Labor 2/2018 by Pacini Editore

2018 LABOR 2

ABOR Il lavoro nel diritto

issn 2531-4688

marzo-aprile 2018

Rivista bimestrale

D iretta da Oronzo Mazzotta

www.rivistalabor.it

IN EVIDENZA Retroattività e diritti del lavoro Riccardo Del Punta

Novità in tema di whistleblowing Vincenzo Ferrante

Il controllo sui lavoratori nell’uso di internet e della comunicazione elettronica Cinzia Carta

Giurisprudenza commentata Maria Paola Monaco, Chiara Bovenga, Simone D’Ascola, Anna Zilli

Pacini

Indici

Saggi Riccardo Del Punta, Retroattività e diritti del lavoro......................................................................... p. 133 Vincenzo Ferrante, Novità per il settore pubblico e privato in tema di whistleblowing....................... » 145 Cinzia Carta, I limiti al potere di controllo sui lavoratori nell’uso di internet e dei servizi di comunicazione elettronica: per un diritto alla moderazione............................................................. » 173

Giurisprudenza commentata Maria Paola Monaco, Nullità, conciliazione e riconoscimento di mansioni superiori nel pubblico impiego privatizzato.......................................................................................................................... » 199 Chiara Bovenga, La prova presuntiva nell’accertamento della natura discriminatoria e antisindacale di un trasferimento collettivo di lavoratori iscritti a un sindacato.............................. » 209 Simone D’Ascola, Appunti sulla questione di costituzionalità del licenziamento a tutele crescenti.... » 225 Anna Zilli, Demansionamenti vecchi e nuovi, tutti ricompresi nel Jobs Act....................................... » 239

Indice analitico delle sentenze Discriminazioni – Discriminazione sindacale – Trasferimento lavoratori iscritti – Art. 28 d.lgs. n. 150/2011 – Prova presuntiva – Azzeramento iscritti sindacato in sede – Mancata riassegnazione mansioni originarie – Trasferimento dirigenti RSU senza nulla osta – Art. 28 st. lav. – Condotta antisindacale – Sussistenza (Trib. Ivrea, 19 ottobre 2017, con nota di Bovenga). Impiego pubblico contrattualizzato – Attribuzione illegittima di mansioni superiori in transazione sottoscritta davanti alla DRL – Potere di annullamento in autotutela – Sussistenza (Cass., 13 ottobre 2017, n. 24216, con nota di Monaco). – Attribuzione di mansioni superiori – Presupposti – Insussistenza – Conseguenze (Cass., 13 ottobre 2017, n. 24216, con nota di Monaco). Lavoro (rapporto di) – Ius variandi – Demansionamento – Illecito permanente – Tempus regit actum (Trib. Milano, 21 luglio 2017, con nota di Zilli). Licenziamenti – Apparato sanzionatorio – Tutele crescenti – Effettività e dissuasività – Carenza – Incostituzionalità – Rinvio alla Corte Costituzionale (Trib. Roma, 26 luglio 2017, con nota di D’Ascola). Indice cronologico delle sentenze Giorno

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Autorità 2017 Luglio Trib. Milano Trib. Roma Ottobre Cass., n. 24216 Trib. Ivrea

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Notizie sugli autori

Chiara Bovenga – collaboratrice di cattedra presso l’Università di Milano-Bicocca Cinzia Carta – dottoressa di ricerca nell’Università di Bologna Simone D’Ascola – dottorando di ricerca nell’Università degli Studi di Verona Riccardo Del Punta – professore ordinario nell’Università degli Studi di Firenze Vincenzo Ferrante – professore ordinario nell’Università Cattolica del Sacro Cuore Maria Paola Monaco – ricercatrice nell’Università degli Studi di Firenze Anna Zilli – ricercatrice nell’Università degli Studi di Udine

Saggi

Riccardo Del Punta

Retroattività e diritti del lavoro Sommario : 1. Premessa. – 2. La normale irretroattività della disciplina lavoristica. – 3. Norme lavoristiche retroattive. – 4. Norme lavoristiche di interpretazione autentica. – 5. Norme lavoristiche a efficacia differita. – 6. Norme lavoristiche a salvaguardia di interessi acquisiti.

Sinossi. Il contributo esamina le diverse possibili dimensioni che i problemi di diritto intertemporale possono assumere nel diritto del lavoro. Dopo una premessa sulla normale irretroattività della disciplina lavoristica, vengono sottoposte ad analisi, con riferimenti alla giurisprudenza costituzionale e della Corte di cassazione, le norme lavoristiche retroattive e quelle di interpretazione autentica. L’esame viene poi esteso alle norme a efficacia differita, e alle norme rivolte a salvaguardare interessi (piuttosto che diritti) acquisiti. Abstract. The essay examines the various implications that inter-temporal law problems can take in labor law. After a premise on the normal non-retroactivity of the labor legislation, the retroactive labor rules and those of authentic interpretation are analyzed with reference to the case law coming from the Constitutional Court and the Supreme Court. Parole chiave: Diritto del lavoro – Principio di irretroattività delle norme lavoristiche – Giurisprudenza

1. Premessa. Quando una disciplina entra in una fase di forti cambiamenti, come è accaduto al diritto del lavoro da 20-25 anni a questa parte, per una serie di ragioni di adattamento alla globalizzazione e alla rivoluzione tecnologica, sulle quali non intendo soffermarmi in questa sede, le questioni di diritto intertemporale crescono di importanza e divengono sovente cruciali. Diviene cruciale, cioè, la gestione, da parte degli interventi legislativi di riforma, della loro proiezione temporale, in particolare rispetto all’eventuale interesse a sottrarsi a tali riforme, ove esse siano peggiorative degli standard di trattamento acquisiti o (tanto basta) vengano percepite come tali. Un problema che non si pone, invece, in caso di riforme acquisitive, come sono state, fino a un certo momento, quelle del diritto del lavoro.

Riccardo Del Punta

Sempre a livello di premessa, occorre altresì tener presente che nel diritto del lavoro i problemi di diritto intertemporale si pongono più frequentemente, e aggiungerei fisiologicamente, che in altri rami del diritto, in virtù dell’esistenza dei contratti collettivi, che tanta parte rappresentano della normativa del lavoro, e che sono per loro natura a tempo, dunque soggetti a continui rinnovi e integrazioni. In questo flusso contrattuale, problemi di gestione del passaggio da un regime a un altro si pongono sempre. Basti dire che i c.c.n.l. sono di solito retroattivi, anche perché vengono regolarmente stipulati con ritardo rispetto alla scadenza di quelli che vanno a sostituire. E’chiaro, altresì, che nella misura in cui questi interventi si risolvono in una differenziazione di regimi in ragione di qualche dato temporale quale la data di assunzione, come spesso accade sia nella legge (ad es., nel d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23) che nella contrattazione collettiva, essi entrano tendenzialmente in tensione con il principio di eguaglianza, e debbono essere sottoposti allo scrutinio di ragionevolezza.

2. La normale irretroattività della disciplina lavoristica. Date queste premesse, va detto che il diritto del lavoro, inteso come diritto del rