elementos de acreditación -ni acompañándolos, ni indicando cuáles pueden ser o donde se pueden hallar- para la interposición válida -como generadora de las diligencias preliminares de investigación- de una denuncia26. Del mismo modo, que tampoco lo hace para el inicio de oficio, por el iniciativa del propio Fiscal y sin denuncia ciudadana, de las indicadas diligencias.

Es en este sentido que el num. 3 del art. 68° del CPP 2004 ha señalado: “El Fiscal decretará, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de la culminación de las mismas”; para que, una vez que cese el secreto, en el periodo que queda hasta la culminación el investigado pueda tomar conocimiento de la imputación y realizar lo que considere más adecuado para su defensa. 25 Esta mínima razonabilidad viene impuesta tanto por criterios funcionalidad del sistema como de no arbitrariedad. En el primer caso, porque el Ministerio Público no debe malgastar sus recursos investigando notitias criminis carentes de sentido. En el segundo, porque no se puede someter, sin que exista arbitrariedad, abuso o injusticia, a una persona -con las molestias que usualmente estas conllevan- a investigaciones también sin sentido. 26 Art. 328°: “1. Toda denuncia debe contener la identidad del denunciante, una narración detallada y veraz de los hechos, y -de ser posible- la individualización del presunto responsable. 2. La denuncia podrá formularse por cualquier medio. Si es escrita, el denunciante firmará y colocará su impresión digital. Si es verbal se sentará el acta respectiva. 3. En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limitará a colocar su impresión digital, dejándose constancia en el acta del impedimento”. 24

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria 2.4. Contenido material La idea base del derecho a la imputación necesaria es la adecuada descripción de los cargos penales. Pero, debe precisarse de inicio que si bien -como se ha señalado supra- la imputación necesaria desempeña un importante rol ya desde que el momento en que el representante del Ministerio Público decide el comienzo de las diligencias preliminares, las exigencias que formula este derecho no son las mismas a lo largo de todas las etapas del proceso. En este sentido, por ejemplo, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp. N.° 04726-2008-PHC/TC. LIMA. Robert Michael Haber, cuando señala: “Debe tomarse en cuenta que la finalidad de dicha resolución (el auto de apertura de instrucción) es simplemente dar inicio al proceso penal, por lo que no puede exigirse en dicha instancia el mismo grado de exhaustividad en la descripción de los hechos que sí es exigible en una sentencia, que es el momento en el que recién se determina la responsabilidad penal del imputado, luego de haber realizado una intensa investigación y de haber actuado las pruebas presentadas por las partes”27. La Corte Suprema, por su parte, ha dicho en el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 que: “7°. Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los hechos -que no de su justificación indiciaria procedimental-, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el Fiscal, debe ser compatible -cumplidos todos los presupuestos procesales- con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal -es decir, que impulse el procedimiento de investigación-. (…)Tal consideración, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible -presupuesto jurídico material- atribuible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso (entonces, sí se puede). Lo expuesto explica que una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria -o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’-, y que el nivel de precisión del mismo -relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía- tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía”. La propia Corte Interamericana tiene clara esta idea, habiendo expresado en BARRETO LEIVA VS VENEZUELA: “El contenido de la notificación (de la imputación) variará de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto máximo, expuesto en el párrafo, supra, cuando se produce la presentación formal y definitiva de cargos”. Es que, como lo señala, por ejemplo, literalmente la Convención Americana de Derechos Humanos en el lit. b) del num. 2) de su art. 8°, la precisión y detalle en la descripción de los cargos es un requisito plenamente exigible recién a partir de la formulación de la acusación. 27

Dice además: “De la lectura del cuestionado auto de apertura de instrucción ampliatorio, obrante de fojas 177 a 257, se desprende que se imputa al beneficiado la presunta comisión del delito de lavado de activos provenientes del delito de tráfico ilícito de drogas (forma agravada), bajo la modalidad de conversión y transferencia, así como ocultamiento y tenencia, delito tipificado en los artículos 1º y 2º de la Ley N.º 27765, por el hecho de ser titular, en su calidad de socio de la persona jurídica Freeman, Butterman & Haber – Trust Account, de la cuenta bancaria N.º 0115134578 en el Espirito Santo Bank, ubicado en la ciudad de Miami, en Estados Unidos, ya que en dicha cuenta bancaria se habrían concentrado los pagos a las empresas off-shore constituidas por disposición de Fernando Melcíades Zevallos González, sentenciado como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en virtud de la sentencia del 19 de noviembre de 2005 expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la finalidad de ocultar los recursos ilícitos provenientes de dicha actividad. Asimismo, se le imputa al favorecido el hecho de haber participado, en su calidad de socio del estudio de abogados Freeman, Butterman, Haber, Rojas & Stanham LLP, en la constitución de dichas empresas off-shore”.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez A. En la disposición de inicio de diligencias preliminares En el momento en que se decide el inicio de las diligencias preliminares basta con un hecho que analizado jurídicamente presente por lo menos los componentes esenciales de una prohibición penal28. Exigir en este momento un hecho descrito con detalle en relación con todas y cada una de las circunstancias de su perpetración como condición para el inicio jurídicamente válido de las diligencias preliminares de investigación -que, precisamente, por recién estar por comenzar no pueden mostrar resultado alguno- es una exigencia excesiva y claramente irracional que de ningún modo puede pretender justificarse en la filosofía garantista29. La imputación inicial en el proceso que originó el CASO MATTOCCIA VS ITALIA (citado según Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de julio 2000) es ejemplo de la corrección de lo dicho: “9. En 1985, el demandante fue destinado por su empresa para trabajar como conductor de autobús de una escuela en Roma, que contaba con niños discapacitados entre sus alumnos, su trabajo consistía en recoger a los niños con discapacidad desde sus casas por la mañana para llevarlos a la escuela y regresarlos a casa por la tarde. El demandante siempre fue acompañado por un trabajador social. 10. El 22 de noviembre de 1985, la madre de R, una niña discapacitada mental nacida en 1964, que asistía a la escuela, pidió la ayuda de un trabajador social, CT, ya que sospechaba que R. había sido violada o sodomizada en la escuela por una persona llamada “Massimo”. Desde el 11 de noviembre 1985 R. se había negado a volver a la escuela. El 23 de noviembre 1985 la madre, acompañada por CT, llevó a R a ver a un ginecólogo. El ginecólogo no examinó R, pero, al enterarse por su madre lo que había sucedido, le aconsejó que sea examinada por un médico del Departamento de Medicina Forense. El 25 de noviembre, por lo tanto, R se sometió a un examen médico, sin embargo, el médico no le encontró huellas, recientes o antiguas, de la violación o la sodomía. 11. El 22 de noviembre 1985 la madre de R también pidió a la dirección de la escuela preguntar a un empleado llamado “Massimo” por una explicación, pero el director se negó. 12. El mismo día la madre presentó una denuncia penal en contra de “una persona de nombre Massimo”. Ella informó a la policía de Roma que unos veinte días antes se había dado cuenta que su hija parecía estar con dolor y la siguió en su camino al baño. La explicación de R había sido: “Massimo lo hizo”. Unos días más tarde, la madre había escuchado de un amigo de ella, CD, que R un día le había dicho que un tal Massimo la había obligado a tener relaciones sexuales anales en el baño de la escuela. 13. La policía interrogó a R en presencia de su madre. La chica dijo que alrededor de un mes antes, mientras ella estaba en el lavabo de la escuela en el segundo piso, “Massimo”, le había dicho que se acueste en una cama pequeña y había tenido sexo anal con ella. 14. Luego, la policía interrogó a CD, que declaró que alrededor de un mes antes había estado en el piso de la madre y se había dado cuenta de que R estaba muy callada. Después de algunas dudas iniciales, R había confesado a su esposa en presencia de su hermana, A, y de otro amigo, MP, que “Massimo” la había asaltado sexualmente, no sólo causándole dolor, sino que también la había amenazado. 15. La policía interrogó a la gerente de la empresa encargada de organizar el servicio de autobús escolar. Él identificó al solicitante como el conductor correspondiente”. Las indagaciones iniciales en este caso -y en los que son similares- no se podrían realizar en el marco del sistema procesal del CPP 200430 si fuera requisito indispensable para el inicio jurídicamente válido de las diligencias preliminares de investigación un hecho descrito con detalle y conteniendo la descripción de todas las circunstancias de su perpetración. En sentido similar, REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. El control constitucional en la etapa de calificación, p. 17: “En las instancias iniciales del procesamiento penal todavía no hay verdaderas pruebas incriminatorias, sino sólo meros indicios de la comisión de un hecho delictivo; entonces, no puede realizarse -o mejor dicho exigirse- una imputación concreta, sino más bien de tipo genérica”. 29 Es por ello que la referida Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo señala en su considerando (28): “Debe facilitarse una descripción de los hechos constituti­vos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descrip­ción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa” (subrayado nuestro). 30 En el diseño del CPP 2004, la Policía debe dar cuenta inmediata al Fiscal de las noticias de comisión de delito (art. 67°); quien debe iniciar los actos de investigación -mediante una disposición de diligencias preliminares- cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito (art. 329°); siendo que la Fiscalía debe asumir la conducción de la investigación desde su inicio, conduciendo y controlando jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía (art. IV del T.P.). 28

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria De modo similar al aquí defendido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia del EXP. N.° 03987-2010-PHC/TC. LIMA. ALFREDO ALEXANDER SÁNCHEZ MIRANDA Y OTROS: “18. En cuanto a la alegada violación del derecho de defensa, consistente en no haber explicitado los hechos imputados, cabe señalar que este Tribunal ya se ha pronunciado en otras oportunidades sobre la relación entre derecho de defensa y el conocimiento de los cargos imputados. Así, por ejemplo, para el caso del auto de apertura de instrucción (Cfr. Exp. N° 8125-2005-PHC/TC). Del mismo modo, para el caso de una sentencia, se exige una adecuada motivación de los hechos, lo que permitirá, entre otras cosas, hacer un efectivo uso de los recursos. Sin embargo, queda claro que el grado de explicitación de los hechos que se exige a una sentencia no es el mismo que se le exige a un auto de apertura de instrucción. Lo mismo ocurre con la apertura de investigación preliminar respecto del auto de apertura de instrucción (acto procesal para el que la ley exige individualización del procesado e indicios mínimos de su presunta responsabilidad). Sin embargo, una exigencia ineludible de la apertura de investigación consistirá en un sustento fáctico del hecho imputado, es decir, señalar el hecho que motiva la apertura de investigación. Al respecto, la disposición que abre investigación, a fojas 56 y siguientes, señala que: “[…] como resultado del análisis preliminar efectuado por la unidad policial se ha logrado identificar a los integrantes de la familia Sánchez Paredes y su vinculación con diversas personas jurídicas a nivel nacional, las cuales se han ido constituyendo desde la década del 80 hasta la actualidad, habiendo financiado diversos negocios tales como minas, granjas, inversiones en bienes raíces, empresas de transporte, negocios de reparación de vehículos, venta de maquinaria pesada, (…) para ello (…) involucraron a sus familiares y entrono amical más cercano en la constitución, aumento de capital, adquisición de bienes, apertura de cuentas bancarias, transferencias de dinero y otros en el desarrollo de la actividad económica de diferentes empresas a nivel nacional e internacional y lograra con ello legalizar ingentes cantidades de dinero producto del Tráfico Ilícito de Drogas.(…) (…) siendo que en el presente caso los investigados han creado una pluralidad de personas jurídicas de las que resulta necesario establecer la licitud de su origen así como el origen del patrimonio de los investigados, la correspondencia de los capitales involucrados con la actividades lícitas desarrolladas, la identificación de las empresas nacionales y off shore constituidas en Panamá (…) toda vez que resulta factible que la organización Sánchez Paredes esté utilizando estos medios para blanquear el dinero obtenido en ilícitas actividades”. 19. Como es de verse, el acto concreto señalado en la disposición que abre investigación preliminar es la creación de diversas personas jurídicas que habrían sido utilizadas para dar apariencia de legalidad al dinero obtenido con el tráfico ilícito de drogas. En este sentido, este extremo de la demanda debe ser desestimado”. En sentido opuesto se han pronunciado en minoría en dicha sentencia los magistrados ETO CRUZ y ÁLVAREZ MIRANDA, sosteniendo en el acápite que dedican al “derecho a ser informado de la imputación de manera detallada y específica” en la investigación preliminar: “El Fiscal Provincial cuando investiga y en general el Ministerio Público cuando dirige su actividad contra una persona considerada sospechosa, tiene el deber de relatar e informar de modo claro y expreso las circunstancias de modo, lugar y tiempo del hecho considerado como delictivo; cumpliendo con las exigencias fijadas en los Tratados Internacionales y en la propia Constitución de nuestro país, de que la información de la imputación debe ser previa, sin demora, de forma inmediata y de manera detallada. (…) 39. Pero el derecho a ser informado de la imputación no constituye una novedad jurisprudencial, en la medida en que ha sido objeto de tratamiento y desarrollo por parte de los diversos Tribunales del Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos. Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermín Ramírez vs Guatemala, ha señalado que: “… la descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado… de allí que el imputado tenga derecho a conocer a través de una descripción clara, detallada y precisa de los hechos que se le imputan…”. 40. Pero los pronunciamientos de la Corte Interamericana no han quedado allí, sino que más recientemente es posible encontrar un pronunciamiento en el que se ha desarrollado el derecho bajo análisis. Así, en el caso Tibi vs Ecuador ha señalado, que: “… el derecho a ser informado “sin demora” de la acusación exige que la información se proporcione de la manera pormenorizada… este derecho debe surgir cuando, en el curso

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Constante Carlos Avalos Rodríguez de una investigación, una autoridad del ministerio público decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito… Las exigencias concretas del apartado a) del párrafo 3 pueden satisfacerse formulando la acusación ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en la información se indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa…”. 41. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, respecto del tema que nos ocupa, en el caso Pellisier y Sassi vs Francia que: “…El artículo 6.3.a) de la Convención [Europea] reconoce al imputado el derecho a ser informado… de la causa de la acusación, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusación…”, continúa el Tribunal Europeo afirmando que: “… La Corte considera que, en cuestiones penales, el precepto concerniente a una información completa y detallada de los cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la calificación legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos…”. 42. Con todas estas precisiones, tanto normativas como jurisprudenciales, queda claro que el inicio de toda investigación, sea cual fuere su carácter, ha de tener como presupuesto la existencia de un suceso material verificable en el tiempo y en el espacio; es decir, el inicio de una investigación contra una persona tendrá validez constitucional únicamente si es posible individualizar su conducta y verificar que la misma tenga contenido penalmente relevante; lo contrario sería aceptar la preponderancia de la presunción de culpabilidad sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. 43. Llevada dicha exigencia al caso de autos, se puede concluir que la resolución fiscal de inicio de la investigación, en contra de los favorecidos, no precisa el cargo concreto y específico referido al delito de lavado de activos, es decir no se les señala de modo concreto y circunstanciado el suceso fáctico o evento material que permita sostener la imputación; esto es, no se les ha señalado cuál es la transacción comercial y/o financiera de apariencia delictiva que se les imputa, situación que termina por contaminar el normal ejercicio del derecho de defensa y en concreto el derecho a ser informado de la imputación. En dicha resolución solo se alude a un evento criminal ocurrido el 11 de Diciembre de 1987 (delito precedente) en donde en México resultó muerto un pariente de los favorecidos, pero no se precisa cuál o cuáles son los actos concretos y precisos que bajo la modalidad de conversión, transferencia u ocultamiento habrían realizado cada uno de los favorecidos; deslegitimando con ello, desde la perspectiva constitucional, la investigación preliminar. 44. Es más, del estudio de las documentales incorporadas al proceso por la propia defensa del demandado, se concluye que ni siquiera en el transcurso de la investigación preliminar, la misma que ha durado aproximadamente dos años, el representante del Ministerio Público ha cumplido con precisar el o los hechos materia de incriminación; circunstancia que ha sido corroborada por el propio Procurador del Ministerio Público, el mismo que al ser requerido por los magistrados de este Colegiado durante la vista de la causa, a fin de que precise si el Fiscal demandado ha señalado y comunicado de modo expreso y taxativo el hecho que permite incluir a los favorecidos en la investigación preliminar, éste optó por guardar silencio. 45. Evidentemente, el fiscal no debe investigar al azar, para ver que se encuentra, sino se debe partir de una hipótesis basada en hechos específicos para determinar su verosimilitud o no a la largo de la investigación. 46. En un Estado Constitucional no se debe tolerar pesquisas e indagaciones (fiscales o policiales) indeterminadas o sin hechos precisos. Como ha señalado este Tribunal Constitucional en la STC N.º 5228-2006-PHC/TC: “[….] el contenido principal de la presunción de inocencia comprende la interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado permanente de investigación fiscal o judicial. Ello es así en la medida que si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal (cita incorrecta). 47. Todo lo expuesto en el presente acápite permite a este Colegiado concluir que este extremo de la demanda debe ser estimado por haberse corroborado la vulneración del derecho de defensa, específicamente el derecho a ser informado de la imputación de manera detallada y precisa”. En contra de la fundamentación se acaba de transcribir se debe precisar que, en realidad, la Corte Interamericana no dedica la Sentencia del CASO FERMÍN RAMÍREZ VS GUATEMALA a tomar posición respecto de la clase de descripción de los hechos que se requiere para iniciar de modo jurídicamente válido las diligencias preliminares de investigación ni, mucho menos, exige en algún momento que para ello

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria el Fiscal tenga que -parafraseando a ALVAREZ MIRANDA y ETO CRUZ- relatar e informar de modo detallado, claro y expreso las circunstancias de modo, lugar y tiempo del hecho considerado como delictivo. Lo que es objeto de análisis en FERMÍN RAMÍREZ VS GUATEMALA31 es la validez convencional de una sentencia de condena que es consecuencia de la modificación en juicio -por parte del juzgador- del hecho contemplado originalmente en la acusación, que conllevó, además, a una modificación de la calificación jurídica contemplada en dicho documento fiscal; respecto de los cuáles el procesado no tuvo la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa, por no haber sido oportuna y formalmente noticiado de las variaciones producidas. En este contexto, sus argumentaciones se centran en la necesidad de una adecuada descripción de la acusación fiscal y en la congruencia que debe guardar con ella la sentencia condenatoria; abordando también la posibilidad de modificación legítima –bajo ciertas condiciones- en el juicio de los hechos y de la calificación jurídica originalmente contempladas en aquella32. En la Sentencia del CASO TIBI VS ECUADOR33 (07 de septiembre de 2004) tampoco se analiza la clase de descripción de los hechos que se requiere para dar inicio a las diligencias preliminares, sino el que el ciudadano francés Daniel Tibi no haya tenido conocimiento oportuno y completo de los cargos que se le imputaban en el auto jurisdiccional de procesamiento -obviamente, posterior al inicio de las indagaciones preliminares-; cargos en los que se había sustentado el mandato de detención dictado en su contra34.

Dice la Sentencia: “70. En el presente caso, la imposición de la pena de muerte… se basó en la aplicación del artículo 132 del Código Penal de Guatemala, que tipifica y sanciona el asesinato. La sentencia fue dictada luego de un debate oral y público, posterior a la acusación formulada contra el señor Fermín Ramírez por el delito de violación calificada, previsto en el artículo 175 del Código Penal y sancionado con pena privativa de libertad de hasta 50 años de prisión. Esta imputación sirvió de base para el inicio del juicio oral y público ante el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. Durante el primer día de debate, el Tribunal advirtió a las partes sobre la posibilidad de cambiar la calificación jurídica del delito, pero no especificó a qué delito pudiera dirigirse el cambio, lo cual no es irrelevante, en modo alguno, para el ejercicio de la defensa y la decisión judicial sobre la sanción aplicable. En sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia Penal resolvió, invocando el artículo 388 del Código Procesal Penal, que “del análisis de la prueba producida en el debate […] el Tribunal estima que el hecho delictivo imputado al procesado encuadra en la figura contemplada en el artículo 132 del Código Penal, [… ] por lo que, por imperativo legal debe cambiarse la tipificación jurídica formulada en la acusación y en el auto de la apertura de juicio, de violación calificada al delito de asesinato”. En consecuencia, condenó al señor Fermín Ramírez a la pena de muerte (supra párrs. 54.5 a 54.18). (…) 73. El Tribunal de Sentencia fundó su actuación en el artículo 374 del Código Procesal Penal, que prevé la ‘advertencia de oficio’ sobre una ‘modificación posible de la calificación jurídica’. Ahora bien, el presidente del Tribunal se limitó a advertir a las partes que ‘en el momento oportuno’ podía darse una calificación jurídica distinta de la contemplada en la acusación y en el auto de apertura a juicio, pero no especificó cuál sería esa nueva calificación legal, y mucho menos se refirió a la posibilidad de que el cambio de calificación proviniera, en realidad, de una modificación en la base fáctica del proceso y, en su hora, de la sentencia. El presidente del Tribunal de Sentencia no ofreció al inculpado la oportunidad de rendir una nueva declaración en relación con los últimos hechos que se le atribuyeron. Estas omisiones privaron a la defensa de certeza acerca de los hechos imputados (artículo 8.2.b) de la Convención) y, en consecuencia, representaron un obstáculo para preparar adecuadamente la defensa, en los términos del artículo 8.2.c) de la Convención”. (…) / 75. Al respecto, la Corte observa que, en la sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se limitó a cambiar la calificación jurídica de los hechos imputados previamente, sino modificó la base fáctica de la imputación, inobservando el principio de congruencia. / 76. Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la calificación de Asesinato. No coincide la dirección del dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es de mantener acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna de las formas o a través de alguno de los medios que la ley prevé a título de agravantes. El Tribunal de Sentencia dio por demostrados hechos no contenidos en la acusación: la muerte dolosa producida por “asfixia mediante estrangulamiento” y la posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte. No podría entenderse que esto significa un simple cambio en la calificación jurídica del delito, sino implica hechos diferentes de los que constituyen Violación Agravada (artículo 175 del Código Penal). Así, se modificó la base fáctica establecida en la acusación, sin que el señor Fermín Ramírez pudiera ejercer defensa alguna al respecto. Esta modificación sustancial trajo consigo la posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital”. 32 Dice la Sentencia: “67. Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la Convención, la Corte debe considerar el papel de la ‘acusación’ en el debido proceso penal vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado ‘principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia’ implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación. (…) / 71. Al evacuar pruebas durante el juicio oral es posible que se acredite la existencia de nuevos hechos o circunstancias no previstos en la acusación. En tal hipótesis, el Ministerio Público puede formular la ‘Acusación alternativa’ o la ‘Ampliación de la acusación’, mencionadas anteriormente (supra párr. 54.10 y 54.11), a fin de promover la modificación del objeto del proceso”. 33 Puede consultarse en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf 34 La Sentencia señala como hecho probado: “90.18. El 4 de octubre de 1995 el Juez Primero Penal del Guayas, señor Ángel Rubio Game, emitió orden de prisión preventiva contra el señor Daniel Tibi y el resto de los imputados en el Operativo “Camarón”, e inició el proceso penal con el auto cabeza de proceso, el cual no le fue notificado. El señor Tibi se enteró del contenido del auto cabeza del proceso algunas semanas después, por medio del abogado de otro detenido. El señor Daniel Tibi no fue llevado de manera inmediata ante el Juez de la causa, ni interrogado por éste”. 31

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Constante Carlos Avalos Rodríguez Más bien, la Corte Interamericana ha señalado en la Sentencia de BARRETO LEIVA VS VENEZUELA: “30. Por todo ello, el artículo 8.2.b convencional rige incluso antes de que se formule una ‘acusación’ en sentido estricto. Para que el mencionado artículo satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que la notificación ocurra previamente a que el inculpado rinda su primera declaración ante cualquier autoridad pública. 31. Evidentemente, el contenido de la notificación variará de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto máximo, expuesto en el párrafo supra, cuando se produce la presentación formal y definitiva de cargos. Antes de ello y como mínimo el investigado deberá conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen”. No sólo lo dicho, en la Sentencia de PELLISIER Y SASSI VS FRANCIA -también citada por ALVAREZ MIRANDA y ETO CRUZ como sustento de su posición- se analiza un problema muy similar al de FERMÍN RAMÍREZ VS GUATEMALA -razón por la cual dicho pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es citado ampliamente en este último caso35- y no el tantas veces mencionado problema de la clase de descripción del hecho imputado que se requiere para dar inicio legítimo a las diligencias preliminares de investigación. Para finalizar, hay que advertir que el que sea suficiente para el inicio de diligencias preliminares de investigación un hecho que analizado jurídicamente presente por lo menos los componentes básicos de una prohibición penal importa el límite mínimo de lo permisible para proceder a iniciar las indagaciones cuando no es posible contar con mayores detalles, de modo que si desde un principio se puede formular una descripción circunstanciada del hecho materia de atribución el Fiscal deberá plasmarla así en la disposición cabeza de indagaciones. Es que, como ha dejado sentado la Corte Interamericana en BARRETO LEIVA VS VENEZUELA, de lo que se trata es que en los momentos previos a la acusación propiamente dicha: el investigado deba conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen”.

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En la Sentencia de FERMÍN RAMÍREZ VS GUATEMALA se consigna: “69. En el caso Pélissier y Sassi vs. Francia, la Corte Europea de Derechos Humanos determinó que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto del nuevo cargo que se les imputaba, ya que sólo a través de la sentencia del tribunal de apelaciones se enteraron de la recalificación de los hechos. En particular, estimó que el cambio acogido en la sentencia alteraba los términos de la acusación inicial. Al respecto, hizo las siguientes consideraciones: […] La Corte observa que los preceptos del tercer párrafo, inciso a), del artículo 6 [de la Convención Europea de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales] apuntan a la necesidad de brindar especial atención a la debida notificación de la acusación al imputado. Las particularidades del delito juegan un rol crucial en el proceso penal, desde que el momento de la comunicación de aquéllas es cuando el sospechoso es formalmente puesto en conocimiento de la base fáctica y legal de los cargos formulados en su contra (ver Kamasinki vs Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, Serie A, No. 168, pp. 36-37, párr. 79). El artículo 6.3.a) de la Convención [Europea] reconoce al imputado el derecho a ser informado no sólo de la causa de la acusación, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusación, sino también de la calificación legal dada a esos actos. Dicha información debe ser detallada, tal como correctamente sostuvo la Comisión. / […] El alcance del precepto anterior debe ser determinado, en particular, a la luz del derecho más general referente a un juicio justo, garantizado por el artículo 6.1 de la Convención (ver, mutatis mutandis, las siguientes sentencias: Deweer vs Bélgica, Sentencia de 27 de febrero de 1980, Serie A, No. 35, pp. 30-31, párr. 56; Artico vs Italia, Sentencia de 13 de Mayo de 1980, Serie A, No. 37, p. 15, párr. 32; Goddi vs Italia, Sentencia de 9 de abril de 1984, Serie A, No. 76, p. 11, párr. 28; y Colozza vs. Italia, Sentencia de 12 de febrero de 1985, Serie A, No. 89, p. 14, párr. 26). La Corte considera que, en cuestiones penales, el precepto concerniente a una información completa y detallada de los cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la calificación legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos. / […] Finalmente, respecto de la queja formulada bajo el artículo 6.3.b) de la Convención, la Corte considera que los sub-párrafos a) y b) del artículo 6.3 están conectados y que el derecho a ser informado sobre la naturaleza y la causa de la acusación debe ser considerada a la luz del derecho del imputado de preparar su defensa. (…) 77. En el citado caso Pélissier y Sassi, la Corte Europea de Derechos Humanos declaró que el Estado era responsable por violación del derecho de los peticionarios a ser informados de manera detallada sobre la acusación, así como del derecho de aquéllos a disponer del tiempo y las facilidades necesarios para la preparación de su defensa (artículos 6.1 y 6.3 incisos a) y b) de la Convención Europea de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), considerando que: […] al hacer uso del derecho que incuestionablemente tenía para recalificar hechos sobre los cuales tenía jurisdicción propiamente, la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence debió haber provisto a los peticionarios de la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa respecto de dicha cuestión de manera práctica y efectiva y, en particular, de manera oportuna. En el presente caso, la Corte no encuentra algún elemento capaz de explicar los motivos por los cuales, por ejemplo, la audiencia no fue aplazada para recibir ulterior argumentación o, alternativamente, los peticionarios no fueron requeridos para presentar observaciones escritas mientras la Corte de Apelaciones deliberaba. Por el contrario, del expediente del caso ante la Corte surge que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto de la nueva calificación, ya que fue sólo a través de la sentencia de la Corte de Apelaciones que conocieron del cambio de calificación de los hechos. Ciertamente, para ese momento fue demasiado tarde”.

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria B. En la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria Las cosas cambian cuando se trata de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria -que fija formalmente el objeto del proceso, con las implicancias que ello tiene36-. En este momento las exigencias de la imputación necesaria son mayores. Sin embargo, el CPP 2004 no requiere todavía una “relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores”, como lo hace en el lit. b del num. 1 de su art. 349° para la formulación de la acusación, sino que sólo se limita a señalar en el num. 2 de su art. 336° que la disposición en mención debe contener: “b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente”. En el derecho comparado se puede advertir un diseño similar, con menores exigencias para la fijación del hecho materia de formalización de investigación que aquellas que se hacen para la formulación de la acusación37. La literalidad del num. 1 del art. 336° del CPP 2004 podría llevar a pensar que en la disposición de formalización de investigación preparatoria no es necesaria una exposición detallada de los hechos. No obstante, ello no es correcto. En tanto la posición que se debe asumir como acertada es una que se fundamente necesariamente en nuestro ordenamiento jurídico, resulta de crucial importancia una dotación de sentido del num. 2 del art. 336° que compatibilice -interpretación sistemática- con la exigencia del num. 1 del art. 87° de que: “Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación” y con la garantía del num. 1 del art. IX del T.P. de que toda persona tiene derecho “a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra”. No se puede pensar en cumplir de modo razonable y jurídicamente válido -en tanto dicen que el procesado ha podido ejercer su derecho de defensa respecto de los hechos materia de persecución en cada una de las etapas del proceso- las exigencias del num. 1 del art. 87° y del num. 1 del art. IX del T.P. si es que el hecho materia de imputación no se encuentra descrito de modo detallado desde la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria. Pues es en esta disposición que se fija formalmente el objeto del proceso penal; quedando delimitado el hecho que puede ser objeto de acusación y el que, posteriormente, puede ser objeto de sentencia condenatoria. Es de advertir que si bien lo óptimo sería que desde los primeros momentos del proceso penal exista un hecho materia de atribución descrito con absolutamente todos sus detalles y circunstancias, lo incipiente de las indagaciones -que recién se inician formalmente- hace que no resulte razonable establecer ello como criterio general de validez en este estadio.

Principalmente en lo que corresponde a la cláusula de congruencia de la imputación fáctica del num. 2 del art. 349° del CPP 2004: “La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica”, en tanto presupuesto de la cláusula de congruencia del art. 397°: “1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374°”. 37 Por ejemplo, el CPP chileno requiere en el lit. b de su art. 259° de “La relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica” en el momento de la formulación de la acusación; sin embargo, establece en su art. 232° para la formalización de investigación que: “En la audiencia (en el ordenamiento procesal penal chileno la comunicación de la decisión fiscal de formalizar investigación preparatoria se hace en una audiencia), el juez ofrecerá la palabra al fiscal para que exponga verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado” y -de modo complementario- en su art. 231° que en la solicitud de realización de dicha audiencia el Fiscal tiene la obligación de consignar “la individualización del imputado, la indicación del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisión y el grado de participación del imputado en el mismo”. Precisando el “Instructivo General Nº 27: sobre la audiencia de formalización de la investigación y el juicio inmediato” (1º diciembre de 2000) de la Fiscalía Nacional que en ella el Fiscal procederá “describiendo sucintamente los hechos que constituyan las infracciones penales imputadas”; siendo que de acuerdo a la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 1428, “sucinto” significa “breve, compendioso”. Cosa similar ocurre en el CPP colombiano, que el num. 2 de su art. 288° requiere para la formulación de la imputación sólo la “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible”. 36

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Constante Carlos Avalos Rodríguez Como ha señalado el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116: “El nivel de precisión de los hechos -que no de su justificación indiciaria procedimental–, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el Fiscal, debe ser compatible -cumplidos todos los presupuestos procesales- con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal -es decir, que impulse el procedimiento de investigación-… el nivel de precisión del mismo -relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía- tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía”. Es que, como reconocen de modo pacífico la doctrina y la mejor jurisprudencia, en realidad el hecho objeto de persecución penal se delimita progresivamente a lo largo de la tramitación del proceso, a consecuencia de los actos de investigación y prueba que se habrán de realizar, pudiendo sufrir modificaciones durante la investigación preparatoria -incluso sustanciales, mediante la correspondiente disposición de ampliación de formalización38- y hasta en el curso mismo del juzgamiento -aunque ya no en este momento de naturaleza sustancial39-. De ahí que se haya dicho que “a través de la formalización el Fiscal da un primer paso en cuanto a la definición del objeto del proceso”40 y que la delimitación definitiva del hecho se produce en la acusación oral posterior a la actuación de los medios probatorios -esto es, en sede de los alegatos finales-41 42. Esta posición enlaza perfectamente con el criterio fijado por la Corte Interamericana en BARRETO LEIVA VS VENEZUELA: “31. Evidentemente, el contenido de la notificación variará de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto máximo, expuesto en el párrafo supra, cuando se produce la presentación formal y definitiva de cargos. Antes de ello y como mínimo el investigado deberá conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen. (Subrayado nuestro). Corresponde, entonces, precisar cuál es el nivel de detalle del hecho en la disposición de formalización de investigación que resulta jurídicamente aceptable desde las exigencias de la imputación necesaria. En esta búsqueda le cabe un papel complementario crucial al principio de legalidad, pues, de conformidad con su contenido, no se puede pensar en iniciar una persecución penal de modo legítimo respecto de un hecho que no reúne, por lo menos, las características elementales que exige el tipo legal de la fórmula básica de un delito para encontrarnos ante un suceso penalmente relevante43 (claro está que si se trata de una tentativa las características en mención serán las que conforman su descripción normativa; lo que también ocurre con las formas de participación en el ilícito penal distintas a la autoría directa -autoría mediata, coautoría, complicidad primaria, complicidad secundaria e inducción-). Estos elementos de la fórmula básica de la tipicidad del delito son los que deben encontrarse expresados “La acción penal se ejercita con la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria (artículos 3° y 336° del NCPP) -que puede ser ampliada cuantas veces corresponda en esta fase procesal si los actos de averiguación revelan la comisión de otros hechos o la interven­ción de otras personas-, pero la pretensión sigue un proceso escalonado, que empieza con la aludida Disposición -que da inicio a la investigación prepa­ratoria formalizada-, pasa por la acusación escrita (artículo 349° inciso 1 del NCPP) y culmina con la acusación oral (artículo 387° inciso 1 del NCPP)” SAN MARTÍN CASTRO, C. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, p.12. 39 Cfr. DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 140; SAN MARTÍN CASTRO, C. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, p. 14; YAIPÉN ZAPATA, V. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”, p. 31. 40 CERDA SAN MARTÍN, R. / HERMOSILLA IRIARTE, F. El Código Procesal Penal, p.255. 41 YAIPÉN ZAPATA, V. “El iura novit curia en el proceso penal peruano”, p. 31. En el mismo sentido: SAN MARTÍN CASTRO, C. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, p. 13; DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, p. 140. 42 En relación con estas posibilidades de variación del hecho materia de imputación, ha señalado con razón ASENCIO MELLADO J. Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 141: “El derecho a la información de la acusación no se agota en el solo y único acto de la primera comunicación, sino que debido a que el proceso es algo vivo y cambiante y que su objeto es perfectamente variable siempre dentro de sus estrictos límites, el acusado deberá ser informado a lo largo de todo el proceso, y en cualquier fase del mismo, de aquellas mutaciones sufridas por el objeto en tanto que éstas puedan afectar a su derecho de defensa”. 43   ¿Cómo en el ejercicio del derecho de defensa, se podrían plantear y discutir racionalmente una excepción de improcedencia de acción si el Fiscal no ha expresado como mínimo cuál es el hecho que a su entender cumple con las exigencias de la tipicidad penal? 38

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria con detalle para satisfacer los requerimientos mínimos que el derecho a la imputación necesaria en conjunción con el principio de legalidad formulan en este momento del proceso. Existen otras circunstancias que si bien resulta importante incorporarlas -en tanto contemos con su conocimiento- de modo expreso en la descripción del hecho materia de imputación ya desde los momentos iniciales del proceso, para alcanzar niveles de óptimo rendimiento de la garantía de la imputación necesaria, su no consignación en caso de desconocimiento -y solo en caso de desconocimiento- por parte de la autoridad encargada de la persecución penal no condiciona la validez de la disposición de formalización44. Ello ocurre, por ejemplo, con el lugar de comisión del delito. En tanto el CPP 2004 señala en su art. 21°: “La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia del delito. 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito. 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito. 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado. 5. Por el lugar donde domicilia el imputado” y en su art. 22°: “1. Si el delito es cometido en un medio de transporte sin que sea posible determinar con precisión la competencia territorial, corresponde conocer al Juez del lugar de llegada más próximo” acepta tácitamente la posibilidad de llevar adelante procesamientos sin conocimiento exacto del lugar en que fue perpetrado el delito. La descripción del hecho debe ser clara y comprensible -tanto cuando se trata de personas que usan la lengua española, como cuando se trata de nacionales o extranjeros que usan una lengua distinta, en cuyo caso será necesario el auxilio de un intérprete45-, empleando para ello palabras sencillas y, en lo   En este sentido, por ejemplo, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo señala en su considerando (28): “Debe facilitarse una descripción de los hechos constituti­vos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada” (subrayado nuestro). 45  Ha señalado de modo correcto el Tribunal Constitucional en la sentencia del EXP. N.° 00099-2010-PHC/TC. JUNIN. HENRY VILLAR HERRERA A FAVOR DE MEHMET YILDIZ: “Este Colegiado en la sentencia recaída en el Exp. N.° 03875-2008-PHC/TC señaló que: ‘El requisito de un juicio con las debidas garantías tampoco obliga a los Estados Partes a proporcionar servicios de interpretación a una persona cuya lengua materna no sea el idioma oficial del Tribunal si esa persona puede expresarse adecuadamente en el idioma oficial y comprender ese idioma. Sólo es obligatorio proporcionar servicios de interpretación si al acusado o a los testigos de descargo les resulta difícil comprender el idioma del Tribunal o expresarse en ese idioma’ (Comité de Derechos Humanos, caso Cadoret y otros c. Francia, párr. 5.6 -1991). / 5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido: ‘(…). El derecho a conocer los motivos del procedimiento se ha ensanchado con el derecho a disponer de traductor cuando no se conoce el idioma en el que aquél se desarrolla’ (Opinión consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal). Así mismo establece: ‘c) Derecho de Defensa: incluye varios derechos; contar con el tiempo y los medios para preparar la defensa, tener intérprete o traductor, ser oído, conocer la acusación e interrogar y presentar testigos’ (Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos). STC Nº 4719-2007-PHC/TC. / 6. En el presente caso, el accionante alega la vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa por no habérsele proporcionado un traductor oficial del idioma turco durante las etapas del proceso penal que se siguió en su contra. Al respecto, es preciso señalar que, tal como consta en el Acta de Registro Personal, Decomiso e Incautación de Especies y Documentos (f.47), así como en la diligencia referida al Acta de Registro del minidepartamento e incautación (f.49), participó un representante del Ministerio Público, así como el traductor en el idioma alemán Armando Jacinto Yrala Elías; asimismo, que en la declaración preliminar del beneficiario, participó como intérprete en el idioma alemán Guillermo Eloy Pino Infante (f. 40-47), De la manifestación del beneficiario (f.40), se desprende que radica en Alemania desde hace aproximadamente 30 años, pues trabajó en la compañía Bayer Química, y en la actualidad percibe un seguro de desempleado; de otro lado, vive en dicho país con su conviviente y sus dos hijos; por lo que el procesado puede entender y expresar su voluntad no solo en turco sino también en el idioma alemán. / 7. Que durante la etapa judicial en el proceso penal seguido contra el ciudadano turco aquí favorecido, se garantizó su derecho de defensa ya que, como obra en autos se le asignó un intérprete, respetándose de esta manera lo estipulado por el artículo 122.º del Código de Procedimientos Penales; prueba de ello es que el 26 de mayo de 2006 se suspendió la declaración instructiva al no haber un intérprete que lo asista: ‘En este estado se suspende la presente diligencia, en razón que la suscrita al preguntar al procesado si entiende el idioma castellano; para no recortársele el derecho de defensa se le nombra un perito traductor por intermedio de la Corte Superior de Justicia de Lima, motivo por el cual se suspende la presente diligencia’ (f.62). Por otro lado, en la continuación de la instructiva se consignó la presencia del intérprete en idioma alemán Sandor Ternyk Ternyk, de nacionalidad húngara y del intérprete en idioma turco Saim Ozlurger, de nacionalidad turca, quienes cumplieron con el juramento y la promesa de honor dispuestos por el artículo 134º del Código de Procedimientos Penales; así mismo, en las demás actas de continuación de la declaración instructiva del beneficiario se contó con la presencia de un intérprete en idioma turco, elegido por voluntad propia del favorecido. / 8. Finalmente, en las actas que dan inicio a la Audiencia Pública y a la continuación de la misma, ‘se da cuenta la concurrencia del intérprete Saim Ozlurger’; asimismo, del estudio de autos se desprende que dicha persona había actuado como intérprete en la instrucción que se llevó a cabo, por lo que se tiene por cumplido lo dispuesto en el artículo 258.º del Código de Procedimientos Penales (f. 190). / 9. Por consiguiente, a lo largo de proceso penal, el favorecido tuvo derecho a denunciar la imposibilidad de comunicación y de hacer uso de los mecanismos procesales y constitucionales previstos si consideraba que un vicio procesal venía transgrediendo su derecho de defensa. Por lo tanto, el procesado mantuvo una comunicación efectiva con el intérprete en idioma turco designado por su propia voluntad, máxime si como se evidencia en los actuados del expediente el procesado es capaz de entender el idioma alemán”. 44

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Constante Carlos Avalos Rodríguez posible, unívocas46; de tal modo que, cuando sea notificada la disposición de formalización, permita el entendimiento de los cargos y el pleno -respecto de cada uno de los componentes del hecho- y eficaz ejercicio del derecho de defensa. Esta necesidad de claridad hace cuestionable la práctica de algunos Fiscales -no todos desde luego- de entremezclar la descripción del hecho atribuido con la narración de las diligencias de investigación47. No es que la narración de estas diligencias no sea importante, sino que tiene un lugar propio en la estructura de la disposición de formalización de investigación, el que corresponde a la exposición de los elementos de convicción que sustentan la promoción de la acción penal. De otro modo podría suceder que el hecho atribuido no sea plenamente inteligible o resulte equívoco para el imputado -poco entrenado además en dichos quehaceres-, al aparecer formulado de manera confusa e inconexa. Está claro que la descripción del hecho materia de persecución debe partir del análisis de los elementos de convicción recolectados durante las diligencias preliminares o que acompañan la denuncia -cuando se decide la formalización de manera directa, sin indagaciones previas-48, pero al momento de su plasmación debe ser presentado de manera independiente. Es necesario precisar que si bien la decisión de formalizar investigación se halla dentro del ámbito de la discrecionalidad del representante del Ministerio Público y el CPP 2004 exige sólo indicios reveladores de la existencia de un delito49 -no siendo revisable por el órgano jurisdiccional el convencimiento al que haya llegado el representante del Ministerio Público respecto de la existencia de dichos indicios-, la misma no debe ser arbitraria50. Dice el Tribunal Constitucional en el EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC. LIMA. FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY: “30. Desde la consolidación del Estado de derecho surge el principio de interdicción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: “a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”. (Exp. N° 090-2004 AA/TC). / Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”.   En palabras de FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 125: “El uso de palabras equívocas y de juicios de valor en la descripción de los hechos imputados… representa más bien una técnica de vaciamiento de las garantías penales”. 47 Del mismo modo que debe cuestionarse la práctica de limitarse a la transcripción, sin discriminación alguna, del hecho contenido -como fuere que haya sido formulado- en la denuncia o en el informe policial. “El Fiscal debe hacer un estudio del caso que le permita detectar que la historia es penalmente relevante y esto es lo que deberá comunicarle al imputado, precisando los actos que de esos hechos a él se le atribuyen”, VANEGAS VILLA, P. “La imputación”, p. 241 - 242. 48 Ha señalado para el Derecho colombiano VANEGAS VILLA, P. “La imputación”, p. 242, en una construcción que resulta mutatis mutandi aplicable al nuestro: “Es preciso aclarar que también para los primeros peldaños del proceso, como cuando se decide formular imputación, se requiere cierto sustento probatorio. Lo mínimo para poder convocar a una persona con el propósito de comunicarle su calidad de imputado, es que existan motivos suficientes que indiquen su posible participación en el hecho y que tal inferencia esté originada y sustentada en elementos serios y objetivos que en realidad existen en investigación y que ellos hayan sido incorporados en debida forma con anterioridad a la decisión de formular un cargo. De no contarse con este fundamento, es improcedente el llamamiento a una audiencia de formulación de imputación”. 49 No es cierto, entonces, que como señala BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una imputación concreta”, p. 184: “Solo es legítimo imputar, cuando se cuente con suficiente información de la que se infiera razonablemente que aquel es el posible autor o partícipe de la conducta”. 50 En sentido similar: VANEGAS VILLA, P. “La imputación”, p. 240: “(respecto a la inferencia razonable de la imputación), esta no es arbitraria, ni discrecional del fiscal. Ella solo habrá de ser admisible cuando exista un mínimo probatorio debidamente obtenido y allegado a la indagación. Para formular imputación, el fiscal debe estimar cumplida la misión de la fase de indagación”. 46

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria De este modo, la promoción de la acción penal se encontrará afectada de clara ilegitimidad cuando no existan elementos de convicción que le den sustento; lo que puede suceder porque simplemente no hay elemento de convicción alguno incorporado a la carpeta fiscal o porque los que hay son manifiestamente de descargo y han sido objeto de una valoración palmariamente caprichosa o irrazonable para tenerlos como de cargo51. Es también exigencia de la imputación necesaria el señalamiento de la concreta tipicidad del hecho, Y si bien en este aspecto, del mismo modo que en el de los elementos de convicción, se debe reconocer un importante ámbito de discrecionalidad al representante del Ministerio Público -en la interpretación de los elementos de la específica prohibición normativa y en la adecuación del hecho al tipo penaltampoco se pueden aceptar decisiones arbitrarias -en el sentido de jurídicamente insostenibles de cara a la aplicación mínimamente razonable de los criterios de interpretación o de adecuación típica que ofrece la ciencia jurídico-penal-. De esta manera, la promoción de la acción penal se encontrará afectada en su validez, como se reconoce clásicamente, cuando se disponga la formalización y continuación de investigación preparatoria a pesar que el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente -circunstancias que establece expresamente el CPP 2004 en el lit. b del num. 1 de su art. 6° como presupuestos de la excepción de improcedencia de acción-; pero, también lo estará cuando a pesar de ser, en efecto, el hecho uno de naturaleza punible la especifica tipificación realizada aparezca claramente como arbitraria, porque la razón nos dice que no existe ningún tipo de correspondencia jurídicamente sustentable entre el hecho y el tipo penal utilizado (p. ej. para evitar la prescripción se califica como colusión lo que es un peculado); o porque existiendo alguna correspondencia se afirma una gravedad jurídica carente de sentido (p. ej. se califica como lesión grave lo que es una lesión leve) 52. No obstante, en el caso de las calificaciones alternativas a que se refiere el num. 2 del art. 336° del CPP 2004 (“El Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación”), no existe problema de legitimidad alguno es distinto, pues funda su legitimidad en la existencia de motivos razonables -los que, según prescribe la norma, deben ser expresamente consignados en la disposición de formalización- para proceder en dicho sentido. Esta posibilidad se explica en que en algunas ocasiones se tiene que decidir la formalización cuando el estado todavía incipiente de las investigaciones hace que se tengan elementos de convicción que sustenten la existencia de un delito, pero no las totales características de su perpetración (en los casos en que existe arbitrariedad en la calificación jurídica, en cambio, el hecho sí se encuentra precisado en sus características). Piénsese, por ejemplo, en quien es sorprendido por el encargado y la policía en un cuarto de hotel sobre su menor hija -desnudos ambos- ante los gritos desgarradores de auxilio de ésta, la que al ser entrevistada depone señalando que su padre puso su órgano sexual en contacto con el suyo, lo que le causó un gran dolor; siendo que no se pudo realizar el reconocimiento médico legal dentro de las 24 horas de plazo de detención en flagrancia por la fuerte inflamación micótica que presentaba su vagina, la cual hacía que la exploración para el reconocimiento sea muy dolorosa; quedando por determinar, entonces, si nos encontramos ante actos contrarios al pudor o una tentativa de violación sexual.

Con cargo a discriminar los casos en que, excepcionalmente, resulta utilizable la prueba ilícita, debe reconocérsele razón a VANEGAS VILLA, P. “La imputación”, p. 243, cuando señala que “La inferencia razonable, que exige el nuevo sistema procesal penal, como grado de conocimiento para imputar, no puede estar basada en información ilegalmente obtenida”. En nuestro país, en sentido similar, BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una imputación concreta”, p. 185. 52   Podría pasar que el Fiscal no se haya dado cuenta de su error o que, incluso, tenga claro el mismo, pero esté manipulando la calificación jurídica para tener mayores posibilidades de injerencia en los derechos de los ciudadanos en tanto en algunos casos la restricción de derechos para la búsqueda de pruebas requiere que se trate de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad -por ejemplo, para la intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación. 51

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Constante Carlos Avalos Rodríguez C. En el requerimiento acusatorio En este estadio, al haber finalizado la investigación preparatoria, el Fiscal debe estar ya en condiciones de describir de modo detallado y circunstanciado el hecho materia de imputación; siendo por ello que el lit. b del num. 1 del art. 349° del CPP 2004 establece que la acusación deberá contener una “relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos”. Ha señalado SANCINETTI53 que se trata de: “Cumplir con el requisito de ‘individualizar’ el hecho, es decir, darle una identidad tal que se pueda decir que sólo un suceso histórico, un recorte del acontecer fáctico y no cualquier otro, va a ser juzgado como hecho imputable al acusado”. Y, citando a PUPPE54, que “La descripción del hecho en el escrito de acusación… tiene que ser inequívoca, en el sentido de que, según las reglas generales de la lógica, de las ciencias naturales y de la experiencia restante, será prácticamente imposible que diversos hechos cumplan con esta descripción… El texto de la acusación tiene que aportar aquellas propiedades de un hecho y tantas de ellas como para que efectivamente él sea cumplido por un hecho individual y solo uno, en el sentido de ese concepto de hecho. Esta llamada descripción de especificidad es la condición general de una correcta descripción individual”. Debemos anotar, sin embargo, que si bien la “individualización” del hecho a que se refiere el maestro argentino es esencial para la validez de la acusación fiscal, en nuestro derecho positivo ello no basta, sino que -como señala expresamente el CPP 2004- la descripción debe contener, además, las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores; no limitándose únicamente al supuesto fáctico que satisface las exigencias de la específica tipicidad penal materia de la acusación, sino también describiendo otros datos o circunstancias que siendo precedentes, concomitantes o posteriores sean relevantes. Eso sí, el empleo de “con sus circunstancias” que hace el CPP 2004 indica que sólo resulta necesaria e importante la descripción de aquellas que aparezcan conectadas al hecho como suyas, no de cualquier tipo de circunstancia por más que haya coincidido temporalmente con aquél. Si bien el lit. b del num. 1 del art. 349° no lo señala expresamente, tampoco se trata de consignar circunstancias carentes de trascendencia jurídica. De esta manera, las circunstancias precedentes, concomitantes o posteriores que deben expresarse en la acusación son aquellas que conforman el hecho penal, civil y/o administrativo que en cada caso concreto es objeto -principal en el caso del primero y accesorio en el caso de los dos últimos- del proceso; las que dicen de su gravedad, según las reglas que le son propias a cada una de dichas formas de responsabilidad; o que dicen de la específica medida de la consecuencia jurídica -pena o medida de seguridad en la infracción penal; consecuencias accesorias en la infracción administrativa o reparación en la infracción civil- que se debe aplicar. Del mismo modo, en tanto la demostración mediante prueba indiciaria requiere de la acreditación -como consecuencia de los actos de prueba del juzgamiento- en grado de certeza de los hechos indicantes en los que se basa la inferencia realizada; respecto de los cuáles el imputado tiene pleno derecho a ejercitar su derecho de defensa y, particularmente, su derecho a la prueba (de descargo). Cuando sea necesario recurrir a dicho mecanismo de prueba los hechos indicantes de los que parte la inferencia deberán también encontrarse expresamente consignados en la acusación fiscal escrita -lo que constituye una garantía para su conocimiento por las partes- como circunstancias del hecho; siendo en tal calidad que podrán ser materia de actividad probatoria en sede de juicio oral.

  SANCINETTI, M. La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho, p. 76.   SANCINETTI, M. La nulidad de la acusación por indeterminación del hecho, pp. 76 - 77.

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria Ha advertido DEL RIO LABARTHE55 que: “Se debe tener en cuenta que la acción en el proceso penal responde al hecho o hechos atribuidos al imputado, por lo que existen tantas acciones, como acusados comprendidos en el escrito de acusación. Por esta razón, el art. 349 utiliza el término «imputado», en carácter singular, aludiendo a la existencia de tantas acusaciones como acusados. Es fundamental que el relato de hechos pueda individualizar la situación procesal de cada uno de ellos, evitando así acusaciones genéricas, estereotipadas o colectivas”. En este sentido, resultan cuestionables las prácticas de algunos fiscales -no todos desde luego- que tratándose de coimputados omiten indagar durante la investigación preparatoria e individualizar, a consecuencia de ello, en la descripción del hecho materia de acusación cuál ha sido el aporte a la perpetración del ilícito penal que ha tenido cada uno de los procesados; así como precisar cuál es el específico título de imputación -inductor, cómplice primario, cómplice secundario, autor directo, coautor o autor mediato- que corresponde a su aporte. Por su parte, ha precisado CASTILLO ALVA56: “El derecho a ser informado de la imputación no se cumple por el solo hecho de permitir que la persona pueda acceder al expediente y enterarse de la imputación que pesa en su contra. Exige una concreta actividad del Estado: la expedición sin demora de la información de la imputación. El sentido teleológico del derecho a ser informado de la imputación reside en que no se quiere que la persona a la que se atribuye un delito se entere de la imputación revisando el expediente o conozca por su iniciativa, riesgo y cuenta los cargos que pesan en su contra. Se dispone, a tal efecto, que debe ser el Estado quien ha de correr por cuenta propia del cumplimiento de dicha obligación. Afirmar que el acceso al expediente equivale al derecho a ser informado de la imputación supone una flagrante violación del mandato constitucional. En efecto, constituye una interpretación y práctica constitucional arbitraria sostener que si la persona tiene acceso a los actuados no es necesario informarle formalmente de la imputación. La Constitución y los tratados internacionales no establecen que la persona se informe de la imputación mediante la revisión del expediente. Por el contrario, prescriben que el modo por el cual se debe llegar a conocer la imputación debe ser por iniciativa y por la propia actuación de los órganos estatales”. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado de modo similar en MATTOCCIA VS ITALIA: “En opinión del Tribunal, a pesar de que el demandante podría haber solicitado el acceso al expediente de la fiscalía a su debido tiempo, esto no la releva de su obligación de informar al acusado con prontitud y en forma detallada de la acusación completa contra él. Esta obligación recae enteramente sobre los hombros de la fiscalía y no se puedan cumplir pasivamente haciendo que la información esté disponible para el acusado sin precisarle expresamente los cargos”. La redacción del num. 3) del art. 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que se refiere expresamente al derecho de la persona “A ser informada, sin demora, en un idioma que comprenda y, en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”) y del num. 2) del art. 8° (que se refiere a la garantía mínima de la “Comunicación previa y detallada de la acusación formulada”) deja suficientemente claro el tema. No se trata que el acusado, sobre la base de su posibilidad de acceso a la información existente en el proceso, suponga -de modo acertado o no- cuáles son los cargos respecto de los que debe estructurar su defensa, sino que los instrumentos internacionales citados le reconocen a la persona humana el derecho a que sean los órganos encargados de la persecución quienes le informen de manera detallada y previa de la acusación, para que sobre información cierta pueda estructurar con pretensiones de eficacia su defensa respecto de los hechos, calificación jurídica y elementos de acreditación que existen en su contra.   DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal, p. 143.   CASTILLO ALVA, J. “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 210; añadiendo luego que más bien: “El derecho a ser informado de la imputación y el derecho de acceso al expediente son derechos que se complementan y armonizan entre sí, en la medida en que su reconocimiento afianza la preparación y organización de la defensa como mecanismo instrumental de la eficacia de la misma. Su distinción teórica no merma el hecho de que, desde el punto de vista funcional y operativo, coincidan, permitiendo una mejor optimización en la protección de los derechos fundamentales” (p. 211).

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Constante Carlos Avalos Rodríguez El tratamiento que le ha dado al tema el CPP 2004 es similar, pues en el num. 1 del art. IX de su T.P. se refiere al derecho de la persona a que se le “comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra”; en el num. 2 de su art. 71° a que se debe hacer saber al imputado que tiene derecho a “Conocer los cargos formulados en su contra”; y en el num. 1 de su art. 87° a que “antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables”. Debiendo mencionarse también la obligación que el CPP 2004 le establece al Fiscal para describir el hecho y la calificación jurídica materias de formalización de investigación preparatoria en el num. 2 de su art. 336° (al señalar que contendrá “b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente”) y de acusación en el num. 1 de su art. 349° (al señalar que contendrá “b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado” y “f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho”); además de la obligación de informar expresamente al acusado de las modificaciones que pudieran sufrir los hechos o la calificación jurídica en el curso del juzgamiento que se contempla en su art. 374° CPP 200457. En la construcción de la acusación escrita se debe tener en cuenta que si bien el num. 2 del art. 349° CPP 2004 establece: “La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria”, ello no significa que no habrá de ser posible, como consecuencia de la información que se recolecte a consecuencia de los actos de investigación preparatoria formalizada, realizar precisiones o incorporar circunstancias en dicho requerimiento acusatorio que importen alguna modificación de los hechos pergeñados en la original disposición de formalización de investigación. La exigencia del num. 1 del art. 349° de que en la acusación se consigne la “relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores”, que no se hace cuando se trata de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, conjuntamente con la posibilidad de que los hechos objeto de la acusación escrita sean modificados por el Fiscal con posterioridad a la etapa intermedia -en la etapa final y más importante del proceso, la del juzgamientodicen que la pretensión del num. 2 del art. 349° CPP 2004 no es que el hecho materia de acusación sea en todas y cada una de sus componentes y circunstancias exactamente el mismo consignado en la disposición de formalización de investigación, sino que lo que se busca es que el hecho no sea uno distinto en su sustancia, en su aspecto básico58. El art. 374° deja en claro que no obstante la importancia de la adecuada fijación del hecho en la acusación escrita de la etapa intermedia, como presupuesto para la orientación de la actividad probatoria en el juzgamiento y para el ejercicio del derecho de defensa del procesado, no es en dicho requerimiento -aunque generalmente así ocurra en la práctica- en el que necesariamente se fija de manera definitiva y sin posibilidad de mutaciones el objeto de proceso, aquel sobre el que habrá de recaer la sentencia, pues dicho objeto siempre puede ser materia de modificaciones no sustanciales durante el juzgamiento -con la presentación de una acusación complementaria-. “La acusación oral es la que fija definitivamente la pretensión punitiva (artículo 387° inciso 1 del NCPP) -así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en la Ejecutoria Suprema RN° 1882-2006/Lima, del 6.8.2007, FJ 15°.11-, pues como consecuencia de la actuación probatoria, y en virtud de una previa acusación complementaria, puede incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia, con entidad para modificar la calificación legal o integrar un delito continuado (artículo 374° inciso 2 del NCPP), a la vez que puede variar la pena solicitada e instar una medida de segundad, así como incluir alguna circunstancia que no modifique esencialmente la imputación sin la entidad necesaria para una acusación complementaria -respeto al principio de singularidad del objeto procesal- (artículo 387° incisos 2 y 3 del NCPP)” SAN MARTÍN CASTRO, C. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, p.13. Incluso, el art. 387° del CPP 2004 establece que en los alegatos finales: “2. Si el Fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución de la pena o la reparación civil solicitadas en la acusación escrita, destacará dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o reparación civil. De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente” y que “3. El Fiscal, en ese acto, podrá efectuar la corrección de simples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputación ni provoque indefensión y, sin que sea considerada una acusación complementaria”; siendo claro que la introducción de dichas “nuevas razones” o “alguna circunstancia” importa la modificación de la acusación -no sustancial está claro, pero modificación al fin y al cabo-. 58   SAN MARTÍN CASTRO, C. “Constitución, Código Procesal Penal y correlación”, pp. 9 - 10: “Para determinar si se está ante un elemento esencial o uno accidental, es de establecer si el elemento en cuestión tiene entidad para conformar un proceso independiente, es decir, si está o no dotado de autonomía… El elemento accidental, que muy bien puede variar sin merma de la identidad del hecho punible al no poder conformar el objeto de un proceso autónomo, está referido a las circunstancias eximentes y a las modificativas de la responsabilidad penal, a la variación de las formas de intervención en el hecho, a los grados de desarrollo del delito y a la tipicidad subjetiva (dolosa o culposa) del hecho punible… La Sala Nacional de Casación Penal de Argentina en la Sentencia N° 419, Asunto Funes, del 4.11.1996, incorporó un método para verificar la existencia o no de un hecho diverso, al que siempre debe apreciarse según la regla de esencialidad o accidentalidad del elemento diferencial. Señaló que el procedimiento consiste en suprimir mentalmente el hecho acreditado en el debate, el núcleo esencial del contenido en la acusación. Si a pesar de ello aquél comportamiento subsiste, se estará realmente frente a un hecho diverso. La diversidad del hecho acreditado en el debate debe necesariamente derivar de su independencia del descrito en la acusación”. 57

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria En lo que corresponde a la calificación jurídica, la imputación necesaria no sufre gran variación con respecto a las exigencias que se ha hecho para la disposición de formalización de investigación preparatoria; debiendo precisarse si que -en contra de lo que ocurre con relación al hecho materia de acusación- el num. 2 del art. 349° CPP 2004 establece que no existe mayor impedimento para consignar en el requerimiento acusatorio una calificación jurídica distinta a la que ha sido materia de la disposición de inicio formal del proceso penal. Esta posibilidad no representa problema de cara al pleno ejercicio del derecho de defensa, en razón a que la defensa respecto a la calificación jurídica es fundamentalmente una defensa de alegaciones jurídicas y no una defensa de participación en la actividad demostrativa -como sí lo es la defensa respecto de los hechos-, por lo que, cuando se modifica la tipificación de un hecho, queda todavía, de cara a la sentencia condenatoria, un espacio suficientemente amplio para poder ejercitar plenamente el derecho a la defensa respecto de la calificación jurídica asignada por el Fiscal. Esto es tan así que -como se precisó supra- la calificación jurídica incluso puede ser materia de mutación en sede de juzgamiento y de oficio por el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento de la causa; como lo deja en evidencia el num. 1 del art. 374° CPP 2004. Debe precisar sí que esta inocuidad de las calificaciones jurídicas erradas, corregibles en sede de la acusación, no es tal cuando durante la investigación preparatoria se han dictado medidas judiciales que importan injerencias en los derechos de los justiciables que se explican principalmente en la gravedad de la calificación jurídica asignada inicialmente por el Fiscal. D. Casos problemáticos No obstante existir una posición sólida en la doctrina respecto de las exigencias que el derecho a la imputación necesaria dirige a la descripción de los hechos en la formulación de la acusación escrita, la realidad ha puesto a la judicatura frente a casos en que resulta ya no muy difícil -pues la simple dificultad no puede ser óbice para no cumplir con las exigencias propias de los derechos fundamentales59- sino más bien imposible alcanzar precisión respecto de las completas circunstancias de perpetración del delito materia de persecución. Uno de los ejemplos más comunes de este tipo de casos es el de agresiones sexuales a menores de temprana edad o a personas sin capacidad de discernimiento que son descubiertos tiempo después de su perpetración, en los que la víctima no sabe dar idea cierta respecto de la fecha en que se realizó el ataque, pero sí atribuye con firmeza el hecho a una persona. Puede mencionarse, también, los casos de delito de colusión, en tanto su descripción normativa básica, prevista en el primer párrafo del art. 384° del Código Penal, tiene como elemento objetivo: concertarse con los interesados para defraudar al Estado; siendo que en la generalidad de casos sucede que se pueden reunir elementos de acreditación que indiciariamente nos llevan a la plena certeza respecto a que entre el funcionario y el particular efectivamente se ha producido una concertación, pero sin que -debido a la clandestinidad con que se produce - se esté en condiciones de indicar en qué lugar, en qué fecha ni, mucho menos, en qué hora es que ha tenido lugar la susodicha concertación.

  En este sentido, nos manifestamos también en contra de las prácticas de algunos operadores del sistema criticada por RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación preparatoria”, p. 2 (nota de pie 3): “Existe la creencia que la protección de la víctima de violencia sexual mayor de edad, exonera al Fiscal de recabar mayores elementos en el interrogatorio practicado a la víctima durante la investigación. Así llegan a juicio acusaciones tan genéricas que omiten circunstancias, fechas, modo de la comisión del delito, en pro de evitar una segunda victimización. Esta práctica conlleva un grave peligro pues termina por afectar el derecho a conocer los cargos concretos que se imputan y en esas condiciones difícilmente el imputado podrá defenderse eficientemente, como es lógico, cuando no sabe exactamente de qué”; siendo que para estos casos es necesario un trabajo muy cuidadoso y detallista por parte del personal del Ministerio Público a efectos de que las declaraciones de los agraviados no tengan que repetirse.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez Del mismo modo que los delitos de peculado, en los que no siempre se tiene certeza sobre la fecha en que el funcionario o servidor público se ha apropiado de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estaban confiados por razón de su cargo. En estas ocasiones ocurre que sólo se tiene noticia de la apropiación, sin poder precisar el momento en qué se ha producido, cuando tiempo después -por una acción de control, por una denuncia o simplemente porque alguien echa de menos el bien- se descubre el faltante. Y no sólo se presentan estos problemas de imposibilidad de precisar las horas, fechas o lugares de comisión del delito; sino que en ocasiones no se puede contar con información respecto a la concreta forma en que sucedieron los hechos, como, por ejemplo, ocurrió en el denominado caso del “Escuadrón de la muerte” de la ciudad de Trujillo; del que se ha conocido por los medios de comunicación que se trataba de un grupo de policías que había exterminado delincuentes en dicha ciudad en un número de más de cuarenta; sin embargo, sus supuestos integrantes fueron llevados ante la justicia en sede de juzgamiento únicamente por la muerte de cuatro jóvenes ocurrida en el Distrito del Porvenir en Octubre de 2007. En este caso (Expediente N° EXP. Nº 00295-2008) se presentó el problema de que la Fiscalía no estaba en capacidad -por la clandestinidad en que se produjeron los hechos- de describir con detalle los últimos e importantes momentos del hecho -como en qué lugar se produjo el desenlace final, quienes de los diez acusados habían disparado y desde que distancia y lugar lo habían hecho-, pues -según la tesis acusatoria- luego de haber sido sacados de sus casas vivos tres de los occisos e intervenido en la calle el cuarto fueron conducidos hacia un lugar alejado de la zona poblada por el personal policial; siendo lo siguiente que se conocía el ingreso de las cuatro personas en un hospital heridos de bala, llegando muertos tres de ellos y muriendo al poco tiempo el cuarto. Esta falta de precisión llevó en algún momento a la Juez de la etapa intermedia a declarar el sobreseimiento de la causa60, aunque luego dicha decisión fue anulada por la Sala Superior Penal de Apelaciones y el nuevo Juez a cargo del control de la acusación concedió su pase a juzgamiento. El que en este último caso corran entre los elementos de acreditación: el acta de intervención policial donde firman los acusados señalando que acaban de dar muerte a los agraviados en un enfrentamiento; innumerables versiones de testigos que niegan la tesis del enfrentamiento, señalando que más bien tres de los occisos fueron sacados vivos de sus casas por el personal policial y el cuarto fue intervenido en la calle para luego ser llevados con rumbo desconocido; una pericia de espectrofotometría de absorción atómica que indica que en algunos de los agujeros causados en la ropa de los occisos por proyectiles de armas de fuego, con trayectoria de atrás hacia adelante, se encontró la presencia de restos de plomo, bario y antimonio compatibles con disparos a corta distancia (menos de cincuenta centímetros); una pericia de antropología forense que indica que uno de los occisos presenta un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en la base del cráneo con trayectoria de atrás hacia adelante y de abajo hacia arriba con patrón de fractura que indica de un disparo a corta distancia; una pericia de patología forense que teniendo el mismo objeto de estudio que la pericia anterior llega a idéntica conclusión; una pericia de balística forense que dice que la gran mayoría de disparos que recibieron los occisos tienen una trayectoria de atrás hacia adelante (esto es, ingresaron por la espalda); dice de la injusticia material de la pretensión de sobreseer el proceso además de la desprotección a los derechos fundamentales e impunidad que con ello se generaría.   Fundamentando su decisión en que: “El fiscal al no haber precisado correctamente los hechos fácticos y al no haber señalado la participación que se le atribuye a cada uno de los acusados como lo exige el numeral 1 acápite b) del artículo acotado, ha continuado manteniendo en error la acusación; más aún, que en el marco de la responsabilidad penal se distingue la persona del autor de los partícipes, esto quiere decir que el autor solo será aquel que tenía el dominio del hecho y partícipe aquel que, sin tener dicho dominio fáctico, contribuye de manera decidida en la realización típica, para ser coautores varios deben ostentar el dominio del hecho, haber efectuado una contribución esencial para la perpetuación delictiva, materializada en la etapa de la ejecución, pues si fue realizada en la etapa preparatoria solo podrá responder a título de complicidad, pero como el fiscal ha manifestado que los acusados responden como coautores sin precisar en qué consiste el dominio del hecho de cada uno de los acusados y siendo en la fase intermedia donde se determina que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ello luego de una actividad responsable, es por ello que se debe realizar un doble control, por una parte un control formal y de otra un control sustancial de los requerimientos fiscales o de los actos judiciales conclusivos; por lo que el juez tendrá interés en que la decisión judicial no contenga errores o en que estos no se trasladen a la etapa del juicio donde pueden generar mayores perjuicios o invalidar la totalidad del propio juicio, es así que la fase intermedia no agota su función en el control formal, sirve también y principalmente para realizar un control sustancial sobre esos actos conclusivos y si no se admite la acusación se dicta el sobreseimiento porque el fiscal durante la investigación preliminar y preparatoria no ha podido recopilar los medios de prueba de cargo para sostener válidamente la imputación delictiva que recae sobre cada uno de los acusados, determinando la forma de comisión del delito, los medios utilizados para su perpetración, los móviles, el grado de perfección delictiva y la individualización de los involucrados de conformidad con la relevancia de su participación en el evento criminoso tal como lo señala el artículo 321 del Código Procesal Penal y al no haberse cumplido con los fines de la investigación preparatoria se debe proceder a sobreseer; como se tiene indicado, el fiscal hizo apreciaciones genéricas cuando, ha señalado que todos los acusados son coautores y no ha indicado cuál ha sido el dominio del hecho de cada uno de ellos”.

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria En sentido similar nos tenemos que pronunciar en los casos de agresiones sexuales a menores de temprana edad o a personas sin capacidad de discernimiento en que la víctima no sabe dar razón cierta respecto de la fecha exacta en que se realizó el ataque, pero existen elementos de acreditación que dan seguridad respecto a que el ataque se ha producido y por parte de la persona a la que se le imputa; por ejemplo, cuando se cuenta con un examen de ADN que concluye en que el acusado en efecto es el padre del menor fruto de la concepción. Lo mismo debe decirse en los supuestos en que es claro que ha existido una colusión o un peculado, por más que no se pueda identificar la fecha en que ha tenido lugar la concertación o la apropiación. En estas ocasiones, en que se presenta un conflicto entre la necesidad de protección a los bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos que han sido afectados con el delito y el derecho a la imputación necesaria, la persecución penal debe continuar su camino hacia la expedición de una sentencia condenatoria a pesar de la imposibilidad de descripción de la totalidad de las circunstancias del hecho materia de imputación en tanto exista el pronóstico objetivo y serio de que la actividad que se desarrolle en juicio permitirá llegar a un estado de certeza respecto de su perpetración por la persona a la que se le atribuye su comisión61 y ésta haya tenido la posibilidad de ejercer razonablemente su derecho de defensa62. En estos casos de conflicto no es que las exigencias de la imputación necesaria desaparezcan sino que se reducen a su mínima expresión63 en tanto únicamente se exige la atribución de un hecho individualizado que se adecua a la descripción de una conducta penalmente prohibida por la norma penal (que, por ejemplo, en un delito de homicidio importa que una persona mata a otra); sin la consignación de sus particulares circunstancias. Por lo demás, en tanto la imputación necesaria fundamenta su existencia en la necesidad de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, el que el acusado haya estado en la efectiva posibilidad de hacerlo64 trunca cualquier tipo de cuestionamiento a la validez del proceso65.

  Está claro que en algunas ocasiones no se podrá llegar a certezas, precisamente porque no se podrá establecer las concretas circunstancias de perpetración del hecho; por ejemplo, cuando en la agresión sexual no exista fruto de la concepción y el procesado acredita que en varios de los días del mes en que aproximativamente se ubica la comisión del delito no se encontraba en la ciudad o era imposible que haya visto o estado a solas con la víctima; o en el caso de un delito de peculado doloso cuando no se hizo acta de transferencia de bienes y el faltante es descubierto por una auditoria que se hace meses después al nuevo funcionario. En estos y otros casos similares, continuar con la persecución efectivamente carece del menor sentido. 62   Ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de MATTOCCIA VS ITALIA: “71. En conclusión, la Corte es consciente del hecho de que los juicios por violación plantean cuestiones muy sensibles, importantes y de gran preocupación para la sociedad y que los casos relativos a los muy jóvenes o los discapacitados mentales a menudo se presentan a las autoridades y a los tribunales con serias dificultades probatorias en el curso de las actuaciones. Se considera, sin embargo, que en el presente caso la defensa se enfrentó a dificultades excepcionales. Teniendo en cuenta que la información contenida en la acusación se ha caracterizado por la vaguedad en cuanto a detalles esenciales sobre el tiempo y lugar, se contradijo en varias ocasiones y modificado en el curso del juicio, y teniendo en cuenta el largo período transcurrido entre el sometimiento a juicio y la del juicio en sí mismo (más de tres años y medio) en comparación con la velocidad con que se llevó a cabo el juicio (menos de un mes), la justicia requiere que al solicitante se le haya brindado mayores oportunidades y facilidades para defenderse de una manera práctica y eficaz”. 63   Recuérdese que la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo del 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, señala: “Debe facilitarse una descripción de los hechos constituti­vos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descrip­ción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa”. 64   Precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de MATTOCCIA VS ITALIA: “60. Si bien el alcance de la ‘detallada’ información contemplada en esta disposición varía en función de las circunstancias particulares de cada caso, el acusado debe en todo caso, contar con suficiente información como sea necesaria para comprender plenamente el alcance de las acusaciones contra él con miras a preparar una defensa adecuada”. 65   En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia de CASACIÓN N° 04-2009. LA LIBERTAD se ha establecido: “El recurrente señala que se ha vulnerado el artículo trescientos noventa y siete del nuevo Código Procesal Penal en tanto que la condena impuesta habría modificado la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, al respecto se evidencia que no existe tal vulneración de la norma antes citada, por cuanto, si bien es cierto, existe acusación escrita y auto de enjuiciamiento por delito de actos contra el pudor en menor de edad, tipificado en el artículo ciento setenta y seis parte in fine del Código Penal; también es cierto que se desprende de la sentencia de vista, que en el audio de registro de juicio oral y conforme a lo manifestado en la audiencia de apelación por la defensa del procesado el representante del Ministerio Público, en los alegatos de apertura, solicito se imponga una pena de cinco años para el acusado Licerio Saldaña por el delito de actos contra el pudor en menor de edad en agravio de la menor J.J.S.G, calificando los hechos en el artículo ciento setenta y seis - A inciso tres del Código Penal; en ese sentido, se tiene que al inicio del juicio oral el señor Fiscal fijó los hechos con su correspondiente calificación jurídica y ofreció los medios probatorios para acreditar la imputación en contra del procesado, como es el caso del examen del perito que elaboró el examen psicológico a la menor, que fue presentado como prueba nueva al inicio del juicio oral, lo mismo ocurrió con la defensa del procesado; por lo tanto, en los alegatos de apertura, actuación probatoria y alegatos finales, se ha discutido, cuestionado y argumentado en relación al delito de actos contra el pudor en menor de edad, tipificado en el artículo ciento setenta y seis - A inciso tres del Código Penal, en consecuencia resulta sin fundamento lo alegado en tanto la sentencia guarda correspondencia con todo lo actuado en juicio oral”. 61

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Constante Carlos Avalos Rodríguez 2.5. Consecuencias de la infracción del derecho El art. 150° del CPP 2004 establece como causal de nulidad absoluta -que puede ser declarada incluso de oficio- al defecto concerniente: “d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”; lo que, sin lugar a dudas, tiene lugar cuando existe inobservancia del contenido esencial del derecho a la imputación necesaria. No sólo eso, con buen criterio, el Tribunal Constitucional, partiendo del carácter instrumental de la imputación necesaria -en favor del derecho de defensa-, ha precisado que la invalidez jurídica del proceso requiere que además de los defectos en la formulación de la imputación se verifique una efectiva indefensión por parte del procesado. En este sentido, ha señalado en la Sentencia del EXP. N.° 02800-2009-PHC/TC. AYACUCHO. JUAN CARLOS AYALA OSORES: “El argumento principal de la demanda consiste en que el Primer Juzgado Penal de Huamanga, al abrir instrucción al recurrente mediante resolución de fecha 11 de febrero de 2008, obrante a fojas 14 del cuadernillo del Tribunal Constitucional, no precisó en cuál de los tres supuestos del segundo párrafo del artículo 111º estaba enmarcada su conducta (…) 9. Si bien en la denuncia se omitió establecer qué supuesto normativo de los contenidos en el artículo 111º del Código Penal (homicidio culposo) era aplicable al procesado, este Tribunal Constitucional considera que tal omisión no generó indefensión, puesto que ya desde la denuncia fiscal se había establecido que la causa de la muerte que se le imputaba al actor era haber conducido el vehículo ‘...a excesiva velocidad (…) debido la velocidad inapropiada a la que conducía el vehículo no fue factible que maniobrara (…)’. 10. Ahora, si bien la parte resolutiva del citado auto apertorio no hace mención expresa del supuesto normativo del segundo párrafo del artículo 111º del Código Penal que le era aplicable al recurrente, esto en modo alguno afecta su derecho de defensa, por cuanto de una lectura integral del referido auto se desprende que dicho supuesto es por la inobservancia de la reglas de tránsito. En efecto, el considerando primero de la resolución cuestionada señala lo siguiente: ‘(…) siendo el caso que el referido inculpado DESPLAZABA SU AUTOMOTOR A EXCESIVA VELOCIDAD, por lo que la pasajera y actual agraviada Erika Soto Rivera, quien cargaba a su menor hijo de un año de edad en los brazos, le reclamó a efectos que disminuya la velocidad; sin embargo éste en CLARA INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS TRÁNSITO; continuó desplazándose a la misma velocidad excesiva e inapropiada, dando lugar al despiste y volcadura en el KM. 362 de la carretera Ayacucho – Huanta en el sector Tahuaccocha – Orcasitas de esta ciudad de Huamanga; para finalmente ser trasladado los heridos agraviados al Hospital Regional de esta ciudad de Huamanga para su atención médica y tratamiento correspondiente donde quedaron internados por la gravedad de las lesiones; falleciendo el día tres de diciembre del año dos mil siete el menor (…)’. 11. Siendo así, este Tribunal aprecia entonces que desde el inicio del proceso penal el recurrente conocía plenamente de los cargos imputados -conducir un vehículo motorizado inobservando la reglas técnicas de tránsito, conduciendo a excesiva velocidad produciendo el accidente, que fue materia del proceso penal N.º 186-2008 y que ocasionó la muerte del menor-, y que encausó su defensa para demostrar lo contrario, esto es, que iba conduciendo a velocidad moderada, y que, fue la colisión con una piedra que se encontraba en la carretera la que desencadenó el accidente. Esto último se advierte de la declaración instructiva del demandante y que fue valorada por el Primer Juzgado Penal de Huamanga al emitir sentencia condenatoria, de fecha 6 de enero de 2009, obrante a fojas 13 (considerando cuarto), la que inclusive fue confirmada en parte por la Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho mediante resolución de fecha 26 de febrero de 2009, obrante a fojas 22, contra la cual el actor interpuso recurso de nulidad ante la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, el que fue declarado improcedente”.

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria En sentido similar, en la Sentencia del EXP. N.° 2311-2007-HC/TC. PIURA. CLAUDIA ROBLES KAKIUCHI: “3. Si bien este Tribunal, anteriormente, en los expedientes constitucionales N° 3390-2005-HC/ TC (Caso Margarita Toledo) y 214-2007-HC/TC (Caso Giovanna Huaco Velásquez) dictó sentencias estimatorias por tratarse de casos en los que no se había determinado en el auto de apertura de instrucción si la falsificación de documentos era de documentos públicos o privados, reclamación que en igual sentido es objeto de la presente demanda, este caso en concreto presenta particularidades que permiten descartar la supuesta indefensión que se habría causado al demandante, por las siguientes razones: a) No resulta acreditado en autos que en el desarrollo del proceso penal que se le siguió a la actora, se haya instado a los jueces penales emplazados a corregir la falta de calificación penal que hoy es materia de su reclamación constitucional, lo que desvirtúa una actuación jurisdiccional deliberadamente arbitraria por parte de estos; b) El auto de apertura de instrucción que cuestiona la demandante contiene en su parte considerativa la descripción de la conducta ilícita que se le atribuye, haciéndose mención que la falsificación imputada recae en documentos que sustentan una solicitud de línea de crédito, que, como es de conocimiento público y notorio, son de naturaleza privada, por lo que la alegada indefensión por desconocimiento de los cargos concretos resulta enervada”. Del mismo parecer ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de GEA CATALÁN CONTRA ESPAÑA (su fecha 10 de febrero de 1995), en la que precisa: “13. El señor Gea Catalán recurrió en casación. Invocando el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) (apartado 16 infra), se quejaba de que se le había aplicado la circunstancia agravante del apartado 7 del artículo 529, sin haber sido informado previamente. A este respecto, señalaba que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se habían referido en sus conclusiones únicamente al apartado 1 de dicho artículo, discordancia que había conculcado su derecho de defensa. 14. El 7 de noviembre de 1990 (RJ 1990\8780), el Tribunal Supremo desestimó el recurso: la discordancia denunciada por el señor Gea Catalán provenía simplemente de un error material, fácil de comprender y corregir empleando las reglas de la lógica y del sentido común, ya que habría sido absurdo aplicar a los hechos en cuestión el apartado 1 del artículo 529 (…) 27. En opinión del Gobierno, por el contrario, el demandante era plenamente consciente de todos los elementos de la acusación formulada contra él, especialmente, por que los hechos expuestos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular eran idénticos a los establecidos por el juez de instrucción. Ahora bien, a estos hechos solo podía aplicarse lógicamente el apartado 7. 28. El Tribunal considera, al igual que el Gobierno, que la discordancia denunciada era el resultado, con toda evidencia, de un simple error material, cometido al mecanografiar las conclusiones del Ministerio Fiscal y reproducidas posteriormente, en diversas ocasiones, por éste y por la acusación particular (apartados 10 y 11 supra). Así lo comprendieron, además, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional al rechazar el recurso de casación y el recurso de amparo del demandante (apartados 13-14 supra). 29. Vista la claridad de la calificación jurídica de los hechos probados expuestos en el Auto de remisión del Juez de Instrucción de 1 julio 1986 (apartado 9 supra), el Tribunal no ve cómo el señor Gea Catalán podría invocar una falta de información sobre todos los elementos de la acusación, ya que las conclusiones de las partes acusadoras se basaban en los mismos datos (apartado 10 supra). Además, la aplicación en el caso de autos del apartado 1 del artículo 529 del Código Penal habría sido absurdo, como justamente lo señala el Tribunal Supremo (apartado 14 supra), mientras que la del apartado 7, aunque no fuese de aplicación imperativa, al menos se deducía de un razonamiento deductivo mínimo. 30. En resumen, el Tribunal considera no fundada la queja del demandante y concluye, por tanto, que no hubo violación del artículo 6.3, a)”.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez En sentido similar se ha pronunciado en DE SALVADOR TORRES CONTRA ESPAÑA (su fecha 13 de julio de 1995): “30. El Tribunal señala que, desde el principio, el Juez de instrucción estimó que los hechos, tal como él los había establecido, pertenecían a la categoría de delito de malversación de caudales públicos (apartado 8 supra). El Ministerio Fiscal y el Hospital, acusador particular, aceptaron ambos esta calificación jurídica y la mantuvieron a lo largo del procedimiento (apartados 8 y 10 supra). Ahora bien, en Derecho Español, el delito de malversación de caudales públicos exige que el autor sea un funcionario o un administrador de fondos al cometer el delito y que las sumas malversadas sean «fondos públicos» (apartados 15 y 16 supra) 31. El Tribunal constata además que el demandante nunca ha rebatido que por su condición de director administrativo de un hospital público de Barcelona, pertenecía a la categoría de personas «encargadas» (...) de fondos pertenecientes a provincias o municipios, a establecimientos de instrucción o de beneficencia,» o a la de administradores o depositarios de fondos colocados por una autoridad pública (artículo 399 del Código Penal -apartado 16 supra-). El sumario muestra que las partes estaban de acuerdo en este punto (apartados 9 y 11 supra). Dada su condición, el señor De Salvador Torres ocupaba un cargo de carácter público. Ahora bien, ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Supremo han calificado las cantidades sustraídas de «fondos públicos». Estos dos órganos han aplicado el delito más general de apropiación indebida. Sin embargo, mientras que la Audiencia Provincial señalaba que ninguna circunstancia agravante de carácter general era de aplicación en este caso (apartado 9 supra), el Tribunal Supremo ha considerado que el hecho -establecido por la Audiencia Provincial y no rebatido por el demandante- de que el señor De Salvador Torres se hubiera prevalido de su condición de director administrativo de un establecimiento público, agravaba el delito. En el ejercicio de sus facultades (apartados 22 y 23 supra), el Tribunal Supremo ha condenado a una pena que siendo mayor que la pronunciada por la Audiencia Provincial, era muy inferior a la requerida por la acusación al principio y a lo largo del procedimiento (apartados 8 y 10 supra). 32. El Tribunal subraya que, contrariamente a los artículos 394 y 399 del Código Penal, el artículo 10.10 exige únicamente que el autor del delito se haya prevalido del «carácter público de su función». Es evidente que al constatar la existencia de una circunstancia agravante, el Tribunal Supremo falle en función de este elemento del tipo (ver apartado 12, supra y mutatis mutandis, la Sentencia Gea Catalán contra España de 10 febrero 1995 (TEDH 1995\1), serie A núm. 309, pg. 11, ap.29). 33. En resumen, como ha dicho el Tribunal Constitucional en su Auto de 20 julio 1992 (apartado 13 supra), el carácter público de las funciones ejercidas por el demandante era un elemento inherente de la acusación inicial de malversación de caudales públicos que el demandante conocía, pues, desde el comienzo del procedimiento. Por lo tanto, hay que considerar que el señor De Salvador Torres era consciente de que, cuando se tratara de fijar la pena, el Juez -es decir, la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo- podrían, en el contexto de una apropiación indebida, ver que en este elemento factual subyace una circunstancia agravante. El Tribunal no constata ninguna vulneración del derecho garantizado al demandante por el artículo 6.3, a), de ser informado de la naturaleza y de la causa de la acusación contra él formulada”. No obstante la corrección general del criterio asumido en las sentencias acabadas de glosar, debe advertirse de la necesidad de proceder con mucho cuidado en el análisis de si ha existido una afectación o no al derecho de defensa, exigiéndose que cuando se constaten falencias en el modo de la formulación de la imputación haya absoluta certeza respecto a que el imputado y su defensa en efecto conocían los aspectos de los cargos fácticos o jurídicos no expresamente descritos o no descritos adecuadamente, actuándose en los casos en que se presenten dudas respecto de su conocimiento siempre en favor de los derechos de la persona; declarándose la nulidad que corresponda y, de esta manera, concediéndole la oportunidad de defenderse eficazmente.

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria En este sentido, deben criticarse procederes como los de la Tercera Sala Superior Penal de Apelaciones de La Libertad en el EXP. N° 06151-2010; en cuya Sentencia de vista, frente a los cuestionamientos de la defensa del condenado respecto de la infracción del derecho a la imputación necesaria por falta de precisión del hecho materia de atribución66, se señala: “Así pues, como lo sostiene la doctrina constitucional, no se viola el derecho a defenderse sólo con que la Fiscalía no haya resaltado que se trata de un acto atribuido de transferencia -como ahora lo hacemos visible–, tampoco lo viola si tomamos la acusación tal como ha quedado impregnada en la redacción de la Sentencia, pues escuchados los audios y revisado el requerimiento acusatorio escrito apreciamos que la Fiscalía se ha remitido oralmente a cuadros, fechas y datos67 que se consignan en su acusación escrita y a su vez en los Informes Financiero No. 71 de fecha 22 de mayo de 2007, emitido por los analistas financieros de la Fiscalía de la Nación CPC Carlos Quiroz Ríos y CPC Herminio Fernández Montenegro, el Informe Motivado No. 002-2009-K-2K0200 sobre indicios de Defraudación Tributaria por parte del acusado Ney Helí Gámez Espinoza emitido por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT que consta de 3,989 folios en 16 tomos, a partir de los cuales no sólo aparece la referencia general, única tomada en cuenta por la defensa y el A-quo como si no existieran tales actividades detalladas específicamente. [Como además lo hemos resaltado en el fundamento sexagésimo tercero]. Desde luego, que en un estado de cosas perfecto, la Fiscalía no hubiera actuado remitiéndose a su escrito ni a los informes fiscales, sino que tendría que haber sustanciado incluso con detalle lo que la defensa ahora denuncia, en su alocución oral, y el A-quo no debería hacer sólo una cita general sabiendo que existe un detalle escrito y expreso, sin embargo para este Tribunal no es suficiente que no se haya expresado en la Sentencia para que se viole el principio de determinación acusatoria, sino que tales referencias a ‘…dejar de pagar el tributo usando artificios…’ (en el caso de la defraudación tributaria) o ‘…transferir dinero o efectos cuyo origen ilícito conoce, con la finalidad de evitar la identificación de su origen…’ (en el caso de lavado de activos) no deben ser conocidas de ningún modo por el acusado o peor no existir, para que además se configure la violación al derecho a defenderse”. Debe recordarse que no se trata que el acusado, sobre la base de su posibilidad de acceso a la información existente en el proceso, suponga cuáles son los cargos respecto de los que debe estructurar su defensa; y que, si bien no todas falencias en la formulación de la imputación dan lugar a la declaratoria de nulidad, para mantener la validez de la sentencia se requiere que el procesado haya estado en condiciones de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Esto último no ocurre en el caso en glosa, el Estado no puede pretender que el imputado se eche a buscar en una ruma de papeles -en el informe financiero y en el informe motivado de SUNATcuáles son los cargos penales que se le hacen -discriminando los supuestos fácticos de éstos de los otros cuestionamientos con distinta naturaleza jurídica que también podrían contener dichos informes, más aún cuando están hechos por contadores y por abogados tributaristas, no por penalistas-; no solo porque es lo más probable que el informe motivado se refiera al delito tributario y no al de lavado de activos -tamaña confusión habría causado en el procesado la lectura de los 3,989 folios, en 16 tomos, que según la propia sentencia de vista refiere integran el mencionado informe, para hallar cargos por lavado de activos que todo hace entender no existirían en dicho documento-; sino porque para la lectura comprensiva de dichos informes se requiere de conocimientos especializados que en ningún momento asevera la sentencia habría tenido el procesado.   La acusación y la sentencia condenatoria de primera instancia versaban sobre dos delitos; el uno, antecedente, de defraudación tributaria y, el otro, de lavado de activos de las ganancias indebidas obtenidas con la defraudación. La acusación escrita describía los hechos que constituiría lavado de activos señalando: “La suma de dinero ascendente a S/. 1,668.857.00 Nuevos Soles y que el Estado ha dejado de percibir, es considerada como un ingreso ilegal, que no ha ingresado a las arcas al Estado, dinero que ha sido insertado en el circuito económico nacional, siendo reinvertido en las diversas actividades comerciales del acusado, compra y mejoras de propiedades, todo ello para ocultar o disfrazar su origen ilícito confundiendo el origen de dichos recursos mezclándolo con actividades aparentemente lícitas para evitar ser vinculados con el delito de donde se obtuvo tales ganancias ilegales”; siendo en estos términos que se plantearon los cargos en los alegatos de apertura y en los alegatos finales del Ministerio Público así como en la sentencia; debiéndose señalar que al momento pronunciarse oralmente el fiscal hizo referencia a que los cargos los acreditaba con los medios probatorios ofrecidos por su parte como los informes de los analistas financieros, la pericia contable y el informe motivado de SUNAT. 67   Estos cuadros, fechas y datos se encuentran en la acusación escrita describiendo los cargos por el delito de defraudación tributaria. 66

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Constante Carlos Avalos Rodríguez Se debe advertir para finalizar que -como se verá con mayor detalle infra- en tanto el CPP 2004 ha previsto para la investigación preparatoria y la etapa intermedia mecanismos específicos dirigidos a asegurar el respeto del derecho a la imputación necesaria y la validez de la persecución penal -la tutela de derechos y el control de la acusación-, la declaratoria de nulidad -por su falta de necesidad general y la gravedad de sus efectos- se constituye en última ratio; siendo más bien en momentos posteriores del proceso donde cobra particular importancia. 3. ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO N° 2-2012/CJ-116 No obstante los avances de la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 -de los que conjuntamente con sus aspectos cuestionables daremos cuenta infra-, debe criticarse de inicio que se mantenga las posturas, fijadas en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, respecto de los derechos que pueden ser objeto de tutela judicial -sólo aquellos previstos expresamente en el num. 2 del art. 71° CPP 2004- y de la necesidad de que exista una infracción ya consumada del derecho para que la tutela resulte procedente68. Entre los aspectos que son abordados por vez primera vía acuerdo plenario pueden advertirse: 3.1. Aspectos positivos A. Delimitación progresiva del objeto del proceso No obstante ser un tema que no se encuentra estrictamente relacionado con la tutela de derechos, en tanto existe una importante -por el número de sus partidarios- línea de pensamiento en los operadores de justicia de los distritos judiciales de nuestro país donde ya se encuentra en vigencia el CPP 2004 que postula lo contrario, ha hecho bien la Corte Suprema en dejar sentado que el objeto del proceso no permanece exactamente inmutable durante el curso de la investigación preparatoria, sino que es materia de una delimitación progresiva. Indica el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116: “Una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria -o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’-, y que el nivel de precisión del mismo -relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía- tiene (en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria) un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía”. Debe añadirse eso sí -conocimiento que entendemos no es ajeno a la Corte Suprema sino que no se encuentra relacionada con la imputación necesaria en la formalización de investigación preparatoria- que esta delimitación progresiva del objeto del proceso penal no sólo puede ocurrir durante la investigación preparatoria formalizada, sino también -de lo que hemos dado cuenta supraen momentos posteriores del proceso, hasta antes de los alegatos finales del Ministerio Público -pero en estos casos con importantes limitaciones-. B. Precisión de las exigencias de la imputación necesaria en la formalización de investigación preparatoria Del mismo modo, es un acierto que la Corte Suprema se haya pronunciado -en contra también del pensamiento de un importante número de operadores de justicia de nuestros distritos judicialesen el sentido de que en la disposición de formalización de investigación preparatoria no se exige necesariamente un hecho minuciosamente detallado.   Nos hemos pronunciado críticamente respecto de ambos en AVALOS RODRÍGUEZ, C. “Tutela judicial de derechos”, pp. 303 a 307 y 313 - 314, respectivamente.

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria Indica el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116: “7°. Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los hechos -que no de su justificación indiciaria procedimental-, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el Fiscal, debe ser compatible -cumplidos todos los presupuestos procesales- con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal -es decir, que impulse el procedimiento de investigación-. Tal consideración, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible -presupuesto jurídico material- atribuible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso (entonces, sí se puede plantear tutelas). Lo expuesto explica que una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria –o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’–, y que el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía”. De tal modo, el órgano jurisdiccional debe tener mucho cuidado al analizar y resolver las tutelas judiciales de derechos por infracción del derecho a la imputación necesaria, a efectos de no dar paso a solicitudes que contengan cuestionamientos a la descripción del hecho materia de imputación que no corresponden al grado de descripción que resulta exigible en el dictado de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria. C. El Juez no puede controlar la fuerza de convicción de los elementos en que el Fiscal se ha basado para decidir la formalización y continuación de investigación preparatoria En el sistema procesal anterior, regentado por el C de PP 194069, era el órgano jurisdiccional a quien le correspondía decidir el inicio de la persecución penal formal, emitiendo, para ello, una resolución denominada auto de apertura de instrucción; cabiéndole al Ministerio Público únicamente una función requirente, la de solicitar la emisión de dicha resolución, mediante, lo que se denominaba, una formalización de denuncia. De esta manera, si el Juez consideraba que el caso concreto respecto del cual el Fiscal había presentado una formalización de denuncia no satisfacía los requisitos necesarios para la emisión de un auto de apertura de instrucción -y, con ello, para dar inicio a la persecución formal- habría de emitir un auto de no ha lugar; lo que era así a pesar del absoluto convencimiento que pudiera tener el Fiscal de que sí correspondía dicha apertura; quedándole a este último sólo la posibilidad de impugnar la resolución judicial denegatoria. El CPP 2004 en cambio, en concordancia con sus calidades de titular de la persecución penal y de director de la investigación, ha otorgado al Ministerio Público plena capacidad de decisión respecto del inicio de la persecución formal, expresada en la emisión de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, sin necesidad de contar con ningún tipo de resolución judicial para que ello ocurra, ni una que acceda a dicho inicio -como en el C de PP 1940- ni una que lo apruebe o confirme -como se preveía en el CPP 1991-.

  Dice su art. 77° (modificado por la Ley N° 28117 del 10/12/2003): “Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado… / Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso expedirá un auto de No Ha lugar. Asimismo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente señalado por la ley”.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez Lo único que debe hacer el Fiscal según el CPP 2004 es comunicar al Juez su decisión de formalizar y continuar con las investigaciones preparatorias, adjuntando copia de la correspondiente disposición. En este marco es perfectamente entendible que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 haya asumido que: “No puede cuestionarse en vía de tutela jurisdiccional penal el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria para anular la DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal -bajo cargo exclusivo de la jurisdicción ordinaria (así, STC N° 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010)-, cuyo control está reservado al requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigación preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple, sino ‘sospecha suficiente’ –se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada-, plenamente controlable en este caso”. Debe discreparse, sin embargo, de los argumentos en que la Corte Suprema basa su posición. El análisis que hace el Fiscal sobre la fuerza indiciaria de los elementos de convicción que fundan la decisión de formalizar la persecución no puede ser controlado por el órgano jurisdiccional no porque se trate de un presupuesto procesal que está bajo cargo exclusivo de la jurisdicción ordinaria -pues, la competencia que tiene el Juez de Investigación Preparatoria para pronunciarse sobre la tutela de derechos es, precisamente, una de naturaleza ordinaria70-, sino simplemente porque el CPP 2004 ha construido un proceso en el que la decisión de formalizar o no investigación preparatoria es una decisión autónoma del Fiscal sin necesidad o posibilidad de intervención del órgano jurisdiccional. Como refieren DUCE / RIEGO71: “En tanto la formalización de la investigación es un acto unilateral del Ministerio Público, no les cabría a los jueces ninguna facultad de calificar su conveniencia. Compartimos la idea de que al juez no le corresponde calificar o evaluar la corrección de la información de la formalización entregada por el Ministerio Público, ya que son los fiscales los encargados de la persecución penal y ellos responderán de los errores y de los aciertos que tengan la formalización de la investigación y las persecuciones criminales que lleven adelante. En este sentido, entonces, el juez no podría decir algo así como ‘muy bien, me parece que usted ha formalizado correctamente, pero yo creo que usted no tiene antecedentes en este caso y, por tanto, no vamos a tener por formalizada la investigación’. Evidentemente esto es algo que escapa a las facultades que se han contemplado para los tribunales. Sin perjuicio de lo anterior, a los jueces de garantía se les ha asignado una función de garantía central en la formalización de la investigación”. Debe quedar claro que el hecho de que la decisión de formalizar investigación preparatoria sea un acto unilateral o autónomo del Fiscal no quiere decir que pueda ser una decisión arbitraria o abusiva, o que transgreda sin ninguna consecuencia jurídica los derechos de los justiciables. Frente a esta necesidad, el CPP 2004 ha establecido otros mecanismos -distintos a la necesidad de confirmatoria o concesión judicial de inicio de la persecución penal formal- para que en los casos en mención el órgano jurisdiccional tenga la posibilidad de negar efectos jurídicos a la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria; por ejemplo, de modo definitivo,   En contra de la pretensión de otorgar a la tutela un fundamento constitucional o convencional -como lo hacen: BENAVENTE CHORRES, H. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado” p. 58; SOMOCURCIO QUIÑONES, V. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal 2004”, pp. 280 y 281; SÁNCHEZ CÓRDOVA, J. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”, p. 73; ALVA FLORIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, p. 15- nos hemos pronunciado en: AVALOS RODRÍGUEZ, C. “Tutela judicial de derechos”, pp. 289 a 291. 71   DUCE, M. / RIEGO, C. Introducción al nuevo sistema procesal penal, pp. 224 - 225. 70

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria cuando se declara fundada una excepción de improcedencia de acción por la falta de relevancia penal -no delictuosidad o no punibilidad- del hecho; o de modo provisional, cuando se declara fundada una cuestión previa, por haberse promovido acción penal sin antes cumplir con el requisito de procedibilidad que para ello ha previsto expresamente la ley; supuesto, este último, en el que, como indica el num. 1 del art. 4°, el Juez “anulará lo actuado” -y en ello la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria- y, como indica el num. 2, “La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho”. D. Procedencia de la tutela judicial de derechos frente a la infracción de la imputación necesaria Habíamos señalado en la parte inicial de este trabajo que la principal virtud del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 es cambiar la posición inicialmente fijada por la Corte Suprema -en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116- respecto de la procedencia de la tutela judicial de derechos contra las disposiciones fiscales de formalización y continuación de investigación preparatoria fundada en la infracción de la garantía de imputación necesaria; en dicha parte inicial se puede apreciar también la glosa que hemos hecho de los fundamentos 10° y 11°, en que el Acuerdo Plenario apoya esta nueva posición72. Remitimos al desarrollo que hemos realizado de la imputación necesaria y sus fundamentos, contenido y función en cada uno de los estadios del proceso para tener en claro la importancia de este derecho para un debido proceso penal y la corrección del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ116 en aceptar la posibilidad de la tutela judicial de derechos cuando el Fiscal ha incurrido en una inadecuada descripción de los hechos materia de imputación. Es solamente por puntualizar que -atendiendo a que nos encontramos en los momentos iniciales de la investigación formal- de modo correcto la Corte Suprema ha señalado que para que el Juez declare fundada la tutela de derechos por la causal en mención se debe encontrar: “Frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado”. En su intervención en la sesión de participación ciudadana del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal el profesor RODRÍGUEZ HURTADO73 se manifestó en contra de esta procedencia de la tutela señalando que desde el punto de vista del modelo no se debe permitir que se bloquee el trabajo o la pesquisa del Fiscal; desde un punto de vista estructural se le ha otorgado al Fiscal la dirección de la investigación preparatoria y, además, porque existe la necesidad de cautelar la estabilización de nuestros nuevos institutos. En contra de estos argumentos se debe señalar que el CPP 2004 establece expresamente la posibilidad del imputado de recurrir al órgano jurisdiccional (num. 4 del art. 71°) en tutela de derechos para la protección del que tiene a “Conocer los cargos formulados en su contra” (lit. a del num. 2 del art. 71°); por lo que la estabilización -en un marco jurídico en el que las normas legales deben aplicarse- de este nuevo instituto pasa más bien porque se reconozca la procedencia de la tutela por infracción de la imputación necesaria.

 Había señalado antes de la realización del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema ESPINOZA GOYENA, J. “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputación necesaria en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria?”, pp. 2 – 3: “No puede descartarse que puedan existir casos en los que el Ministerio Público emita una DFCIP sin cumplir con las exigencias mínimas de motivación requeridas por el artículo 336° del CPP. Por ejemplo, cuando no describa o individualice mínimamente los hechos imputados, sobre todo cuando hay pluralidad de investigados; en aquellos casos parece razonable que el imputado pueda reclamar la vulneración de su derecho de defensa que, según el artículo 71°.2 a) conlleva, entre otros aspectos, el derecho a conocer los cargos imputados en su contra”. 73  Cfr. http://www.youtube.com/watch?v=u2EIqnOyxUM 72

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Constante Carlos Avalos Rodríguez En lo que corresponde al argumento de que el CPP 2004 le ha otorgado al Ministerio Público la dirección de la investigación se debe decir que, si bien ello es así, dicho texto normativo no establece que dicha autoridad tenga un poder omnímodo e incontrolable, sino que además de prever en distintos lugares de su texto la facultad de controlar la actuación fiscal -p. ej. a través del control de plazos o del forzamiento de actos de investigación- establece, de manera general, que es de competencia del Juez de Investigación Preparatoria le compete “Ejercer los actos de control que estipula este Código” (num. 5 del art. 29°). En relación con el argumento de que no se debe permitir que se bloquee el trabajo o la pesquisa del Fiscal hay que señalar -teniendo, además, en cuenta lo laxo de las exigencias de la imputación necesaria en sede de la investigación, que nos dice de su infracción sólo se produce en casos manifiestamente arbitrarios- que la tutela de derechos no busca bloquear las indagaciones sino solamente que las mismas se realicen en un marco de respeto a los derechos de la persona, esto es, que se corrijan los vicios existentes74. E. La procedencia de la tutela no implica ni el sobreseimiento del caso ni la nulidad de la disposición Indica el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116: “En este caso la función del Juez de la Investigación Preparatoria -ante el incumplimiento notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales sería exclusiva y limitadamente correctora -disponer la subsanación de la imputación plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sería del caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos de aclaración o corrección, o cuestionamientos improcedentes-. Bajo ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación”. Es que el num. 4 del art. 71° ha prescrito, para los casos de las infracciones a los derechos de los justiciables que tienen lugar durante la primera etapa del proceso, que el investigado: “Puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan”. En este sentido, la tutela judicial de derechos no busca que necesariamente se declare la nulidad de los actos cuestionados, sino que se subsanen las omisiones o se establezcan medidas de corrección o protección. De esta manera -además, por la gravedad de su declaratoria para el proceso, que hace que se la deba tener como extrema ratio-, cuando a consecuencia de una tutela judicial de derechos se constate la infracción de algún derecho de los derechos justiciables la nulidad sólo se deberá dictar cuando se trate del único mecanismo de subsanación, corrección o protección ante la configuración del derecho y la específica forma de ataque en que se ha incurrido75.   No resulta tampoco satisfactoria su argumentación respecto a “¿Qué tiene que hacer un defensor cuando ve que el señor Fiscal hace una imputación a su patrocinado de manera absurda, de manera caprichosa, sin ningún fundamento, al bulto? Para eso pues tiene todos los recursos que le permite las diligencias preliminares respecto a cuáles son los cargos y eso evitará que mañana más tarde cuando el fiscal formalice llegue a cometer el mismo error”. No sólo porque no señala cuáles son dichos recursos de las diligencias preliminares, sino porque no da solución a los casos en que a pesar del uso de “dichos recursos” igual el Fiscal emite una disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria con infracción de la imputación necesaria. Del mismo modo que no resulta satisfactorio su planteamiento de que bastarían los cuestionamientos que se pudieran hacer a la formulación de la imputación en otras audiencias como de medidas cautelares o de restricción de derechos para la obtención de pruebas; pues no da respuesta a los procesos en que no se solicita ninguna de esas injerencias en los derechos de la persona; pero, sobre todo, porque la protección de los derechos del imputado no puede depender de -o al menos esperar a- que el Fiscal solicite una medida restrictivas de derechos. 75   Por ejemplo, en el caso del derecho a: “Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera” lo que, obviamente, corresponde al amparar la tutela es ordenar la revisión médica del imputado. En 74

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria En el caso de las infracciones a la imputación necesaria por deficiente precisión del hecho, calificación jurídica o elementos de convicción, lo que corresponde al amparar una tutela de derechos es que el Juez ordene al Fiscal la corrección del defecto en que ha incurrido su disposición. El que esta sea una opción válida para nuestro CPP 2004 lo confirma el num. 2 del art. 352°, que señala: “2. Si los defectos de la acusación - requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable”. De esta manera, frente a los errores de forma en la acusación -entre ellos, de adecuada descripción de los hechos, de precisión de la calificación jurídica o exposición de los elementos de convicción que la fundamentan-, el CPP 2004 establece que no cabe declarar la nulidad de la misma, sino sólo instar al Fiscal para que corrija el defecto advertido. El plantear el archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación resulta francamente descabellado, pues cuando hay un problema de imputación necesaria no nos encontramos frente a un caso en el que se esté haciendo mal en perseguir, esto es, que no exista un hecho punible o que la acción penal se haya extinguido, sino frente a uno en el que se está persiguiendo mal; siendo su forma de corrección no el dejar de perseguir, sino el hacerlo bien. No se nos escapa que un sector de la doctrina sostiene que la consecuencia de la infracción a la imputación necesaria es la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que ello ocurre76; sin embargo -como hemos apuntado supra- tanto la tutela judicial de derechos como el control de la acusación importan regulaciones especiales que desplazan a las normas generales regulatorias de la nulidad (en razón del criterio de especialidad -“lex specialis derogat generalis”-); limitando estas últimas su vigencia a los casos no abarcados por dichas normas especiales -como, por ejemplo, cuando la infracción es detectada por el órgano jurisdiccional de segunda instancia ante la apelación de la sentencia condenatoria-. Ha señalado RUBIO AZABACHE77 que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116: “Deja sin resolver el supuesto en que el fiscal no aclara o subsana la imputación a pesar de ser requerido por el órgano jurisdiccional, incluso puede suceder que para aquél la imputación concreta satisface la garantía de conocer los cargos imputados, aunque para el juez e imputado no sea así”. Entendemos que frente a la renuencia del Fiscal para cumplir con lo ordenado o, incluso, cuando exista una absoluta imposibilidad de describir mínimamente el hecho con los actos de investigación con que en ese momento se cuentan y con los que se puedan realizar de modo inmediato, la única forma de corrección y protección del derecho a la imputación necesaria es declarar la nulidad de la disposición de formalización de investigación.

cambio, cuando lo que se ha infringido es el derecho al ne bis in idem, reabriendo un caso -disponiendo la formalización de una investigación preparatoria- que había sido archivado por la atipicidad de los hechos, no existe otra alternativa que declarar la nulidad de la indicada disposición de formalización. 76   Por ejemplo, VANEGAS VILLA P. “La Imputación”, p. 239, dice: “Tanta es su importancia, que la omisión en el ordenamiento jurídico colombiano de la imputación, como acto previo a la acusación, genera nulidad de lo actuado por violación al debido proceso”. 77   RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación preparatoria”, p. 9.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez 3.2. Aspectos negativos A. Construcción judicial de un requisito de admisibilidad para la tramitación de la tutela78 Precisa el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116: “11°. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquél –que se erige en requisito de admisibilidad–… cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal” (subrayado nuestro). De esta manera, para la Corte Suprema, el procesado que considere que una disposición fiscal de formalización y continuación de investigación preparatoria infringe su derecho a la imputación necesaria no puede recurrir directamente a la autoridad judicial en búsqueda de la tutela del mismo; y en caso que lo hiciera deberá declararse la inadmisibilidad de su solicitud. Lo que debería hacer, según el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116, es plantear previamente ante el Fiscal un pedido de corrección del vicio que presenta la mencionada disposición y sólo cuando éste desestime expresamente dicho pedido o de manera reiterada no le dé respuesta -no indica la Corte Suprema a partir de cuantos pedidos sin respuesta nos encontraremos ante dicha “manera reiterada”79 80 ni cuantos días se puede tomar el Fiscal para brindarla- podrá recién recurrir el imputado al Juez de Investigación Preparatoria. Es claro que, a pesar de las “buenas intenciones administrativas” que se hubieran podido tener, esta construcción judicial de un requisito de admisibilidad para la tramitación de la tutela de derechos resulta inaceptable81 desde la perspectiva del debido proceso, por ser una restricción ilegal del acceso a los mecanismos de protección de los derechos de los justiciables82. TABOADA PILCO83 ha intentado justificar la construcción judicial de este requisito, señalando: “En observancia del principio de economía procesal, el imputado que se considere afectado con la imputación defectuosa, debería dirigirse en primer lugar al Fiscal para que subsane el defecto advertido y solo ante la renuencia de éste a subsanarlo, quedaría habilitado a solicitar tutela al juez de garantías, siguiendo por analogía la regla del control del plazo previsto en el artículo 334.2º del CPP”. Debemos señalar en contra que el num. 3 del art. VII del T.P. del CPP 2004 prescribe con claridad que “La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos” por lo que la propuesta que hace -de recurrir previamente al Fiscal- en aplicación por analogía de la regla del control de plazo del art. 334.2 -en tanto no favorece el ejercicio de los derechos del imputado- resulta inadmisible84.

  Esta construcción es clara en el acuerdo plenario, no habiendo lugar para dudas como la que formula BENAVENTE CHORRES, H. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado” p. 61, cuando dice: “Desconocemos si recurrir al fiscal es un requisito de procedencia de la acción de tutela o bien es solo la mención de un hecho psicológico que no constituye condición previa para recurrir a la acción de tutela”. 79   Se pronuncia también respecto de la necesidad de precisar cuando la falta de respuesta es reiterada BENAVENTE CHORRES, H. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado” p. 61. 80   En tanto el significado de “reiterada” es “que se hace o sucede repetidamente” (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, p. 1313) y el de “repetidamente” es “con repetición, varias veces (p. 1322), la opción de menor lesividad para los derechos del investigado sería tener por cumplida dicha reiteración a partir de dos pedidos no contestados. 81   Llama la atención que en otros acuerdos plenarios la Corte Suprema se haya mostrado muy crítica respecto de las prácticas carentes de sustento normativo (por ejemplo, en cuanto a la extendida práctica de incoar la terminación anticipada en la etapa intermedia que critica el Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116). 82   También en contra de la posición asumida por el acuerdo RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación preparatoria”, pp. 7 - 8. 83   TABOADA PILCO, G. “Tutela de derechos para controlar la imputación”, p. 3. 84   No se debe olvidar que el art. X del T.P. del CPP 2004 prescribe: “Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”. 78

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria No sólo ello, sino que el principio de economía procesal de ningún modo puede estar por sobre la debida tutela de los derechos. Más aún, TABOADA PILCO y la Corte Suprema sólo proponen dicho requisito de procedibilidad para los casos de la tutela por infracción a la imputación necesaria sin embargo -en lo que, por lo menos, habrían sido coherentes- no lo generalizan para todos los derechos; sin que se brinde una sola razón que pueda justificar dicho trato discriminatorio. En todo caso, es más razonable -aunque sin dejar de ser cuestionable- la explicación de ESPINOZA GOYENA85, quien dice: “El riesgo que presenta abrir esta posibilidad (de la tutela de derechos por imputación necesaria) es, generar una demanda constante de solicitudes de tutela para controlar la DFCIP, de la misma manera como en el régimen antiguo e invocando el comentado principio de imputación necesaria, se utilizó -no siempre con fundamento– la vía del habeas corpus para cuestionar el auto de apertura de instrucción y en muchos casos someter a la vía constitucional lo que debía discutirse dentro de la órbita penal. Es necesario entonces fijar algunos parámetros para acotar esta posibilidad y evitar así desnaturalizar la vía de la tutela, que como lo ha establecido el Fundamento 13° del A.P. N° 4-2010/CJ-116, tiene siempre un carácter residual”. No obstante, estas razones administrativas de manejo de la carga de solicitudes que se podría generar -que además parten de una idea que no es real, porque la experiencia en la aplicación del CPP 2004 nos dice que no han existido cuestionamientos numerosos a la adecuada descripción de los hechos materia de imputación86- no son suficientes para justificar jurídicamente el establecimiento de requisitos ilegales para el acceso a la protección de los derechos de los justificables; más aún cuando el Juez de Investigación Preparatoria puede rechazar sin audiencia las tutelas que carecen manifiestamente de sustento87 -lo que reconoce expresamente el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ116- además de sancionar disciplinariamente a los abogados las usen en forma abusiva y temeraria. B. No pronunciarse respecto del empleo de la tutela judicial de derechos por infracción a la imputación necesaria durante las diligencias preliminares de investigación88 En la redacción del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 se consigna expresamente como asunto “audiencia de tutela e imputación suficiente”; sin embargo, está claro que su finalidad fue modificar la posición que se había tomado en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 respecto de la improcedencia de la tutela de derechos contra la disposición de formalización de investigación preparatoria en los casos en que se ha infringido la imputación necesaria. En el logro de dicha finalidad, la Corte Suprema abordó también otros tópicos relacionados con el “asunto” en referencia; sin embargo, omitió pronunciarse respecto de la procedencia del empleo de la tutela de derechos por infracción de la imputación necesaria durante las diligencias preliminares de investigación; lo que, partiendo de las posiciones restrictivas que ha fijado en los dos acuerdos plenarios que se han dedicado al tema, deja en claro que, por lo menos hasta el momento, se mantiene una postura negativa a dicha procedencia.

  ESPINOZA GOYENA, J. “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputación necesaria en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria?”, p. 3. 86   El mismo ESPINOZA GOYENA, Julio refiere en su intervención en la sesión de participación ciudadana -12 de marzo de 2012del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal que en el primer año de aplicación del CPP 2004 de 514 casos ingresados en el sistema sólo en 42 casos se han presentado tutelas de derechos (en general), esto es, en no más del 8% (cfr. http://www.youtube. com/watch?v=yilFVHjqlsA&list=UUVcy1Qngc-8cyVMW_gvQGGA&index=8). 87   Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. “Tutela judicial de derechos”, pp. 301 a 303. 88   También BENAVENTE CHORRES, H. “El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado como materia de la acción de tutela” p. 61 y RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación preparatoria”, p. 8. 85

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Constante Carlos Avalos Rodríguez Por nuestra parte, debemos dejar sentado que -como hemos desarrollado con más detalle suprala imputación necesaria -con las particularidades que también hemos señalado para cada estadio del proceso- no sólo surte efectos desde la disposición de formalización de investigación, sino desde los momentos iniciales de la persecución -como lo ha puntualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en BARRETO LEIVA VS VENEZUELA y se entiende de que el art. IX del T.P. y el num. 2 del art. 71°, ambos del CPP 2004, señalen que la comunicación de la imputación debe hacerse de modo inmediato-. En tal sentido, la imputación necesaria también puede ser materia de infracción durante las diligencias preliminares de investigación y, de esta manera, ser merecedora de la tutela judicial de derechos. Debe advertirse si que, en tanto basta para decidir el inicio de las diligencias preliminares de investigación un hecho que analizado jurídicamente presente por lo menos los componentes esenciales de una prohibición penal, sin necesidad de precisar circunstancias o detalles -p. ej. cuando se inician indagaciones contra la persona que un día antes había amenazado de muerte a quien ha sido encontrado muerto en la calle, tendido y con un puñal en el pecho, sin que tengamos otros elementos de convicción sobre quien asestó el puñal, a qué hora fue ello ni sobre las concretas circunstancias en que se produjo el apuñalamiento-, en la práctica no serán muchos los casos en que se pueda constatar efectivamente la infracción del derecho a la imputación necesaria en este estadio del proceso; pero ello no puede servir para negar esta posibilidad y, peor aún, para dejar inerme al ciudadano frente a los posibles abusos de las autoridades encargadas de la persecución penal. Ha dicho CASTILLO ALVA89: “El derecho a ser informado de la imputación -y, como presupuesto de éste, la imputación necesariapermite evitar una actividad inquisitiva general e indiscriminada sobre la vida de una persona, o destinada a investigar de manera genérica los comportamientos de miembros de un grupo social”. De esta manera, nos encontraremos ante la infracción de la imputación necesaria durante las diligencias preliminares de investigación cuando se dé inicio a esta fase del proceso para realizar indagaciones absolutamente generales e indiscriminadas sobre la vida de una persona o grupo generales de comportamientos profesionales, familiares, partidarios, religiosos, etc. -por ejemplo, sin tener un concreto cuestionamiento se inician diligencias preliminares para indagar si un funcionario es corrupto, si un padre de familia agrede sexualmente a sus hijos, etc.- distintos a un específico hecho o grupo de hechos que analizados jurídicamente presenten por lo menos los componentes esenciales de una prohibición penal. Ha señalado RUBIO AZABACHE90 como ejemplo de infracción a la imputación necesaria en las diligencias preliminares de investigación los casos en que “la disposición de apertura de diligencias preliminares no especifica el hecho investigado y sólo menciona que se tuvo a la vista la denuncia de parte”; sin embargo, en tanto la denuncia de parte puede perfectamente contener un hecho debidamente descrito nos podríamos en este caso en realidad encontrar no ante un problema de imputación necesaria, sino sólo ante un problema motivación, dado que el CPP 2004 proscribe en el num. 1 de su art. 64° la motivación por remisión.

  CASTILLO ALVA, J “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 196. En el mismo sentido, BONIFACIO MERCADO, C. “La necesidad de una imputación concreta en la construcción de un proceso penal acusatorio”, p. 188. 90   RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación preparatoria”, p. 8. 89

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Tutela judicial de derechos e imputación necesaria C. Limitar la procedencia de la tutela de derechos contra la disposición de formalización de investigación sólo a los casos de deficiente descripción del hecho materia de imputación Hemos explicado supra que el derecho a la imputación necesaria formula exigencias no sólo en el nivel de la descripción del hecho, sino también en el de señalamiento de la concreta calificación jurídica que lo hace penalmente relevante y la indicación de los elementos de acreditación que dan sustento a la afirmación probabilística de su realización. En tal sentido, su efectiva protección deber implicar la procedencia del empleo de la tutela de derechos frente a todas las posibilidades de su infracción, no sólo cuando se trata de la descripción de los hechos. No obstante, manteniendo como criterio base la irrecurribilidad de la disposición de formalización de investigación preparatoria, el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 sólo se ha pronunciado por la procedencia de la tutela judicial de derechos por infracción a la imputación necesaria en la forma de deficiente descripción del hecho materia de persecución. Ha sostenido ESPINOZA GOYENA91 que esto es así en razón a que “la calificación jurídica puede ser modificada en la acusación -inclusive durante el juicio oral- o cuestionada a través de un medio de defensa”. Si bien este autor tiene plena razón respecto de la posibilidad de corregir a lo largo del proceso los errores de calificación jurídica en que hubiera podido incurrir la disposición de formalización ello no quiere decir que no nos encontremos ante una infracción a la imputación necesaria en los casos en que dicha disposición no indica cuál es el tipo legal que hace jurídico-penalmente relevante un hecho atribuido al investigado o cuando, conteniendo el tipo legal varias modalidades -como, por ejemplo, ocurre en el caso de los artículos 427° o 438° del CP-, no se indica cuál es la específica modalidad de comportamiento delictivo en que se ha incurrido92. Más aún, en tanto los hechos también puede ser objeto de modificación durante el curso del proceso93 -siendo una oportunidad para corregir los errores de adecuada descripción en que se hubiera podido incurrir-, quien quiera utilizar el argumento de la improcedencia de la tutela por la posibilidad de modificar la calificación jurídica, para ser coherente, tendrá que negar también su procedencia en el caso de la deficiente descripción del aspecto fáctico. No sólo lo dicho, el cuestionamiento de la calificación jurídica a través de la excepción de improcedencia de acción -que es el único medio técnico de defensa que resulta pertinente para ello-, según lo señala expresamente el lit. b del num. 1 del art. 6° CPP 2004, sólo procede “cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”; tratándose, en tal sentido, de un problema de falta de relevancia jurídico-penal del hecho por el cual se ha formalizado investigación preparatoria -porque bien aplicado el Derecho positivo se debe llegar a la conclusión de que éste no es delito o no es sancionable penalmente-94; no de un problema de no haberse especificado cuál es el tipo penal aplicable al caso.   ESPINOZA GOYENA, J. “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputación necesaria en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria?”, p. 3. 92  “El deber de información no se entiende cumplido por la inicial comunicación de los hechos, sino que habrá de comprender todo aquello que pueda afectar al derecho de defensa. / Resulta unánime la inclusión en la información de la calificación jurídica de los hechos imputados… La jurisprudencia del TEDH ha declarado con rotundidad que la calificación jurídica del hecho punible forma parte imprescindible de la información” PERELLÓ DOMÉNECH, I. “El derecho a ser informado (a) de la acusación”, p. 432. 93   El propio Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 deja sentado expresamente que “una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria -o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’-, y que el nivel de precisión del mismo -relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía- tiene (en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria) un carácter más o menos amplio o relativamente difuso”. 94 Ni siquiera se encuentra dirigida este medio técnico de defensa a solucionar los casos en que el error en la calificación jurídica en que ha incurrido el Fiscal ha llevado a que se califique un hecho como típico de un específico delito cuando en realidad el hecho sí es penalmente relevante, pero le corresponde la tipicidad de otro. 91

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Constante Carlos Avalos Rodríguez Más bien, el pleno ejercicio del derecho de defensa, mediante la deducción de una excepción de improcedencia de acción, requiere que se encuentre expresamente consignada en la disposición de formalización de investigación la específica tipicidad que el Fiscal asigna al hecho; pues la tipificación que esta autoridad haya realizado delimita el objeto de análisis y crítica -para demostrar la falta de correspondencia entre el hecho y el tipo penal al que supuestamente se adecua- de la defensa en el momento de interponer dicho medio técnico de defensa; mal se haría en exigir que la defensa del investigado tenga que argumentar su excepción respecto de todos los tipos penales posiblemente aplicables al hecho y no especificados por el Ministerio Público en la disposición cabeza de la persecución penal formal. 4. A MODO DE CONCLUSIÓN El Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 constituye un nuevo y loable esfuerzo de nuestra Corte Suprema en busca de la construcción de un sistema procesal penal más democrático, racional y que se adecue a las regulaciones jurídicas que ha establecido el CPP 2004. No obstante, las razones expuestas en el presente trabajo y la forma en que los órganos jurisdiccionales vienen resolviendo los concretos pedidos de tutela de tutela de derechos que se les presentan dicen que aún quedan aspectos por perfeccionar o, por lo menos, discutir. El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario constituye un paso adelante en el estado de cosas jurisprudencial que se creó en la tutela judicial de derechos con el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, pero sólo en un puntual aspecto, el de la infracción a la imputación necesaria por inadecuada descripción de los hechos en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria; sin embargo, se niega todavía dicho mecanismo de protección de derechos a otro tipo de infracciones a la imputación necesaria así como a las demás infracciones de derechos que puede contener la mencionada disposición. Parece que la posición restrictiva fijada por la Corte Suprema en la tutela de derechos se explica en una saludable preocupación por evitar el uso abusivo de dicho mecanismo por parte de los defensores; con la consiguiente sobrecarga del sistema judicial y la pérdida de tiempo de jueces y fiscales, asistiendo a audiencias originadas en solicitudes de tutela carentes del menor fundamento. Sin embargo, como lo hemos señalado supra, estas razones administrativas no pueden estar por encima de la efectiva protección de los derechos de los justiciables, más aún cuando el Juez de Investigación Preparatoria puede rechazar sin audiencia las tutelas que carecen manifiestamente de sustento además de sancionar disciplinariamente a los abogados las usen en forma abusiva y temeraria. Ha señalado quien fuera Presidente de la Corte Suprema de Justicia en el año 2012, Dr. César SAN MARTÍN CASTRO, al inaugurar la sesión de participación ciudadana del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal, que a través de los acuerdos plenarios no se pretende generar un marco cerrado, sino más bien una lógica de estabilización no pétrea de las interpretaciones de las normas que busca siempre ir avanzando y modulando sus propias perspectivas a partir de la infinidad de circunstancias nuevas que pueden producirse en el futuro. De lo que se entiende que sobre los temas tratados en los acuerdos plenarios N° 4-2010/CJ-116 y N° 2-2012/CJ-116 la Corte Suprema no ha dicho su última palabra; cabiéndole a la doctrina y a los operadores del sistema procesal una importante labor de análisis crítico, defensa de los aciertos y denuncia de los errores en que dichos acuerdos pudieran haber incurrido así como la indicación de otros aspectos importantes y problemáticos aún no abordados; este trabajo pretende ser una pequeña contribución a ello.

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César Augusto Nakazaki Servigón(*)

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LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO PENAL

Requisitos necesarios para una correcta operación probatoria del elemento típico del delito de lesiones graves “anomalía psíquica permanente” SUMARIO: 1. A MANERA DE INTRODUCCIÓN. 2. LA GARANTÍA PROCESAL CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LAS REGLAS DE VALORACIÓN PROBATORIA. 2.1. El principio de la verdad procesal. 2.2. El principio de la libre valoración. 2.3. El principio de solución de la incertidumbre. 3. EL OBJETO Y EL TEMA PROBATORIO EN EL CASO DE AUTOR MEDIATO DE LESIONES GRAVES POR ANOMALÍA PSÍQUICA PERMANENTE. 4. EL OBJETO Y EL TEMA DE PRUEBA DE LA ACCIÓN TÍPICA, CONCRETAMENTE DEL RESULTADO TÍPICO ANOMALÍA PSÍQUICA PERMANENTE. 4.1. Significado dogmático jurídico de anomalía psíquica permanente. 4.2. El tema de prueba en el daño psíquico. 5. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL. 5.1. La valoración de la prueba pericial: requisitos de eficacia probatoria. 5.2. La valoración de la prueba pericial: las llamadas pruebas científicas. 5.3. La pericia psiquiátrica. 5.4. La pericia psicológica. 6. CARENCIA DE FUNDAMENTO CIENTÍFICO EN LA TEORÍA FISCAL DE LA EXISTENCIA DE UN DAÑO PSÍQUICO Y UN DAÑO PSICOLÓGICO EN CASO DEL EXP. 190-2005. 7. CONCLUSIONES.

1. A MANERA DE INTRODUCCIÓN Una de las principales garantías que un Estado Social y Democrático de Derecho ofrece al ciudadano para que en el uso del poder punitivo o ius puniendi jamás sea instrumentalizado o cosificado es la presunción de inocencia. Para poder valorar pruebas en el proceso penal es necesaria una correcta operación probatoria; así lo exige el respeto a la garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia. Tal como señala el título del presente trabajo; no puede existir una correcta operación probatoria si no se realiza una adecuada valoración de las pruebas presentadas por las partes, en este caso me centraré en la utilización de la prueba pericial respecto del hecho psíquico2 que constituye el resultado típico en la modalidad de lesiones graves por “anomalía psíquica permanente” del artículo 121 del Código Penal. En esta oportunidad haré referencia, a la par del desarrollo doctrinario y jurisprudencial, a un caso que como abogado defensor vengo patrocinando; se trata del primer caso contra un oficial de la Marina de Guerra del Perú juzgado por supuestas violaciones a los DDHH en el marco del combate que libraron nuestras Fuerzas Armadas en su conjunto contra la amenaza terrorista que sufrió a finales del siglo pasado nuestro país, en el que la Fiscalía pretende probar daño psíquico ocasionado a las víctimas en el año de 1984 en Huanta, lugar en el que el instituto armado combatió a los terroristas con un Destacamento de Infantería.3

Abogado, Socio del Estudio Sousa & Nakazaki. Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal y Ética Profesional de la Universidad de Lima. 1 Con la colaboración especial de mi asistente Exson Vilcherrez Ato, egresado de la Universidad Particular de Piura, integrante del Taller de Derecho Penal “José Rogelio Gonzales López”; honor a un excelente juez que tuvo el Perú. En la preparación de la defensa que sirven de base a este artículo expreso nuevamente gratitud al abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki, Adolfo Johan Pinedo Rojas, excelente compañero de batalla en este tipo de causas. 2   César Augusto Nakazaki Servigón, El Trastorno Bipolar como Causa de Inimputabilidad: A propósito de la prueba del dolo y la determinación de la culpabilidad penal, Página 591 y siguientes, en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 24 Octubre 2012, IDEMSA. 3   Expediente 190-2009, Colegiado B de la sala Penal Nacional, en etapa de Juicio oral. (*)

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César Augusto Nakazaki Servigón La acusación contra mi defendido consiste en provocar en calidad de autor mediato una lesión psíquica permanente, trastorno por estrés postraumático, a dos personas en 1984 como consecuencia de la detención y maltratos que sufrieron por los miembros de la Marina bajo su mando en el Estadio de Huanta. La Fiscalía utiliza como pruebas pericias psicológicas y psiquiátricas. En el caso la Fiscalía ha acusado cometiendo graves errores en su propuesta de valoración de la prueba pericial. La prueba pericial debe generar convicción en el juzgador siempre y cuando cumpla necesariamente con los requisitos de eficacia probatoria. 2. LA GARANTÍA PROCESAL CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LAS REGLAS DE VALORACIÓN PROBATORIA4 La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia tiene el siguiente fundamento normativo:

• Artículo

11 inciso 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA GARANTIA PROCESAL DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA

• Artículo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

• Artículo XXVI primer párrafo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

• Artículo 8 inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

• Artículo 2 inciso 24 parágrafo e de la Constitución Política del Perú. La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia funciona en el proceso penal, o si se prefiere se respeta, realizando una debida operación de valoración de la prueba, que incluso es la llave para poder aplicar correctamente la ley penal:5 GARANTIA PROCESAL DE LA PRESUNCIÓN DE INONCENCIA

DEBIDA OPERACIÓN PROBATORIA DEBIDA OPERACIÓN DE DETERMINACIÓN DEL DELITO DEBIDA OPERACIÓN DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

La debida operación probatoria exige la observancia de los siguientes principios:6 PRINCIPIO DE LA VERDAD PROCESAL DEBIDA OPERACIÓN PROBATORIA

PRINCIPIO DE LA LIBRE VALORACIÓN PRINCIPIO DE LA SOLUCIÓN DE LA INCERTIDUMBRE

  NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Análisis del Derecho Constitucional a no ser Condenado en Ausencia, en Constitución Comentada de Gaceta Constitucional, en prensa en Gaceta Jurídica. 5   San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal, Volumen II, 2° edición, Páginas 895 y 896, GRIJLEY, Lima, 2003. 6   Ibídem. 4

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La valoración de la prueba pericial en el proceso penal 2.1 El principio de la verdad procesal La función probatoria tiene por objeto que el juez llegue a conocer la verdad de la imputación criminal dirigida contra el acusado.7 La verdad judicial es normativa porque se construye sobre la base de reglas que disciplinan la operación probatoria del juez.8

PRINCIPIO DE LA VERDAD PROCESAL DECL. PROBATORIA

DECL. PROBATORIA

LA VERDAD PROCESAL ES NORMATIVA

DECL. PROBATORIA

2.2. El principio de la libre valoración Dentro de los diversos sistemas probatorios que existen en el derecho procesal está el sistema de libre convicción o libre valoración que tiene principalmente dos características:

± La libertad probatoria del juez para comprobar la imputación CARACTERISTICAS DEL SISTEMA DE LIBRE VALORACIÓN O CONVICCIÓN

criminal. 9 10

± La conclusión de la operación probatoria debe ser consecuencia del “fruto racional de las pruebas”; la libertad de apreciación del juez tiene un límite infranqueable en el respeto a las “normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano”. 11 12

El artículo 283 del Código de Procedimientos Penales consagra al sistema de libre apreciación de la prueba a través de la fórmula “criterio de conciencia”. 13 14 La Corte Suprema de Justicia ha determinado el significado del sistema probatorio de libre apreciación o criterio de conciencia; un juicio racional y lógico de los jueces en el que se tiene que comprobar si la prueba de cargo quebró la presunción de inocencia, a través de las siguientes reglas de funcionamiento:15

  Ibídem, Página 895.   Ibídem, Página 896 9   Ibídem, Página 897. 10 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Páginas 713 a 715, IDEMSA, Lima, Perú, 2004. 11 SAN MARTÍN CASTRO, César. Obra citada, Tomo II, Página 897-898. 12 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Obra citada, Páginas 713 a 715. 13 Ibídem, Páginas 715 a 720. 14 GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal, 8º edición, Páginas 299 y 300, SESATOR, Lima, Perú, 1984. 15 Ejecutorias supremas: del 7 de marzo de 1974 expedida en la Causa # 1429-93-B; del 3 de octubre de 1988 expedida en la Causa # 472-88; del 14 de febrero de 1994 expedida en la Causa # 3101-93; del 13 de septiembre de 1995 expedida en la Causa # 239294-B; del 14 de enero de 1999 expedida en la Causa # 4588-98; y del 16 de abril del 2002 expedida en la Causa # 4439-2001. Ver SAN MARTÍN CASTRO, César. Obra citada, Tomo II, páginas 899 y 900. 7 8

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REGLAS DEL SISTEMA PROBATORIO DE LIBRE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA RECONOCIDAS POR LA DOCTRINA JUDICIAL

MINIMA ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO VALORACIÓN INDIVIDUAL DE LA PRUEBA PARA VERIFICAR LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA PROBATORIA

PRUEBA OBTENIDA SIN VIOLACIÓN, DIRECTA O INDIRECTA, DE DERECHOS FUNDAMENTALES

PRUEBA PRACTICADA EN JUICIO ORAL PRUEBA PRECONSTITUIDA O ANTICIPADA HABIENDO SIDO IMPOSIBLE SU REPRODUCCIÓN EN EL JUICIO ORAL Y GARANTIZADA LA DEFENSA

VALORACIÓN GLOBAL O CONJUNTA DEL TEJIDO PROBATORIO A FIN DE VERIFICAR SI EL JUEZ ALCANZA CERTEZA DE LA REALIZACIÓN DEL DELITO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO

2.3. El principio de solución de la incertidumbre Este principio tiene su soporte en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Consiste en la exigencia que la culpabilidad del acusado solamente pueda ser considerada probada si, además de existir prueba de cargo practicada con todas las garantías, su valoración permita alcanzar certeza de la realización del delito y la responsabilidad penal del acusado. 16 17 La presunción de inocencia exige la absolución del acusado en dos supuestos:

REGLAS DEL PRINCIPIO DE SOLUCION DE LA INCERTIDUMBRE

⇒ La ausencia de prueba adecuada, esto es cuando las pruebas “de cargo” no han sido practicadas observando las garantías procesales de los derechos fundamentales del acusado. 18 19 ⇒ La insuficiencia de prueba de cargo, esto es, existe pruebas de cargo adecuadas pero no permiten al juez alcanzar certeza de la realización del delito o de la responsabilidad penal del acusado sin lograr eliminar toda duda razonable. 20

3. EL OBJETO Y EL TEMA PROBATORIO EN EL CASO DE AUTOR MEDIATO DE LESIONES GRAVES POR ANOMALÍA PSÍQUICA PERMANENTE En el derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba; el primero es abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el segundo es concreto, lo que debe ser probado en el proceso en función de los hechos introducidos por las partes, en las afirmaciones que forman la pretensión o la resistencia.21 22

SAN MARTÍN CASTRO, César. Obra citada, Tomo II, Página 906. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Obra citada, Páginas 720 a 722. 18 SAN MARTÍN CASTRO, César. Obra citada, Tomo II, Página 907. 19 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Página 618, José María Bosch Editor, Barcelona, España, 1997. 20 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Obra citada, Página 618. 21 NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. El Trastorno Bipolar como Causa de Inimputabilidad: A propósito de la prueba del dolo y la determinación de la culpabilidad penal, Obra citada 22 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia, Página 48, IUSTEL, Madrid, España, 2005. 16 17

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La valoración de la prueba pericial en el proceso penal El objeto de prueba lo constituyen principalmente los elementos del tipo penal; en el caso que hoy trabajo a manera de ejemplo, serían los del artículo 121 del Código Penal de 1991 en su versión primigenia por aplicación del principio de ultractividad benigna de la ley penal23; se trata de la ley intermedia más favorable al acusado, en comparación con el artículo 165 del Código de 1924 y con el texto actual del artículo 121 modificado por Ley N° 28878 del 17 de agosto del 2006. Para fijar el objeto de prueba a continuación se establece la estructura típica del delito de lesiones graves por anomalía psíquica permanente del artículo 121 inciso 2 del Código Penal de 1991, de acuerdo a los términos de la acusación. ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE LESIONES GRAVES POR ANOMALÍA PSÍQUICA PERMANENTE CONFORME AL ARTÍCULO 121 INCISO 2 DEL CÓDIGO PENAL DE 1991 BIEN JURIDICO: SALUD MENTAL PARTE OBJETIVA PARTE SUBJETIVA 1.- Autor mediato. 1.- Dolo 2.- Víctima. 3.- Acción típica: ordenar a través de un aparato organizado de poder para que los autores directos agredan a las dos víctimas produciéndoles como resultado típico una anomalía psíquica permanente.

Tal como lo dije en la introducción y como se aprecia del título mismo este trabajo me centraré en la valoración de prueba pericial, en específico las pericias psiquiátrica y psicológica respecto al elemento típico anomalía psíquica permanente. 4. EL OBJETO Y EL TEMA DE PRUEBA DE LA ACCIÓN TÍPICA, CONCRETAMENTE DEL RESULTADO TÍPICO ANOMALÍA PSÍQUICA PERMANENTE 4.1. Significado dogmático jurídico de anomalía psíquica permanente El tipo penal del artículo 165° inciso 2 del Código de 1924 se refería al resultado típico como; “enfermedad mental permanente”, que puede considerarse como término equivalente a “anomalía psíquica permanente” del artículo 121 inciso 2 del Código de 1991. Luis ROY FREYRE, el más importante autor nacional en el ámbito del derecho penal parte especial, sobre este elemento del tipo comenta: “Nuestra ley alude aquí a los trastornos mentales permanentes que son consecutivos a los traumatismos encéfalo-craneanos. Para el texto legal el texto legal en comentario interesa que los jueces conozcan la evolución que ulteriormente tendrá la enfermedad mental de génesis traumática… Dichos traumatismos deben ser apreciados en función del grado de deterioro o destrucción de los niveles de conciencia, así como también tomando en consideración los trastornos instinto-afectivos producidos por la lesión… la expresión “permanente”, con la que la ley califica a la enfermedad mental, nos está indicando que debe ser incurable.”24 Raúl PEÑA CABRERA señaló que la anomalía psíquica permanente debe ser “de carácter patológica”.25 El juez superior Ramiro SALINAS SICCHA comenta que por anomalía psíquica se entiende; “toda alteración, perturbación o trastorno de las facultades mentales de la persona. La hipótesis se presenta cuando el sujeto pasivo o víctima a consecuencia de la lesión, sufre alteraciones de sus facultades mentales de manera permanente, es decir, incurables; siendo la mayor de las veces, efectos inmediatos de traumatismos encéfalo-craneanos.26 La ley penal retroactiva es una ley que no existía al momento del hecho y que está vigente al momento de dictar sentencia; la ley penal ultractiva es intermedia, pues no existía al momento del hecho y ya no está vigente al momento de la sentencia. 24 ROY FREYRE, Luis Eduardo. Derecho Penal, Tomo I, Parte Especial, Segunda edición, Página 314, Editorial y distribuidora de libros S.A, Lima, 1986. 25 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Página 264, Ediciones jurídicas, Lima, 1992. 26 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, quinta edición, Página 207, Grijley y Justitia, Lima, 2013. 23

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César Augusto Nakazaki Servigón Los profesores españoles José María RODÍGUEZ DE VESA y Alfonso SERRANO GÓMEZ se referían a esta forma agravada de lesión como: “la incapacidad mental ha de ser de tal entidad que del sujeto quede en una situación muy alejada de poder hacer vida normal, así como impedido para cualquier profesión u oficio”.27 José Luis DÍEZ RIPOLLES explica que una enfermedad grave es permanente o definitiva; una enfermedad incurable que persista ininterrumpidamente; crónica, o de habitual reaparición; debe tratarse de alteraciones de funciones mentales que afecten de manera notable la calidad de vida de la víctima.28 El profesor de la Universidad de Granada Jesús MARTÍNEZ RUIZ afirma que solamente justifica la condición de tipo agravado entender grave enfermedad psíquica como de carácter “permanente o definitivo”; lo que conlleva una notable disminución de las condiciones normales de vida del sujeto pasivo.29 El autor español José María TAMARIT SUMALLA comentando el elemento típico gravedad de la enfermedad psíquica, señala como la jurisprudencia española llegó a la comprensión que se trata de perturbaciones mentales de tipo permanente, por ejemplo un trauma craneal que origina un estado de demencia permanente; explica que la jurisprudencia mantiene una línea uniforme en el sentido que la idea de permanencia es el criterio para la determinación de la gravedad.30 La autora española Avelina ALONSO DE ESCAMILLA refiriéndose al elemento típico grave enfermedad psíquica; señala que por gravedad se entiende el carácter incurable de la enfermedad; la alteración permanente e importante de las funciones de la mente; y las repercusiones que cause en la calidad de vida del afectado31. La profesora es española Mercedes GARCÍA ARÁN en la misma línea explican que la gravedad de la lesión psíquica, a fin de justificar la pena, solamente puede ser de carácter permanente, es decir que implique la presencia de alteraciones de funciones mentales que cambien la vida de la persona.32 Joan J. QUERALT JIMENEZ comentando el elemento típico enfermedad psíquica grave también permite comprender el significado d permanencia que le asigna el legislador peruano; el catedrático de la Universidad de Barcelona la define como: “… un mal de orden psicológico que le incapacita para seguir llevando la vida en común”; o “la producción de la alteración total de la capacidad mental”.33 Los autores argentinos Sebastián SOLER, Carlos FONTÁN BALESTRA y Roberto TERÁN LOMAS explican que debe tratarse de una enfermedad incurable; una enfermedad que altera las funciones psíquicas de la persona, irreversible como una hemiplejia o hemorragia cerebral con secuelas irreversibles, una alienación mental incurable, o una demencia post-traumática.34 35 36 RODÍGUEZ DE VESA, José María. y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal Español. Parte Especial Décima octava edición, Página 145, Editorial Dykinson, Madrid, España, 1995. 28 DÍEZ RIPOLLES, José Luis. Comentarios al Título III: de las lesiones, artículo 147-152, Página 400, en Comentarlos al Código Penal. Parte Especial, obra colectiva bajo la coordinación de José Luis Díez Ripolles y Luis Gracia Martín, Tomo I, Páginas 400 y 401, Tirant lo Blanch, Valencia España, 1997. 29 MARTÍNEZ RUIZ, Jesús. Comentarios al Título III: de las lesiones, artículos 147.1, 147.2, 148, 149, 150 y 151, en Comentarios al Código Penal, dirigidos por Manuel Cobo del Rosal, Tomo V, Página 412, Editoriales de Derecho reunidas S.A, Madrid, España, 1999. 30   TAMARIT SUMALLA, José María. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Obra colectiva, Director Gonzalo Quintero Olivares, y coordinador Fermín Morales Prats, 2da edición, Páginas 100 y 101, Aranzadi Editorial, Navarra, España, 1999. 31   ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, obra colectiva, Página 74, Editorial Colex, Madrid, España, 2001. 32   GARCÍA ARÁN, Mercedes. Cometarios al Código Penal. Parte Especial, Tomo I, Obra colectiva, Directores Juan Córdova Roda y Mercedes García Arán, Páginas 11, 112 y 116, Marcial Pons ediciones Jurídicas y Sociales S.A, Madrid-Barcelona, 2004. 33   QUERALT JIMENEZ, Joan J. Derecho Penal Español. Parte Especial, Quinta edición, Página 112, Atelier libros jurídicos, Barcelona, España, 2008. 34 SOLER, Sebastián. Derecho penal Argentino, Tomo III, octava reimpresión, Páginas 128 y 129, Tipografía Editora argentina, Buenos Aires Argentina, 1978. 35 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho penal, Tomo IV, Parte Especial, 4ta Edición, Página 295, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1983. 36 TERÁN LOMAS, Roberto. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo 3, Página 242, Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina 1983. 27

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La valoración de la prueba pericial en el proceso penal El objeto de prueba resulta una enfermedad mental grave, permanente, que haya cambiado la vida del agraviado al afectar de forma importante alguna de sus funciones psíquicas: percepción, consciencia, pensamiento, afectividad, juicio y raciocinio, inteligencia, memoria, atención, vida volitiva, sueño, sexualidad.37 38

En el caso penal que estoy desarrollando en la acusación oral afirmó que las dos personas agraviadas como consecuencia de la detención y maltratos que sufrieron por los miembros de la Marina en el Estadio de Huanta, sufrieron la anomalía psíquica permanente diagnosticada como estrés post traumático, por lo que el tema probatorio resulta el siguiente: TEMA PROBATORIO DE LA ANOMALIA PSÍQUICA PERMANENTE OBJETO DE ACUSACIÓN

4.2. El tema de prueba en el daño psíquico Para valorar adecuadamente la prueba hay que partir por tener claro cuáles son los hechos que se deben probar al alegarse la producción de daño psíquico post trauma; por ejemplo para establecer si tiene algún sustento científico la diferencia que en el caso que estoy desarrollando la parte acusadora hizo entre daño psíquico y daño psicológico para luego atribuirlos de manera diferenciada a las dos supuestas víctimas. El daño psíquico tiene los siguientes elementos constitutivos39 40 41: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DAÑO PSÍQUICO 1) Cuadro psicopatológico.

Un trastorno mental.

2) Novedoso en el historial de la vida de El hecho traumático o el evento dañoso tiene que haber producido un antes y un la víctima. después en la vida del afectado. 3) Limitación del psiquismo.

Un cercenamiento o afectación significativa de la capacidad de goce de la persona en el plano individual, familiar, laboral, social.

4) Nexo causal entre el evento dañoso y el Establecimiento absolutamente necesario de una relación de causalidad entre el cuadro psicopatológico. evento dañoso y el cuadro psicopatológico. 5) Irreversibilidad del daño.

La irreversibilidad del daño observado no significa que no pueda tener curación o atenuación con el tiempo y un tratamiento psiquiátrico o psicoterapéutico.

6) Factor agresógeno con entidad suficiente.

El hecho traumático debe ser suficiente para producir por si solo el cuadro psicopatológico; es decir, no deben concurrir concausas.

  DELGADO, Honorio. Curso de Psiquiatría, Tercera Edición, Edición Científica Médica, Barcelona, España, 1963.   SOLÓRZANO NIÑO, Roberto. Psiquiatría clínica y forense, Editorial Themis, Bogotá, Colombia, 1990. 39   Mariano N. CASTEX, El Daño en Psicosiquiatría Forense, 3° edición, Páginas 23 a 42, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2010. 40   Josefa TKACZUK, Daño Psíquico, Página 18 y siguientes, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2001. 41   Josefa TKACZUK, Peritación en Psicología Forense, 2° edición, Páginas 122 a 127, Editorial Quorum, Buenos Aires, Argentina, 2006. 37

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César Augusto Nakazaki Servigón Las pericias de cargo que fueron actuadas en el juicio oral tuvieron que probar todos los elementos del hecho subjetivo daño psíquico que alegó la Fiscalía como daño psíquico o psicológico producido.

EL TEMA PROBATORIO DEL DAÑO PSIQUICO

5. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL 5.1. La valoración de la prueba pericial: requisitos de eficacia probatoria Tratándose de un hecho psíquico o subjetivo es evidente la importancia de la prueba pericial y su correcta valoración, lo que exige tener los claros los requisitos de eficacia probatoria de la pericia, concretamente, de la psiquiátrica y la psicológica. Los requisitos de eficacia probatoria son criterios que han desarrollado la jurisprudencia y la teoría de la prueba para determinar el valor probatorio que corresponde asignarle a una pericia. Los requisitos de eficacia probatoria de la prueba pericial, especialmente aplicada a la pericia psiquiátrica y psicológica, son los siguientes42 43 44 45 46 47 48:

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo 2, 6° edición, Páginas 332 a 346, Zavalia Editor, Buenos Aires, Argentina, 1988. 43 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lógica de las Pruebas en Materia Criminal, Volumen II, Páginas 329 a 333, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1973. 44 ANTON MITTERMAIER, Karl Joseph. Tratado de la prueba en materia criminal, Páginas 227 a 232, Fabián Di Plácido Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999. 45 FLORIAN, Eugenio. De las Pruebas Penales, Tomo II, De las Pruebas en Particular, Tercera edición, Páginas 443 a 446, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1982. 46 M. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia Penal, Páginas 438 a 443, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2006. 47 AROCENA, Gustavo Alberto, BALCARCE Fabián Ignacio. y CESANO, José Daniel. Prueba en materia penal, Páginas 342 a 348, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2009. 48 LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, Miguel. 3° edición, Página 341 y siguientes, Editorial Colex, Madrid, España, 2008. 42

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La valoración de la prueba pericial en el proceso penal REQUISITOS DE EFICACIA PROBATORIA DE LA PRUEBA PERICIAL APLICADOS A LA PERICIA PSIQUIÁTRICA Y PSICOLÓGICA 1. Que sea un medio conducente respecto al hecho por probar. 2. Que el hecho objeto del dictamen sea pertinente. 3. Que la materia a peritar constituya la menor causa de error posible. 4. Que el perito sea experto y competente para el desempeño de su encargo. 5. Que no exista motivo serio para dudar de su desinterés, imparcialidad y sinceridad. 6. Que no se haya probado una objeción por error grave, dolo, cohecho, o seducción. 7. Que el dictamen esté debidamente fundamentado. 8. Que el perito haya utilizado principios o leyes de la ciencia reconocidos y aplicados correctamente. 9. Qué clase de exámenes, indagaciones y pruebas técnicas ha utilizado el perito para lograr las comprobaciones que afirma en el dictamen pericial; la actualidad científica o vetustez de los métodos empleados. 10. Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos. 11. Que las conclusiones sean convincentes y no aparezcan improbables, absurdas o imposibles. 12. Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. 13. Que no haya rectificación o retractación del perito. 14. Que el dictamen sea rendido en oportunidad. 15. Que no se haya violado el derecho de defensa, de la parte perjudicada con el dictamen, o su debida contradicción. 16. Que los peritos no excedan los límites de su encargo. 17. Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen. 18. Que el hecho no sea jurídicamente imposible por existir presunción de derecho o cosa juzgada en contrario. 19. Que los peritos no hayan violado la reserva legal, o el secreto profesional.

5.2. La valoración de la prueba pericial: las llamadas pruebas científicas Para completar el tema de la valoración de la prueba pericial hay que tratar el caso de las llamadas pruebas científicas, en las cuales corresponde ubicar a la prueba pericial, pues la demostración de los hechos se realiza, ya no a partir solamente de su conocimiento, sino de la aplicación de la ciencia. Las pruebas científicas vienen siendo empleadas con mayor intensidad en el proceso penal, pero contradictoriamente, sin preocupación por la existencia de adecuados controles de calidad y fiabilidad.49 En este tema corresponde recurrir al Derecho de los Estados Unidos por su reconocido aporte a la teoría de la prueba, siendo un ejemplo el campo de la valoración de la prueba científica, respecto a la cual establece estándares de calidad. La Corte Suprema de Justicia Federal de los Estados Unidos desarrolla un riguroso control para que en el juicio oral no se utilice “ciencia basura o chatarra”, sino solamente pruebas científicas que cumplan determinados estándares de calidad, “ciencia buena”, esto es, “aquellas pruebas cuya atendibilidad y fiabilidad resulte metodológicamente segura”.50   Manuel MIRANDA ESTRAMPES, La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio, Reflexiones adoptadas al Código Procesal Penal Peruano del 2004, Página 138, Caro & Asociados, Juristas Editores y CEPDE, Lima, 2011. 50 Ibídem, 140. 49

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La llamada “Doctrina Frye” se desarrolló a partir del “Caso Frye v. United States”, en la discusión de la admisión como prueba del polígrafo o el detector de mentiras; el criterio que se ha establecido es el “general acceptance test”, la prueba de aceptación general; solamente se admite el empleo de prueba científica que tenga aceptación general por la comunidad científica; aquella que goza de un consenso consolidado en el área científica que corresponde.51 La carga de demostrar que la pericia es una prueba de aceptación general la tiene la parte proponente.52 La “Doctrina Daubert” la elaboró la Corte Suprema de los Estados Unidos para flexibilizar la “Doctrina Frye”, incorporando más criterios o guías que puede utilizar el juez para decidir la admisión de una prueba científica, no necesariamente en conjunto, ni de forma exclusiva; el juez en el caso empleará con los que cuente, e incluso buscando otros distintos a los daubert.53 Del estudio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos se pueden mencionar los siguientes criterios o guías para que el juez admita en el juicio una prueba científica:

Si bien en los Estados Unidos los estándares de calidad sirven para el control de admisibilidad de la prueba científica, son perfectamente aplicables al proceso penal peruano como requisitos de valoración de la prueba pericial, pues el sistema de libre valoración, que recogen el artículo 283 del Código de Procedimientos Penales y el artículo 393 inciso 2 del Código Procesal Penal, exigen que las pruebas se aprecien aplicando la ciencia.54

Ibídem, Páginas 141 y 142. Ibídem, Página 142. 53 Perfecto Agustín ANDRÉS IBAÑEZ, Prueba y convicción Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2009. 54 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Obra citada, Página 147. 51 52

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judicial en el proceso penal,

Páginas 175

y

176, Editorial


La valoración de la prueba pericial en el proceso penal 5.3. La pericia psiquiátrica Siendo una pericia, como las demás, la psiquiátrica también tiene que cumplir con los requisitos de eficacia probatoria para que el tribunal pueda considerarla una prueba en la sentencia. Sin embargo la pericia psiquiátrica a la víctima por su materia y complejidad tiene sus particularidades. La pericia psiquiátrica a la víctima es posiblemente más compleja que la del acusado porque exige un enfoque más integral, pese a lo cual no está adecuadamente trabajado en la psiquiatría forense.55 La pericia psiquiátrica tiene como uno de sus objetos, la valoración psiquiátrica de las víctimas de delito; observando, estudiando y diagnosticando el daño psíquico que les produjo; las secuelas psíquicas del delito.56 57 El perito psiquiatra al evaluar las secuelas psíquicas del delito tiene que resolver dos cuestiones: a) La valoración del menoscabo de la salud de la víctima. Establecer si la persona antes del delito era mentalmente sana, y si como consecuencia de éste sufrió un daño psíquico que afectó los ámbitos principales del ser humano: familiar, social y profesional (laboral), así como la gradación del menoscabo. 58 b) El pronóstico sobre la irreversibilidad o no de la secuela psíquica.59 La metodología de la pericia psiquiátrica de evaluación de daño psíquico es la siguiente:60 61 criterios metodológicos de la pericia psiquiátrica de evaluación de daño psíquico 1. Estudio longitudinal de la biografía de la persona; conocimiento de su vida para determinar el antes y el después del evento traumático. 2. Entrevista o interrogatorio para lograr la información necesaria para el conocimiento de la psicobiografía del examinado, su memoria retrograda y el estrés emocional causado por el evento traumático. 3. Exploración física para buscar huellas de traumatismo craneal. 4. Exploración psíquica; el estudio de las funciones psíquicas para conocer el estado actual de las funciones cerebrales superiores, así como la personalidad de la víctima. 5. Los datos semiológicos: a) nivel intelectual y medida de inteligencia; b) trastornos de curso de pensamiento (desorientación temporo-espacial); c) trastornos de memoria; ch) trastornos de la afectividad y del humor; d) trastornos del comportamiento; y d) trastornos del lenguaje y de las funciones simbólicas. 6. Examen complementarios; las pruebas complementarias deben acompañar al examen clínico, sobre todo en los casos de duda etiológica o dificultad diagnóstica; como analítica sanguínea, electroencefalograma, scanner cerebral, test mentales de carácter psicométrico, test mentales proyectivos de evaluación de la personalidad. 7. Estudio del tratamiento seguido por la víctima; verificar si se trata de un tratamiento psicofarmacológico o psicoterapéutico, a fin de establecer si ha tenido incidencia en el diagnóstico del perito, esto es, en su estado actual. 8. Tendencia de la víctima a simular, distorsionar, desinformar por presiones familiares, de tipo social, con el fin de aumentar la responsabilidad del acusado por motivos como la venganza o hacerse “justicia”; o al revés motivos para protegerlo, compartir culpas.

PÉREZ GONZÁLEZ, Ernesto. Psiquiatría Forense, Página 108, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 2011. ABENZA ROJO, José María. El informe pericial, Páginas 308, 310 a 312, en Psiquiatría Legal y Forense, Obra colectiva dirigida por Santiago Delgado Bueno, Volumen I, Editorial Colex, Madrid, España, 1994. 57 Ibídem, Fernando Heredia Martínez, Estudio de los métodos de evaluación en la valoración de las secuelas psíquicas, Páginas 1343 a 1379. 58 Idem, Página 1346. 59 Idem. 60 Ibídem, Páginas 1349 a 1352. 61 PÉREZ GONZÁLEZ, Ernesto. Obra citada, Página 109. 55 56

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5.4. La pericia psicológica Para diferenciar el objeto de la pericia psicológica de la psiquiátrica es necesario fijar cuales son las funciones del psicólogo como perito en el proceso penal. Dentro de las funciones del psicólogo en el proceso penal se encuentra la de contribuir con el psiquiatra mediante la realización de algunos de los examen complementarios para determinar el daño psíquico que se ha ocasionado a la víctima.62 El daño psíquico es un trastorno mental que se produce en el inconsciente; una desestructuración de la personalidad que conduce a trastornos mentales; el psicólogo interviene por ser el experto en el estudio de la personalidad.63 El psicólogo evalúa los procesos psicológicos: cognitivos, psicosociales y afectivos, para efectuar el psicodiagnóstico de daño psíquico de la víctima del delito.64 6. CARENCIA DE FUNDAMENTO CIENTÍFICO EN LA TEORÍA FISCAL DE LA EXISTENCIA DE UN DAÑO PSÍQUICO Y UN DAÑO PSICOLÓGICO EN CASO DEL EXP. 190-2005 La Fiscalía en su acusación oral alegó que en el caso de las víctimas se ha probado que padece de “trastorno por estrés post traumático”.65 Frente a la falta de pericia psiquiátrica que demuestre la afirmación del Fiscal en el caso de una de las víctimas; pues los psiquiatras del Instituto de Medica Legal descartaron que el examinado sufra tal trastorno, al sólo contar con una pericia psicológica que lo respalda, la parte acusadora planteó la necesidad de diferenciar entre daño psíquico y daño psicológico.66 ALBARRÁN OLIVERA, Antonio Jorge. Concepto, Evolución, y Objetivos de la Psicología Forense. El Papel del Psicólogo en la Administración de Justicia, Páginas 460 a 462, en Psiquiatría Legal y Forense, Obra colectiva citada, Volumen I. 63 ESBEC RODRIGUEZ, Enrique. Daño Psíquico y su Reparación en Víctimas de Delitos Violentos: Una línea general de investigación de los criterios de ayuda, Páginas 1394 y 1395, en Psiquiatría Legal y Forense, Obra colectiva citada, Volumen II. 64 María M. CASULLO, Lorenzo GARCÍA SAMARTINO, Roberto L.M. GODOY y Juan C. ROMI, La evaluación psicológica en materia forense, Páginas 36, 37, 43 y siguientes, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2010. 65 Acta de la sesión de audiencia del 27 de agosto del 2012, Páginas 8 y 9. 66 Idem. 62

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La valoración de la prueba pericial en el proceso penal Para el Fiscal la prueba pericial psicológica demostró que la primera de las víctimas padece de trastorno por estrés post traumático por haberse diagnosticado “daño psicológico”; por cierto no brindó ningún argumento solo hizo la afirmación. No existen dos tipos de daños, uno psíquico y otro psicológico, que puedan producir trastorno por estrés postraumático; una cosa es el daño psíquico y otra que sea tratado por un psiquiatra o un psicólogo; de la misma forma que la fractura del fémur de un niño es la misma lesión, así la trate un pediatra o un traumatólogo; no es admisible una fractura “pediátrica” y una “traumatológica”. La enfermedad mental es una, no se convierte en más de una por la participación de psiquiatras y psicólogos. La psiquiatría y la psicología no tienen distintos objetos, por el contrario se inter relacionan; la psiquiatría tiene por objeto a las enfermedades mentales; la psicología a este objeto, adiciona a las conductas normales y a las anormales que no califican como trastorno mental (o enfermedad mental).67 Resulta imposible sostener que existe un daño psíquico post trauma psiquiátrico y daño psíquico post trauma psicológico. El trastorno por estrés postraumático es una enfermedad mental, una modalidad de los trastornos de ansiedad68, un caso de daño psíquico.

Más aun la Fiscalía ni si quiera consideró que el perito psicólogo reconoció que su diagnóstico era presuntivo y no de certeza; el mismo autor le brindó posibilidad o probabilidad. Adicionalmente el perito psicólogo hizo “gala” de ausencia de fundamentación porque no recogió en su dictamen pericial, como lo aceptó, ninguno de los signos que permiten diagnosticar trastorno por estrés post traumático:69 70 Lucía MARTÍNEZ GARAY, La imputabilidad penal, Páginas 273 a 275, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2005. AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION, DSM-IV-TR, Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales, edición española dirigida por Juan J. López-Ibor Aliño y Manuel Valdés Miyar, Editorial Elsevier Masson, Barcelona, España, 2002. 69 Ibídem, Páginas 523 a 525. 70 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, Clasificación de Enfermedades Mentales CIE-10. 67 68

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César Augusto Nakazaki Servigón

En el caso de la otra víctima la pericia psiquiátrica si diagnostico trastorno de estrés post traumático, pero no estableció la causa, expresamente reconoció no haberla determinado. En tales términos no podía constituir prueba de cargo porque, como ya se explicó, el daño psíquico, principalmente en este tipo de trastorno mental, exige un probar un nexo de causalidad con un acontecimiento traumático. Los psiquiatras no lograron evidencias que el estrés post trauma haya sido provocado por el evento de 1984 en el que intervinieron los infantes de Marina. Adicionalmente la pericia psiquiátrica presentó dos problemas de eficacia probatoria: A. La Fiscalía no demostró que el método utilizado por los peritos, sólo el examen psicopatológico (la entrevista), era el adecuado tratándose de hechos producidos 27 años después, la pericia se efectuó el 10 de junio del 2011. Una debida fundamentación exigía exámenes complementarios, antes descritos, que no se efectuaron, pese a la posibilidad de realizarlos y pedido de la defensa. B. La Fiscalía no demostró que el método utilizado por los peritos, sólo el examen psicopatológico, sea respaldado por la comunidad científica, pues la OSM en la CIE-10 dice: “Este trastorno no debe ser diagnosticado a menos que no esté totalmente claro que ha aparecido dentro de los seis meses posteriores a un hecho traumático de excepcional intensidad”. Los peritos aceptaron que no podían cumplir con dicha exigencia, pero que su experiencia les permitía hacer el diagnostico. Correspondía a la Fiscalía demostrar porque lo que no puede la OMS si es factible y fiable que lo hagan los psiquiatras del IML. Además demostramos que por lo menos hubo un evento más que pudo ser causa del supuesto trastorno mental; la persona tuvo la mala suerte de ser detenida en 1986, dos años después, por miembros del Ejército, en circunstancias más complejas, pues a diferencia del caso de los marinos, que si reconocieron la detención desde que se produjo, los soldados la negaron al punto que la denuncia que hicieron los familiares fue por desaparición forzada, incluso la esposa declaró que le devolvieron a su esposo “medio muerto”. Los peritos no tuvieron la oportunidad de fijar si el segundo evento traumático fue causa de daño psíquico. Finalmente, lo más importante, la permanencia de la anomalía psíquica; el peritaje fijo trastorno por estrés post traumático en “remisión parcial”, o sea, los signos están desapareciendo; el Fiscal no explicó si la remisión parcial constituye el elemento típico permanencia.

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La valoración de la prueba pericial en el proceso penal Más aún cuando no hay pruebas que el agraviado haya tenido tratamiento médico o psicológico, o de algún otro tipo, más bien parece que no lo tuvo, lo que lleva a otro análisis jurídico que solo “toco”, la falta de imputación objetiva por violación del deber de autoprotección de la víctima; el supuesto tiempo de duración del trastorno mental, ¿fue por el evento traumático o la falta de tratamiento que la persona estaba en perfectas condiciones de tener? 7. CONCLUSIONES 1. La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia funciona en el proceso penal, o si se prefiere se respeta, realizando una debida operación de valoración de la prueba, que incluso es la llave para poder aplicar correctamente la ley penal. 2. La verdad judicial es normativa porque se construye sobre la base de reglas que disciplinan la operación probatoria del juez. 3. Dentro de los diversos sistemas probatorios que existen en el derecho procesal está el sistema de libre convicción o libre valoración; ese es el sistema que rige el Proceso penal peruano. Tal criterio implica en un juicio racional y lógico de los jueces en el que se tiene que comprobar si la prueba de cargo quebró la presunción de inocencia. 4. De la garantía de la presunción de inocencia se deriva el principio de solución de la incertidumbre; el cual garantiza la absolución del imputado en caso existan pruebas de cargo que hayan violado derechos fundamentales o en caso exista insuficiencia de las mismas. 5. En el derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba; el primero es abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el segundo es concreto, lo que debe ser probado en el proceso en función de los hechos introducidos por las partes, en las afirmaciones que forman la pretensión o la resistencia. 6. En el caso del delito de lesiones graves el objeto de prueba resulta ser todos los elementos típicos del tipo penal del artículo 121; y en el caso que he mencionado será objeto de prueba el resultado típico “anomalía psíquica permanente”. 7. Tratándose de un hecho psíquico o subjetivo es evidente la importancia de la prueba pericial y su correcta valoración, lo que exige tener los claros los requisitos de eficacia probatoria de la pericia, concretamente, de la psiquiátrica y la psicológica. 8. La pericia, es una prueba científica y como tal debe respectar ciertos estándares de calidad. La jurisprudencia norteamericana ha desarrollado tales criterios los cuales son aplicables al Proceso Penal peruano; ello pues el principio de libre valoración exige que las pruebas se aprecien teniendo en cuenta la ciencia. 9. No existen dos tipos de daños, uno psíquico y otro psicológico, que puedan producir trastorno por estrés postraumático; una cosa es el daño psíquico y otra que sea tratado por un psiquiatra o un psicólogo. 10. En el caso que he desarrollado; no se cumplió con los requisitos necesarios para otorgarle validez a una prueba científica como lo es la prueba pericial. Sumado a esta falencia insalvable está el hecho que las pericias no han probado el nexo de causalidad entre la lesión y los eventos imputados a mi defendido.

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Alcides Mario Chinchay Castillo(*) LAVADO DE ACTIVOS: DE PICA, DE RABIA Y PENA SUMARIO: 1. SER, HACER Y TENER. 2. UN INTERÉS POLÍTICO CRIMINAL DISTINTO. 3. UN BREVE ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 401º DEL CÓDIGO PENAL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. a) Primer párrafo. b) Segundo párrafo. - Sobrecalificación especial del sujeto activo. c) Tercer párrafo. - Elemento procesal de cara a la prueba y a la especificación “abusando de su cargo”. d) La participación. 4. COMENTARIOS A DOS NORMAS. 1. SER, HACER Y TENER a) Durante la historia de la humanidad los seres humanos han sido elogiados, asesinados, perseguidos, privilegiados, respetados y discriminados por uno de estos tres factores: i) Por lo que son (lo que incluye raza, etnia, idioma o creencia) ii) Por lo que tienen iii) Por lo que hacen b) De los tres, el Derecho Penal liberal ha optado por punir a las personas por lo que hacen. Así, el Art.  viii del Título Preliminar, por lo menos su primera oración1: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”. Dimensiones de valoración del ser humano

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Análisis desde el punto de vista de un Sistema Jurídico de un Estado constitucional y social de Derecho

Ser

• Lo que uno es no depende de algo que el ser humano pueda cambiar. De modo que valorar a las personas por algo que no depende de ellas es tener a un grupo necesariamente aprobado y a otro necesariamente desaprobado. • El ser algo no daña a nadie. De esta manera, cualquier desvaloración sobre esta base no estaría contrarrestando ninguna acción dañina que quien emite el juicio de desvalor esté recibiendo. • No hay parámetros objetivos que nos digan que ser alguna cosa sea mejor o peor que ser otra.

Tener

• El sistema jurídico está basado en que los seres humanos son un valor en sí mismos. • De esta manera, tener más no es signo de mayor mérito ni tener menos es signo de demérito. • Muchas personas tienen lo que tienen sin que haya habido acción alguna de su parte (así los que recibieron en herencia). De este modo, la ética dejaría de ser una exigencia, pues la aprobación o desaprobación de las personas dejaría de ser algo que dependa de lo que los seres humanos puedan hacer.

Hacer

• El hacer (las decisiones, las acciones, las omisiones) es lo que éticamente nos define como humanos. Sólo se: o Comprende, a quien se halle disminuido en su capacidad de actuar, por que haga menos de lo esperado en una persona sin tales disminuciones. o Justifica, a quien se vea imposibilitado de actuar, debido a que en tal supuesto la inacción no es voluntaria • Nuestro hacer es lo que incide en nuestra dimensión social: haciendo es como contribuimos al tejido social, para lo bueno y para lo malo. • Justamente por ello, nuestro hacer es lo único que sustenta la existencia de sanción: de las tres dimensiones analizadas, es la única que puede causar perjuicio a los demás

Fiscal Adjunto Supremo. Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Ciencia Penales y del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Pese a la STC sobre el expediente Nº 0014-2006-PI/TC, del 19.ENE.2007, hay unanimidad en la doctrina sobre que reincidencia y habitualidad son aberraciones. Y por tanto la segunda oración del art· viii del TP del CP («Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito»), introducida por el art· 1º de la Ley N° 28730, publicada el 13.MAY.2006. Otra cosa es que el Derecho Positivo Peruano ya las tiene incorporadas y que no es posible el control difuso, dado que «Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular» (segundo párrafo del art· vi del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237).

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Alcides Mario Chinchay Castillo 2. UN INTERÉS POLÍTICO CRIMINAL DISTINTO a. Es claro que el tipo penal de enriquecimiento ilícito no incide sobre un hacer del imputado, sino en un tener, y es claro también que alguna doctrina ha intentado ver una acción detrás de ello. b. El origen del tipo parece ser un intento de contrarrestar supuestos de fraude a la Ley2. Es decir, lograr un fin repudiado por el Orden Jurídico (que el funcionario realice actos de corrupción3 para incrementar su patrimonio o disminuir sus pasivos), por medio de la astucia de no permitir que las acciones contrarias a dicho ordenamiento (que generan tal enriquecimiento) salgan a la luz. i. En tal caso se ha aprovechado de un supuesto, que es la autopuesta en riesgo. Vale decir, que el funcionario haya sido lo bastante confiado o negligente para que ese incremento patrimonial o esa disminución de pasivos sea notoria o al menos verificable. ii. Se ha estimado entonces que el Derecho no puede tolerar que un funcionario dé muestras de ese enriquecimiento y que el Estado nada pueda hacer al respecto bajo el argumento de que no se sabe qué acciones específicas llevaron al estado del desbalance entre los ingresos lícitos del funcionario y su patrimonio. c. Es entonces el desbalance lo que pone en peligro el bien jurídico buena marcha de la administración pública, pues se incentiva a no tener en vigencia la norma. Siendo evidente que el funcionario ha debido hacer algo fuera de la Ley para contar con dicho desbalance, la prevención general positiva clama por una sanción que haga patente que el Derecho debe ser respetado4. d. La exigencia ética y preventiva es descrita así por Caro Coria: Esta norma revelaba, a juicio de Luis Muñoz “la preocupación de rodear de prestigio y autoridad el ejercicio de la actividad del Estado”, ya que “a través de la declaración que se exige es posible determinar si hubo o no enriquecimiento ilegítimo y por ende sancionable”239”5 e. Ello introduce la necesidad de analizar tanto este tipo penal como sus circunstancias para determinar su viabilidad en nuestro ordenamiento jurídico. f. El vals criollo Yo la quería, patita, que inmortalizaron los Troveros Criollos en los años 50 del siglo xx, nos hacía la confidencia de que el narrador había llorado (por la malograda dama de sus amores) de pica, de rabia y pena. La política criminal alrededor de este delito se ha configurado alrededor de un frustrado intento de demostrar el origen ilícito del desbalance patrimonial de los funcionarios públicos. Al no poder lograr hallar el acto ilícito concreto que explique dicha situación, el Ordenamiento Jurídico, de pica, de rabia y pena imputa sustitutivamente el delito de apropiación ilícita. g. La base para esto se halla sin duda en la auto puesta en riesgo: el hecho de que el funcionario haga notorio el desbalance, sea por ostentación, sea por su fácil rastreo mediante pericia.

  «los actos en fraude de ley están permitidos prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como consecuencia de la acción de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestión» —Atienza Rodríguez, Manuel & Ruiz Manero, Juan. —Ilícitos atípicos. Madrid, editorial Trotta, 2000, página 67. 3   Esto en el origen. Veremos más adelante que las acciones que explican el enriquecimiento ilícito no tienen que ser delitos contra la administración pública que impliquen que el funcionario incorpore a su patrimonio erario del Estado o patrimonio de particulares, pues pueden tratarse de delitos comunes, entre otros supuestos. 4   Una evolución en el derecho comparado, así como una interesante revisión de los principales problemas dogmáticos sobre esta figura, se encuentran en: Caro Coria, Dino Carlos. El delito de enriquecimiento ilícito. En: San Martín Castro, César Eugenio; Caro Coria, Dino Carlos & Reaño Peschiera, José Leandro. Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir / Aspectos sustantivos y procesales. Lima, Jurista editores, 2002, págs· 103-250. En la pág· 108 (ítem § 3) se rastrean los antecedentes de la tipificación peruana (que empezaron con el art· 361º-A del Código Penal de 1924, introducido por el D· Leg· Nº 121, del 12.JUN.1981), en el art· 268º (2) del Código Penal Argentino (introducido en 1964) y en el art· 148º del Código Penal Colombiano (introducido en 1980). 5   Caro Coria, op· cit·, pág· 106. La cita Nº 239 que se menciona tiene el siguiente contenido: «Cit· por Peña Cabrera, Raúl, Luis Francia Arias. Delito de enriquecimiento ilícito. Lima, ediciones jurídicas, 1993, p· 7». 2

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Lavado de activos: de pica, de rabia y pena “El incremento patrimonial no debe ser entendido en sentido estricto, no sólo se puede llegar a la conclusión que un funcionario se ha enriquecido ilícitamente por los signos exteriores de riqueza que muestra, sino también debe entenderse como el derroche de dinero, bienes y el gasto excesivo desproporcional a los ingresos lícitos que [\] percibe por razón de su cargo. Si bien en estas conductas no se observa un incremento exterior de la riqueza, esos gastos realizados y dilapidados no podrían hacerse si contara solamente con los ingresos lícitos. […]”6 3. UN BREVE ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 401º DEL CÓDIGO PENAL — ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.”7

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Peña Cabrera & Francia Arias, op· cit·, págs· 44-45. Versión dada por el art· Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21.JUL.2011. La evolución de este artículo ha sido la siguiente: 1) Texto originario «Enriquecimiento ilícito Artículo 401º. —El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.» 2) Incorporación de un segundo párrafo por el art· 7º de la Ley Nº 27482, publicada el 15.JUN.2001: «Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.» 3) Versión dada por el art· 1 de la Ley Nº 28355, publicada el 06.OCT.2004: «Artículo 401º. —Enriquecimiento ilícito El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del art· 36º del Código Penal. Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del art· 36º del Código Penal. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.» 4) Versión dada por el art· 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10.JUN.2011: «Artículo 401º. —Enriquecimiento ilícito El funcionario o servidor público que, durante el ejercicio de sus funciones, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.»

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Alcides Mario Chinchay Castillo a. Primer párrafo Bienes jurídicos • La integridad de la Administración Pública, entendiendo por ello la necesidad de que la Cosa Pública haga protegidos un uso eficiente y eficaz de los recursos públicos, de cara a los intereses de la sociedad y no de algún privado. • Se trata de un delito doloso • Ha considerarse poco probable el dolo indirecto

Tipicidad subjetiva Clasificación por el agente

• Delito especial propio. Ella queda revelado: o No sólo por la fórmula El funcionario o servidor público que […] o Sino también con la precisión abusando de su cargo.

• Se trata de un delito permanente o Hay un acción por la cual el patrimonio se incrementa (recepción de un soborno, apropiación de un bien estatal —lo que incluiría dinero—, aceptación de que una persona con la cual se relacionó por causa de su labor, le pague una deuda, y —como se verá luego— inclusive la incorporación a su entorno patrimonial del producto de un delito común) o Una situación de patrimonio incrementado que permanece en el tiempo

Modo de ejecución

Tipo de injusto

• Delito de mera actividad: el incremento patrimonial es a la vez todo lo que tiene que ejecutar el autor para cometer el tipo, y es la situación desvalorada prevista típicamente.

Tentativa

• No obstante ser un delito de mera actividad, esa mera actividad puede empezar a ejecutarse y no culminarse dicha actividad, con lo que quedaría como tentativa

Comisión por omisión

• Es factible si una tercera persona hace la entrega del bien de un modo cuya recepción no dependa directamente del autor del delito (por ejemplo en una cuenta bancaria). • Ello también se produce cuando el tercero paga una deuda del autor (art· 1222º del Código Civil) • En ambos casos, será necesario que el autor no haga nada para revertir la situación una vez conocida.

Participación

• Es factible, según señalaremos infra.

i) La tipificación ha permanecido en sus distintas versiones (1) La naturaleza del delito ha sido definido en tratados internacionales de los cuales el Perú es parte: (a) Art· ix de la Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada por el Perú: «Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho, adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él». (b) Art· 20º de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Convención de Mérida, de 2003): «Con sujeción a su constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él». (2) Ese concepto internacional debe utilizarse como herramienta de interpretación del tipo peruano, dado que «Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional» (art· 55º de la Constitución). (3) Lo tipificado en nuestro tipo penal (a lo largo de todas sus redacciones) es el hallazgo de una situación patrimonial que no puede ser justificada con los ingresos lícitos del funcionario. ii) La Constitución Peruana da un marco para este tipo penal: (1) Es uno de los pocos delitos expresamente previstos en el texto constitucional: «Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial» (art· 41º, segundo párrafo).

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Lavado de activos: de pica, de rabia y pena (2) En consecuencia, no puede no existir en nuestro ordenamiento jurídico penal dicho tipo. (3) Tampoco puede variársele su naturaleza, dado que el concepto «enriquecimiento ilícito» tiene un contenido preciso en el Derecho Internacional que vincula al Perú: hallazgo de un desbalance no justificado por los ingresos lícitos de un funcionario. (4) El enriquecimiento ilícito es el único delito que se presume. Es decir, el texto constitucional también consagra algo que la doctrina ha inferido de la estructura de este peculiar tipo: hay en cierta medida una inversión de la carga de la prueba. (5) Bien es cierto que el texto constitucional habla de presumir el delito, y no de presumir la responsabilidad de alguien en el delito. No obstante, este delito es personalísimo: a diferencia de un tipo penal de resultado, como el homicidio, donde se puede hallar indicadores precisos de la existencia de un delito (por ejemplo, descubrimiento de un cadáver con varias heridas de proyectil de arma de fuego en la espalda), sin que ello necesariamente nos arroje mayores luces sobre la presunta autoría, el enriquecimiento ilícito siempre es el enriquecimiento ilícito de alguien. Hallar indicios del delito y hallar indicios de la autoría de este delito es siempre e indestructiblemente la misma cosa. Por tanto, allí donde la Constitución permite que se presuma este delito, está diciendo por ello mismo que se presuma la responsabilidad por dicho delito. Al haber una previsión constitucional en tal sentido y al ser esta tipificación parte de los compromisos internacionales del Perú, su peculiar estructura típica no puede ser considerada atentatoria contra el orden constitucional. (6) El haber visto este tipo como un fenómeno solamente de derecho penal nacional, sin su adecuada dimensión internacional (y vinculante para el Perú), ha llevado o bien a sospechar de una ilegitimidad esencial en su redacción (por no describir una acción, sino una situación patrimonial) o bien a querer darle una acción que no tiene (se trata de que no la tenga). (a) En el primer caso, tenemos a Manuel Abanto Vásquez8 y a Fidel Rojas Vargas9. (b) En el segundo, tenemos a Tomás Aladino Gálvez Villegas10. (7) La carga de la prueba del Ministerio Público llega hasta la demostración del desbalance. Con ello, se dan los elementos para considerar demostrado el delito (lo cual —por lo ya expuesto— es siempre demostrar al autor) y ya es legítimo que se solicite juzgamiento y condena. Si dicho desbalance tuviese justificación, es al imputado al que le corresponde demostrarla (y justamente a eso se refiere el tipo penal con la expresión: «y que no pueda justificar razonablemente»). (8) Se trata entonces de una configuración típica muy especial. No es en estricto o solamente un derecho penal de acto (= punir a alguien por lo que hizo); pero sin duda que no es tampoco un derecho penal de autor (= punir a alguien por lo que es). Se trata de punir a alguien por lo que tiene, lo que implica la inferencia de que ha habido acciones desconocidas por las cuales se produjo tal incremento patrimonial. Es voluntad del tipo penal, de los tratados internacionales que vinculan al Perú, y de nuestra Constitución Política, que esa situación constituya un delito. iii) En tal medida, el delito de enriquecimiento ilícito es un tipo penal residual. Se imputa un desbalance patrimonial precisamente porque no se han descubierto indicios de otros delitos que expliquen ese incremento patrimonial (concusión, peculado, cohecho, etc·). Si hubiera tales indicios de esos eventuales otros delitos:   Op· cit·, págs· 476-477.   Op· cit·, págs· 602-603. 10   Gálvez Villegas, Tomás Aladino. Delito de Enriquecimiento Ilícito. Lima, Idemsa, 2001, págs· 121-131. El autor nos trata de decir que la acción consiste en conductas concretas de incorporar al patrimonio. Pero no repara en que el enriquecimiento radica no sólo en aumentar los activos, sino también en disminuir los pasivos (ni siquiera cuando analiza la omisión —impropia— en la pág· 126). De alguna manera la idea de enriquecerse como acción se ve relativizada cuando —nada más a continuación de su postulación como una conducta— la analiza como situación patrimonial (págs· 131-138). 8 9

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Alcides Mario Chinchay Castillo (1) Los cargos sólo tendrían que ser por dichos otros tipos, y ya no por enriquecimiento ilícito. (2) Si se imputaran esos otros delitos y además enriquecimiento ilícito, se estaría valorando un mismo incremento patrimonial dos veces, lo cual estaría vedado por la llamada prohibición de exceso11. iv) La situación patrimonial incrementada injustificadamente puede tener como fuente tanto delitos comunes como delitos de función12. (1) En realidad, y por lo ya dicho, la fuente (si se descubriera después de la condena firme) tendrá interés: (a) Estadístico. (b) Para la evitación de un proceso de revisión de sentencia condenatoria, sobre la base de haberse determinado que el incremento tuvo una fuente distinta de un delito funcional. (2) Volvemos a insistir: si la investigación determinara que el enriquecimiento se debió a un hurto, al tráfico de drogas, al peculado o a la concusión, tendría que haberse procesado al autor por esos delitos y ya no por enriquecimiento ilícito. (3) El proceso y la condena por enriquecimiento ilícito se hace no a pesar de no saber la fuente del incremento patrimonial o la disminución de pasivos, sino precisamente porque no se sabe cuál es esa fuente13. Justo por ello y para ello es que este tipo creado fue creado14. En esto seguimos a Rojas Vargas en la crítica que hace (op· cit·, pág· 610) a Gálvez Villegas (op· cit·, pág· 200-203). Este último autor sustenta su tesis (de que es posible el concurso del enriquecimiento ilícito con otros delitos) en cierto derecho comparado. El error no genera derecho. 12   También aquí nos adherimos a la primera de las tres fuentes que señala Rojas Vargas (op· cit·, págs· 609-611): • Delitos comunes (como hurtos, estafas, etc·) • Productos de delitos de función, que hayan sido descartados (¿ ?) • Ilícitos de función no denunciados. 13   En tal sentido, nos permitimos —respetuosamente— discrepar del maestro Raúl Peña Cabrera y de su conocido discípulo (Peña Cabrera, Raúl & Francia Arias, Luis. Delito de Enriquecimiento Ilícito. Lima, ediciones jurídicas, 1993, pág 45: «No basta probar que exista desproporción entre lo que gana ilícitamente por su función pública y el gasto que realiza. Se necesita probar el origen ilícito de ese dinero». Estimamos que en esta afirmación hay una aporía: • ¿Cómo no procesar por el tipo penal que dio origen a ese ilícito dinero? (Vale decir: ¿cómo hallar un peculado, una concusión, un cohecho, como origen del desbalance, y no sancionar dicha conducta?) • ¿Cómo sancionar aquélla otra conducta ilícita y a la vez sancionar por enriquecimiento ilícito, si hacer dos juicios de reproche por exactamente lo mismo? Y esto tomando en cuenta que: o En otros casos, el problema de doble juicio de reproche es algo contingente: según se configure una acción ilícita, ella puede o no suscitar este problema de posible doble juicio de reproche. o Pero en la exigencia dada por los profesores Peña Cabrera y Francia Arias, este problema surgiría siempre; tiene que surgir siempre. De modo, pues, que su solución sólo constituye otro problema. 14   También respetuosamente señalamos una aparente inconsistencia en las dos últimas fuentes de enriquecimiento en Rojas Vargas (op· cit·, págs· 609-611): • Productos de delitos de función, que hayan sido descartados (¿ ?) • Ilícitos de función no denunciados. Es que para el tipo materia de análisis, siempre se trata de ilícitos no denunciados o no descubiertos. Planteárselos como lo hace Rojas Vargas aquí, supondría que el proceso tendría que iniciarse no sólo señalando el desbalance patrimonial, sino exponiendo la imputación cuál sería el delito del cual proviene el ingreso. Y si el autor refuta a Gálvez Villegas sobre que pueda haber concurso de este tipo con los otros, delitos “fuente”, ¿qué sentido tendría esa mención en la imputación? ¿No caería por su propio peso la observación?: «pero si se está imputando enriquecimiento ilícito porque el funcionario cometió peculado, ¿por qué no se está imputando ese peculado?» Al no poder haber concurso entre peculado y enriquecimiento —según lo afirma el propio Rojas Vargas—, ¿qué sentido tiene este señalamiento de fuentes del desbalance? Por el contrario, hay que señalar enfáticamente: se imputa enriquecimiento ilícito precisamente porque no se sabe el delito fuente. Es más, hasta podría no haber detrás un delito. Podría ser que —por poner un caso— ha sido la millonaria amante del funcionario el que le ha donado bienes muy valiosos. Y es la falta de justificación de ese incremento patrimonial, lo que lleve a la condena. Sólo como un supuesto muy poco frecuente, se podría admitir la hipótesis de que se ha hecho una investigación por —digamos— peculado (o apropiación ilícita; cualquier delito especial propio o impropio, o cualquier delito común, como se ha visto) contra un funcionario público. Y acaba la investigación con ausencia de pruebas para la condena para ese delito. Pero se evidencia de autos que el funcionario tiene mucho más patrimonio (por presencia de activos o merma comprobada de pasivos) de los que puede justificar con sus ingresos lícitos. Entonces, cerrado el caso por peculado, se puede iniciar un proceso (e imponer una condena) por enriquecimiento ilícito. No se puede alegar ne bis in idem sobre este proceso por el delito del art· 401º, ya que en el primer supuesto (peculado, digamos) la imputación fue que se apropió de una suma de dinero del Estado, puesta bajo su administración o custodia. En cambio en la imputación de enriquecimiento ilícito lo que se le imputa es el desbalance, sin que se predique relación con el delito anteriormente descartado. Con ello se evidencia su carácter de delito centrado (por la Constitución y por tratados internacionales que vinculan al Perú) en un tener más que en un hacer; y su autonomía respecto de otras figuras delictivas. 11

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Lavado de activos: de pica, de rabia y pena v) Se considera que fue un exceso de la Constitución habilitar sólo al Fiscal de la Nación para estos efectos; tal vez se quiso decir “Ministerio Público”. (1) No obstante, el marco dado por el art· 41º, segundo párrafo de la Constitución de 1993, tiene en verdad su antecedente en el art· 62º de la Constitución de 1979. De modo que un error repetido dos veces parece ya no ser un error, sino una decisión. (2) Pero esto genera dos problemas: (a) Un gran congestionamiento de causas en el Despacho de la Fiscalía de la Nación, el cual llega al extremo en que en realidad no es el Fiscal de la Nación el que formula cargos ante el Poder Judicial, sino en un documento interno, que luego se deriva a la Fiscalía Suprema en lo Contencioso Administrativo, la cual es la que realmente hace presentación de cargos ante el Poder Judicial. (b) La consiguiente inexistencia de recurso ante la denegatoria de formular cargos y decidir archivar una eventual denuncia. Siendo la Fiscalía de la Nación la máxima instancia ejecutiva del Ministerio Público, no hay ante quien recurrir. b) Segundo párrafo. —Sobrecalificación especial del sujeto activo i) Hay un tema de configuración fácil para dar con el sujeto sobrecalificado. Se trata de los llamados «aforados», que son los sujetos del art· 99º de la Constitución. ii) La mención de «alta dirección» para otro sector de estos sujetos tiene también un consenso, dado ante todo por los funcionarios expresamente denominados «alta dirección» por su normativa interna. Así, en todos los Ministerios. iii) En otros casos, podemos entender que se trata de los más altos funcionarios de la entidad, así no estén agrupados en algo llamado “alta dirección”. iv) De modo, pues, que «alta dirección» debe ser entendido en su sentido descriptivo (= la más alta jerarquía de una institución), y no necesariamente normativo (= el conjunto de funcionarios denominados «de alta dirección» por alguna norma expresa). c) Tercer párrafo. —Elemento procesal de cara a la prueba y a la especificación “abusando de su cargo” i) El párrafo autoriza a iniciar proceso razonablemente por el mero hallazgo del desbalance. ii) Pero suponiendo que el desbalance quede patente, que el procesado no lo ha justificado, y que no se halle nada más, ¿qué se supone que debe suceder? iii) En esto cobra especial importancia la especificación de que este tipo lo comete el autor “abusando de su cargo”. iv) De modo que parecieran tener razón Peña Cabrera y Francia Arias cuando afirman que el tipo requiere de saber el origen del incremento patrimonial. v) No obstante, ello hay que atender los siguientes elementos: (1) La redacción del tipo no invita a conocer el origen ilícito. (2) El sentido internacional del tipo quiere que se castigue meramente la situación de desbalance, no justificada por el funcionario (= inversión parcial de la carga de la prueba). (3) Conocer el origen del incremento genera el problema de doble juicio de reproche por lo mismo, que ya se ha analizado supra. vi) Así, la única interpretación razonable a «abusando de su cargo» sería: (1) Se presume iuris tantum que un desbalance hallado en el funcionario es fruto del abuso de su cargo. (2) Ha de concedérsele la posibilidad de que él sustente el origen lícito de ese desbalance. (3) De no hacerlo satisfactoriamente, esa presunción se convierte en certeza y sobre esa base se condena.

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Alcides Mario Chinchay Castillo vii) Si esto puede parecer excesivo, recordemos una vez más las bases internacionales (y por tanto vinculantes para el Perú) de este especial tipo penal: (1) Se castiga más una situación, que una conducta. (2) Se invierte (en cierta medida la carga de la prueba). viii) Sin esas dos bases (y la comprensión de su carácter vinculante para el Estado Peruano) no se entenderá la naturaleza peculiar de este tipo. c) La participación i) Ello es especialmente relevante para la figura del testaferro, cuyo patrimonio es el aparente y oficialmente beneficiado con las acciones de disminución de pasivos o de incremento de los activos, cuando en realidad es el patrimonio del autor del delito el que se está beneficiando. Esto puede darse de dos maneras: (1) El incremento patrimonial empieza aparentando ser de la esfera del testaferro (ejemplo: el incremento consiste en un inmueble, y éste aparenta ser comprado por el testaferro, cuando en realidad siempre estuvo en la esfera del autor). (2) El incremento patrimonial es recibido por el autor del delito, y éste realiza con el testaferro actos para que parezca que es de la esfera del testaferro (ejemplo: el autor comete un ilícito por el cual se apropia de una suma de dinero; luego el autor hace aparecer ese dinero como ganancias del testaferro en un negocio de fachada). ii) Otra figura es la de la complicidad psicológica. (1) Tiene esta secuencia: (a) El autor ha tomado la decisión de cometer el delito (b) No pasa a la ejecución porque hay un elemento que le falta a su plan. Puede ser (entre otras posibilidades): (i) La mediación de un testaferro (que es el caso señalado supra; pero en este supuesto específico no se trata de que la materia de enriquecimiento pase directamente al testaferro, sino que aquí nos referimos a que tal materia pase brevemente por la esfera del autor y luego de ello se traslade al testaferro) (ii) Ocultar los bienes materia de enriquecimiento (esto es algo formalmente distinto del testaferro; simplemente ocultar no es igual a simular que el patrimonio pertenece a otra persona) (iii) Una persona que a la que quiere beneficiar con la acción ilícita. (c) El autor y una tercera persona acuerdan que ésta aportará el elemento faltante. (d) El autor ejecuta el delito. (e) El cómplice psicológico aporta el elemento a que se comprometió con el autor. (2) Esta figura ha sido admitida por cierta doctrina15 y por alguna jurisprudencia16 nacional. iii) Una cuestión interesante de analizarse es la de la intervención posterior al acto de incremento patrimonial, no pactada previamente. Por ejemplo, de quien utilice a su favor la materia de enriquecimiento, o reciba un bien que es materia de tal enriquecimiento. (1) Abanto Vásquez17 sostiene que ello sólo sería encubrimiento, más no alguna forma de participación en el delito.   Villavicencio Terreros, Felipe. Código Penal Comentado. Lima, Grijley, 2002 (1ª reimpresión de la 3ª edición), pág· 150   En la Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, sobre el Recurso de Nulidad Nº 13-04-2008, del 17.ABR.2009 (caso del golpe de estado del 05.ABR.1992), folios 12324-12382 (tomo xxii), del expediente A· V· Nº 13-2004, se declara haber nulidad en la sentencia de folios 11547-11786 (tomo xxi), de fecha 26.NOV.2007, en el extremo en que condena a todos los ministros del gobierno de emergencia y reconstrucción nacional (salvo Juan Abraham Briones Dávila, cuya condena se ratifica). El argumento —por demás interesante— es que tales ministros actuaron después de que el delito de rebelión había sido ejecutado, y para que dicha actuación posterior tuviese relevancia penal, debería haber habido una promesa o pacto previo a la ejecución del delito, cosa no demostrada en autos. 17   Op· cit·, pág· 489. 15 16

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Lavado de activos: de pica, de rabia y pena (2) Pero Rojas Vargas18, Gálvez Villegas19 y Caro Coria20 afirman que es posible la participación. (3) Pero ello nos enfrenta con la cuestión de qué es lo decisivo para incurrir en el tipo: si la actividad de incremento patrimonial (por aumento de activos o disminución de pasivos), o el estado de enriquecimiento. Repetimos aquí lo ya dicho supra: (a) La naturaleza de este delito (conforme se ha visto con los textos de los tratados internacionales de los cuales el Perú es parte) es el estado de desbalance, que hace inferir (por una regla de lógica) que ha habido actos de incremento patrimonial por incorporación de activos o disminución de pasivos. (b) Pero tales actos (inferidos por lógica) son desconocidos. Si se supiera su origen: (i) De ser una obtención legal, debería haber abstención de toda sanción (por principio de tipicidad) (ii) De ser una obtención ilegal, debería aplicarse el tipo correspondiente (robo, peculado, extorsión, cohecho, concusión, etc·), y ya no el tipo de enriquecimiento ilícito. (c) Esto plantea la cuestión fundamental de si estuviese comprobado el desbalance patrimonial generado durante el ejercicio de un cargo público, ello va a generar la sanción por este delito, incluso si no hubiese demostración en autos de qué acciones concretas se realizaron para lograr dicho desbalance favorable al patrimonio del imputado. En nuestra práctica jurisprudencial no es infrecuente que el desbalance genere la condena, con desconocimiento de la fuente concreta. 4. COMENTARIOS A DOS NORMAS a. “Artículo 401º-A. —En todo caso, los donativos, dádivas o presentes serán decomisados.”21

i.

ii.

Esta norma es inútil, al menos en principio, dado que su sentido está plenamente cubierto por el art· 102º del Código Penal, que establece el decomiso de los frutos y efectos del delito. Marra también su sentido cuando se refiere a “donativos, dádivas o presentes”. Y este yerro radica en dos cosas: 1. En el enriquecimiento ilícito no hay tales elementos. 2. Ellos son propios de tres figuras delictivas bien específicas: concusión, cohecho y tráfico de influencias (si es cometido este último por un funcionario público). a. Una vez más, si se ha identificado dentro del desbalance “donativos, dádivas o presentes”, ello quiere decir que se ha podido establecer que el funcionario cometió alguno de esos tres tipos penales. Y por tanto, ya no correspondería procesarlo ni sancionarlo por enriquecimiento ilícito, sino por aquéllos. b. Hay otras formas de enriquecerse, que no implican “donativos, dádivas o presentes” (vale decir, que alguien le da algo al funcionario), sino que suponen que le funcionario ha tomado algo de lo que no le correspondía apropiarse. Es el caso del peculado, que queda fuera de este artículo.

iii.

Con la falta de rigor ya señalado, lo que sucede en la práctica es que al funcionario procesado se le incautan bienes (sobre todo dinero) en cantidad similar a la que la pericia correspondiente ha fijado como magnitud del desbalance. Ello es del todo compatible con la índole ignota de la fuente del enriquecimiento. Pero no tanto con la idea expresada en «donativos, dádivas o presentes».

b. Adjudicación al Estado de bienes decomisados «Artículo 401-Bº. —Los bienes decomisados e incautados durante la investigación policial y proceso judicial, serán puestos a disposición del Ministerio de Justicia; el que los asignará para su uso en servicio oficial o del Poder Judicial y el Ministerio Público, en su caso, bajo responsabilidad. De dictarse sentencia judicial absolutoria se dispondrá la devolución del bien a su propietario. Los bienes decomisados o incautados definitivamente serán adjudicados al Estado y afectados en uso a los mencionados   Op· cit·, pág· 474.   Op· cit·, pág· 155. 20   Op· cit·, págs· 247-248 (§ 51). 21   Artículo incorporado por el art· 2 del Decreto Ley Nº 25489, publicado el 10.MAY.1992. 18 19

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Alcides Mario Chinchay Castillo organismos públicos. Aquellos bienes que no sirvan para este fin serán vendidos en pública subasta y su producto constituirá ingresos del Tesoro Público.»22 i. Se mezclan, casi como sinónimos, los términos «decomisar» (que es una consecuencia del caso ya cerrado con sentencia que determinó la existencia de un delito) e «incautar» (que es una medida procesal, practicable sólo mientras el proceso se halla en giro). ii. El que los bienes sean utilizados parte de una noción económica: su “congelación” usualmente sólo trae deterioro, con lo cual se perjudica tanto el interés del Estado con la incautación y posterior decomiso, como el derecho de propiedad del sujeto pasivo de la medida. Es decir, acabe como acabara el proceso, un bien “congelado” sólo terminará estando en situación ruinosa, con lo que no le sirve a nadie. iii. Más provechoso es que los bienes sean utilizados. Se entiende (y así sucede en la práctica) que si el bien hubiese de ser devuelto y ya estuviera depreciado o inoperativo, el Estado entonces entregará al afectado su valor de mercado.

  Artículo incorporado por el art· 2 del Decreto Ley Nº 25489, publicado el 10.MAY.1992. Ver su desarrollo en el D.S. Nº 0292001-JUS, que crea la Comisión de Administración de Bienes Incautados y Decomisados – COMABID.

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Julio Espinoza Goyena (*) LA PRUEBA PROHIBIDA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DESLINDE TERMINOLÓGICO. 3. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. 3.1. Caso Serpost. 3.2. Caso Linares. 3.3. Caso “El Polo”. 3.4. Caso “El Polo II”. 3.5. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116. 3.6. Caso Quimper Herrera. 3.6.1. Antecedentes. 3.6.2. La prueba prohibida: ¿un derecho fundamental?. 3.6.3. “El criterio del Análisis Global”: El caso Schenk Vs. Suiza. 4. LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL CPP. 4.1. El artículo VIII del Título Preliminar. 4.2. El contenido esencial. 5. IDEAS FINALES.

1. INTRODUCCIÓN Como es conocido, uno de los temas de mayor discusión en la dogmática procesal penal es precisamente el que motiva estas líneas y respecto del cual se han expuesto diferentes fundamentos según el sistema o raíz jurídica desde donde se analice el problema1. La doctrina nacional no ha sido indiferente a esta cuestión y en los últimos años –inclusive meses– se han conocido importantes aportes a la discusión no sólo desde una estricta óptica procesal penal sino también constitucional2. La jurisprudencia local ha dicho también lo suyo, a partir de pronunciamientos de la jurisdicción penal y constitucional que en más de una oportunidad aparecen distantes y acaso contrapuestos3. En ese entendido, es propósito del presente trabajo sintetizar cuál es el estado de la cuestión en el derecho nacional, a partir de los postulados que sobre tan complejo problema ha planteado nuestra jurisprudencia y a partir de ello, esbozar algunas líneas de interpretación y sobre todo de aplicación del marco normativo que incorpora el Código Procesal Penal sobre la materia. Desde ya adelanto, en una línea de contexto, que no es tarea fácil tomar una posición terminante, máxime en un momento en el que la regla de exclusión –forjada como se sabe por la Corte Suprema de Estados Unidos a partir del fallo “Weeks vs. U.S”. en 1914– se encuentra en franca crisis, situación que se verifica cuando observamos en el derecho comparado la variada gama de “excepciones” y teorías que bajo diversas argumentaciones –unas más sofisticadas que otras– sostienen la validez de pruebas obtenidas luego de la afectación de un derecho fundamental y que al final de cuentas han logrado convertir a la “regla” en una excepción y a las excepciones en regla. Conocidas son las teorías de la fuente independiente, descubrimiento inevitable, buena fe, ponderación de intereses, seguridad ciudadana, conexión de antijuridicidad, caso probable, etc. Así las cosas, es claro que la historia de la regla de exclusión es al mismo tiempo la historia de su constante reducción, situación que también se refleja en nuestra jurisprudencia nacional más reciente que, independientemente de las normas contenidas en el CPP, ha venido acogiendo las diversas teorías que permiten flexibilizar la denominada regla de exclusión. A guisa de ejemplo, véase el Pleno de Jueces Superiores realizado en Trujillo el 11 de diciembre del año 2004 en el que se acordó admitir las denominadas teorías de la buena fe, del riesgo y de la ponderación de intereses para poder valorar pruebas obtenidas inicialmente con vulneración de un derecho fundamental4. Es innegable entonces, como afirma MARTÍNEZ GARCÍA, al comentar la evolución del tema en la jurisprudencia española, que se está produciendo el desmantelamiento de la regla de exclusión, conforme aconteció en la era Nixon5. Profesor de Derecho Procesal Penal de la P.U.C.P. y de la A.M.A.G. La síntesis más actual y precisa incluyendo la cita de jurisprudencia comparada se encuentra en: MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, III. Parte general – actos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, pp. 107 y ss. 2 Cf. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, El problema de la prueba ilícita, en: Proceso y Constitución, Lima, Actas del II Seminario Internacional de Derecho Procesal llevado a cabo en el Campus de la P.U.C.P entre el 10 y el 13 de mayo de 2011, ARA Editores, 2011, pp. 383 y ss. 3 Una recopilación ordenada de jurisprudencia nacional en: CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La Prueba Ilícita en el proceso penal peruano, Jurista Editores, Lima, 2009. 4   Cf. CASTRO TRIGOSO, Hamilton, Op. cit. pp. 231. 5   MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 218. (*) 1

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Julio Espinoza Goyena 2. DESLINDE TERMINOLÓGICO Son bastante variadas las denominaciones que la teoría así como la jurisprudencia emplean para referirse a este complejo fenómeno probatorio; así por ejemplo, la de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegal o ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso prueba clandestina6. Como bien anota GUARIGLIA, esta “inflación conceptual” y sus inevitables costos en términos de claridad y precisión no obedecen –o al menos no exclusivamente– a la existencia de distintas aproximaciones al fenómeno de la prueba irregularmente adquirida en derecho comparado, sino que aun en el marco de un mismo derecho nacional el intérprete a menudo se enfrenta a una proliferación de conceptos y fórmulas, a veces incluso incompatibles entre sí7. En efecto, basta sólo dar una mirada a la doctrina y jurisprudencia nacional para advertir la falta de uniformidad en la denominación del tema. Así por ejemplo, mientras que SAN MARTÍN CASTRO8 utiliza la categoría prueba prohibida, TALAVERA ELGUERA9 se refiere a la prueba ilícita. Ocurre lo mismo cuando observamos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha utilizado una y otra denominación; así por ejemplo, en el caso Lastra Quiñones (STC N° 2053-2003-HC/TC) se emplea el término prueba ilícita entendida como “…aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal…”, mientras que en el caso Químper Herrera se utiliza el de prueba prohibida entendida como un derecho fundamental (STC Nº 00655-2010-PHC/TC). Para los fines de esta ponencia y, siguiendo en esto la línea de MAIER así como a la mayoritaria doctrina española10, emplearemos la denominación de prueba prohibida, sin embargo, tenemos claro que es innecesario detenernos en toda la discusión acerca del etiquetamiento de la teoría, pues, el problema medular que es del caso resolver tiene que ver con los alcances de dicha prohibición y, de ser el caso, los fundamentos para su aplicación o excepción al caso concreto. Por lo demás, el CPP acoge el término prueba prohibida, como se puede leer en el artículo 155.2. 3. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Si bien ha sido el CPP el que incorporó al derecho nacional normas explícitas acerca de la prueba prohibida, la jurisprudencia generada precisamente a partir del año 2004 nos brinda algunas directrices sobre la cuestión que intentaremos sintetizar a continuación. 3.1. Caso Serpost (STC Nº 1058-2004-AA/TC11) La síntesis de los hechos es la siguiente: un empleador de la empresa SERPOST solicitó a un Notario Público que revise los correos electrónicos que obraban en una computadora, encontrándose así cuatro correos electrónicos con contenido pornográfico, los mismos que habrían sido enviados –supuestamente– por el señor Rafael García (ex empleado de SERPOST) a un compañero de trabajo, lo cual a criterio de los funcionarios competentes de dicha empresa constituía una falta grave y por ello una causal de despido. El tema de controversia es entonces el efecto del acopio de pruebas, por parte del empleador, afectando derechos fundamentales del empleado para, luego, sustentar un despido laboral.

Cf. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de Prueba Ilícita y su tratamiento en el Proceso Penal, J.M. BOSCH Editor, Madrid, 2004, pp. 18. 7 GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 4. 8   SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Segunda edición, Lima, 2003, pp. 870 y 871. 9   TALAVERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. AMAG, Lima, 2009, pp. 149 y 150. 10 Por todos, ASENCIO MELLADO, José María, La Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida en el Proceso Penal, INPECCP, Fondo Editorial, Lima, 2008. 11 De fecha 18 de agosto del 2004. 6

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La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional El TC, declaró fundada la acción de amparo y ordenó que se repusiera en su centro laboral al trabajador. El Fundamento 22° de dicho fallo estableció lo siguiente: …conforme lo establece la última parte del artículo 2°, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio…” Como puede observarse, en este primer fallo se afirmó la prevalencia del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones y de la privacidad de los documentos, por encima del interés del empleador en sancionar una aparente inconducta laboral. Al mismo tiempo se aplicó de manera implícita, pero clara, el postulado de la regla de exclusión, aunque sin hacer mayor referencia al alcance y contenido de la misma. Era entonces relativamente menos complejo el problema planteado, pues, incluso en una línea de ponderación, resultaba claro que la sanción de una infracción laboral no podría en modo alguno imponerse a la protección de un derecho fundamental. Coincidencia o no, no deja de llamar la atención que, al igual de lo ocurrido en España con la STC 114/1984, del 26 de noviembre, el primer fallo trascendente en el que nuestro TC aplica criterios de exclusión de prueba prohibida tiene su origen en un conflicto de carácter laboral y no precisamente penal. 3.2. Caso Linares (Exp. Nº 24-06-HC, Tercera Sala Penal de Reos en Cárcel) Este segundo e importante caso hace referencia a la incorporación e inicio de una investigación fiscal sobre la base de una grabación realizada por un tercero de una conversación telefónica realizada entre dos particulares, la misma que revelaría supuestos actos de interés penal. La Sala Superior que emitió sentencia en segunda y última instancia en el proceso de habeas corpus interpuesto contra la Disposición Fiscal que inició la investigación preliminar, resolvió declarar fundada la acción de garantía en el extremo del debido proceso conexo a la libertad individual y en consecuencia declaró nula y sin valor legal alguno la prueba constituida por una cinta de audio que grabó las comunicaciones de los accionantes12. El fundamento central de dicha resolución fue considerar que “dicha intervención telefónica… se ha conseguido vulnerando principios fundamentales reconocidos en la Carta Magna,y tan es así que está latente su utilización al darle un valor probatorio con la formalización de la denuncia, constituyendo por ende una amenaza a su libertad individual, toda vez que puede generarse una medida cautelar de aprehensión personal; que, al no existir en autos autorización judicial alguna que acredite la intervención telefónica y su posterior grabación de sus comunicaciones, se desprende que se ha vulnerado lo dispuesto por el inciso décimo del artículo segundo, en concordancia con el inciso tercero del numeral ciento treinta y nueve de la Constitución del Estado, tanto más que pese a existir una norma que regula la intervención telefónica, no se ha cumplido los requisitos establecidos en la Ley número veintisiete mil seiscientos noventa y siete, consecuentemente dicha prueba aportada a la investigación preliminar de la Fiscalía Provincial Penal Especial deviene en ilícita…” Este caso, que corresponde al antiguo régimen procesal, afirmó de manera clara la regla de exclusión y, concluyó sin más reparo que no había posibilidad de relativizar la evidente afectación de un derecho fundamental, más aún cuando la iniciada investigación fiscal preliminar no tenía posibilidad de generarse a partir de una fuente diferente o paralela. Si bien es cierto en este caso, la jurisdicción constitucional no dispuso el archivo definitivo de la investigación fiscal preliminar, no deja de ser importante, en términos de protección de un proceso con las debidas garantías, haber declarado inutilizable la referida evidencia.

Publicada en el Diario El Peruano el jueves 28 de septiembre de 2006, Separata de Procesos Constitucionales, pp. 8110 y siguientes, suscrita por los Jueces Superiores Pariona Pastrana, Carranza Paniagua y, Zapata Carvajal.

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Julio Espinoza Goyena 3.3. Caso “El Polo” (R. N. 4824-200513) Denominaremos a este caso “El Polo”. En el proceso penal por delito de terrorismo respecto del conocido atentado al Centro Comercial El Polo, se planteó la discusión acerca de los resultados y efectos probatorios de un allanamiento y registro domiciliario realizado sin orden judicial alguna. Personal de la PNP en un operativo llamado “Ojo Demolición 2002” destinado a la identificación, detención, ubicación y captura de presuntos terroristas, allanó el domicilio de dos personas requisitoriadas, con la presencia tardía de un representante del Ministerio Público y sin autorización judicial alguna, incautándose diversos supuestos objetos del delito. Ninguna de las personas que ocupaban el inmueble dieron su consentimiento para que la policía ingresara al domicilio y menos aun se encontraban en estado de flagrancia delictiva. La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema resolvió confirmar la sentencia absolutoria, sustentando su determinación en la imposibilidad de valorar en la sentencia prueba prohibida. En efecto, señala la ejecutoria que “…En el caso de autos, se aprecia que los registros domiciliarios efectuados en los domicilios de las encausadas… han sido realizados con clara afectación al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, pues estos no revistieron las formalidades de ley, - inmediatez y flagrancia - por ende, el material incautado y decomisado a los encausadas no puede ser valorado convenientemente, por ello es que resulta correcta la decisión del Tribunal A-quo respecto a la absolución de Pilar Sulena Montenegro Soria al no existir otro elemento de prueba que la vincule con el grave delito imputado.” Como podrá apreciarse, se aplica en este fallo la regla de exclusión que también sustentó la sentencia de primera instancia, por cierto absolutoria. Se infiere además que, luego de las evidencias obtenidas tras dicho allanamiento ilegal, no existieron en el proceso fuentes de prueba independientes que pudieran haber sustentado la imputación ello determinó que la exclusión de la prueba prohibida genere una consecuencia terminante en el resultado del proceso referido. 3.4. Caso “El Polo II” (R.N. 4826-200514) Denominamos a este otro caso –y sólo por razones didácticas– “El Polo II”. Aún cuando los hechos e imputación delictiva no son exactamente los mismos que los resumidos en el anterior caso “El Polo”, lo cierto es que el problema de prohibición probatoria que se analiza en este segundo caso tiene como origen el mismo acto de allanamiento y posterior incautación ocurrido en el caso “El Polo”. La Corte Suprema vuelve a conocer el tema debido a un posterior fallo impuesto por la Sala Penal Nacional contra coimputados a quienes –después de emitida la sentencia de primera instancia del caso “El Polo”se les juzgó en un proceso paralelo y posterior. El fallo de primera instancia, siendo consecuente con su anterior valoración, reiteró la aplicación de la regla de exclusión, por ello, también absolvió de la acusación a estos otros imputados. Sin embargo, la Corte Suprema –ahora la Sala Permanente- declaró nula la sentencia y ordenó nuevo juicio oral. Al mismo tiempo –y esto es lo más importante– se apartaba de la posición asumida por la ejecutoria anterior (Caso Polo) incorporando de manera puntual en su razonamiento las siguientes consideraciones: i. El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio no es absoluto y por tanto en situaciones excepcionales puede verse afectado; ii. Se utilizó la “teoría de la ponderación de intereses en conflicto”, así como la “teoría del caso probable” a efectos de darle valor a la prueba obtenida ilícitamente; iii. Se estableció que todo el material incautado y decomisado eran medios de prueba excepcionalmente válidos por existir una justificación razonable y compatible con las circunstancias particulares del caso. Señala el Fundamento Décimo de la ejecutoria correspondiente lo siguiente: “…que si se asume la concepción o “teoría de la ponderación de los intereses en conflicto”, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea 13  14 

Emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria en fecha 24 de mayo del 2006. Emitida por la Sala Penal Permanente en fecha 19 de julio del 2007, publicada en: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia, Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2008, pp. 956.

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La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio - ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida- en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución pena- que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación…” Asimismo se afirma en la referida ejecutoria que: “…con anterioridad los factores que determinaron la incursión domiciliaria- lugar y tiempo de ejecución- y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y las ya obtenidas en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado “caso probable” plasmada, por ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cuatro), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existían indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla solicitado...”

Si es que en los últimos años se han conocido controversias importantes a nivel del Supremo Tribunal acerca de varios otros aspectos del derecho penal material o procesal, con mayor razón en un tema tan sensible como el de la prueba prohibida. Como ya lo advertimos al inicio, no existe en el derecho procesal penal tema más complejo y polémico y, precisamente ello se refleja en estas dos ejecutoras supremas. El problema entonces no radica en los cambios o modificación de la doctrina jurisprudencial sino más bien en la razonabilidad de las decisiones jurisprudenciales que exige el principio de interdicción de la arbitrariedad. La sustentación desarrollada en la sentencia del caso Polo II permite concluir, como lo señala la propia ejecutoria que se trata de un razonable cambio de perspectiva jurídica que en función a su debida explicación y argumentación no lesiona el derecho a la igualdad. Resulta útil resaltar que es la primera ejecutoria nacional conocida que acoge la denominada “doctrina del caso probable”, sin embargo, será más fructífero conocer si la misma ha tenido mayor acogida o efecto en la jurisprudencia nacional, sobre todo la que aplica el CPP. 3.5. Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 En este acuerdo Plenario no se abordó, en estricto un caso de prueba prohibida en particular, sino más bien se fijaron pautas de procedimiento referidas a la posibilidad de que en una audiencia de tutela, conforme a lo dispuesto por el artículo 71° del Código Procesal Penal se discuta la exclusión de material probatorio obtenido ilícitamente. Las consideraciones básicas que guiaron dicho Acuerdo Plenario se resumen en el Fundamento 17° según el cual “…a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente… siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado... La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba… que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP…” Hasta antes de este Acuerdo Plenario y, en los Distritos Judiciales donde ya se aplicaba el nuevo estatuto procesal no quedaba claro cuál era el cauce o fase del proceso penal en el que debería discutirse la exclusión de prueba prohibida. Así por ejemplo, se conoce una inicial decisión a nivel de Juzgado de la Investigación Preparatoria en la que se fijo el criterio según el cual, si es que se obtienen fuentes de prueba con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales el momento para cuestionar dicha ilicitud era la fase intermedia o en el juicio oral15. En sentido similar, pero ubicada la cuestión en la etapa intermedia DEL RÍO al asociar la exigencia de licitud probatoria del artículo 159 de CPP

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Sala de Apelaciones de Moquegua, Exp. 00017-2008-15, del 20 de junio del 2008, en: ESPINOZA GOYENA, Julio, Nueva Jurisprudencia, Editorial Reforma, Lima, 2009, pp. 53.

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Julio Espinoza Goyena con el presupuesto de conducencia a ser considerado por el juez en la fase de admisión probatoria16. Sin embargo, se impuso al final un criterio más amplio, –antes ya postulado en nuestra doctrina por TALAVERA ELGUERA17– según el cual nada impide instar la exclusión de material probatorio que se denuncia prohibido en la etapa de investigación preparatoria. La aplicación del Acuerdo Plenario fue casi inmediata y es información pública que una de las primeras cuestiones que se discutió en el Distrito Judicial de Lima que inició la aplicación del CPP para delitos de corrupción y conexos, fue precisamente una solicitud de tutela planteada por la defensa de una persona investigada en base a una grabación de audio que sirvió para formular una denuncia e iniciar una investigación preliminar por supuesto delito de cohecho. La decisión del Juzgado de la Investigación Preparatoria18 declaró infundado el pedido de exclusión de la visualización y trascripción del audio correspondiente, así como, de los demás actos de investigación que se deriven de ellos tras considerar que: i) La jurisprudencia nacional ha establecido que los derechos fundamentales no son absolutos sino que están sujetos a restricción cuando el caso lo amerite; ii) El Plenario Superior Nacional dejó establecido que quien declara asume el riesgo que el receptor pueda grabarlo o incluso declarar en juicio sobre lo que éste le manifestó; y, iii) Los actos de corrupción convocan al interés público, el cual está por encima del interés individual o privado. 3.6. Caso Químper Herrera 3.6.1. Antecedentes Como es conocido, se discutió en este caso la apertura de un proceso penal a partir de una prueba obtenida con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. El demandante Químper Herrera denunció la obtención de audios obtenidos con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones. Podemos resumir el problema que planteaba este caso en las siguientes interrogantes: ¿Cuál debe ser el criterio rector para excluir la prueba prohibida? ¿En qué momento del proceso penal debe discutirse su exclusión? La respuesta a estas cuestiones la dio el TC en la sentencia 00655-2010-PHC/TC, específicamente en su Fundamento 21 al señalar -basándose en la doctrina del conocido caso Schenk Vs. Suiza del 12 de julio de 1988- el siguiente criterio: “…para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario…es necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta o no en pruebas prohibidas…” Agrega luego el TC la siguiente consideración: “…Como el proceso penal aún no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente…” Nos permitimos, a continuación, algunas apostillas a los principales fundamentos de la decisión del Tribunal Constitucional. 3.6.2. La prueba prohibida: ¿un derecho fundamental? El punto de partida para el análisis de la sentencia está en su Fundamento 7° que indica lo siguiente: “…en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona…”   Cf. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, La Etapa Intermedia en el nuevo Proceso Penal Acusatorio, ARA Editores, Lima, 2010, pp. 188.   TALAVERA ELGUERA, Pablo, Op. cit. pp. 165. 18   Audiencia Pública de Tutela ante el 2º Juzgado de Investigación Preparatoria de fecha 14.MAR.11 16 17

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La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional No es posible ni es propósito de este trabajo profundizar respecto del alcance y significado que la teoría constitucional desarrolla acerca de los derechos fundamentales; empero, es del caso hacer algunas anotaciones mínimas que desde esta perspectiva pueden servir. Y es que –siguiendo en esto a CASTILLO CÓRDOVA– muchas definiciones se han dado, y seguramente se darán, a lo largo de la historia referidas al concepto de los derechos fundamentales; pero hay una en particular que por su precisión es oportuno recordar: un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional 19. No conocemos antecedente inmediato que le otorgue a la prueba prohibida la naturaleza jurídica de un derecho fundamental, pues, las reglas (del derecho positivo o de la jurisprudencia) que norman las prohibiciones probatorias son, en rigor, garantías, esto es, escudos protectores que se activan para proteger un derecho fundamental vulnerado por una acción orientada a obtener información que se pretende sea incorporada para sustentar una imputación. Así las cosas, ni en la Constitución Política ni en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos –explícita o implícitamente– existe un tal derecho fundamental a la prueba prohibida, sino más bien, la posibilidad de activar un mecanismo de protección y, de ser el caso, de aplicar las reglas de garantía o ineficacia procesal. Acierta por ello, BUSTAMANTE ALARCÓN20, al sostener que el TC ha formulado una definición poco feliz porque confunde el derecho con la sanción prevista para su protección. El Fundamento 4° de la Sentencia indica de manera imprecisa que “…existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental…”; sin embargo, no se precisa en la sentencia cuál es el fundamento de tal aseveración. Por lo demás y, siguiendo en esto a SAN MARTÍN CASTRO21, en el derecho euro continental puede considerarse a la prueba prohibida, sin mayores fisuras, como una garantía constitucional de naturaleza procesal. En efecto, hace ya buenos años atrás que el TC español en su célebre sentencia 114/198422, del 29 de noviembre, había señalado de forma expresa que “no existe…un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita…un derecho autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico” 3.6.3. “El criterio del Análisis Global”: El caso Schenk Vs. Suiza23 Señala el TC en la sentencia que comentamos que “…el criterio del análisis global para evaluar la relación entre prueba prohibida y debido proceso penal también es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos…” Cita entonces el Fundamento 46 del referido fallo en el que el TEDH concluye que “…solo le corresponde averiguar si el proceso del señor Schenk considerado en su conjunto fue un proceso justo…”. En la idea de precisar estos breves comentarios nos formulamos entonces las siguientes interrogantes: ¿Es válido para resolver el caso Quimper acudir al denominado criterio del análisis global? ¿Se encuentra vigente en la jurisprudencia europea la doctrina del caso Schenk? ¿En su momento fueron aceptados dichos postulados, sin mayores reparos? Si bien el problema de fondo tiene que ver con la prueba prohibida, el denominado análisis global lo realiza el TEDH en el caso de la referencia debido a que, como es obvio, cuando dicho tribunal supranacional conoció el caso, el proceso penal seguido al Sr. Schenk ya había concluido con sentencia condenatoria de última instancia, emitida entonces por el Tribunal Federal Suizo. Es entonces entendible que un tribunal supranacional pueda efectuar un examen completo acerca de un proceso concluido, situación que como es conocido no ocurría en el caso Quimper cuando el TC nacional emitió su sentencia. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derechos fundamentales y procesos constitucionales, Grijley, Lima, 2008, pp. 5. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, Op. cit. pp. 388. 21 SAN MARTIN CASTRO, César, Op. cit. pp.867. 22 Cf. ASENCIO MELLADO, José María, Op. cit. pp. 110. 23 Una versión traducida en: GALVEZ MUÑOZ, Luis, La ineficacia de la prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales, THOMSON, Madrid, 2003, pp. 265-283 19 20

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Julio Espinoza Goyena Se conoce que con posterioridad, en el Caso Edwards contra el Reino Unido, el TEDH insistió en la idea de que la tarea del Tribunal consiste en investigar si el procedimiento objeto de litigio, considerado en bloque, revistió un carácter equitativo, en especial en lo que se refiere al modo de administración de las pruebas, (Sentencia del 16 de diciembre de 1992). Sin embargo, no hay luego de ello mayores referencias a dicho postulado que, por el contrario ha sido objeto de sólidas críticas y fundadas discrepancias. Es necesario conocer además que en la emisión de la Sentencia del caso Schenk hubieron votos discordantes que la doctrina española más autorizada en la materia destacan24; entre ellos MIRANDA ESTRAMPES, para quien difícilmente puede sostenerse que la admisión de una prueba obtenida ilícitamente y su utilización como fundamento de una condena no vulnera el derecho a un proceso justo o equitativo proclamado en el artículo 6.1. de la Convención Europea de Derechos Humanos, por el simple hecho de que su incorporación al proceso permitió su conocimiento por la otra parte y la posibilidad de impugnar su contenido25. En ese mismo sentido, MARTINEZ GARCIA para quien hacer depender un derecho fundamental procesal, del resultado que tal trasgresión supone frente a la totalidad de un proceso, es tanto como negar su autonomía y entidad, como derecho subjetivo y como garantía procesal. En primer lugar, porque recordemos la definición de JELLINEK sobre la naturaleza y alcance de esta garantía institucional propia del estatus civitatis y, en segundo término, porque en palabras de DE LA OLIVA, esto supone una subversión jurídica devaluada de las garantías, pues lo que hubiera ocurrido, de observarse la garantía, es mera hipótesis26. Queda claro entonces que la doctrina del caso Schenk, además de tener más de dos décadas de dictada, contrasta inevitablemente con la exigencia de un proceso con todas las garantías. No es admisible considerar que pueda convalidarse la prueba prohibida si es que el imputado tuvo oportunidad de contradecir su contenido y, menos si es que no se le permite discutir o solicitar su exclusión durante el proceso, resultando por ello anacrónica respecto de las reglas contenidas en nuestro CPP. Independientemente de si se aplica la regla de exclusión o si es que se acude a alguna de sus tantas excepciones, el nuevo modelo procesal -ya lo hemos señalado- no permite si quiera la incorporación al proceso de la prueba que se denuncie como prohibida. 4. LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL CPP 4.1. El artículo VIII del Título Preliminar El nuevo estatuto procesal contiene un conjunto de reglas que tomando como premisa lo señalado en el artículo VIII del Título Preliminar, afirman como regla de garantía la exclusión de la prueba prohibida. En efecto, además de la norma citada, debe tenerse presente lo regulado en los artículos 155°.2 (admisión probatoria), 159°.1 (utilización de la prueba) y, 393°.1 (incorporación y valoración probatoria). Una atenta lectura de dichas normas, en particular del Título Preliminar, revela nítidamente sus principales fuentes legislativas, pues, basta con comparar nuestro artículo VIII con el 11° de la L.O.P.J. española de 1985, para constatar –en éste así como en otros aspectos– la tendencia europea seguida por el legislador nacional del 2004. Pero lo más saltante de esta regulación es que el CPP asume como garantía fundamental la regla de exclusión y además hace explícita y reiterada referencia a la teoría del fruto del árbol envenenado o ponzoñoso. MORENO CATENA ha dicho por ello que la mayor parte de la doctrina considera que el término indirectamente introduce en nuestro derecho el denominado efecto reflejo de la prohibición probatoria, de acuerdo con la doctrina norteamericana (de los frutos del árbol envenenado)27. Respecto del punto 1 de la parte resolutiva de la sentencia, el voto discordante está suscrito por los jueces Pettiti, Spielman, De Meyer y Carillo Salcedo, quienes señalan lo siguiente:“Aunque los Jueces que resolvieron sobre la acusación contra el demandante tuvieron el cuidado, como se comprueba en la Sentencia, de puntualizar que se fundaban “en otras pruebas distintas de la grabación, pero que confirmaban las razones deducidas de ésta, para llegar a la conclusión de que (el interesado) era culpable”, no es menos cierto que “admitieron la grabación como medio de prueba” y que fundaron “en parte” su resolución en la cinta litigiosa. Por estas razones, hemos llegado a la conclusión de que, en el caso de autos, se ha violado el derecho al proceso justo garantizado por el artículo 6 del Convenio.” 25 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, Op cit. pp. 60. 26 MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 193. 27 MORENO CATENA, Víctor, El proceso penal, Volumen III, Fase intermedia y juicio oral, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp. 2292. 24

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La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional Otra de las cuestiones importantes del CPP es haber fijado que la aparición de la prueba prohibida puede ocurrir en la fase de obtención probatoria la misma que, tiene su escenario natural en la etapa de investigación preparatoria. Sin embargo, debe tenerse presente que esta garantía acompaña al imputado durante todo el proceso, pues, el VIII.1 es claro al hacer referencia no sólo a la obtención sino también a la incorporación, actividad procesal que, conforme lo precisa el artículo 393°.1 antes citado, se ubica ya en la fase de juicio oral. La norma alude también a la condición para la obtención o incorporación de una prueba exigiendo para ello un “…procedimiento constitucionalmente legítimo…”, debiendo entenderse que se refiere al procedimiento para la producción de actos de investigación o incluso de prueba que deben ocurrir dentro de los límites que impone la Constitución así como las formas y exigencias señaladas en la ley procesal como fundamentales. Así por ejemplo no puede obtenerse la confesión del inculpado bajo coacción o no podría realizarse el examen de un testigo en juicio sin la presencia obligada del defensor del imputado. 4.2. El contenido esencial El artículo VIII en comentario incorpora además una regla de clara inspiración germana al establecer que “…carecen de efecto legal las pruebas obtenidas…con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona…”. Esta declaración se repite además en el artículo 159° del capítulo Preceptos Generales de la prueba. La idea acerca del contenido esencial de los derechos fundamentales tiene su antecedente más importante en el artículo 19.2 de la Ley Fundamental alemana28 luego desarrollada por basta jurisprudencia germana así como española. Es pues un ámbito de reflexión de dogmática constitucional que tiene su propia complejidad y que sería imposible agotarla en este breve ensayo29. Basta con recordar que el fundamento general de esta teoría parte por reconocer que la actividad misma de limitar un derecho debe estar sujeta a un límite final. Tiene que existir una frontera que permita evaluar si se trata de una tolerable restricción del derecho, o por el contrario, de una constitucionalmente admisible limitación. Como se sabe, para esta teoría, cada derecho fundamental tiene dos contenidos: de un lado un contenido accesorio, sobre el cual el legislador puede llevar adelante su tarea limitativa. Ello no quiere decir que cualquier limitación sobre el contenido accesorio pueda ser tolerable, sino que tiene que haber una justificación constitucionalmente admisible. De otro lado, un contenido esencial, que no puede limitarse bajo ningún término. Es un elemento indisponible para el legislador30. Muchas críticas puede merecer la teoría del contenido esencial, sin embargo, no puede desconocerse su importante aporte al permitir distinguir ya en la casuística específica los distintos niveles de afectación o restricción de un derecho fundamental que, por lo mismo, deben estar sujetos a consecuencias también diferentes en las que, finalmente es determinante el juicio de ponderación y proporcionalidad que corresponda en cada caso particular31. Así lo ha expresado el TC nacional al considerar que “…la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona…” (STC Nº 1417-2005-AA/TC, Caso Manuel Anicama Hernández, Fundamentos 21 y siguientes). Cfr. GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Derechos Fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1994. 29 Acerca del contenido esencial de los derechos fundamentales se han planteado diversas teorías (absoluta, relativa, institucional, subjetiva, objetiva) cada una con sus propios postulados y a la vez críticas. 30 Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales, Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 83 y ss. 31 Los principales cuestionamientos a la teoría del contenido esencial nos dicen que establecer una división (de accesorio y esencial) en cada uno de los derechos fundamentales abre la posibilidad al legislador de establecer discrecionalmente cuál es ese contenido accesorio y cuál el contenido esencial de cada uno de los derechos, lo cual no deja de prestarse a arbitrariedades. Asimismo establecer dos compartimentos estancos del derecho resulta algo completamente artificial. 28

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Julio Espinoza Goyena Aplicado todo este marco teórico a la interpretación y aplicación del artículo VIII del Título Preliminar del CPP tenemos entonces tres consideraciones que son del caso afirmar. En primer lugar, es cierto que el CPP acoge la regla de exclusión como principio general pero, también es claro que deja abierta la posibilidad de discriminar ya en el caso concreto si es que se presenta o no un supuesto de prueba prohibida, debiendo distinguir para ello si es que se afectó el núcleo irreductible del derecho fundamental o no. En segundo lugar, dada la raíz germánica de esta parte del CPP, será posible acudir a los postulados de la “teoría del ámbito jurídico” desarrollada por el Tribunal Federal Alemán en virtud de la cual en caso de que se lesione prohibiciones de producción de la prueba la posibilidad de revisar y, con ello, también la valorabilidad de las pruebas obtenidas, depende de si la lesión afecta en forma esencial el ámbito de derechos del recurrente o si ella es sólo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna para él32. Por su puesto lo antes dicho no desconoce las objeciones que también se han formulado a esta teoría. En tercer lugar, si bien es cierto la teoría del contenido esencial constituyó en su origen una herramienta orientada a limitar la labor del legislador, ya en el campo procesal penal está al servicio del Juez quien, finalmente, ponderará la situación concreta y resolverá en consecuencia. 5. Ideas Finales La síntesis expuesta permite constatar que en los últimos años la jurisprudencia nacional (penal y constitucional) ha dado interesantes muestras de abordar el tema de la prueba prohibida con un mínimo de consistencia. Es imposible pretender la afirmación dominante de la regla de exclusión o de alguna de las teorías que permiten su excepción; ya hemos visto como la posición adoptada por la Corte uprema en el Caso “El Polo II” contrasta abiertamente con la posición inicial del TC en el caso Serpost. También hemos constatado como así la doctrina del TC fijada en el Caso Químper Herrera no es la misma que la planteada siete años atrás. De seguro que esta controversia seguirá abierta en el derecho nacional, así como lo ha estado durante casi un siglo en el derecho comparado. Con razón dice BINDER que este conjunto de problemas que contiene la teoría de la prueba forman parte del área más dinámica del proceso penal. Aquí se construye y destruye el equilibrio entre las necesidades de persecución penal y las normas de garantía de un modo permanente. Aquí se encuentra una de las grandes tensiones del proceso penal, que se manifiesta en la jurisprudencia sobre ilicitud de la prueba33. En ese entendido, lo importante será seguir demandando a la jurisdicción nacional la rigurosidad necesaria al momento de adoptar cualquiera de las teorías que consideren aplicar en cada caso en concreto, pues, no se trata de una simple “importación doctrinal” sino más bien de dar respuestas razonables a partir del derecho a los problemas que nuestra realidad demanda.

  ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores El Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 192.   BINDER, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, Ad-Hoc, Primera Edición, 2000, Buenos Aires, pp. 82.

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Giammpol Taboada Pilco(*) LA POSESIÓN Y USO DE UN ARMA DE FUEGO POR UN VIGILANTE PARTICULAR SIN LICENCIA ¿SE SUBSUME EN EL DELITO DEL ARTÍCULO 279º DEL CÓDIGO PENAL?

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CASO REAL. 3. POSESIÓN ILEGAL E IRREGULAR DE ARMAS DE FUEGO. 4. ACCIÓN TÍPICA DEL ARTÍCULO 279º DEL CÓDIGO PENAL. 5. SEGURIDAD PÚBLICA COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. 6. SERVICIO DE SEGURIDAD PRIVADA. 7. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN El presente artículo titulado: “La posesión y uso de un arma de juego por un vigilante particular sin licencia, ¿Se subsume en el delito del artículo 279º del Código Penal?”, se construye a partir de un caso real de posesión y uso por un vigilante particular de un revolver calibre 38, abastecida de tres cartuchos sin percutar y otros seis cartuchos contenidos en una cartuchera, sin la licencia respectiva por la DICSCAMEC, cuando se encontraba realizando su servicio de vigilancia en un negocio público de tragamonedas. El hecho punible motivo la detención del vigilante y la incautación del arma de fuego y las municiones por la Policía Nacional, dando lugar al inicio de un proceso penal por el delito de tenencia ilegítima de armas de fuego y municiones tipificado en el artículo 279º del Código Penal tramitado bajo las reglas del sistema acusatorio con tendencia adversarial adoptado por el Código Procesal Penal del 2004 -en adelante CPP-, vigente en el Distrito Judicial de La Libertad desde el 01 de abril del 2007. El problema planteado será resuelto, analizando los elementos normativos del tipo delictivo, así como la tesis planteada por el Ministerio Público en su requerimiento de sobreseimiento del proceso consistente en considerar tal acto como una posesión irregular (no ilegal) de armas de fuego y municiones sin consecuencias jurídico-penales (pena) en aplicación del principio de mínima intervención del Derecho Penal, siendo aplicables más bien las consecuencias jurídico-administrativas (apercibimientos, multas, etc.) del Derecho Administrativo Sancionador. Se expondrán entonces los principales fundamentos de la solución judicial dada al caso planteado, contenidos en la resolución número tres de fecha diecisiete de diciembre del dos mil doce, expedida por el Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, en el Expediente Nº 2663-2012-26. 2. CASO REAL 2.1. Con fecha cuatro de junio del dos mil doce, la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, dictó disposición de formalización de investigación preparatoria, como lo prevé el artículo 334º del CPP, contra Edward Rodolfo Barreto Ortega –en adelante el imputado-, por el delito de tenencia ilegítima de armas de fuego y municiones, tipificado en el artículo 279º del Código Penal, en agravio del Estado. La disposición fue recepcionada con fecha siete de junio del dos mil doce por el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo y le impuso la medida de comparecencia simple al no haber sido requerida otra medida más gravosa. 2.2. El hecho punible descrito en la disposición de formalización de investigación preparatoria del proceso penal signado con el Nº 2663-2012-26 seguido ante el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, se resume en que con fecha nueve de abril del dos mil doce, a las veintiún horas con cincuenta minutos, personal de la DEPROVE compuesto por los policías Juan Carlos LLajaruna Díaz, Luis Humberto Corcuera Orches y Rollin Javier Carrión Rey, procedieron a la detención del imputado (*)

Juez del Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo y Juez Coordinador de los Jueces de Investigación Preparatoria en el Distrito Judicial de La Libertad. Docente Universitario y Doctor en Derecho. Correo electrónico: gtp07@hotmail.com.

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Giammpol Taboada Pilco Edward Rodolfo Barreto Ortega, cuando se encontraba laborando como vigilante del salón de juegos de tragamonedas “Lucky Taryli”, ubicado en la avenida Vallejo número doscientos treinta y siete de la urbanización Palermo de la ciudad de Trujillo, departamento de La Libertad, quien estaba vestido con el uniforme completo de vigilante (kepi, camisa, corbata, pantalón y borceguíes, correaje como cinto y taily porta armas), portando en el cinto un arma de fuego tipo revolver, marca Ranger, calibre 38 Special, modelo 61 mm (R61P), con número de serie 03760E, color aluminio, con cacha de plástico color negro, abastecida con tres cartuchos calibre 38 largo marca Federal especial sin percutar, así como una cartuchera de cuero color marrón portando seis cartuchos calibre 38 largo marca Federal especial, sin percutar, los cuales fueron objeto de incautación, debido a que el imputado no contaba con la licencia de posesión y uso de arma de fuego y municiones por la DICSCAMEC. 2.3. Con fecha diez de octubre del dos mil doce, la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo presentó requerimiento de sobreseimiento del proceso por la causal prevista en el artículo 344.2.b del CPP, consistente en que el hecho imputado no es típico al tratarse de una posesión “irregular” y no de una posesión “ilegal”. El Ministerio Público precisó que si bien al imputado se le encontró en posesión de un arma de fuego sin estar autorizado, lo cierto es, que el origen del arma de fuego no es ilegal, al encontrarse debidamente inscrita ante la DICSCAMEC por pertenecer a la empresa Servicio de Vigilancia y Seguridad Alfa Sociedad Anónima Cerrada –en adelante SEVISEAL SAC-, habiéndose autorizado su tenencia al agente de seguridad Segundo Huaripata Mosqueira (persona con quien el imputado debía relevarse). Por otro lado, el imputado no obtuvo el arma que le fuera incautada, mediante la realización de algún acto ilícito llámese hurto, robo, apropiación ilícita, etc., sino que le fue entregada para prestar sus servicios, siendo creíble su versión de que al desempeñarse como agente de seguridad tenía la convicción que la empresa para la cual laboraba se encontraba tramitando su licencia correspondiente, lo cual era responsabilidad de ésta, ya que resulta ilógico pensar que una empresa de seguridad va a contratar los servicios de un vigilante sin que le proporcione un arma y le tramite su licencia1. 3. POSESIÓN ILEGAL E IRREGULAR DE ARMAS DE FUEGO 3.1. El Ministerio Público sustento su requerimiento de sobreseimiento en la posesión “irregular” del arma de fuego por parte del imputado, por encontrarse debidamente registrada en la DICSCAMEC a nombre de su empleador SEVISEAL SAC, siendo utilizada exclusivamente para el cumplimiento de las labores de vigilancia en el salón de juegos de tragamonedas “Lucky Taryli”, pero, sin que el imputado cuente con la respectiva licencia de la DICSCAMEC, a diferencia del vigilante Segundo Antonio Huaripara Mosqueira, quien le entregó el arma de fuego al culminar su turno de día. En consecuencia, debemos analizar previamente los conceptos jurídicos de “posesión ilegal” y “posesión irregular” de un arma de fuego, a efectos de determinar si esta diferenciación tiene implicancias en la propia configuración de la estructura típica del delito previsto en el artículo 279º del Código Penal (ex ante), o, si sólo tiene relevancia posteriormente para la determinación e individualización de la pena (ex post). 3.2. La Resolución Ministerial Nº 1683-2005-IN-1701 (13/07/2005) que aprueba la Directiva que establece normas complementarias para la aplicación de la Ley Nº 28397, sobre amnistía y regularización de tenencia ilegal o irregular de armas, municiones, granadas o explosivos, en las Disposiciones Generales (numeral V), hace la siguiente distinción: Se consideran armas y municiones en posesión ilegal aquellas que no se encuentran registradas en las FFAA, PNP y DICSCAMEC, y que por lo tanto no cuentan con la licencia correspondiente (inciso D). De otro lado, se consideran armas y municiones en posesión irregular aquellas que encontrándose registradas en las FFAA, PNP y DICSCAMEC, tienen sus licencias vencidas o no han sido transferidas y/o regularizadas las transferencias respectivas conforme a Ley (inciso E). Posteriormente la Ley Nº 29858 (03/0572012) nuevamente hace mención a la amnistía a las personas naturales o jurídicas que poseen “ilegal” o “irregularmente” armas de uso civil, armas de uso de guerra, armas de fuego artesanales, entre otros.   En la misma línea, la Ejecutoria Suprema del 10/07/200 expedida por la Sala Penal C de la Corte Suprema de Justicia en el Expediente Nº 1607-2000-Callao consideró que “Uno de los elementos esenciales para la consumación del delito de tenencia ilegal de armas es la posesión ilegítima del arma al momento de los hechos por parte del agente. En el caso de autos, el acusado portaba el arma incautada no en forma ilegítima, sino con autorización del propietario y además el arma contaba con licencia, en todo caso, la conducta del préstamo del arma constituiría una infracción administrativa más no el delito imputado”.

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La posesión y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia 3.3. La interpretación auténtica2 de los conceptos jurídicos3 “posesión ilegal” o “posesión irregular” mencionados en las normas anotadas, tienen un sentido didáctico de distinción por el legislador de entre los diversos supuestos en que una persona podría detentar la posesión de un arma de fuego. Una primera distinción referida a la inscripción o no del arma de fuego en la DICSCAMEC y una segunda referida a la obtención o no de una licencia (vigente) de posesión y uso de arma de fuego por la DICSCAMEC, pero que en lo esencial coinciden en que ambos conceptos jurídicos (compatibles)4 se subsumen en la hipótesis normativa del artículo 279º del Código Penal, que utiliza el concepto jurídico de “posesión ilegítima”. En otras palabras los conceptos jurídicos unitarios de posesión ilegal y de posesión irregular se encuentran en una relación de inclusión5 respecto al concepto jurídico particular6 de posesión ilegítima que forma parte del tipo objetivo materia de reproche penal, por ello lo más adecuado sería titular la prescripción normativa como delito de tenencia ilegítima de armas de fuego y municiones para evitar confusiones. En resumen, conforme a las normas antes anotadas, podemos diferenciar los siguientes supuestos de posesión de un arma de fuego: Nº

Inscripción del arma de fuego

Licencia de posesión y uso de arma de fuego

Clase de posesión

Relevancia Penal

1

No

No

Ilegal

Típica

2

Si

No

Irregular

Típica

3

Si

Si

Legal

Atípica

3.4. El artículo 279º del Código Penal describe como conducta típica la persona que “ilegítimamente tiene en su poder armas de fuego y municiones”. El término “ilegítimamente” antepuesto a los diferentes verbos rectores del tipo penal, deriva de “ilegítimo”, “ilegal”, “contrario a lo dispuesto en la ley o no conforme con ella”7; contrario sensu, no se subsumiría en el tipo penal la persona que “legítimamente” tiene en su poder armas de fuego y municiones. Como se advierte, estamos ante una ley penal en blanco dado que para determinar el significado de poseer un arma de fuego en forma “legítima” o “ilegítima”, debemos acudir a la legislación extrapenal regulatoria de la posesión y uso de armas de fuego, para así poder concretizar el supuesto de hecho de la conducta delictiva con el pleno respeto al principio de legalidad que exige que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley en forma “expresa e inequívoca”, como reza el mandato de determinación reconocido en el artículo 2.24.d de la Constitución. Es en este contexto constitucional que el principio de legalidad admite las leyes penales en blanco, como aquellas que remiten a una fuente jurídica de diferente calidad a la exigida por la Constitución Política, que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores de orden jurídico, normas reglamentarias de nivel inferior a la ley8. No es más que una técnica legislativa9. Encontramos la parte en blanco o   Interpretación auténtica es aquella que realiza sobre la misma norma y siguiendo el mismo procedimiento que se adoptó para producirlo, la autoridad que tiene la competencia de dictarla o derogarla. Así hay interpretación auténtica cuando el Congreso, mediante ley, interpreta una ley anterior o cuando el poder ejecutivo, mediante decreto supremo, interpreta un decreto supremo previo y así sucesivamente. La interpretación auténtica tiene plena fuerza vinculante y está recogida, para el caso de las leyes, en el artículo 112.1º de la Constitución (En: RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Sexta reimpresión. Lima. 2006, pp. 279-280). 3   El conceptos jurídico, como una de las formas fundamentales del conocimiento jurídico, tiene como función cognitiva sintetizar y reflejar lo esencial así como lo “accidental”, respectivamente, del sujeto y del objeto de la regulación jurídica, de las circunstancias objetivas y subjetivas de dicha regulación jurídica. La estructura externa (la “cobertura física”) del concepto es la palabra que es el medio para expresarlo (“exteriorizarlo”) (En: MIXÁN MASS, Florencio. Lógica Enunciativa y Jurídica. Ediciones BLG. Cuarta edición. Trujillo. 2006, pp. 214-215). 4   Conceptos jurídicos compatibles son aquellos cuyos contenidos (significados) son diferentes pero no excluyentes entre sí, porque, en lo esencial, coinciden total o parcialmente Algunos lo denominan conceptos “posibles entre sí” o “conceptos conciliables” (En: MIXÁN MASS, Florencio. Ob Cit., p 223). 5   La relación de inclusión de conceptos jurídicos tiene lugar cuando la extensión de un concepto jurídico queda contenido totalmente en la de otro (más extenso que aquél). El concepto jurídico de mayor extensión que contiene totalmente a la del otro, se llama concepto jurídico incluyente; en cambio, el de menor extensión y totalmente contenido en otro, se llama concepto jurídico incluido o concepto jurídico componente (En: MIXÁN MASS, Florencio. Ob Cit., p 222). 6   Desde el punto de vista cuantitativo, el concepto jurídico particular es aquel que incluye una pluralidad de objetos del conocimiento jurídico que, en conjunto, son menor que la totalidad de competentes de la clase del objeto del conocimiento jurídico al que alude, pero, a la vez, mayor que el componente unitario de dicha clase (En: MIXÁN MASS, Florencio. Ob Cit., p 218). 7 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo IV. Letras F-I. Editorial Eliasta. 27a edición. Argentina. 2006, p. 337. 8 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7a edición, Editorial Julio César Faira Editor, Montevideo-Buenos Aires, 2004., p. 76. 9 GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid. 2000, p. 252. 2

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Giammpol Taboada Pilco indeterminada de la norma penal en el supuesto de hecho, es decir, en la descripción de la conducta delictiva. Por otra parte, la sanción o consecuencia jurídica penal se halla en la norma penal y no se requiere su remisión a otros preceptos. En suma la prohibición penal se debe hallar concretada en la ley, las normas complementarias sólo buscarán señalar circunstancias o condiciones que tengan aspectos meramente complementarios, pero nunca podrán definir la prohibición misma10. 3.5. La hipótesis delictiva contenida en el artículo 279º del Código Penal queda completada específicamente con la Ley Nº 25054 (19/06/1989) por tratarse de la ley que norma la fabricación, comercio, posesión y uso por los particulares de las armas que no son de guerra y sus municiones; así como la autorización, el control, las infracciones, sanciones y el destino final de las mismas (artículo 1º). La Dirección de Control de Servicios de Seguridad y Control de Armas Municiones y Explosivos de Uso Civil –en adelante DICSCAMEC-, adscrita al Ministerio del Interior, era el organismo de autorización y control para los fines de la presente Ley (artículo 2º), sin embargo, a la fecha dicha tarea ha sido asumida por la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil –en adelante SUCAMEC-, como un Organismo Técnico Especializado adscrito al Ministerio del Interior (segunda disposición complementaria y final del Decreto Legislativo Nº 1127 publicado el 07/12/2012). Entiéndase por armas de uso particular las destinadas a la defensa personal, al deporte, a la caza, a la seguridad y vigilancia y a la colección (artículo 6º). El otorgamiento o renovación de la licencia de posesión y uso de armas de fuego será por un año calendario, contado a partir de la fecha de su expedición (artículo 13º, modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 29106 y por la octava disposición complementaria y transitoria del Decreto Legislativo Nº 1127 publicado el 07/12/2012). 3.6. Los requisitos para obtener licencia de armas de uso particular son los siguientes: certificados de antecedentes penales, judiciales y policiales de la persona a nombre de quien se expedirá la licencia de uso; copia de la factura o boleta de venta canceladas por la compra del arma; certificado de salud mental expedido por establecimientos de salud pública o privada autorizados por el Ministerio de Salud y registrados por la DICSCAMEC; toma digitalizada de imagen (fotografía) por cada licencia y aprobar los exámenes de manejo de arma y tiro, entre otros (artículo 15º, modificado por la Primera Disposición Complementaria, Modificatoria y Final de la Ley N° 28397)11. Adicionalmente se ha incorporado el requisito de la previa inscripción en el Registro del Sistema de Identificación Balística de la Policía Nacional del Perú (octava disposición complementaria y transitoria del Decreto Legislativo Nº 1127 publicado el 07/12/2012). 3.7. La Ley 25054 constituye una norma que concretiza la tipificación del artículo 279º del Código Penal al establecer en forma expresa e inequívoca que queda prohibido poseer y/o usar armas sin la licencia pertinente (artículo 27º). El incumplimiento al mandamiento normativo dará lugar al decomiso y remisión de las armas y municiones a la DICSCAMEC, sin perjuicio de la denuncia penal ante el Ministerio Público, para que promueva la acción penal que corresponda (artículo 28º). En este sentido, la Resolución Ministerial Nº 1032-98-IN/0101 (22/11/1998) emitida por el Ministerio del Interior para aprobar la tabla de infracciones a la Ley Nº 25054, ha considerado como infracción muy grave el portar armas y municiones sin la autorización de la DICSCAMEC, correspondiendo la sanción de decomiso y denuncia al Ministerio Público. Incluso esta última norma considera como infracción grave a los que posean o usen armas de fuego o municiones sin haber recabado la licencia respectiva, correspondiendo únicamente la sanción de multa e incautación, pero sin la denuncia al Ministerio Público. Nótese como la sanción administrativa como consecuencia jurídica exclusiva y excluyente de la infracción, resulta plenamente justificada desde el principio de última ratio o minima intervención del Derecho Penal, dado que la 10 11

BUSTOS RAMIREZ, Juan. Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal Parte General. Ara. Lima. 2004, p. 579. En la página web oficial de la DICSCAMEC se establecen los siguientes requisitos para obtener licencia (por inicial) de uso y posesión de armamento de uso civil: La casa comercial otorga: Factura o Boleta de Venta del Arma y Carta de Retiro. Trámites en DICSCAMEC: Recoger el formulario en Ventanilla de INFORMES, pagar S/. 68.52 en el Banco de La Nación; pagar S/. 3.55 por foto digitalizada en el Banco de La Nación. Procedimiento: Llenar solicitud; una copia de DNI o Carné de Extranjería, vigente; carta de retiro (original y 3 copias); copia de Factura o Boleta de venta; toma de foto digitalizada; examen de tiro; anotación en verificación de armas en presencia del solicitante; adjuntar certificado de antecedentes policiales, penales y judiciales a nivel nacional; adjuntar certificado de Salud Mental (expedido por algún establecimiento de salud público y/o privado, autorizado por el Ministerio de Salud y registrado en la DICSCAMEC). Los mayores de 70 años, presentar certificado médico de estado de salud físico [En: http://www.dicscamec.gob.pe. Consulta al 17/12/2012].

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La posesión y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia descripción típica del artículo 279º del Código Penal sólo reprime la posesión ilegítima del arma de fuego, o sea, sin la previa obtención de una licencia vigente de posesión y uso de armas de fuego por la DICSCAMEC, en tanto que la persona que si cumplió con los requisitos legales y obtuvo la aprobación de la autoridad a administrativa, pero no procedió a recabar la licencia respectiva, en rigor, no habría cometido un delito sino una infracción (grave), no siendo pasible de una pena sino de una sanción. 3.8. Los instrumentos de los cuales se vale el Derecho Penal para la protección de los bienes jurídicos – como la seguridad pública- con la incorporación de la figura delictiva del artículo 279º del Código Penal, suelen ser los más severos que otras ramas del ordenamiento jurídico como acontece a la sazón con las sanciones administrativas por vulneración a la Ley N° 25054, por lo que, la utilización de los mecanismos del Derecho Penal sólo ha de ser posible cuando la sociedad no pueda controlar graves conflictos. Siendo uno de esos recursos estatales: la pena. Pero esa necesidad no basta para que la pena sea autorizada, sino que este debe ser proporcional y deberá encuadrarse dentro de un ámbito legal garantista. Esta “amarga necesidad” que constituye la pena por las consecuencias que conlleva para el individuo, hace que sólo se recurra a ella como “ultima ratio”, es decir, el último recurso a emplear por no existir otros medios más eficaces12. De ahí que las diferentes conductas calificadas como infracciones leves13 y como infracciones graves14 a la Ley N° 25054, descritas en la tabla de infracciones aprobada Resolución Ministerial Nº 1032-98-IN/0101 (22/11/1998), sean pasibles de otras formas de control como el apercibimiento escrito, la incautación o decomiso del arma o la multa al infractor, entre otros, desde el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, reservándose la denuncia penal al Ministerio Público sólo cuando la conducta por su extrema gravedad rebase el control administrativo y se encuentre subsumida dentro de la hipótesis delictiva del artículo 279º del Código Penal. Por ello, la intervención punitiva estatal no se da para todos los supuestos de infracción a la Ley Nº 25054 (carácter fragmentario), sino sólo cuando la misma deviene en una infracción muy grave, como acontece -para el legislador nacional- con la posesión y/o uso de un arma de fuego sin contar con la licencia de autorización respectiva que resulta coincidente con la descripción típica de la posesión ilegítima prevista en la norma penal. 3.9. La diferencia entre los conceptos jurídicos de “posesión regular” y la “posesión ilegal” de arma de fuego, vinculado al acto positivo o negativo de su comunicación a la DICSCAMEC, resulta un elemento que no forma parte del tipo objetivo del artículo 279º del Código Penal dado que lo relevante a efectos del reproche penal es si quien tenía la posesión y/o uso del arma de fuego tenía una licencia PENA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. Grijley. Quinta edición. Lima. 1994, pp. 129-130. Son infracciones leves a la Ley Nº 25054: 1) Portar armas de fuego en manifestaciones públicas aunque se cuente con la Licencia respectiva salvo el cuerpo de seguridad de dignatarios, integrado por personal de la Policía Nacional. 2) Portar armas de fuego en circunstancias de alteración de orden público en estado de ebriedad. 3) El Transporte a pie o en vehículos de carabinas, escopetas y carabina-escopeta abastecidas en áreas urbanas, excepto aquellas debidamente autorizadas para la vigilancia armada en el transporte de dinero y/o valores. 4) Portar armas abastecidas con Licencia de caza o tiro deportivo fuera de las Galerías de Tiro. 5) Efectuar anuncios a través de los medios de comunicación masiva sobre venta de armas o municiones, citando direcciones o armas por teléfonos que no correspondan a firmas autorizadas a su comercialización. 6) Portar y/o usar armas de colección. 7) Transferir o vender armas que sólo tengan licencia para ingreso temporal al país. 8) Los comerciantes de armas, municiones que tuvieran armas en exhibición sin desactivar. 9) La no Renovación en el plazo establecido de la Licencia de Posesión y uso de arma de fuego. Todas estas infracciones son sancionadas con apercibimiento escrito. 14 Son infracciones graves a la Ley Nº 25054: 1) Reincidencia de las infracciones Leves. 2) Las fábricas que no renueven su licencia de fabricación. 3) Fábricas que sin la autorización correspondiente ampliaran su línea de producción. 4) Los fabricantes que produzcan armas sin la debida codificación y numeración. 5) Las fábricas y armas que no cuenten con los libros establecidos en el reglamento. 6) Las fábricas que no cumplan con remitir los informes mensuales de producción de consumo de materia prima. 7) Las fábricas de municiones que almacenen pólvora o fulminante fuera del área autorizada. 8) Las fábricas de armas y municiones que no cumplan con informar sobre los accidentes y siniestros en sus instalaciones dentro de las 48 horas. 9) Todas las personas jurídicas o naturales que se dediquen a la comercialización de armas, municiones y conexos sin la debida autorización vigente de la DICSMCAMEC. 10) Todas las personas jurídicas o naturales que se dediquen a la comercialización de armas, municiones y conexos que modifiquen la modalidad de venta sin la debido autorización de la DICSCAMEC. 11) Todas las empresas (comercializadoras) o comerciantes que se dediquen a la comercialización de armas, municiones y conexos que no cumplan con remitir los informes referentes a los cambios de accionistas como directores y trabajadores de la firmas así como llevar y remitir los libros de registros de ventas de armas y municiones en los plazos señalados en el presente reglamento. 12) Aquellas empresas comercializadoras de armas y las empresas de Servicios de Seguridad que transporten armas, municiones y conexos sin la debida Guía de Circulación y/o tránsito expedida por la DICSCAMEC. 13) Las personas naturales y jurídicas autorizadas para la comercialización de armas, municiones y artículos conexos, que exporten o importen armas, municiones y artículos conexos por las aduanas no autorizadas por la DICSCAMEC. 14) Las empresas o usuarios que transporten armas, municiones en cantidades que exceda a lo indicado en los arts. 75º, 76º y 78º del presente reglamento sin la correspondiente Autoriz 12

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Giammpol Taboada Pilco vigente expedida por la DICSCAMEC en el momento en que se encontraba materialmente ejercitando cualquiera de estos actos, configurándose de ésta manera la ilegitimidad conformante de la estructura del tipo delictivo15. Recuérdese que el fin perseguido por el legislador es el establecimiento de una primera línea de defensa –o de seguridad- de aquellos bienes concretos de los individuos que componen la comunidad como son la vida, la integridad corporal, el patrimonio o la libertad, cuya seguridad se trata de amparar contra el riesgo que supone la ilícita e indiscriminada posesión de armas de fuego que, por sus propias características son instrumentos de alto poder lesivo, por más que éstos bienes jurídicos estén directa, individual o específicamente protegidos por otras concretas normas penales; razón por la cual el precepto del artículo 279º del Código Penal puede entenderse como una protección anticipada de dichos bienes colectivamente considerados, mediante el establecimiento de unas barreras preventivas protectoras de la seguridad general de los mismos, ante el mal uso que eventualmente pudiera realizarse de las armas de fuego, degenerando en ataques violentos y en fatales atentados contras las personas dada la letal potencialidad que les caracteriza16, lo que las torna en sumamente peligrosas y arriesgadas para una tenencia permisiva, indiscriminada17 y descontrolada.

ación. 15) A los que posean o usen armas de fuego o municiones sin haber recabado la respectiva licencia. 16) Las empresa de seguridad o vigilancia armada que dejen de funcionar y no entregaran en depósito a la DICSCAMEC las armas que tienen a cargo serán sancionadas. 17) Las personas naturales y jurídicas que posean armas con licencias para una determinada modalidad (caza, deporte, colección, etc.) y le den otro uso a la que indica en la referida licencia serán sancionadas. 18) Toda persona que sufra la pérdida de un arma o municiones en las diferentes modalidades y que no formule la denuncia ante la dependencia policial. 19) Los Talleres de reparación de armas que funcionen sin la debida autorización vigente. 20) Los talleres de reparación de armas, que reciban armas para su reparación sin la presentación de licencia del arma vigente serán sancionados. 21) Si los talleres de reparación de armas no cumplen con llevar los libros de registro de trabajo de reparaciones autorizados por la DICSCAMEC al día. 22) Los talleres de recarga de munición que están funcionando sin la debida autorización vigente. 23) Los talleres que recarguen municiones con fines comerciales, y aquellos que recarguen municiones de calibres no autorizados. 24) Los talleres de recarga de munición que no cuenten con los libros de registro de insumos y libros de control de munición. 25) Las galerías de tiro que estén funcionando sin la debida autorización vigente. 26) Las galerías de tiro que no cuenten con el libro de registro de usuarios. 27) Modificar las armas de fogueo convirtiéndolas en armas de fuego. 28) Modificar las armas de señales, así como darles uso distinto a lo autorizado. 29) Fabricar sin autorización armas de fuego y munición de uso civil sin poseer la autorización correspondiente. 30) Las empresas comercializadoras de armas, municiones que vendieran municiones a usuarios y empresas que no contaran con las respectivas licencias de armas. Estas infracciones son sancionadas indistintamente con multa, incautación, decomiso, suspensión y cancelación de la autorización de funcionamiento. 15 En el mismo sentido el artículo 564º. 1 del Código Penal Español prescribe que: “La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1º Con la pena de prisión de uno o dos años, si se trata de armas cortas. 2º Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas. 2. Los delitos previstos en el numeral anterior se castigarán, respectivamente, con las pena de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados. 2º Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español. 3º Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales. 16 En Estados Unidos de Norteamérica donde la tenencia de armas es un “sagrado derecho” reconocido en la segunda enmienda de la Constitución (“Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado libre, el derecho del Pueblo a poseer y portar armas no será infringido”), ha tenido lugar los más horrendos crímenes cometidos por el uso armas de fuego por particulares, como lo ocurrido el 14/12/2012, Adam Lanza de 20 años ingreso a la escuela primaria de la ciudad de Newtown (Connecticut) pertrechado con un rifle, tres pistolas y un chaleco antibalas procedió a disparar indiscriminadamente con un saldo trágico de 27 muertos, siendo 20 de ellos niños entre 5 y 10 años de edad, finalmente se suicidó. El Estado de Connecticut no exige ningún tipo de permiso oficial para poseer rifles o pistolas y solo se requiere que el poseedor sea mayor de 21 años. Desde Columbine, donde 12 estudiantes y un profesor murieron a manos de los estudiantes Eric Harris y Dylan Klebold de 17 y 18 años de edad el 20/04/1999, han ocurrido en EEUU 18 similares tiroteos con consecuencias mortales, 4 más que en todo el resto del mundo. Entre los más sangriento de todos ellos, 58 personas resultaron heridas en un tiroteo en un cine cerca de Denver (Colorado) el 20/07/20012, en tanto que años atrás, el estudiante Cho Seung Hui asesinó a 32 estudiantes y profesores en la Universidad de Virginia el 16/04/2007. Tanto en Columbine, como en Virginia Tech se comprobó que los asesinos sólo pudieron cumplir sus siniestros planes porque antes accedieron fácilmente a las armas que necesitaron. El año pasado de los 14,000 asesinatos en EEUU, 10,000 lo fueron por armas de fuego. En el 2009 hubo casi 600 muertos en accidentes causados por armas y casi 19,000 suicidios por el mismo medio. En EEUU el 45% de hogares poseen un arma de fuego y existe un promedio de 280 millones de armas. De allí que se escuchen frases como “¿Qué diablos está pasando en este país? ¿Estamos volviendo al viejo oeste? Ya no hay lugar seguro. ¡en una escuela primaria! Jhon Dones Jr. Los Angeles City. “Más allá del horror. La respuesta no es armar a los niños y al personal de las escuelas. La respuesta es el control de las armas”. David Chowes. New York City (Información extraída del Diario La República del 15/12/2012, pp. 2-5). 17 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido (Director) y LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo (Coordinador). Comentarios al Código Penal. Tomo 5. Bosch. Barcelona. 2007, p. 3583.

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4. ACCIÓN TÍPICA DEL ARTÍCULO 279º DEL CÓDIGO PENAL 4.1. La acción típica del artículo 279º del Código Penal la constituye la posesión ilegítima de armas de fuego, exigiéndose la presencia del elemento material, el corpus, unida al componente subjetivo del animus. En consecuencia, lo revelante es la relación entre la persona y el arma que surge de la conjunción de ambos elementos y que permite la disponibilidad del arma, haciendo factible su utilización por la propia voluntad del agente conforme con el destino o función que le es inherente al arma de fuego. Este concepto de “disponibilidad” del arma por su poseedor para su uso conforme al fin que le es propio, relativiza el elemento “tenencia”, de suerte que quedaría excluido de su ámbito la mera posesión fugaz y accidental para la que no sería aplicable la exigencia de licencia en tanto estuviera emparejada de otras circunstancias como serían que tuviera el arma simplemente para admirarla, o, que al servicio del tenedor legal, la tuviera brevemente para limpiarla o mantenerla en condiciones de uso, o se trate de una persona a quien se le encargue para su reparación o revisión. Situación distinta tiene lugar cuando quien tiene el arma de fuego aunque sea por breve tiempo, alcanza la total disponibilidad para usarla o para trasmitirla a persona que carezcan de la licencia correspondiente, máxime cuando la brevedad de la tenencia no se determinó por su propia voluntad sino por la intervención policial en situación de flagrancia delictiva, como ocurre en la generalidad de los casos al ser un delito de propia mano y de mera actividad. 4.2. Se pone en peligro la seguridad pública como bien jurídico protegido por el artículo 279º del Código Penal cuando son detentadas armas de fuego, con posibilidad de disponer de ellas tanto para usarlas como para transferirlas, por personas que no han sido objeto de las comprobaciones y controles necesarios para tener licencia para su posesión y uso. El requisito de la disponibilidad del arma justifica la coautoría en la comisión del delito, que acontece cuando la tenencia es compartida por varias personas o, incluso, cuando el poseedor material es una sola pero el arma se encuentra a disposición también de otros para hacer uso de la misma, circunstancia esta que permite calificar la conducta de los últimos como “tenencia compartida”. El arma se aporta al grupo y está a disposición indistinta de cada uno de sus miembros. La tenencia ilícita afecta no sólo al portador físico del arma, es decir, a quien materialmente la tiene o posee de manera inmediata, sino a cuantos con posesión mediata mantienen la codisponibilidad sobre ella. La coautoría se fundamenta, pues, en una conjunta disponibilidad con posibilidad de su indistinta utilización por varios individuos de forma simultánea o sucesiva, independiente de quién sea en cada momento el tenedor o usuario del arma18. 4.3. Según el Diccionario de la Real Academia Española, son armas aquellos “instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o defenderse”, por lo que, en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos, que aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas para los que se requiere licencia autoritativa de posesión y uso, en el caso concreto no se configuran como instrumentos de ataque o defensa, sino para otros fines lícitos y distantes a la afectación del bien jurídico seguridad pública (mediatamente la vida e integridad física de las personas), como por ejemplo su uso en actividades de colección o de reparación, entre otros. La prohibición penal de tener armas de fuego no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa de poseerlas sin la licencia respectiva de la autoridad competente, sino que ha de atender a la protección del bien jurídico reconocido para el artículo 279º del Código Penal, frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorga esa protección, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador19, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado. 18 19

Idem, pp. 3584-3585. En la tabla de infracciones a la Ley N° 25054, aprobada Resolución Ministerial Nº 1032-98-IN/0101, las diferentes conductas calificadas como infracciones leves y como infracciones graves, son pasibles de apercibimiento escrito, la incautación o decomiso del arma o la multa al infractor, entre otros, desde el ámbito del Derecho administrativo sancionador, reservándose sólo para algunos casos tasados de infracciones muy graves, la denuncia penal al Ministerio Público, como sucede cuando se porta armas de fuego sin la autorización de la DICSCAMEC, lo cual precisamente constituye la conducta típica del artículo 279º del Código Penal pasible de pena desde el ámbito del Derecho Penal.

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4.4. La intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos que el arma de fuego objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad pública. Esta especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia debe valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso. En esta línea, el reproche penal debe satisfacer los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas; en segundo lugar, que su tenencia sea autorizada por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite; en tercer lugar, que el arma tenga una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la convierten, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad pública, quedando excluida la intervención del Derecho Penal cuando no concurra realmente ese peligro, sin perjuicio de que se acuda en ese caso al Derecho administrativo sancionador. 4.5. Cuando la tenencia supone un potencial peligro para la seguridad pública, por las condiciones del tenedor, la actividad a la que se dedica y las circunstancias de la tenencia, la conducta puede ser integrada en la tipicidad. Pero si la tenencia no supone ningún peligro para el bien jurídico protegido, lo que no concurre es la tipicidad, como por ejemplo en los supuestos de tenencia para ornato, colección o curiosidad, o su utilización para fines usuales y no peligrosos. Entonces, la mera y simple posesión del arma no es suficiente para satisfacer el tipo penal del artículo 279º del Código Penal, cuya aplicación exige una concreción del peligro para la seguridad pública derivado del contexto especifico de la forma y circunstancias en que se ejerció la posesión y/o utilización del arma20. Es decir, como exigencia del principio de lesividad, la conducta típica debe suponer la afectación del bien jurídico tutelado por la norma penal y, desde esa perspectiva, el delito participa de la naturaleza de los delitos de “peligro abstracto con concreción del peligro”. A través de esta interpretación restrictiva reconocida en el artículo VII.3º del CPP, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de reserva de ley como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal. 4.6. El arma tiene que ser idónea para propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, y que se halle en condiciones de funcionamiento, bien en su estado primitivo, bien mediante sencillas operaciones mecánicas, no pudiendo gozar de esta aptitud y condición aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o por cualquier otra causa no está en condiciones de disparar, de manera que la falta de idoneidad para el disparo excluye la concurrencia de este elemento objetivo imprescindible para la existencia del tipo penal, pues el peligro abstracto que la norma trata de evitar no podrá verse concretado en ese supuestos por el uso eficaz y potencialmente peligroso del arma. Así pues, corresponde a la acusación acreditar el correcto funcionamiento del arma, sin que pueda presumirse su capacidad de fuego, ya que esa presunción contraria al acusado vulneraría el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 2.24.e de la Constitución y en el artículo II del CPP. 4.7. La licencia es la autorización documentada, o el propio documento, expedido por la autoridad administrativa competente que faculta a su titular para poseer y utilizar armas de fuego. Las diferentes clases de licencia para armas de fuego se establecen atendiendo a la clase de armas que amparan y a las condiciones personales de su titular. La licencia de armas autoriza a su titular a la posesión y uso del número de armas de fuego que cada tipo de licencia permite; en tanto que, la guía de pertenencia tiene 20

En la resolución de fecha 18/06/2012 expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, en el Expediente Nº 6792-2009-54, se desaprobó el requerimiento de sobreseimiento del proceso por el delito tipificado en el artículo 279º del Código Penal, al advertirse la contradicción lógica del sustento fiscal, al reconocer que el arma abastecida de municiones, se encontró en un lugar privado donde el imputado con su familia habitan, para luego concluir que no se puso en peligro a terceras personas, partiendo de la idea errónea que por tratarse de familiares del propio imputado, éstos no califican como terceras personas y por tanto no podrían ser titulares del bien jurídico seguridad pública. En ese caso, no solo estamos ante la simple violación de la obligación de obrar por el imputado, consistente en poseer un arma de fuego abastecida de municiones, sin la autorización de posesión y uso por la DICSCAMEC, sino que también concurre una amenaza cierta e inminente al bien jurídico seguridad pública, en grado de posibilidad concreta de afectación a la vida, integridad física y/o tranquilidad de las personas que conjuntamente con el imputado compartían el mismo inmueble en el que fue incautada el arma, las cuales incluso se encuentran perfectamente identificadas en la investigación.

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La posesión y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia por finalidad la identificación de cada una de las armas que la licencia autoriza y la legitimación del titular de la licencia para detentar esa concreta arma. Si bien el término “licencia” es equivalente al término “permiso”, dentro de este concepto no cabe la guía de pertenencia, porque la autorización legal para la tenencia y uso del arma la constituye la licencia21, mientras que la guía de pertenencia no es ni una autorización ni un permiso ni una licencia, sino un documento que ha sido entendido como “el carné de identidad del arma”, cuya carencia no determinará la tipicidad de la conducta siempre que el agente esté en posesión de la licencia o permisos necesarios. La posesión de armas de fuego amparada en una licencia caduca no es una mera infracción administrativa, sino que en rigor, integra también el tipo, toda vez que la caducidad supone, en realidad, la inexistencia de cobertura legal legitimadora de la tenencia. 4.8. En resumen, el delito de tenencia ilegal de armas previsto en el artículo 279º del Código Penal, constituye una infracción penal de mera actividad y de peligro abstracto, cuyo objeto material lo constituyen las armas de fuego y cuyo bien jurídico protegido lo constituye la seguridad pública. Se trata, por lo demás, de un delito de propia mano, en cuanto es preciso gozar personalmente de la posesión del arma –en estado de funcionamiento- (corpus), con voluntad de poseerla y disponer libremente de ella (animus), incluidos los supuestos típicos de “tenencia compartida”, con indistinta y libre disposición de la misma, sin que, en último término, sea precisa para la comisión de este delito una perduración posesoria del arma durante cierto periodo de tiempo, pues basta la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía. La falta de intención en el sujeto activo de usar las armas ilícitamente poseídas con fines ilícitos, únicamente supone la atenuación o degradación de la punición de la conducta típica, pero nunca la impunidad de la misma22; contrario sensu, la intención comprobada de usarlas con fines ilícitos supone la agravación de la conducta. Nótese que ninguna de éstas circunstancias forma parte de la estructura típica del artículo 279º del Código Penal23, ni tampoco constituye una circunstancia atenuante o agravante prevista expresamente en otras normas, por lo que, su apreciación le compete al juez al momento de individualizar la pena dentro de los límites legales mínimos y máximos fijados para el delito en cuestión (pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años). 5. SEGURIDAD PÚBLICA COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 5.1. El bien jurídico tutelado en el artículo 279º del Código Penal es la seguridad pública24, entendida como el conjunto de condiciones de la interrelación social que garantizan que los bienes jurídicos vida e integridad En la resolución de fecha 05/09/2008 expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, en el Expediente Nº 1527-2008, se aprobó el requerimiento de sobreseimiento del proceso por el delito tipificado en el artículo 279º del Código Penal, al concluirse que el imputado antes y después de su intervención policial había cumplido con iniciar los tramites administrativos previstos en la Ley Nº 25054, concordante con el Decreto Supremo Nº 015-2002-IN, a efectos de obtener la respectiva licencia de posesión y uso del arma de fuego precisamente objeto de incautación, por lo que, estamos ante una conducta atípica, al verificarse la legitimidad del negocio jurídico de adquisición del arma mediante la celebración de un contrato de compra venta con el ciudadano Víctor Vicente Vargas Valencia, la obtención de la licencia respectiva por la DICSCAMEC y su utilización en actividades lícitas al desempeñarse como personal de vigilancia para las empresas Sol Gas y Repsol, aunado a ello su adiestramiento y pericia en el manejo de armas de su experiencia laboral como miembro de la Policía Nacional retirado, a la par de no tener antecedentes penales, distanciándose totalmente el presente caso de la ratio legis del delito tipificado en el artículo 279º del Código Penal, modificado por la primera disposición complementaria del Decreto Legislativo Nº 898, cuya norma autoritativa contenida en el artículo 2º de la Ley Nº 26950, justifico el reproche penal de esta figura delictiva en la erradicación de la situación de violencia y de perturbación de la seguridad ciudadana por las acciones de la delincuencia común organizadas en bandas utilizando armas y explosivos. 22 El artículo 565º del Código Penal Español prescribe que: “Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos”. 23 El delito del artículo 279º del Código Penal no ha incorporado en su tipicidad elementos subjetivos distintos al dolo, como los delitos de intención, también llamados delitos de tendencia interna trascedentes, que se caracterizan por que el elemento subjetivo indica una finalidad que trasciende la realización del tipo, pues el autor persigue un resultado que debe considerar para cumplir con el tipo, pero que no es necesario que alcance para consumar el delito. Debe existir una relación de mediación, en virtud de la cual el comportamiento es el medio para alcanzar la intención. No estamos entonces ante un delito mutilado de dos actos -especie del delito de intención- en donde la acción es realizada como medio para poder realizar luego, él mismo, una actividad posterior. En estos casos la finalidad trasciende el ámbito del dolo, pues donde termina el objeto del dolo (conciencia y voluntad de la acción básica) empieza el elemento subjetivo (fin ulterior trascedente del ámbito del dolo). Esto sucede con el robo (artículo 188º del CP), en la medida que se exige que el agente actúe “para aprovecharse de él” (del bien mueble robado), o la usurpación (artículo 202º 1del CP), pues sanciona al que “para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo” (En: MEINI, Iván. Crítica a la exigencia jurisprudencial del animus difamandi. Cuadernos Jurisprudenciales de Gaceta Jurídica. Suplemento mensual de Dialogo con la Jurisprudencia – Delitos contra el honor. Año 2. Nº 16. Octubre-2002, p. 23). 24 En el delito de tenencia ilegal de armas el bien jurídico tutelado es la seguridad pública, esto es, el normal y pacífico desenvolvimiento de la sociedad (R.N. Nº 63-99-Cañete, del 10/12/1999). 21

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Giammpol Taboada Pilco de las personas no corran el riesgo de verse afectados25. Nos encontramos ante un bien jurídico colectivo que se tutela penalmente en razón de la necesidad de adelantar la protección del derecho criminal a los bienes jurídicos individuales vida e integridad de la persona26. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 3482-2005-PHC/TC, anotó que: “Aunque no existe una aproximación conceptual precisa en cuanto a lo que para la Constitución representa la seguridad ciudadana –lo mismo para la seguridad pública-, sino, básicamente, un conjunto de características o elementos que permiten integrar lo que sería su contenido, esta puede ser catalogada como un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o reparados en caso de vulneración o desconocimiento27. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atención a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurídico de relevancia antes que de un atributo o libertad a título subjetivo” 28. 5.2. La seguridad pública (equivalente a la seguridad ciudadana), como bien jurídico objeto de tutela en la política criminal del Estado, también encuentra amparo en el artículo 2º de la Ley Nº 26950 (18/05/1998), que precisamente sirvió de fuente normativa para la actual redacción del artículo 279º del Código Penal, la misma que elevó su penalidad como una estrategia (se entiende no exclusiva, ni preferente a otras medidas) de evitación de un estado de zozobra e inseguridad en la sociedad, generado por la situación de violencia creciente que se viene produciendo por “las acciones de la delincuencia común organizadas en bandas utilizando armas de guerra y explosivos”, lo que coincide con los principales componentes del concepto de seguridad pública, desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizado en el estado de protección que debe brindar el Estado a los ciudadanos, con el objetivo que principalmente determinados derechos fundamentales como la vida, la integridad y la tranquilidad, puedan ser protegidos frente a situaciones de peligro, amenaza o vulneración por un entorno cada vez más conflictivo y antisocial, cuando no de criminalidad; en suma, se trata de salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un contexto de paz, tranquilidad y orden, es decir, de normalidad. 5.3. El artículo 279º del Código Penal constituye un delito de peligro, sin embargo, la determinación del grado de afectación –relevante y significativo- al bien jurídico seguridad pública dependerá de las particularidades de cada caso, tornándose arbitrario, injusto y hasta equívoco tomar la formula simplista de incriminar la sola posesión de armas o municiones, como hecho suficiente para significar un peligro común, sin profundizar el análisis en las demás circunstancias antecedentes, concomitantes o posteriores del evento, a efectos de verificar si efectivamente acontece un alto grado de posibilidad de perturbación de la vida, integridad, tranquilidad o propiedad de las personas, componentes del bien jurídico seguridad pública. En los delitos de peligro, el legislador, de acuerdo con la experiencia y el nivel de los conocimientos científicos, considera que determinados comportamientos son idóneos para perjudicar bienes jurídicos. Su interés en reprimirlos radica en la idea de que para protegerlos con eficacia es indispensable adelantar la barrera de protección. En lugar de esperar la producción de un daño real (resultado material), estima que es mejor intervenir en el momento previo a que se produzca este suceso, es decir, cuando el agente crea una situación que pueda producirlo (situación de peligro). Por todos, CARMONA SALGADO, Concepción: en COBO DEL ROSAL, Manuel [dir.]. Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial. II. Madrid. Marcial Pons, 1977, p. 176. ORTS BERENGUER, Enrique: en VIVES ANTON, Tomás [coord.]. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia. Tirant lo Blanch, 3ª ed., 1990, p 313. 26 Por todos, RODRIGUEZ DEVESA, José María / SERRANO GOMEZ, Alfonso. Derecho Penal Español. Parte Especial. Madrid – España. Dykinson, 17ª ed., 1994, p. 1047; BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona, 2ª ed., 1991, p. 248. 27 En la STC N° 349-2004-AA/TC se precisó que: “se trata de un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o repararlos en casos de vulneración o desconocimiento”. 28 En la STC Nº 2876-2005-PHC/TC se complementó que: “La seguridad ciudadana no debe ser observada como un derecho fundamental sino como un bien jurídico protegido, habida cuenta que hace referencia a un conjunto de acciones o medidas que están destinadas a salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un contexto de paz, tranquilidad y orden, mediante la elaboración y ejecución de medidas vinculadas al denominado poder de Policía. La seguridad ciudadana consolida una situación de convivencia con ‘normalidad’, vale decir, preservando cualquier situación de peligro o amenaza para los derechos y bienes esenciales para la vida comunitaria. Tal como lo señala la Defensoría del Pueblo, la seguridad ciudadana tiene una doble implicancia; por un lado, plantea un ideal de orden, tranquilidad y paz, que es deber del Estado garantizar; y, por el otro, permite el respeto de los derechos y cumplimiento de las obligaciones individuales y colectivas”. 25

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La posesión y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia 5.4. Al configurar los delitos de peligro, la preocupación no se refiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (una colisión de vehículos, el disparo de un arma o la explosión de una granada), sino más bien lo que podría haberse producido a consecuencia de esta situación fáctica (muerte o lesiones de personas, daños a cosas). Es esta posibilidad de perturbar bienes jurídicos ajenos lo que se valora de manera negativa y, por lo tanto, la que hay que evitar. El aspecto decisivo del concepto de peligro radica entonces en la relación entre el suceso (considerado fuente de riesgos) y el mal futuro que pueda producirse. Esta relación por lo demás no tiene existencia autónoma, ya que depende de los factores extremos: el comportamiento del sujeto agente y el probable perjuicio a terceros29. 5.5. La relación referente al peligro es siempre un nexo de posibilidad y no de necesidad entre la fuente del riesgo y el mal futuro. Esta relación (valorada de manera negativa por el ordenamiento jurídico) indica que, en las circunstancias en que tiene lugar, el comportamiento puede desarrollarse en un cierto sentido y causar un perjuicio. Hay pues, incertidumbre respecto a si el daño se producirá o no. Esto se debe a que la situación se aprecia ex ante, esto es, en el momento que se presenta y de acuerdo a los limitados conocimientos que se tenga en ese instante (desconociendo, por ejemplo, algunas circunstancias porque aún no se habían verificado o porque no es posible esclarecer todas las condiciones del suceso). No es suficiente la simple violación de la obligación de obrar, sino que se requiere una acción que objetivamente esté impregnada de amenazas para el bien jurídico. 5.6. El principio de la lesividad sería violado cuando el delito de peligro abstracto este previsto como la mera desobediencia de determinados mandatos del orden jurídico. No basta verificar que el agente ha cometido uno de los comportamientos indicados en los tipos penales, sin que sea necesario comprobar que una o varias personas fueron puestas en peligro (abstracto) fuera del propio autor con la proximidad del objeto letal (arma con municiones). Esta es la regla que deberían seguir los operadores jurídicos (órganos de persecución oficial y órganos judiciales) para verificar en cada caso, la existencia o no de un ataque (puesta en peligro) al bien jurídico seguridad pública, evitando las –no pocas- arbitrariedades de aplicar un mero silogismo de interpretación literal del artículo 279º del Código Penal, al criminalizar sólo actos aislados de posesión de armas y/o municiones desligados de la puesta en peligro, siquiera en grado de posibilidad inicial30 de afectación inminente a los bienes jurídicos vida, integridad física, tranquilidad o propiedad componentes del concepto jurídico de seguridad pública, o sea, de la seguridad de los ciudadanos distintos al propio sujeto agente31.

HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Girjley. Tercera edición. Lima. 2005, p. 783. Posible es lo que puede ser o no ser, es la tendencia latente de desarrollo del ser o del deber ser, que dadas las condiciones apropiadas, puede convertirse en realidad concreta. Cada objeto o fenómeno contienen múltiples posibilidades, pero en el proceso concreto sólo se realiza una de ellas. Se distingue entre: 1) Posibilidad abstracta: también llamada posibilidad “formal” o “potencial”, es la tendencia del desarrollo del ser o del deber ser en el nivel aún puramente conceptual y distante de las condiciones que le permitan concretarse. Es racionalmente admisible porque no es lógicamente contradictoria, puede surgir y existir. 2) Posibilidad inicial: también llamada posibilidad “concreta”, es la tendencia objetiva de desarrollo de un determinado ser o del deber ser, empieza a manifestarse, se inicia y continua desarrollándose, pero aún no concurre la condición suficiente para el salto al último grado de su desarrollo. Es una manifestación objetiva, cognoscible y progresiva de aquello que hasta antes era meramente potencial. Este grado del conocimiento corresponde a los delitos de peligro abstracto. 3) Posibilidad realizada: realidad es la que “ya existe” que tuvo como origen una tendencia latente. La conversión de la posibilidad en realidad ocurre cuando el desarrollo inicial de aquella continúa hasta el punto crítico que la transforma cualitativa y contundentemente en realidad concreta. Es la potencia plena en la que concurren todas las condiciones que se requieren para producir el acto. Este grado del conocimiento corresponde a los delitos de peligro concreto, como el de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones. 31 En la resolución de fecha 20/10/2008 expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, en el Expediente Nº 2979-2007, se declaró el sobreseimiento de oficio del proceso por el delito tipificado en el artículo 279º del Código Penal, al considerar que los medios de prueba de la acusación estaban dirigidos exclusivamente a la demostración de la idoneidad del objeto del delito, pero no a la verificación del peligro en el caso de autos, al haberse encontrado el arma en el closet del cuarto de habitación del domicilio del acusado, lugar cerrado y totalmente ajeno al acceso público. Así mismo, resulta relevante considerar las condiciones personales del acusado, consistente en no tener antecedentes penales y ser un estudiante universitario, distanciándose totalmente el presente caso de la ratio legis del delito tipificado en el artículo 279º del Código Penal, modificado por la primera disposición complementaria del Decreto Legislativo Nº 898, cuya norma autoritativa contenida en el artículo 2º de la Ley Nº 26950, justifico el reproche penal de esta figura delictiva en la erradicación de la situación de violencia y de perturbación de la seguridad ciudadana por las acciones de la delincuencia común organizadas en bandas utilizando armas y explosivos. 29 30

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Giammpol Taboada Pilco 6. SERVICIO DE SEGURIDAD PRIVADA 6.1. La Ley Nº 28879 Ley de Servicios de Seguridad Privada (18/08/2006) –en adelante la Ley- y el Decreto Supremo Nº 003-2011-IN “Reglamento de la Ley Nº 28879” (31/03/2011) –en adelante el Reglamento-, establecieron las disposiciones que regulan tanto a las personas naturales y jurídicas públicas o privadas, que prestan servicios de seguridad privada a terceros (artículo 1º de la Ley). En consecuencia, están comprendidas dentro de su ámbito de aplicación, toda persona natural o jurídica constituida conforme a la Ley General de Sociedades que realice actividades relacionadas con los servicios de seguridad privada, en todas sus formas y modalidades. También están comprendidos los usuarios de estos servicios. Los servicios de guardianía y portería están excluidos (artículo 2º del Reglamento). 6.2. El Ministerio del Interior es la autoridad competente para la regulación, control y supervisión de los servicios de seguridad privada, en cualesquiera de las modalidades normadas en esta Ley. La competencia la ejerce el sector a través de la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil -en adelante DICSCAMEC- (artículo 3º.1 de la Ley). Las empresas especializadas que prestan servicios de seguridad privada deben obtener la Autorización de Funcionamiento expedida por la DICSCAMEC, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias normadas en la legislación vigente. Dicha Autorización debe especificar las modalidades de servicios prestados por las empresas (artículo 31º .1 de la Ley). La DICSCAMEC debe contar con un registro permanentemente actualizado de todas las empresas y personal operativo encargado de brindar el servicio de seguridad privada a nivel nacional, el cual debe incluir instrucción, carné de vigilancia y licencia de posesión y uso de armas (artículo 69º del Reglamento). 6.3. Los servicios de seguridad privada son aquellas actividades destinadas a cautelar, proteger la vida e integridad física de las personas, así como dar seguridad a patrimonios de personas naturales o jurídicas; realizadas por personas naturales o jurídicas bajo alguna de las modalidades normadas y debidamente autorizadas y registradas ante la autoridad competente (artículo 4º de la Ley). Los servicios de seguridad privada se desarrollan bajo las siguientes modalidades: a) Prestación de servicio de vigilancia privada; b) Prestación de Servicio de Protección Personal; c) Prestación de Servicio de Transporte de Dinero y Valores; d) Servicio de Protección por Cuenta Propia; e) Prestación de Servicios Individuales de Seguridad Personal y Patrimonial; f) Prestación de Servicios de Tecnología de Seguridad; g) Prestación de Servicios de Consultoría y Asesoría en temas de seguridad privada (artículo 5º de la Ley). 6.4. El servicio de vigilancia privada es aquel servicio prestado por empresas especializadas y comprende únicamente las siguientes actividades: a) La protección de la vida e integridad física de personas, b) La seguridad de instalaciones públicas o privadas; y, c) La seguridad para el normal desarrollo de eventos (artículo 6º. 1 de la Ley). Los servicios de vigilancia privada, son aquellos prestados por empresas especializadas para la protección de la vida y la integridad física de las personas, la seguridad de los bienes muebles e inmuebles de propiedad pública o privada; así como para contribuir al normal desarrollo de los espectáculos, certámenes o convenciones. Estas actividades se circunscriben únicamente al perímetro o ámbito interno del lugar donde se realiza el servicio (artículo 11º del Reglamento). Las empresas que desarrollan los servicios de vigilancia privada y que tienen como complemento a sus funciones, administrar al usuario servicios integrados de seguridad, podrán prestarlos mediante las formas siguientes: a) A pie; b) En vehículos; c) En acémilas; d) En otros medios disponibles. Debiendo en todo caso, la empresa prestadora del servicio contar con la infraestructura y logística necesarias para supervisar los puestos de servicio y atender los eventos, en forma oportuna y pertinente (artículo 13º del Reglamento). 6.5. Las empresas especializadas que prestan servicios de seguridad privada deben cumplir con las siguientes obligaciones: Prestar servicios en las modalidades para las cuales ha sido autorizada (artículo 23.1.d de la Ley); seleccionar y contratar personal capacitado en centro especializado autorizado y que posea el certificado de capacitación. Sus aptitudes y desempeño de la función son objeto de evaluaciones anuales obligatorias en el aspecto físico y psicológico (artículo 23.1.e de la Ley); controlar y supervisar el desarrollo de las actividades del personal (artículo 23.1.f de la Ley); contratar un seguro de salud, vida, sepelio e invalidez de acuerdo a

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La posesión y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia la naturaleza del servicio de seguridad privada que desarrolla el personal (artículo 23.1.g de la Ley); poseer licencias empresariales de propiedad de las armas y municiones que no son de guerrea, identificando los tipos de armas y municiones que emplean en función de las modalidades de servicios que prestan (artículo 23.1.h de la Ley); poseer infraestructura adecuada para el resguardo y la custodia de las armas y municiones que no son de guerra (artículo 23.1.i de la Ley), entre otras obligaciones32. Las empresas especializadas que prestan servicios de seguridad privada, están prohibidas de desarrollar toda actividad violatoria de los derechos de la persona consagrados en la Constitución Política del Perú (artículo 60.j del Reglamento). 6.6. Personal operativo es la persona que, debidamente capacitada y autorizada, realiza alguna de las actividades inherentes a las modalidades de servicios de seguridad privada (artículo 26º. 1 de la Ley). El personal operativo que labora en las empresas que prestan servicios de seguridad privada y, en general, aquellas personas naturales que presten servicios en las diversas modalidades deben cumplir, como mínimo, los siguientes requisitos: a) Ser peruano o de cualquier nacionalidad extranjera; b) No tener antecedentes penales, policiales ni judiciales; c) No haber sido dado de baja de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú por causal de medida disciplinaria; d) Óptima capacidad física y psicológica, acreditada con el certificado correspondiente; e) Certificado de Capacitación; f) Licencia para la posesión y uso de armas que no son de guerra, identificando los tipos de armas para los cuales se encuentran calificados y de acuerdo a la modalidad del servicio que desempeña. Este requisito no es aplicable para los que prestan servicios con el Grado Básico de Seguridad Privada. La licencia para la posesión y uso de armas que no son de guerra sólo será otorgada cuando el personal operativo preste servicios a través de empresas de seguridad privada; o servicios individuales de seguridad personal (artículo 26º. 2 de la Ley). Así mismo, se ha agregado como requisito del personal operativo el de contar con secundaria completa (artículo 64.b del Reglamento). 6.7. El personal que se encuentre prestando servicios de seguridad privada, en cualquiera de las modalidades, deberá cumplir con las obligaciones que a continuación se indican: a) Portar el Carné de Identidad otorgado por la Dirección de Control de Servicios de Seguridad Privada de DICSCAMEC, en un lugar visible del uniforme, debiendo identificarse siempre que sea requerido; b) Portar la licencia de posesión y uso de arma de fuego; c) Utilizar obligatoriamente el chaleco antibalas, cuando se encuentre portando arma de fuego en el perímetro externo de la instalación; d) Estar correctamente uniformado; e) Velar por la seguridad e integridad de las personas y del patrimonio que custodia; f) Guardar reserva sobre la información que conozca en el ejercicio de sus funciones, que pueda poner en riesgo la seguridad de la empresa a la que pertenece o al cliente, g) Aprobar el curso de formación, capacitación y actualización en seguridad privada, acreditado con el certificado correspondiente (artículo 65º del Reglamento). 6.8. Las empresas de servicios de seguridad privada que cuentan con autorización para el uso de armas de fuego que no son de guerra, deberán implementar un sistema de supervisión y control que les permita tener un manejo administrativo y operativo eficiente de la custodia, tenencia y uso de las armas y municiones, en cumplimiento de las normas legales sobre su posesión y uso (artículo 72º del Reglamento). La supervisión directa del personal operativo integrante de una empresa, está a cargo de un funcionario capacitado en seguridad privada con Grado de Supervisor (artículo 27º. 1 de la Ley). El desarrollo de actividades de servicios de seguridad privada no le confiere al personal operativo el carácter de autoridad pública, ni aun en los casos de colaboración en regímenes de excepción (artículo 28º de la Ley). El personal operativo que preste servicios de seguridad privada no puede realizar funciones que por Ley corresponden a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú (artículo 29º de la Ley). El personal operativo sólo puede utilizar armas y municiones que no son de guerra, uniformes, distintivos y demás implementos durante el ejercicio de sus funciones. Al finalizar la jornada laboral debe entregar el arma de fuego, municiones y demás implementos a la empresa propietaria para su custodia y seguridad (artículo 36º. 1 de la Ley). 32

Las empresas especializadas que prestan servicios de seguridad privada, en cualquiera de las modalidades, deberán cumplir, bajo responsabilidad, con las obligaciones siguientes: Entregar arma al vigilante, verificando que el mismo tenga licencia de posesión y uso vigente, dotando a dicho personal del respectivo chaleco antibalas, el cual deberá estar confeccionado con materiales que tengan un nivel de protección mínimo II, cumpliendo las normas “NIJ Standard 01.01.02 de U.S.A.” o su equivalente (artículo 55º del Reglamento); controlar que el personal operativo en el desempeño de sus funciones, porten en lugar visible, el Carné de Identidad expedido por la DICSCAMEC, y que corresponda a la modalidad que desempeña (artículo 55º del Reglamento); informar mensualmente a la DICSCAMEC sobre el personal operativo que se retire de la empresa, indicando el motivo del cese, debiendo devolver el Carné del personal operativo o presentar copia de la denuncia policial, en caso de pérdida (artículo 55.q del Reglamento).

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Giammpol Taboada Pilco El tipo y color de uniforme utilizado por el personal operativo no deben ser iguales, ni tener similitud o provocar confusión con los uniformes de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú (artículo 36º. 2 de la Ley). 6.9. El personal que presta servicios de seguridad privada, sólo podrá usar uniforme, armas e implementos de seguridad proporcionados por la empresa durante el ejercicio de sus funciones. Culminada la jornada laboral, entregará el arma a la persona autorizada para su custodia, en el centro donde preste el servicio (artículo 73º del Reglamento). En cuanto al control, manejo y uso de arma de fuego, las empresas de seguridad privada adoptarán las medidas siguientes: a) Deberá contar con personal capacitado para el control, manejo y uso de armas de fuego; b) La entrega, devolución y custodia de las armas de fuego, deberá realizarse basada en procedimientos que garanticen un eficiente control de las armas y municiones; c) El personal operativo autorizado para la posesión y uso de armas de fuego, deberá conocer la normatividad legal sobre la materia; d) Las empresas que utilizan armas de fuego para el servicio, deberán contar con un registro sobre el ingreso y salida de las mismas, e) Queda restringida la autorización para el uso de armas largas en zonas urbanas, con las excepciones que DICSCAMEC determine (artículo 74º del Reglamento). El uso de las armas para prestar servicio de seguridad privada, se regirá en forma complementaria con lo establecido en la Ley que norma la fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de las armas y municiones que no son de guerra, su Reglamento y normas afines (artículo 75º del Reglamento). 6.10. Los Centros Especializados de Formación y Capacitación en Seguridad Privada – en adelante CEFOCSP- son instituciones que brindan actividades de formación, capacitación, actualización y seminarios de especialización en seguridad privada (artículo 77º del Reglamento)33. Los CEFOCSP tienen por finalidad la formación que permita el otorgamiento de los siguientes Grados: Instructor, Supervisor Especialización en el uso de armas y municiones que no son de guerra, Básico de Seguridad Privada que no usará armas (artículo 78º del Reglamento). a. El Grado de Instructor es otorgado al personal de las FFAA y Policía Nacional o profesionales con experiencia en el campo de la seguridad y que hayan culminado la formación que conduzca a este grado. La persona acreditada como Instructor capacitará al personal aspirante a: Supervisor, Especialista en el uso de armas y municiones que no son de guerra, Básico de Seguridad Privada que no usará armas. El personal de armeros y artificieros de las FFAA y Policía Nacional, podrán desempeñarse como instructores en las actividades relacionadas con el uso, manejo y mantenimiento de armas de fuego (artículo 79º del Reglamento). b. El Grado de Supervisor es otorgado al personal de las FFAA y Policía Nacional en situación de retiro, profesionales o técnicos con secundaria completa con experiencia en el campo de la seguridad y que hayan culminado la formación que conduzca a este grado. El personal de oficiales y suboficiales de las FFAA y PNP en situación de retiro antes indicado, pueden desempeñar esta labor de supervisión, siempre y cuando no hayan sido separados por medida disciplinaria o por sentencia judicial condenatoria por delito doloso (artículo 79º.b del Reglamento).

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La voluntad política de formalizar gradualmente el servicio de vigilancia privada motivó que en la segunda disposición complementaria final del Reglamento se precisará que: “La DICSCAMEC podrá celebrar convenios con las municipalidades, a fin de empadronar al personal que presta servicios de seguridad patrimonial y personal de manera informal, en sus respectivos ámbitos jurisdiccionales, procediendo a su formalización”. Así mismo, la primera disposición complementaria transitoria del Reglamento estableció que “Todas las personas naturales y jurídicas que a la fecha estén realizando servicios de seguridad privada de conformidad al D.S. Nº 005-94-IN, tienen un plazo improrrogable de ciento veinte (120) días hábiles para adecuarse a lo dispuesto en el Reglamento. Dicho plazo se computará a partir del día siguiente de la publicación del Reglamento en el Diario Oficial “El Peruano”. Para efectos de la formulación y aprobación de la estructura curricular básica y los requisitos académicos para la obtención de los grados de formación y capacitación, que establece el artículo 83º del Reglamento, el Ministerio de Educación y DICSCAMEC tienen un plazo de treinta (30) días hábiles. Sin perjuicio de los plazos antes establecidos y en tanto se implementen los CEFOCSP, la DICSCAMEC: a) Continuará a cargo de la capacitación y reentrenamiento del personal operativo; b) Certificará a los primeros instructores en seguridad privada para los CEFOCSP, en el marco de lo establecido en el presente Reglamento.

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La posesión y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia c. El Grado de Especialización en el uso de armas y municiones que no son de guerra es otorgado a las personas con secundaria completa o al personal operativo que hayan culminado la formación que conduzca a este grado. Para prestar servicio de protección personal, se deberá aprobar la formación sobre esta materia (artículo 79º.c del Reglamento). d. El Grado Básico de Seguridad Privada que no usará armas es otorgado a las personas con secundaria completa o al personal operativo que hayan culminado la formación que conduzca a este grado (artículo 79º.d del Reglamento). 6.11. Los grados obtenidos, a través de los CEFOCSP, de Instructor y Supervisor son de naturaleza permanente. Los grados de especialización en uso de armas que no son de guerra y el básico de seguridad que no usará arma, requieren actualización cada dos años en los CEFOCSP (artículo 89º del Reglamento). Todas las empresas de servicios de seguridad privada están en la obligación de mantener entrenado y evaluado, física y psicológicamente a su personal operativo; para tal efecto, las empresas comunicarán a DICSCAMEC sobre su programa de entrenamiento (artículo 90º del Reglamento). 6.12. El incumplimiento a las normas contenidas en la Ley y el Reglamento, constituyen infracciones administrativas sujetas a sanciones administrativas, conforme a lo dispuesto en el Anexo 1 de la Ley Nº 28627 - Ley que regula el ejercicio de la Potestad Sancionadora del Ministerio del Interior en el ámbito funcional de DICSCAMEC, que establece la Tabla de Infracciones y Sanciones: Servicios de Seguridad Privada (artículo 93º del Reglamento). Las sanciones serán impuestas por la DICSCAMEC (artículo 94º del Reglamento). 7. CONCLUSIONES 7.1. El Ministerio Público presentó requerimiento de sobreseimiento, invocando la causal contenida en el artículo 344.2.b del CPP, consistente en que el hecho imputado no es típico. La atipicidad puede comprender dos extremos: 1) que la conducta incriminada no este prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente, es decir, la conducta realizada no concuerda con ninguna de las legalmente descritas, no es una falta de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia absoluta del tipo, estamos ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuación directa, y, 2) que el suceso no se adecue a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la investigación o acusación, esto es, cuando el hecho esta descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento allí exigido, se plantea frente a la ausencia de cualquier elemento del tipo: sujetos –activo y pasivo-, conducta –elementos descriptivos, normativos o subjetivos- y objeto –jurídico o material-, estamos ante un caso de atipicidad relativa por falta de adecuación indirecta34. 7.2. El Misterio Público concluyó que la conducta desplegada por el imputado deviene en atípica, ya que no solo no ha existido dolo en su accionar, al haber actuado éste siempre en la creencia que la tramitación de su licencia de portar armas de fuego, se estaba encargando la empresa contratante35, sino que éste no ha estado haciendo uso de un arma de fuego de manera “ilegal”, sino de manera “irregular”, debiendo entenderse ésta cuando pese al origen legal o la legitimidad de la relación entre su poseedor y el arma se carece de licencia, a diferencia de lo que ocurre con una tenencia ilegal donde el ciudadano entra en posesión del arma o la mantiene en una forma ilegal o como producto de algún delito, lo cual no se da en el caso que nos ocupa. En todo caso, al haberse acreditado la posesión irregular que estaba haciendo el imputado de un arma de fuego perteneciente a SEVISEAL SAC, cuyo representante de manera negligente y violando las normas administrativas permitió que uno de sus trabajadores portara un arma de fuego, es que oportunamente el arma incautada fue remitida a la DICSCAMEC, para que proceda a aplicar a SEVISEAL SAC, las sanciones administrativas a que hubiera lugar y decida el destino del arma incautada. La tesis de no incriminación asumida por el Ministerio Público como se advierte, se subsume en el supuesto específico de atipicidad relativa por falta de adecuación indirecta, en razón de que la 34 35

URTECHO BENITES, Santos. Los Medios de Defensa Técnicos y el Nuevo Proceso Penal Peruano. Idemsa. Lima, 2007, pp. 293-297. Este hecho antecedente no ha sido corroborado con ningún elemento de convicción durante la investigación preparatoria, a efectos de poder invocarse en el proceso como argumento de defensa un error de prohibición previsto en el artículo 14º, segundo párrafo del Código Penal ante la falta de conocimiento de la ilicitud del hecho, sea en su forma vencible o o invencible.

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Giammpol Taboada Pilco conducta del imputado consistente en la posesión de un arma de fuego abastecida con municiones -sin la licencia de la DICSCAMEC (ahora SUCAMEC )-, para ser utilizada en el ejercicio de su actividad laboral diaria como vigilante particular de un establecimiento público, no vulneraría la seguridad pública como bien jurídico protegido por el artículo 279º del Código Penal. 7.3. Conforme a los elementos de convicción acopiados durante la etapa de investigación preparatoria, se encuentran acreditados los siguientes hechos precedentes relevantes al objeto penal del proceso: 1) Que, el imputado trabajaba como agente de seguridad de SEVISEAL SAC por el periodo del quince de octubre del dos mil once hasta el quince de abril del dos mil doce. 2) Que, SEVISEAL SAC se encuentra inscrita en registros públicos y tiene como objeto social brindar servicio de vigilancia privada, entre otros. 3) Que, SEVISEAL SAC tiene como Gerente General a Vicente Henry Romero Mendoza y como Supervisor a Héctor Rodríguez Moya. 4) Que, SEVISEAL SAC es propietaria del revolver con número de serie 03760E y de nueve cartuchos materia de incautación. 5) Que, SEVISEAL SAC en calidad de empleador destaco al imputado como vigilante del salón de juegos de tragamonedas “Lucky Taryli” ubicado en la avenida Vallejo número doscientos treinta y siete de la urbanización Palermo de Trujillo un mes y medio antes de la intervención policial. Luego, como hechos concomitantes relevantes tenemos: 1) Que, el imputado con fecha nueve de abril del dos mil doce, a las veintiún horas con cincuenta minutos estaba en posesión de un revolver y nueve cartuchos en buen estado de conservación y operatividad. 2) Que, en la fecha y hora indicada, estaba laborando como vigilante en un negocio abierto al público denominado salón de juegos de tragamonedas “Lucky Taryli”. 3) Que el imputado no cuenta con la licencia de posesión y uso de armas de fuego, 4) Que, el arma y las municiones le fueron entregados al imputado por el vigilante de relevo del turno de día Segundo Antonio Huaripara. 5) Que, el vigilante de relevo Segundo Antonio Huaripara, si cuenta con licencia vigente de posesión y uso de arma de fuego signada con el número 295834. 7.4. Como se anoto anteriormente, la diferencia entre posesión regular y posesión ilegal, en función al previo registro o no del arma de fuego en la DICSCAMEC, no constituye un elemento de la estructura típica del artículo 279º del Código Penal, dado que el reproche penal esta circunscrito a la exigencia legal dirigido a los ciudadanos (erga omnes) de contar con una autorización especial del Estado que haya determinado previamente (ex ante) que el poseedor se encuentra en condiciones físicas, psicológicas, técnicas y morales adecuadas para la manipulación de un objeto intrínsecamente letal para la vida e integridad física de las personas como las armas de fuego, lo que tiene lugar con el otorgamiento de la respectiva licencia de posesión y uso de armas de fuego, la misma que debe encontrarse vigente al momento en que se estaba ejerciendo el acto posesorio. En otras palabras, la inscripción del arma de fuego ante la autoridad administrativa, resulta un hecho antecedente al delito que sirve para la determinación judicial de la pena, pero no como un elemento que pueda convertir en atípico el comportamiento de quien detenta la posesión de un arma de fuego registrada, pero sin la correspondiente licencia para su utilización por la misma entidad administrativa, configurándose de ésta manera la posesión ilegítima conformante de la estructura del tipo delictivo del artículo 279º del Código Penal. 7.5. No estamos entonces ante la simple violación de la obligación de obrar por el imputado, consistente en poseer un arma de fuego abastecida de municiones, sin la autorización estatal de su posesión y uso, a efectos de consumar el tipo delictivo del artículo 279º del Código Penal, sino que también concurre una amenaza cierta e inminente al bien jurídico seguridad pública, debido a que el imputado se encontraba laborado como personal de vigilancia de un negocio de juegos abierto al público, con acceso constante de un número indeterminado de personas, quienes han sido expuestos a un potencial peligro dada la falta de comprobación estatal de las condiciones y experticia optimas para el manejo de un arma de fuego abastecida de municiones, utilizada para una labor que precisamente implicaba brindar protección a la vida e integridad física de las personas36; siendo así, deberá desaprobarse el pedido de sobreseimiento, por subsumirse -a priori- la conducta del imputado en la hipótesis típica del artículo 279º del Código Penal. 36

Recuérdese el caso ocurrido en la madrugada del viernes 09/11/2012 en un salón de juegos de tragamonedas ubicado en el centro de la ciudad de Moyobamba, departamento de San Martín, en que el agente de seguridad Emerson Torres Arias disparó con un arma de fuego en el abdomen al ingeniero ambientalista Richard Cenepo Navarro, cuando ambos discutían en el local de juegos. La víctima falleció desangrado tras negársele la atención en dos hospitales. El vigilante fue recluido el 14/11/2012 en el Establecimiento Penitenciario San Cristóbal de Moyobamba al declarase fundado el requerimiento de prisión preventiva por el delito de lesiones graves seguidas de muerte [En: http://www.diariohoy.com.pe/diariohoy/noticia.php?id=8755. Consulta al 17/12/2012].

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La posesión y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia 7.6. La resolución que pone fin al proceso penal (sentencia o auto), por ser norma individualizada, es creadora del Derecho, porque el juez decide entre los extremos que la ley le deja libre, creado una situación obligatoria. A esto agregamos que la situación obligatoria creada por la sentencia no solo es obligatoria para las partes del proceso en el cual se ha dictado dicha sentencia, sino también para el propio juez y para todos los que serán partes en procesos sucesivos sobre asuntos semejantes. Las decisiones judiciales adquieren el valor de reglas generales, por las cuales se han de regir en el futuro todos los casos semejantes que se puedan plantear; sólo así se garantiza la igualdad de todos ante la ley, puesto que no habrá un trato discriminatorio que la Constitución prohíbe, y se tutela la seguridad jurídica, ya que todos sabrán de antemano en qué sentido serán resueltos sus casos. Las decisiones judiciales sólo dejarán de ser derecho cuando han perdido su razón de ser por cambio de las circunstancias que en su momento lo justificaron, caso en el cual se decidirá con arreglo a otro criterio diferente, pero sin arbitrariedad y con el cuidado de seguir la uniformidad de criterio en todos los asuntos iguales o semejantes37. 7.7. De ampararse la pretensión de sobreseimiento del Ministerio Público basada en la susodicha diferencia terminológica entre “posesión irregular” y “posesión ilegal” de armas de fuego, para concluir que solo ésta última modalidad se subsume en el tipo delictivo del artículo 279º del Código Penal, se estaría creando un precedente judicial prevaricador por contravenir específicamente las disposiciones contenidas en la Ley Nº 28879 y el Decreto Supremo Nº 003-2011-IN, referidas a la regulación del servicio de seguridad privada a terceros, específicamente aquellas que establecen la exigencia de que el personal operativo que labora en las empresas de seguridad privada, cumpla con tener una licencia para la posesión y uso de armas que no son de guerra, así como presentar un certificado de óptima capacidad física y psicológica y otro certificado de capacitación en el grado de especialización en el uso de armas y municiones que no son de guerra, entre otros requisitos mínimos. 7.8. En el caso de autos, ninguno de los requisitos anotados fue satisfecho por el imputado, pese a lo cual laboraba diariamente como vigilante en el salón de juegos de tragamonedas “Lucky Taryli, en posesión inmediata de un arma de fuego abastecida de municiones lista para ser usada para ataque o defensa sin la experticia requerida legalmente para dicho instrumento letal, máxime si sus labores precisamente eran la de brindar seguridad protección a la vida e integridad física de las personas. La tesis de no incriminación de la tenencia de armas de fuego por el personal de vigilancia de seguridad privada sin la respectiva licencia autoritativa, constituye una postura sumamente peligrosa, al incentivar un mercado informal38 en los servicios de seguridad privada que sin duda afectaría seriamente la seguridad pública, que es precisamente el bien jurídico protegido por el artículo 279º del Código Penal, al pretender convalidarse judicialmente la posesión y utilización de armas de fuego por personas que no han demostrado tener las condiciones físicas, psicológicas, técnicas y morales necesarias e inherentes para la manipulación de un instrumento de porte extraordinario por su potencialidad letal y destructivo. 7.9. Pese al incumplimiento acreditado de las obligaciones previstas en la Ley Nº 28879 y el Decreto Supremo Nº 003-2011-IN por SEVISEAL SAC, consistente en contratar al imputado como personal operativo en la prestación del servicio de seguridad privada destacado en un negocio abierto al público, sin cumplir con los requisitos mínimos legales antes mencionados como el de contar con la licencia de posesión y uso de armas de fuego por la DICSCAMEC, se advierte que el Ministerio Público como titular del ejercicio público de la acción penal y director de la investigación preparatoria, no incorporó en el objeto penal del proceso al gerente general Vicente Romero Mendoza, ni tampoco al supervisor Héctor Rodríguez Moya, mediante alguna modalidad de participación principal o accesoria, según el 37 38

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Idemsa. Segunda edición. Lima, 2001, p. 470. El panorama anterior a la publicación de la Ley Nº 28879 fue descrito en la nota periodística “Adiós a la vigilancia informal”, publicado el 04/12/2005 en el Diario La República, “son cien mil hombres y mujeres que todos los días se juegan la vida. Cincuenta mil están medianamente preparados, pero el resto ni siquiera conoce un arma de fuego, y menos, claro, sabe cómo actuar ante una situación de peligro. La mayoría está en Lima, y pese a que muchos provienen de institutos armados y la Policía, necesitan ser censados y capacitados. Se trata de los agentes de vigilancia particular que, según la Sociedad Nacional de Seguridad, no cuentan con una ley que regule la labor que realizan ni con una certificación oficial que avale sus capacidades y competencias… Por ello la Comisión de Defensa y Orden Interno del Congreso aprobó un proyecto que busca formalizar esta labor a nivel nacional, creando institutos de preparación en seguridad y vigilancia privada a cargo de los ministerios de Educación e Interior, los cuales tendrán la misión de elaborar la currícula respectiva” [En: http://www.larepublica.pe/04-12-2005/adios-la-vigilancia-informal. Consulta al 17/12/2012].

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Giammpol Taboada Pilco ámbito de sus funciones y de las circunstancias de entrega, posesión, utilización, destino y control del arma de fuego por el imputado en las actividades laborales de vigilancia privada. Por otro lado, tampoco el Ministerio Público requirió la incorporación oportuna de SEVISEAL SAC en calidad de tercero civil, de cara a satisfacer el objeto civil del proceso como lo autoriza el artículo 111º. 2 del CPP, precisamente por haberse demostrado la existencia de un vinculo jurídico laboral entre la empresa empleadora con el imputado. 7.10. Finalmente, el Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo declaró infundado el requerimiento de sobreseimiento propuesto por doctor William Rabanal Palacios en calidad de Fiscal Provincial de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo (Fiscal responsable doctora Carol Gutiérrez Ulloa), en el proceso seguido contra el imputado Edward Rodolfo Barreto Ortega, por el delito de tenencia ilegítima de armas y municiones, tipificado en el artículo 279º del Código Penal, en agravio del Estado; en consecuencia, conforme a lo previsto en el artículo 346º.1 del CPP, se elevaron los actuados conjuntamente al Fiscal Superior, para que ratifique o rectifique la decisión de la Fiscal Provincial.

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Pedro Angulo Arana(*) LOS INDICIOS EN LA PRUEBA INDICIARIA SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CONCEPTO FORMAL DE INDICIO. 3. EL INDICIO, COMO INFORMACIÓN. 4. INDICIO Y PREJUICIO. 5. EL INDICIO INICIAL Y EL HECHO. 6. LOS INDICIOS COMO VÍNCULO DE AUTORÍA. 7. LA FUERZA DEL INDICIO. 7.1. Los indicios delictivos fundados. 7.2. Los indicios delictivos medianos. 8. INDICIO PROBADO. 9. EL INDICIO COMO ELEMENTO DE CONVICCIÓN.

1. INTRODUCCIÓN El nuevo Código Procesal Penal (CPP), ha reconocido que en nuestro sistema procesal es posible probar por indicios, y respecto ello, ha centrado la preocupación del modelo en la valoración de tales elementos indiciarios, razón por la cual se aparece indicando, en detalle, los requisitos que estos deben exhibir para que puedan conformar la prueba por indicios y esta última, se pueda valorar positivamente (Art. 158, 3 del CPP). De otro lado, si bien se trata de un especial modo de probanza1, que ya en la antigua Roma, generaba temores y desconfianza, no menos cierto es la necesidad de su utilización, en tanto su construcción puede presentarse monolítica, por encontrarse en el sentido de la verosimilitud, la lógica y la razonabilidad, presentándose convincente y útil para combatir la impunidad de quienes no dejaron testigos directos de los hechos. Además, en la práctica, la utilización de la prueba por indicios, ocurre con muchísima frecuencia, sólo que las más de las veces no se explicita su uso2; y, también debemos anotar que su aceptación se ha visto reforzada hoy, por los avances de la criminalística y de otras disciplinas forenses3 o aplicables a lo forense, cuyas conclusiones generan confianza, en particular respecto algunos casos no complicados de probar por indicios. En tal sentido, la aceptación formal de la prueba indiciaria, convoca la necesidad de estudiar y esclarecer el tema de un modo renovado, dadas las dificultades que en lo práctico se presentan, en la actualidad, para su debida comprensión, tanto así que se ha motivado a que el profesor Manuel Miranda Estrampes, en alusión a aquellas, se refiera al caos terminológico existente, así como a mitos, prejuicios y estereotipos4. De la lectura del artículo del código, se aprecia que la prueba por indicios, requiere en lo mínimo, de la existencia de un indicio probado y una inferencia, que puede tener como basamento, indistintamente, sea a la lógica, la ciencia o a la experiencia. Y requerirá diferente trabajo cuando los reunidos sean indicios contingentes respecto los no contingentes, así como se deberá demostrar la inconsistencia de los contraindicios. Por lo dicho, lo que corresponde es hacer propuestas, debatir y contribuir a esclarecer, entre nosotros, al significado y los usos del término: “indicio” e “indicio probado” y de lo que constituye la: “prueba por indicios”, enfrentando las confusiones existentes a partir del uso vulgar, policial o periodístico de las palabras. Igualmente, se deberá interpretar el uso y las asociaciones a la palabra: “indicio” dentro del nuevo código. (*)

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Abogado, UNMSM. Maestría en Ciencias Penales y Doctorado por UNMSM. Capacitador en Litigación Legal IRIS CENTER -PERU, Docente de la AMAG. Ex Fiscal Superior Titular en lo Penal. En la doctrina, con la que estamos de acuerdo, se le identifica como un procedimiento probatorio o como un método probatorio. Miranda Estrampes, Manuel; La Prueba Indiciaria y el estándar “del más allá de toda duda razonable”, artículo en: La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio, reflexiones adaptadas al Código Procesal Penal peruano de 2004, Jurista Editores, 2012, p. 34 y 35. LÓPEZ ESPINOZA, Reiser; Erika Ayala Miranda y José Nolasco Valenzuela; Manual de litigación en prueba indiciaria; ARA Editores, Lima, 2011, p. 16. MIXÁN MASS, Florencio; Prólogo de su obra: Indicio, prueba indiciaria (Tercera edición); Ediciones BLG, Trujillo, 2003, p. 5. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; Ob. Cit., p. 31.

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Pedro Angulo Arana Debemos obligarnos también a estudiar y trabajar el concepto de: “indicios delictivos fundados”, que a pesar de constituir un tipo de indicios, pueden determinar, durante la investigación preparatoria, la fundamentación y el requerimiento de prisiones preventivas (art. 279, 1 del CPP) y el de los: “indicios reveladores de la existencia de un delito”, útiles para formalizar la investigación preparatoria (art. 336, 1 del CPP). Además de lo expresado, se debe explicar y desarrollar la diferenciación entre los diversos términos que muchas veces se utilizan como sinónimos de los indicios, tal como se pueden recordar los conceptos de: conjeturas, presunciones y sospechas; diferenciando, los diversos momentos en que se utilizan, así como las cosas que en el pasado han señalado y las que ahora estarían indicando; y, sus proyecciones y límites. Igualmente, deberemos referirnos a la: “presunción” y a la prueba por presunciones o presuntiva, a partir del hecho que la presunción y el indicio, han sido entendidos como sinónimos5, por mucho tiempo, lo que todavía se encuentra muy difundido en varios países latinoamericanos; y, analizar a la denominada prueba circunstancial o indirecta, entre los ingleses y norteamericanos, que vendría a ser la misma prueba por indicios. Obvio es que no se ha de rehuir el examinar la noción que acompañó a la prueba indiciaria de constituir nada menos que una prueba imperfecta, hasta la visión actual, particularmente en nuestro país, en que diversos autores han pasado a denominar a la prueba por indicios, como la reina de las pruebas6. Igualmente cabe analizar los últimos aportes que se han efectuado sobre este tema en razón del CPP. En este último sentido, tenemos los: “principios de la prueba indiciaria”, que ha presentado Félix Enrique Chira Vargas-Machuca7 o la misma noción propuesta por Florencio Mixán, para referirnos al: “elemento de convicción de carácter indiciario”8, cuando se acopiara el indicio a nivel de la investigación preparatoria. Así pues, la temática nos llevará al tratamiento de diversos temas asaz interesantes. Finalmente, hemos de expresar que no tenemos más pretensión que hacerle el debido homenaje a nuestro maestro, don Florencio Mixán Mass, quien en la edición príncipe de su libro: “Prueba Indiciaria, Carga de la Prueba”9, de 1992, como también ocurrió en las aulas del postgrado, en San Marcos, nos instigaba a trabajar sobre el tema, por lo que mal haríamos, transcurridas nuestras propias experiencias, en no seguir su senda. 2. CONCEPTO FORMAL DE INDICIO Según el Diccionario de la Lengua Española, la palabra indicio deviene del latín indicium y en su primera acepción, útil a nuestros fines, se le define como fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido10. En tal sentido, el indicio es toda manifestación percibida, que adquiere particular valor e interés, por cuanto puede indicar, referir o demostrar, relaciones o vínculos más allá de sí mismo. El indicio así definido, podrá dar cuenta aceptable, de la existencia de otras cosas, una relación o varias relaciones de causalidad o vínculos que no fueron percibidos de modo directo. Así la huella de una pisada, permite inferir la presencia de una persona, tanto como una huella de pintura de labios, en una copa, la presencia de una mujer, en un lugar, o varias colillas de cigarro, hacen inferir el tiempo de la presencia del fumador. Si bien Mixán expresaba que no existía unidad de criterio sobre la palabra que exprese mejor la etimología de “indicio”, lo cierto es que la abrumadora mayoría entiende su derivación de indicium; y como nuestro maestro concluía, la discrepancia no incide en lo conceptual, pues los autores coinciden en expresar que esta palabra, alude a una significación de naturaleza transitiva, esto es a una idea de búsqueda o investigación11. 7 8

Mittermaier, Karl; Tratado de la Prueba en Materia Criminal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1979, p. 453. NEYRA FLORES, José Antonio; Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral, Idemsa, Lima, 2010, p. 687. CHIRA VARGAS-Machuca, Félix Enrique; Indicio, prueba indiciaria y pericias criminales; Editora Grijley, Lima, 2005, p. xi MIXÁN MASS, Florencio; Indicio, Elementos de Convicción de Carácter Indiciario, Prueba Indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo, 2008, p. 24 y ss. 9 MIXÁN MÁSS, Florencio; Prueba Indiciaria, Carga de la Prueba, Ediciones BLG, Trujillo, 1992, p. 5. Allí el maestro escribió. “El propósito que esta obra persigue es instigar a los demás colegas (profesores y defensores) y a los alumnos para que también dediquen su interés al tema; lo hago con la fundada esperanza de que a corto plazo podamos leer excelentes trabajos de autores nuevos, así como de que en la práctica se empiecen a obtener extraordinarios resultados con la aplicación de la prueba indiciaria.” 10 Diccionario de la Lengua Española, Real academia española, vigésima segunda edición, Rotapapel SL, Madrid, 2001, p. 858. 11 MIXÁN denotaba esto con las palabras con que los diversos autores definían lo perseguido a través del significado de la palabra: 5 6

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Los indicios en la prueba indiciaria En el diccionario arriba citado, se ha reconocido el uso difundido y el significado del término: “indicios vehementes”, que se explica, define a aquellos que mueven de tal modo a creer en algo, que ellos solos equivalen a prueba semiplena. A nuestro entender, resulta claro que el concepto citado ha pasado a traducirse, entre nosotros, como: “indicios delictivos fundados” e “indicios reveladores” o “indicios graves”12. Finalmente, en el mismo diccionario, debemos anotar que, como demostración de la difusión y calado jurídico del término, así como que los indicios con los que se operaba no eran cualesquiera, se pasó a definir a la: “prueba por indicios” o “prueba indiciaria”, como aquella que se obtiene de los indicios más o menos vehementes relacionados con un hecho, generalmente criminal, que se pretende esclarecer13. Podemos así referir que ab initio de su concepción y uso, en Roma, ya se tuvo a los indicios como asunto delicado y peligroso en palabras de Ulpiano, más a pesar de ello, Quintiliano y Cicerón, demostraron la importancia de aquellos en las acusaciones criminales de entonces14; lo que importaría referir que su necesidad, tanto como sus diferenciaciones y grados, fueron comprendidos tempranamente. En el medioevo, resulta verdad que fueron los indicios graves, o sea los que denotaban de modo claro la culpabilidad del indiciado, para los jueces, los que podían acarrear el uso del tormento contra el indiciado15, sin pretender ni su daño ni su muerte. Entre los griegos, ya el básanos, era un método de verificación, por lo demás, considerado bastante capaz de generar confianza, en la información que se podía obtener. Apuntamos ahora otro interesante concepto: “El indicio es un elemento de prueba funcionalmente entendido, que se emplea de manera individual o colectiva (junto a otros datos) y al que se le aplica un razonamiento inductivo o histórico, a fin de concluir en la probable existencia o inexistencia de alguno o todos los elementos que componen los extremos objetivo y subjetivo de la imputación delictiva concreta”16. En lo formal, debemos diferenciar los indicios de otros términos que, a veces, se tienen como sinónimos, para apreciar las sensibles diferencias, útiles para precisar los usos técnicos. Por ejemplo, la conjetura, es un juicio inicial que tiene como elementos que le informan, a las observaciones e indicios. Por ende, la conjetura aparece en función de que antes se presenten los indicios y nunca puede suceder al revés. Por su lado, la sospecha, en la práctica, se le ha vinculado tanto al hecho y a su naturaleza delictiva, como a la presunta responsabilidad de una persona, aunque lo razonable y técnico es que, cuando se hable de sospecha, se refiera a una persona como presunta autora del hecho17. De cualquier modo, la sospecha, tiene también como antecedentes necesarios, por lógicos y razonables, a las conjeturas18 e indicios. En tal sentido, respecto las sospechas, en el diccionario también se hace referencia a las: “sospechas vehementes” y, con ello, se alude a que este nuevo grado de aquellas, tiene como justificación, la existencia de mayores bases racionales, que también estarían dadas por los indicios que, para tal efecto, deben poseer mucha seriedad y peso, en cuanto pueden inclinar la balanza hacia la responsabilidad de alguien. Se aprecia que muchos autores que critican la sospecha y otros que la señalan como similar al indicio, pasan por lo alto, que en el desarrollo y concepción de esta figura, antes de su adopción policial, también “indica”, “conduce”, “da a conocer”, “lleva hacia”. Mixán, en: Indicio Elementos de Convicción de Carácter Indiciario, Prueba Indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo, 2008, p. 29 a 30. 12 Con la ventaja, además, de haber adquirido el peso que permite generar una convicción suficiente, superando la noción de sólo ser equivalente a prueba semiplena. 13 Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Tomo XXI, Montaner y Simón Editores, Barcelona, 1929, p. 1257. 14 Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Ob. Cit., p. 838. 15 IDEM. No resulta históricamente cierto que sólo por simples sospechas se torturara. 16 AROCENA, Gustavo Alberto; Fabián Ignacio Balcarce y José Daniel Cesano; Prueba en materia penal; Editorial Astrea; Buenos aires, 2009, p. 457 a 458. 17 En España la sospecha, en los autores que analizan Las Partidas, se vincula al señalamiento de un autor. Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Ob. Cit., p. 838. 18 Idem, p. 1423.

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Pedro Angulo Arana obraron distinciones de grado. Así pues en Las Partidas, Serrá Domínguez, citado por Mixán19, se ha referido y explicado más o menos las equivalencias a las concepciones de las: “sospechas ciertas” y a la: “gran sospecha”. Parecido es lo que sucede con las presunciones20, en tanto hechos que se tendrán como ciertos, aunque no sean probados, a partir de las señales, signos, indicios o condiciones existentes. En esta última idea, en lo práctico, hablamos de lo que pueden juzgar como razonable, las autoridades de la persecución, a partir de la presencia de ciertos elementos21. Así las presunciones son sinónimos de conjeturas y sospechas. De lo referido podemos concluir que los indicios se encuentran hoy, conformando la base de las conjeturas, sospechas y presunciones, en tanto ofrecen la información que resulta útil, para hacer relaciones o vínculos, ocurriendo que debemos diferenciar entre los indicios iniciales, vinculados al hecho, y los posteriores, cuyo sino es vincular la autoría del hecho, siendo estos últimos los que constituyen la prueba por indicios. 3. EL INDICIO, COMO INFORMACIÓN El indicio, que debemos tratar, comprende a todo lo que se constituye en un dato, que ofrece una información más o menos relevante; pero, de cualquier modo cierta y concreta, que no puede descartarse, por lo menos inicialmente, en cuanto resulta referida a bienes jurídicos relevantes y a su daño o presunta puesta en peligro, por una conducta, de modo que de probarse el hecho, sería atribuible y sancionable. El dato en referencia, puede orientar la investigación y/o poseer alguna o mucha fortaleza indicativa, referencial o de descarte. A veces tendremos un solo dato que ofrecerá la única información poseída. En otros casos, tal información, sólo adquirirá peso y significación si puede sumarse a otras o hasta muchas de su misma especie y orientación; constituyéndose en la única historia del hecho que se podrá rescatar. La información podría ser o un solo dato y lo que de él se desprenda o un dato del cual se podrán extraer varias informaciones o también un conjunto integrado y coherente de datos que podrían ilustrar o permitir reconstruir de modo más o menos completo, algunos aspectos de un hecho o realidad. Podría ser también que sólo pudieran reforzar a pruebas directas, ya que no alcanzarían para generar su propio peso. José Neyra, destaca bien el valor conducente del indicio: “El indicio es aquel dato real, cierto, concreto, con aptitud para conducir a otro dato aún por descubrir, dato indicado por medio de una inferencia correcta vinculada con el tema probandum. Es un hecho del cual se infiere otro desconocido, es decir son hechos de los cuales se infieren otros hechos.”22 Así pues, el género de la información ofrecida en relación al hecho que se pretende averiguar, ha motivado que en el tiempo se clasifique a la prueba que puede emerger del dato, como prueba directa o prueba indirecta; y se ha entendido por mucho tiempo, en la doctrina tradicional, la diferencia entre ambas, como si la denominada prueba directa, probara por si misma, sin requerir razonamiento alguno. Contra tal visión tradicional, hoy se sostiene, que toda prueba, aunque se diga directa, requiere de un razonamiento presuncional, que permita tener objetivamente por aceptados, los datos ofrecidos, tanto a partir de las reglas de la inducción, como del análisis de la validez empírica23, lo que siempre se hará a través de un conjunto o cadena de inferencias que dará cuenta de las mejores probabilidades.

MANUEL SERRÁ Domínguez, citado por Mixán, en Indicio Elementos de Convicción de Carácter Indiciario, Prueba Indiciaria, Ob. Cit., p. 18. 20 La palabra presunción, parce derivarse del verbo sumere, que significa: tomar; y de la preposición prae, que significa: antes; de lo que se deduce que la unión de ambas, equivale a tomar por verdadero o por cierto un hecho antes de que se pruebe. 21 En España existió una presunción a partir de un hecho indiciario, como lo podía ser el hallazgo de un hombre muerto o herido en una casa. Según la Ley 16, Título XXI, del Libro XII de la Novísima Recopilación, se hace responsable del hecho al morador de la casa, dejando a salvo su derecho de defenderse de tal imputación. Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Ob. Cit., p. 838. 22 NEYRA FLORES, Ob. Cit., p. 693. 23 AROCENA, Ob. Cit., p. 451. 19

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Los indicios en la prueba indiciaria Así, el indicio de que hablamos, es un dato, que para los fines perseguidos por la investigación criminal, puede ofrecer información, la misma que carecerá de directa proximidad con lo que se persigue averiguar con él, teniéndosele como lo contrario a la prueba directa24, por carecer de vínculo recto con el hecho. Respecto de una autoría de homicidio, el dato directo lo da el testigo que afirma haber visto disparar al autor. Igualmente, será tenido como dato directo de un delito de robo, la grabación de un banco, en la que se le aprecia al individuo desarrollando el delito. Dato directo, será también el testimonio que ofrece el policía que estuvo infiltrado al interior de una banda dedicada al TID. Datos directos son todos los audios que pudiera haber grabado, donde narraran sus actos los mismos autores de los hechos. Como fácilmente podemos advertir, la diferencia entre ambos tipos de prueba o de datos (directos o indirectos), radica en la proximidad respecto el hecho que se pretende averiguar y el grado del esfuerzo y trabajo que se deberá realizar para hacer desprender con suficiencia las explicaciones de índole penal, a partir de los datos ofrecidos como indicios, todo lo cual sería menor si obraran pruebas directas. 4. INDICIO Y PREJUICIO La palabra “prejuicio”, deriva del latín praejudicium, y ha sufrido cambios en su significación a través de la historia. Allport, se refería a tres etapas25. Y el tema viene a relacionarse puesto que en el señalamiento de algunas personas como autores de los hechos, suelen presentarse prejuicios, ocurriendo mucho que los padres del fallecido, suelen enfrentar y culpar a las parejas sentimentales o amigos que le acompañaron. Aquí el prejuicio se puede manifestar como un: “pensar mal” de una persona, sin motivo suficiente; siendo lo cierto que debe examinarse el género de motivos o detalles, que pudieran explicar que se haya originado un simple prejuicio. Otra cosa será, que al margen del o los perjuicios, pueda ser necesario, en paralelo, averiguar algunos signos razonables de culpa que podrían ofrecer luces respecto al delito. El pensar mal de alguien, puede tener, por lo menos, algunos motivos razonables, que si uno los examina desde las manifestaciones últimas, tales como desagrado, desprecio, aversión, miedo, desconfianza, hostilidad, pueden parecer irracionales, pero, si detrás existe una historia, tal como abusos, golpizas, amenazas, conflictos, intereses en pugna, deseos desequilibrados, etc…, podrían requerir cierta atención. Diferente es el caso, en que los hechos son insuficientes, subjetivos y hasta forzados, y la persona sólo selecciona lo que perjudica a la otra, ocultando o desconociendo lo que la justifica o explica; y, peor aún, mezcla todo con rumores y usa de generalizaciones, de modo que no se contribuye a esclarecer nada, sino que se confunden las cosas con propósito de conseguir algo ya previamente pensado. Allport, en todo caso, nos explica algo útil, al señalar que debemos distinguir sobre todo, si el prejuicio se mantiene, pues bien dice que todos solemos actuar en función de prejuicios, pues los juicios humanos A este respecto, es imposible que el juez pueda tener contacto directo con el ilícito penal del pasado, y si un testigo afirma haber visto el robo, la sola afirmación por si misma no lo prueba, sino se acompaña cuanto genere la propia credibilidad del dicho, esto es que se descarte la mentira, cualquier interés malicioso o subjetividad y prejuicios; además que se confié en que su percepción fue buena, debido a la distancia; que su memoria no ha afectado a su recuerdo y otras cosas, igualmente relevantes. En este sentido, como bien dice Miranda Estrampes, las clásicas pruebas directas, son también indirectas y, por ello, requieren razonamientos e inferencias de los jueces, sólo que estas son más cortas que las vinculadas a la prueba indiciaria: “…no hay diferencia ontológica, ni tampoco de rendimiento, entre una prueba y la otra, sino que la razón de su diferencia es que apuntan a objetos diversos (hecho principal o hecho secundario o periférico). Esta diferencia primaria, conlleva, a su vez, una diferenciación que podemos denominar de secundaria o derivada, basada en el número de pasos inferenciales que hay que realizar o llevar a cabo. Pasos o secuencias inferenciales que siempre serán más numerosos en el caso de la prueba indiciaria que en el de la prueba directa.” Miranda Estrampes, Ob. Cit., p. 36 a 38. 25 Para los antiguos prejudicium quería decir precedente, o sea un juicio que se basa en decisiones y experiencias previas. Más tarde, el término adquirió en inglés la significación de un juicio formado antes del debido examen y consideración de los hechos: un juicio prematuro o apresurado. Finalmente, el término también adquirió su matiz emocional actual, aludiendo al estado de ánimo favorable o desfavorable que acompaña a ese juicio previo y sin fundamentos. Allport, Gordon W.; La Naturaleza del Prejuicio; Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1968, p. 20. 24

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Pedro Angulo Arana comunes, no suelen basarse en absolutas certidumbres26, debiéndose advertir si la persona en cuestión es capaz de rectificar sus juicios erróneos a la luz de nuevos datos y si ello es así, no alentará prejuicios27. No sólo se debe estar atento a los prejuicios negativos, sino también en relación a los positivos o, en otras palabras, a los sentimientos favorables que no poseen demasiado fundamento. En el Caso Ciro, por ejemplo, muchos ciudadanos arequipeños tienen aversión en contra de la señora Rosario Ponce, simplemente por sus actitudes impropias o inmaduras; y simpatía para con cualquier cosa que diga el padre de Ciro. Así pues, en una etapa inicial de la investigación, cuando ya aparece una versión sobre un presunto autor, tales expresiones deben ser analizadas y hasta objeto de pesquisas, incluso las que parecen prejuiciosas, si poseen “algo” que las respalde, siendo claro, que la persona que proporciona el dato debe ser observada, en relación al interés que posee. Tales señalamientos, en todo caso, no son útiles para respaldar una acusación. 5. EL INDICIO INICIAL Y EL HECHO La palabra indicio, es polisémica, siendo ello lo que explica que algunas personas, inclusive abogados que no practican la profesión (como es el caso de varios periodistas) periodistas y policías, expongan y debatan sobre aquella, difundiendo los conceptos que manejan, y descubriéndose avanzado el debate que, desde el comienzo, habrían estado hablando de cosas distintas e irreductibles, entre sí. En la investigación policial, en diligencias preliminares o en la investigación preliminar fiscal, cuando se habla de un indicio, ello importa un vestigio o una evidencia o resto material relevante, como para tener por constituida o razonable, la conjetura28 de un ilícito penal. En tal momento inicial de la investigación, lo que se podría advertir es nada más que un presunto carácter delictuoso del hecho, a partir del indicio. En este sentido es que aparece el término: “indicios”, tempranamente usado, entre los primeros artículos del nuevo CPP, al regular la actuación de los jueces, cuando: “…en la sustanciación de un proceso extrapenal, aparezcan indicios de la comisión de un delito de persecución pública…”. Y se expresa que, en tal caso, el juez, de oficio o a pedido de parte, comunicará ello al Ministerio Público (art. 10 del CPP). En igual sentido, aparece el concepto de: “indicio material” en el CPP, cuando se inicia el tratamiento de la investigación preparatoria (art. 322, 3 del CPP) y se regula la actuación del fiscal, en procura de la protección de cuanto ofreciera información sobre el hecho. En una relación causa efecto, estos indicios son los que sustentarán luego una conjetura, probabilidad o presunción como deducciones iniciales29 del hecho. En los dos casos arriba mencionados, existe una clara referencia a los indicios, en tanto indicativos iniciales de la existencia del presunto hecho ilícito o como elementos que por percibirse valiosos, para obtener datos útiles en pro de la indagación, se requieren recoger, proteger, examinar o peritar. En los casos anotados, no existe ninguna referencia a los indicios como constituyentes de la prueba indiciaria. En similar sentido, aparece después, el concepto de: “indicios reveladores” de la existencia de un delito, como parte de los hallazgos que configuran lo elemental que se espera reunir, para poder determinar la formalización de la investigación preparatoria, siendo por ello, que se exige el recuento de hechos, con su tipificación específica correspondiente o con sus tipificaciones alternativas (art. 336 del CPP).

ALPORT, ob. Cit., p. 22 Idem, “Los pre-juicios se hacen prejuicios solamente cuando no son reversibles bajo la acción de conocimientos nuevos. Así es que el prejuicio se resiste activamente a toda evidencia que pueda perturbarlo. Quien sólo tiene un pre-juicio que es algo corriente, lo discute y hasta lo rectifica sin ninguna resistencia emocional. En el llamado Caso Ciro, pueden hacerse exámenes sobre esto. 28 También para este objeto se usa la idea de sospecha, probabilidad o presunción. 29 Lo referido permite descartar todo género de actos de investigación, limitaciones de derechos o decisiones procesales inspiradas en meras corazonadas, subjetividades o en el instinto del investigador que por carecer de fundamentos razonables constituirían arbitrariedades. 26 27

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Los indicios en la prueba indiciaria Ahora bien, no estamos queriendo decir que tempranamente no puedan ser recogidos elementos que más tarde podrían conformarse en parte de la prueba por indicios ni que no puedan aparecer, desde el inicio, datos que orienten la responsabilidad por el hecho, hacia una persona en particular. Lo que afirmamos es que en el código existe una primera referencia a los indicios sólo del presunto hecho delictivo. Lo referido invita a prestar atención y diferenciar a los indicios observables útiles para el esclarecimiento del hecho y luego solamente, por lógico desarrollo cronológico, a los inculpatorios; sin embargo, debe considerarse también que en el segundo momento, lo obvio es que primero se tratará de ubicar elementos de convicción (destinados a converger en pruebas), y sólo en defecto de estos, se prestará atención a los indicios. Sucede así que cuando se denuncia un hecho o se conoce de cualquier otro modo de él, lo primero que debe verificarse técnicamente es si aquél reviste interés penal o no. Descartar ello, motiva a que se archiven tempranamente las denuncias y los hechos denunciados, lo cual es sumamente útil, para no distraer la atención de las autoridades en noticias que no lo merecen y concentrar esfuerzos, en asuntos que lo requieren. El indicio, en tanto: “indicio inicial” del presunto hecho delictivo, se caracteriza por ser un elemento provisional, pues el carácter delictuoso del hecho deberá confirmarse, para que prospere la investigación. Así, la pistola alejada del cadáver, hace pensar que no se trata de un suicidio, lo presentado como tal. También es indicio cuando haciendo una ronda, se encuentra la puerta abierta de una casa y rota la chapa de la misma. Los indicios antes referidos, cada uno por su lado, son la señal más o menos fundada de un ilícito; pero, evidentemente no constituyen un elemento muy fuerte que defina de todos modos la existencia del delito, sólo justificando la indagación inicial, siendo obvio que admiten que se puedan descubrir elementos en contra de la orientación que generan, por lo que pueden ser contradichos sin problema. Los indicios iniciales, se encuentran en la etapa inicial de la investigación o sea en las diligencias preliminares o en la investigación preliminar; y sólo se vinculan a configurar el carácter delictuoso del hecho. Su importancia es inicial; y no están destinados a permanecer mucho tiempo como la información más relevante del hecho ocurrido, de modo que deben ceder el paso a otra información más directa o completa. El hecho investigado, como hemos expresado, deberá resultar claro que constituye un delito; y, por ello, los indicios de delito, deben ser superados, evidenciando la viabilidad de la investigación, ocurriendo que deben identificarse de inmediato, las evidencias categóricas que demostrarán la ilicitud penal del mismo. De no aparecer tal consolidación, lo obtenido inicialmente, como meros indicios, deberá archivarse. En este trabajo, no nos vamos a referir a los indicios iniciales, sino al indicio dentro del contexto de la prueba indiciaria o mejor, de la prueba a través de la suma de indicios, que vendrían a tratar de conseguirse, a nivel de la investigación preparatoria. Esto último importa entender al indicio en singular o a un conjunto de indicios en plural, en la condición de configurar una convicción suficiente de la autoría del hecho. 6. LOS INDICIOS COMO VÍNCULO DE AUTORÍA Los indicios que se refieren a un presunto autor del hecho, en términos razonables y cronológicos, deben aparecer cuando se ha determinado ya el carácter delictuoso del hecho, y servirán para aperturar la investigación preparatoria, que siempre estará dirigida a tratar de conseguir prueba directa del vínculo (elementos de convicción de autoría) y sólo en defecto de esta, se analizará el peso de los indicios existentes. Por lo demás, aquí cabe anotar que, respecto los indicios de autoría, no todos los que se presenten poseerán la misma importancia definitoria y se podrán clasificar mínimamente en dos y hasta tres tipos. Si hablamos de dos tipos distinguiremos entre los fuertes (antiguos vehementes) y débiles30; y si nos referimos a tres, bastante más realistamente, podremos advertir a los: fuertes, los medianos y los débiles.   Del mismo criterio Neyra Flores, Ob. Cit., p. 695.

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Pedro Angulo Arana En el sentido referido, un elemento no material, digamos algo inusual o que llama la atención, como ciertas actitudes de una persona cercana a la víctima, sólo se proyectan a conformar conjeturas o probabilidades y, por ende, no generan una credibilidad fuerte o explicación suficiente, sino apenas una sospecha inicial o presunciones, sin mayor peso definitorio31, respecto al presunto autor a individualizar. Así, que un esposo o que la pareja femenina de las recientes víctimas de homicidio, no expresen la tristeza que se espera en tales casos, respectivamente, es un indicio; pero, no es muy fuerte para incriminar. Sólo si se sumaran a otros de mayor importancia, podrían tomar más significado y aumentar el peso, para que se concluya de modo coherente, la participación de la persona indiciada en el ilícito. Las denuncias por golpizas, las pericias sicológicas y siquiátricas de los menores hijos de la pareja, afectados por la violencia del padre, los certificados médicos que acreditan lesiones, un proceso penal anterior por lesiones graves, los testigos del barrio, serenos y policías que expresan constantes peleas y amenazas por el marido de la víctima que apareció muerta, de hecho poseen más peso incriminatorio. Sin embargo, revisado el cadáver y presente ya el marido supérstite, mayor peso incriminatorio poseerá: la sangre de la occisa encontrada en los zapatos del marido (quien refirió haber estado en otro lugar), los cabellos de este último en las manos de ella, los arañones del marido en su rostro, el testimonio de quienes sostienen haberlos visto juntos ese mismo día, algunas horas antes de haber sido encontrada ella. En la gran mayoría de los casos, vamos a encontrar que la prueba indiciaria se logra a través de reunir y sumar varios datos o indicios, de regular importancia o peso, de modo que solamente unidos y por no aparecer contra indicios relevantes, llegan a adquirir un peso categórico, siendo capaces de generar la convicción del magistrado juez, respecto la autoría del delito, en defecto de la existencia de prueba directa. Obvio es que el principal tema, deviene a ser la convicción del magistrado, puesto que quienes se sostienen en la prueba indiciaria, pueden estar subjetivamente convencidos de la responsabilidad, pero, de lo que se trata es de transmitir esa seguridad de modo razonable, lógico, coherente y categórico al juez de la causa, para que a su vez él la asuma como suya, y pueda resolver en el sentido que aquella informa. Esta seriedad y rigor, resulta una exigencia sumamente razonable, ya que la convicción de la responsabilidad de los hechos, se deberá deducir de elementos que nunca llegarán a constituir un vínculo directo; y, por tanto, siempre podrá cuestionárseles, tratando de generar dudas, aunque sea en términos teóricos, de modo que la probanza por indicios debe salir airosa, cumpliendo muchos estándares. La prueba por indicios, en principio no está dirigida a la probanza del hecho que es el ilícito penal o el delito en sí mismo, puesto que este debe ser probado primero, para que luego se investigue y trate de demostrar la responsabilidad o autoría, de una persona concreta. Esto ha sucedido siempre, pues el hecho delictivo, en sí mismo, no puede suponerse, sino que tiene que haberse demostrado. En los casos de probanza por pruebas directas, sí puede ocurrir y ocurre, en lo práctico, que los elementos de convicción, que constituyen los datos ciertos que evidencian los hechos, a la vez pueden señalar tanto a la existencia del delito como a la autoría del mismo. Así pues, el testimonio de una o varias personas o un video, pueden dar cuenta tanto de los hechos del homicidio y del robo, respectivamente, como de sus autores. Sólo excepcionalmente, ha ocurrido que también se ha deducido la realidad del hecho criminal. Ello ha ocurrido en Estados Unidos, cuando luego de la desaparición de una persona se consideró la razonabilidad de su asesinato; pero, subsistió le inexistencia del cuerpo del delito, en este caso el cadáver, que nunca fue encontrado y se constituyó en un obstáculo insalvable para lograr la configuración del caso penal. Finalmente, ocurrió que se logró descubrir la escena donde aconteció el homicidio, y debajo del suelo, luego de quitar una alfombra nueva, se encontró una mancha muy grande de sangre, perteneciente a la desaparecida. Luego, un experto acreditó que la mancha dejada, sólo pudo serlo por cinco litros de sangre. De ello se dedujo que había ocurrido un asesinato, pues nadie podía seguir viviendo después de tal desangre.   ANGULO ARANA, Pedro Miguel; La función del fiscal, Jurista editores, Lima, 2007, p. 299-300.

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Los indicios en la prueba indiciaria Así pues, en tal caso, se demostró la existencia del hecho delictivo por indicios, tal como también sucede en los casos de enriquecimiento ilícito, que es un delito que se deduce de la incapacidad para justificar los bienes por el funcionario público. En tal sentido, el desbalance patrimonial, aparece indiciariamente justificando el proceso y la apropiación del patrimonio del estado, se convierte en una presunción. Sin embargo, en lo práctico y general, cuando nos referimos a la prueba por indicios, estaremos vinculados a la probanza no del delito en sí mismo, en tanto hecho, sino de la responsabilidad del autor en aquél. Así pues el indicio o los indicios a tratar serán los datos ciertos y demostrados, que razonablemente puedan vincular de modo indirecto a una persona como autora del hecho. 7. LA FUERZA DEL INDICIO Los indicios iniciales, de que hablamos originalmente, útiles para generar conjeturas, probabilidades y hasta sospechas con mayor o menor razón, respecto la autoría de una persona, pueden servir para justificar el inicio de la investigación preparatoria, si razonablemente se puede anticipar que se conseguirá luego, prueba directa de la responsabilidad o, por lo menos, indirecta. Sin embargo, tales indicios iniciales, de ninguna manera pueden justificar la elaboración de una acusación, pues para que se pueda acusar, deben aparecer o elementos de convicción que constituyan datos directos, esto es los que en puridad se convertirán en prueba directa de los hechos, a través del juicio oral, o un género superior de indicios de autoría, que sumados, podrán constituir una prueba. Así es que en la historia jurídica occidental, cuando se ha pretendido probar por suma de indicios, no se ha hablado únicamente de indicios, sino que se ha distinguido una clase más fiable o importante de aquellos. En tal sentido, se han tratado de ofrecer clasificaciones, respecto la presunta probabilidad de acierto o certidumbre que ofrecían al referir a un presunto autor así como la independencia entre sí mismos. Una antigua clasificación los dividió en tres clases: leves, medianos o probables y vehementes32. Los leves, como su nombre lo indica, nunca posibilitaban una gran proyección, por considerárseles también equívocos, oscuros o dudosos; y nunca podrían haber sustentado una condena. Los vehementes, también denominados graves o urgentes, son los que posibilitaron condenas. En tal sentido, no son indicios débiles o fútiles los que sumados constituyen a la prueba por indicios, sino que cada uno de aquellos, con los cuales se la pretenda configurar, deben ofrecer cada uno ya, una inicial fortaleza. Por eso es que la palabra indicios resulta acompañada, en lo práctico, de otros términos cuando nos referimos a tales: Indicios claros, indicios vehementes, indicios graves y concluyentes. Un indicio es más poderoso que otro, en cuanto del primero se desprenda un vínculo que acerca más al presunto autor con el hecho que se le atribuye. Así, por ejemplo, la amenaza de una persona contra otra, es un indicio que inculpa al que amenazó, si la amenazada resultó muerta; sin embargo, más fuerte como indicio, es la presencia del que amenazó, en el lugar y hora donde más tarde se encontró al cadáver. Algo absolutamente cierto, sin embargo, es que como expresó Escriche33, no es posible generar una tabla o escala en que se fije y aprecie en abstracto el valor de los indicios, y, por tanto, siempre deberán ser analizados y valorados en cada caso particular en que se presenten, pues su peso variará según las circunstancias así como el mismo valor de las combinaciones en las que se presenten. 7.1. Los indicios delictivos fundados En nuestro código, los denominados: “indicios delictivos fundados”, a nuestro entender, configuran a los antiguos: “indicios vehementes” ó “graves”, de modo que en los casos donde normativa y   Diccionario Enciclopédico Hispano Americano, Ob. Cit., p. 838.   Idem, p. 838.

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Pedro Angulo Arana materialmente se presentan los presupuestos que pueden justificar una prisión preventiva, su aparición podrá determinar la existencia de suficiente base, como para que se solicite la prisión preventiva (art. 279, 1 del CPP). Cuando en el artículo 279, 1, se trata sobre el imputado con orden de comparecencia, en contra del cual se reúnen: “indicios delictivos fundados” de encontrarse incurso en los supuestos del artículo 268, entendemos que, además de los otros presupuestos materiales de la prisión preventiva, deben concurrir indicios de autoría: “graves”, como se reclama respecto de los elementos de convicción (art. 268, 1, a del CPP). Nos refuerzan en tal aserto, las expresiones de Pablo Talavera: “Aun cuando el nuevo Código Procesal Penal no exija como requisito de los indicios contingentes que éstos sean graves, como sí lo hace el artículo 192· 2 del Código de Procedimiento Penal italiano, es oportuno precisar que la gravedad de los indicios se refiere al grado de probabilidad que existe entre el hecho indicado y el indicador.”34. Así pues, indicios delictivos fundados es igual a indicios graves, de modo que su proximidad al hecho o el tipo de vínculo, lo presenta como de mayor peso. En esta misma condición clasificamos a los indicios necesarios, que poseen tal fuerza, que por sí solos pueden probar la veracidad del dato indicado. En el Acuerdo Plenario del 2006 se ha reconocido la: “singular fuerza acreditativa” de estos últimos. Resulta evidente que este tipo de indicios, por sus características, en cuanto proximidad o intereses contrapuestos o enfrentamiento radical, entre el autor y la víctima, generan suma confianza en el desarrollo de la inferencia, de modo que, inclusive, cuestionarlos no hace ningún favor a la defensa, sino la hace percibir irrazonable y propicia a la subjetividad. En general, la doctrina resulta conforme en que mediando, por lo menos o como mínimo, dos indicios de los de mayor fuerza, esto es de los graves o fundados, podría darse por probado un hecho de modo indirecto35. La única explicación para que ello sea aceptable, es que los indicios de que hablemos, posean una especial fuerza y el vínculo que permitiera advertir fuera muy próximo y bastante seguro. Así pues, el semen recuperado de la vagina de la violada, cuyo ADN inculpa al imputado, es un elemento con mucha fuerza definitoria; y también la tiene la pericia en la mano del imputado por homicidio, en que se identificó la presencia de bario, plomo y zinc, más aún, si a ello se suma que un vecino, que conoció a ambos de tiempo atrás, los escuchó discutir acaloradamente unos minutos antes del disparo. 7.2 Los indicios delictivos medianos Si bien descartamos que con indicios débiles se pueda sustentar una acusación, a pesar que se presenten por decenas; por el contrario, sí consideramos que con la reunión de indicios de mediana entidad, en una cantidad suficiente, como para generar convicción, se podría generar una prueba indiciaria. Ello ocurriría cuando fueran varios, concurrentes, coherentes y no obrara ningún contraindicio que les afectara. En el caso de una suma vasta de indicios medianos, lo que consideramos que debe convencer no es la fuerza, sino la abrumadora presencia de indicios indicadores de la autoría o la participación, contra los que no obraría contraindicio válido alguno. Si esa fuera la condición en que se presentara la construcción de la prueba por indicios, habría que aceptarla en sus conclusiones. Consideramos que en la práctica, esto se aplica en la probanza de las autorías intelectuales, pues en función de los cuidados de los sicarios, no aparecen nexos directos con el que los contrata; pero, si podrían aparecer muchos indicios, en tanto datos o información indirecta que posibilitará la construcción de una probanza por suma de indicios.   TALAVERA, Ob. Cit., p. 143.   TALAVERA, Ob. Cit. P. 142; Neyra, Ob. Cit., p. 695.

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Los indicios en la prueba indiciaria Tenemos así el caso de un médico en Estados Unidos que contrató a un sicario, para matar a otro oftalmólogo. El autor intelectual llegó a ser condenado primero y luego lo fu el sicario, a pesar que nunca se probó que hubieran estado físicamente reunidos ni para los primeros tratos ni luego para el pago, y lo único que los vinculó si fueron las llamadas telefónicos del sicario al médico. Los indicios que se sumaron, una vez atrapado el sicario que no colaboró en nada, para condenar al médico, fueron: las llamadas entre ambos, antes y después del asesinato, el retiro de diez mil dólares al día siguiente por el médico, testimonios de que el sicario paraba sin dinero y pidiendo prestado, testimonios de que el sicario invitó a amigos, al día siguiente y gastó mucho, el sicólogo presentó al médico como asesino potencial. El sicario fue independientemente incriminado, por una testigo que lo vio vestido como médico, en el lugar donde se dio el homicidio, fue grabado en el hotel donde se hospedó, se encontró su sangre en el vehículo del asesinado, pues lo apuñaló para fingir un asalto, para robar el auto, en el cual se resistió el médico asesinado, y así fue como algunos lo aceptaron al comienzo. Evidentemente, para construir la acusación se debe conocer la relación entre ambos médicos, antes socios, siendo que uno se dedicó a las drogas y fue perdiendo a sus clientes y el otro los ganó, en función de lo cual se generó un odio, pudiéndose apreciar que los espacios vacíos se llenan con expresiones de conducta lógicas, en el sentido de lo que se pretendió y con reglas de la experiencia. 8. INDICIO PROBADO El indicio probado, añade una calidad y también una exigencia al dato que se requiere, el cual, además de las vinculaciones que debe tener con el tema buscado, no debe ser dudoso ni probable solamente ni sólo tener posibilidades de certitud. Tales calidades lo harían inservible para ser base de la prueba por indicios. Tampoco será fruto de una revelación o de una deducción ni de una inferencia ni de probabilidades estadísticas. Así es que el dato indiciario o también hecho base o indiciante36, debe constituir un dato indubitable, que o es notorio o resulta ya demostrado o no es posible que se discuta, no por lo menos con base razonable y seriedad. Ello es así porque el indicio es el punto de partida fundamental para constituir la prueba y, por ello, debe ser una base firme, como para que se realice la inferencia posteriormente. Sobre esto decía Mixán: “Ningún dato de carácter dubitativo puede ser considerado dato indiciario. Quien se atreve a tener como Indicio un dato no identificado exhaustivamente, generará, ab initio, la invalidez de su actividad cognitiva al respecto. En este punto es conveniente recordar el apotegma: la invalidez de origen engendra la de sus consecuencias.”37. No ofrece dudas este aspecto en el caso del indicio necesario, pues como explicaba Mixán, aquél surge de una relación causal que tenga la calidad de exclusiva, única, unívoca, para el caso; y siendo resultado de una conexión causal única, determina una inferencia cuya conclusión también es necesariamente indubitable sobre aquel punto o aspecto del problema que se descubre38. Quien se encarga de construir una prueba por sume de indicios, siempre deberá tener control sobre su propia subjetividad, pues de otra manera, su entusiasmo o la misma necesidad presente en su trabajo, le podría jugar una mala pasada y convencerse de que posee los indicios necesarios para construir la prueba; pero, podría ser que tales indicios no fueran indubitables.

  LÓPEZ ESPINOZA y otros, Ob. Cit., p. 30.   MIXÁN; Indicio Elementos de Convicción de Carácter Indiciario, Ob. Cit., p. 30. 38   MIXÁN; Indicio Elementos de Convicción de Carácter Indiciario, Ob. Cit., p. 61. 36 37

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Pedro Angulo Arana 9. EL INDICIO COMO ELEMENTO DE CONVICCIÓN Apreciamos, desde el punto de vista de los autores que consideran la inexistencia de diferencia entre las denominada prueba directa respecto de la denominada indirecta, que de modo coherente a tal opinión, también consideran que el indicio se constituye en un elemento de prueba (bajo el nuevo código nuestro, elementos de convicción. Tal opinión coincide con la de Florencio Mixán, quien como veremos, opinó lo mismo. Jauchen dice: “Es forzoso que, si tomamos como referencia no el elemento probatorio que se incorpora sino el hecho objeto del proceso, se concluya que todo elemento o dato probatorio será siempre indirecto respecto del segundo. Y que la mayor o menor proximidad en la relación de causalidad o necesidad entre ambos datos, el verificado y el desconocido, responderá sólo al grado de eficacia del elemento comprobado.”39. Jauchen parte de negar que el indicio sea un “medio de prueba”, en cuanto método por el cual el juez obtiene el conocimiento del objeto de prueba, y sostiene que es un “elemento de prueba”, en tanto dato o circunstancia, debidamente comprobada, mediante la producción de un medio de prueba, que lo introduce objetiva y regularmente al proceso, siendo así un elemento de prueba como cualquier otro.40. Por su lado Florencio Mixán, insistiendo en diferenciar al indicio de la prueba indiciaria, en tanto desde el punto de vista óntico y lógico, el primero es la parte y la segunda es el todo, expresaba que según el momento en que se consiga se definirá lo obtenido. Así, en la investigación preparatoria se podrá obtener el Elemento de Convicción de Carácter Indiciario y en el juicio oral, se obtendrá la Prueba Indiciaria41. Lo único que podrá evitar que el indicio que vincula la autoría, se consolide como indicio probado es la aparición del contraindicio que ponga en cuestión la capacidad del indicio para ofrecer información válida y definitoria, respecto un hecho alejado, requiriendo por ello un mayor esfuerzo de concatenación de inferencias, para explicar con suficiencia la autoría de un hecho. Así es que un testigo de la compra del arma con que se asesinó, sólo vincula de modo indirecto y presuntivo al comprador, como posible autor. Igualmente, la grabación de una persona saliendo de una habitación donde luego se encuentra el cadáver de otra persona, vincula al grabado saliendo, de modo indirecto, como el presunto autor del homicidio; pero, en ambos casos, se podrá hacer descargos. El penúltimo podrá presentar la denuncia por la sustracción del arma que había adquirido, y el último podrá presentar una grabación donde otra persona sale antes que él de la habitación y sólo posteriormente a tal hecho, se aprecia que él había ingresado y después salido. Adicionalmente, el último podría presentar una pericia que demostraría que la primera grabación fue manipulada y alterada. Todo aquello que es útil para descargar, respecto la presunta responsabilidad, se le denomina: contraindicio. Esta última figura no es nada más y nada menos, que la información apta para descartar razonablemente la fortaleza del indicio inculpatorio, como elemento suficiente que vincule la presunta autoría. Se produce así la aparición de un contrapeso que invalida el significado de lo que debía ser el punto de partida. Obvio es que el contrapeso dirigido contra la información ofrecida por el indicio, no lo podría lograr algo que no fuera pertinente, así la “prueba de lo contrario”42, se dirige a acreditar la inexistencia del hecho inferido; mientras que la denominada contraprueba, ataca al indicio mismo, en algo central o relevante, desvirtuándolo e impidiendo la formación de la presunción. García Cavero afirma: “Dentro de las contrapruebas cabe distinguir entre contraprueba directa y contra prueba indirecta. La primera apunta a refutar inmediatamente la base probatoria del indicio, mientras que la segunda persigue la prueba directa de otros hechos que, por su incompatibilidad con el indicio o los indicios sobre los que se asienta la presunción, hace decaer la fuerza probatoria de estos.”43.     41   42   43   39 40

JAUCHEN, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 30 a 31. Idem, p. 31. Mixán, Ob. Cit., p. 24 GARCÍA CAVERO, Percy; La prueba por indicios en el proceso penal, INCIPP, Lima, 2010, p. 101. García Cavero, Ob. Cit., p. 101.

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Giulliana Loza Avalos(*) EL DERECHO A NO SER TRATADO COMO CULPABLE MIENTRAS NO EXISTA SENTENCIA CONDENATORIA FIRME Comentarios a propósito del D.S. N° 05-2012-JUS

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL PRINCIPIO DE INOCENCIA O DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. 3. LA PRESENTACIÓN PÚBLICA DE LOS DETENIDOS. 4. LA EXPOSICIÓN MEDIÁTICA. 5. LA INFORMACIÓN DE LA IDENTIDAD DEL IMPUTADO A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN. 6. EN CUANTO A LA NECESIDAD DEL D.S. N° 05-2012-JUS. 6. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN El 23 de febrero de 2012, el Ejecutivo publicó el Decreto Supremo N° 005-2012-JUS (en adelante D.S. N° 005-2012-JUS), a través del cual se derogó el D.S. N° 01-95-JUS que prohibía a la autoridad policial la presentación pública de los detenidos con motivo de la comisión de cualquier delito1. La decisión del Ejecutivo, conforme se expone en el considerando del D.S. N° 005-2012-JUS, se enmarca en “la lucha frontal contra la criminalidad organizada” que “exige indefectiblemente la adopción de medidas concretas destinadas a afrontar de la manera más efectiva posible a los responsables de los diversos actos ilícitos que afectan la estabilidad socio-económica y que socavan las bases mismas del orden jurídico-social”. De esta manera, en el dispositivo en comento se considera que para ello “las agencias de control penal requieren contar con los mecanismos que permitan combatir eficazmente el delito y el crimen organizado”. Si bien esta disposición se enmarca en la lucha contra la criminalidad organizada, lo cierto es que sus efectos no se circunscriben a esta sino que, al derogarse el D.S. N° 01-95-JUS, se abarca también a los demás tipos penales. De ahí que, la Policía tendría la potestad de presentar públicamente a los detenidos por la comisión de cualquier delito, desde un hurto simple hasta a quien es sindicado como líder terrorista. Quedará, pues, a discreción de esta agencia de control penal decidir en qué casos procederá a tal presentación y en cuáles no. Sin embargo, cabe preguntarnos si esta disposición contraviene el ordenamiento procesal penal y si, además, lesiona el principio constitucional de presunción de inocencia. 2. EL PRINCIPIO DE INOCENCIA O DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA La inocencia es un concepto referencial que solo toma sentido cuando existe alguna posibilidad de que una persona pueda ser culpable. La situación normal de los ciudadanos es de “libertad”2. Cualquier acto imputativo inicial que importe sindicar, mencionar, aludir, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, instigador o encubridor de un delito es idóneo para que una persona ejerza los derechos constitucionales y procesales de los que goza todo imputado en un proceso penal3.

Abogada. Directora de Alerta Informativa http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/. Asociada del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). 1   D.S. N° 01-95-JUS exceptuaba de esta prohibición a los implicados por delito de traición a la patria que pertenecieran al grupo dirigencial de una organización terrorista, sea en calidad de líderes, cabecilla, jefes u otras equivalentes, que se encontrasen debidamente identificados como tales por la autoridad policial 2   BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal. 2005, pp.123 y 124. 3   JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Editorial Rubinzal – Culzoni. Editores. Buenos Aires, 2005, p. 15. (*)

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Giulliana Loza Avalos El artículo 2 inciso 24 literal “e” de nuestra Constitución Política dispone que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”4. Este principio constituye una directriz que prohíbe tratar o presentar al imputado como culpable, mientras no exista sentencia condenatoria firme que declare su responsabilidad, en base a prueba válida, legítimamente obtenida y suficiente5. El imputado debe ser considerado inocente (su estado y situación jurídica de inocente) hasta que no se demuestre fehacientemente su culpabilidad y se declare su condena en sentencia firme. Este principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino antes bien, que no puede ser tratado como culpable hasta la decisión que pone fin al procedimiento condenándolo6. No importa realmente una “presunción” de inocencia, sino un estado jurídico según el cual el imputado es inocente hasta tanto no exista en su contra una condena firme7. Este estado hace que el imputado sea merecedor de ser tratado como inocente durante todo el proceso penal. De ahí que, este principio debe considerarse como una “verdad interina” que el legislador concede a priori a todos los justiciables mientras no se demuestre ni exponga suficiente y válidamente lo contrario8. En todo caso, “presumir inocente”, “reputar inocente” o “no considerar culpable” significan exactamente lo mismo9. De lo que trata este principio es que, desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito este debe ser tratado como inocente y, en esta condición debe estar durante todo el proceso, hasta que se expida una sentencia definitiva que declare su culpabilidad y le imponga una sanción. De esta manera, la situación jurídica del imputado será la de inocente, hasta que en sentencia firme se declare su culpabilidad. Así, cuando se encuentre detenido (sea por la autoridad policial en flagrancia u orden judicial antes de iniciarse formalmente una investigación fiscal), cuando hubiera sido aprehendido vía arresto ciudadano, cuando hubiera sido citado en calidad de imputado dentro una investigación preliminar o una investigación preparatoria formalizada, cuando hubiera sido querellando o denunciado sin que aún no se inicie del proceso, etc.; en todas estas condiciones la persona siempre deberá ser considerada y tratada como inocente, nunca como culpable. 3. LA PRESENTACIÓN PÚBLICA DE LOS DETENIDOS Conforme se ha expuesto, el imputado tiene la condición de inocente hasta que, en una sentencia firme, se determine y demuestre que es responsable de la comisión de un delito. Hacer lo contrario implicaría adelantar los efectos de una sanción penal antes de una sentencia e incluso antes de iniciarse el proceso penal. Para quebrar el estado de inocencia se requiere comprobar suficientemente la culpabilidad y declararla así en sentencia judicial firme, producto de un debido proceso. El derecho de toda persona a que se presuma su inocencia hace referencia no sólo al trato que debe recibir en los tribunales y a la evaluación de las pruebas, sino también al trato que recibe antes del juicio. Se aplica a los sospechosos, antes de la formulación de cargos penales, y continúa aplicándose hasta el momento en que se confirma la declaración de culpabilidad en la apelación final10. La presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen   En el ámbito internacional, este principio tiene reconocimiento en diversas Declaraciones de derechos humanos, así, por ejemplo, el artículo 11 inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 8 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el principio 36.1 del Conjunto de Principios para la Protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, la regla 84.2 de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos, el artículo 6 inciso 2 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, el artículo 7.1.b de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y los Pueblos (Carta de Banjul), el artículo 21.3 del Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario en la ex- de Yugoslavia, el artículo 20.3 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, entre otros, consagran el principio de presunción de inocencia. 5   ORÉ GUARDIA, Arsenio. Principios del proceso penal. Editorial Reforma, Lima, 2011, p. 64. 6   MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. T.I. Fundamentos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 492. 7   JAUCHEN, Eduardo. Ob. Cit., p. 106. 8   ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. Cit. p. 65. 9   MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 491. 10 AMNISTIA INTERNACIONAL. Juicios justos. Madrid, 1998, p. 182. http://www.amnesty.org/fr/library/asset/ POL30/002/1998/fr/af932e5c-d9b1-11dd-af2b-b1f6023af0c5/pol300021998es.pdf 4

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El derecho a no ser tratado como culpable mientras no exista sentencia condenatoria firme la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso11. Significa asimismo que las autoridades tienen el deber de prevenir que los medios de comunicación y otros sectores sociales poderosos influyan sobre el resultado de un proceso pronunciándose sobre el fondo de la cuestión12. Es por ello que tratar y/o presentar como responsable a una persona antes de ser condenada o, más aún, antes de que se inicie un proceso penal en su contra, afecta la presunción de inocencia. La situación jurídica y estado del imputado, incluso, si se encuentra detenido preventivamente es la de inocente; no puede ser considerado aún responsable ni presentado como tal, pues antes se debe verificar que se trate de una detención, por ejemplo, en flagrante “delito”, esto es, que se hubiera advertido que la conducta del agente es típica (tipo del injusto: tipicidad y causa de justificación), en tanto que la finalidad cautelar de la detención por flagrancia reduce la exigencia a la comprobación del tipo objetivo del injusto13, o que el reconocimiento de responsabilidad no hubiera sido producto de métodos de interrogatorio prohibidos (como por ejemplo con tortura)14. En este contexto, el D.S. N° 05-2012-JUS lesionaría el principio constitucional de inocencia, pues faculta a la Policía a presentar públicamente a los detenidos, sin tener en consideración que contra estos no existe aún una condenada firme o que, incluso, no existe proceso penal abierto en su contra. Así, cuando la disposición en comento se refiere, en su considerando, a los “responsables de los diversos actos ilícitos” está comprendiendo indebidamente en esta categoría a los detenidos, que aún no tiene la condición de condenado y por tanto no se le puede considerar aún responsable. Solo luego de una sentencia condenatoria firme emitida dentro de un debido proceso se puede considerar a una persona “responsable” de un delito. Nunca antes, pues eso atentaría contra el principio de inocencia o presunción de inocencia. Esto se agrava aún más, si como hemos presenciado en recientes ocasiones, los detenidos son presentados públicamente con una vestimenta idéntica, cual uniforme, frente a una fila de periodistas, cual conferencia de prensa. Esta posibilidad ha sido cuestionada por la Comisión de la Verdad y Reconciliación (en adelante CVR) que, en su informe estableció que el principio de presunción de inocencia “determina que ninguna autoridad policial, fiscal o judicial puede hacer declaraciones acerca de la culpabilidad del investigado”. De esta manera, refiriéndose a la práctica policial de presentar públicamente, ante los medios de comunicación, y con traje a rayas, a todas las personas investigadas por los delitos de terrorismo y traición a la patria, señalándolos como integrantes de los grupos terroristas, la CVR consideró que “no cabe duda que esta práctica, que no tenía ningún tipo de sustento o fundamento legal y que constituye un trato degradante, fue violatoria del principio de la presunción de inocencia y afectó los derechos de aquellas personas sometidas a dicha práctica, así como su condición en el curso de los procesos judiciales seguidas en su contra”15. De ahí que toda presentación (pública o no) de un detenido otorgándole la calidad o condición de “responsable” o “culpable” de la comisión de un delito, atenta flagrantemente contra el principio de presunción de inocencia, si antes no ha sido declarado como tal en sentencia firme. Distinto sería el caso informar de la investigación o del proceso que se estuviera realizando, pero nunca calificando al imputado como culpable. Lo que se prohíbe es una calificación e información prematura de culpabilidad. Comité de Derechos Humanos, Observación General 13, párr. 7. http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/ html/informes/onu/cdedh/Observacion%20Gral.%2013%20Art.%2014%20PDCP.html 12 AMNISTIA INTERNACIONAL. Ob. Cit. p. 183. 13 ALCOCER POVIS, Eduardo. La detención en caso de flagrante delito y el derecho penal. http://www.incipp.org.pe/index. php?mod=documento&com=documento&id=380. El autor considera que “El Policía ex ante valora lo que observa, le da un sentido (criminal) al hecho. Solo así se puede decir que inicialmente el sujeto ha vulnerado una norma de determinación (prohibición o mandato). Esta primigenia imputación es uno de los fundamentos de este tipo de detención. 14 Conforme lo expone ROXIN refiriéndose al principio de formalidad del procedimiento penal “aunque la sentencia consiga establecer la culpabilidad del acusado, el juicio solo será adecuado al ordenamiento procesal (principio de formalidad), cuando ninguna garantía formal del procedimiento haya sido lesionada en perjuicio del imputado. En un procedimiento penal propio del Estado de Derecho, la protección del principio de formalidad no es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz jurídica”. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. 2003, p. 2. Agrega el profesor alemán que “el fin del proceso tiene naturaleza compleja: la condena del culpable, la protección del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurídica de la decisión. Todas estas exigencias son igualmente significativas para una comunidad organizada desde el punto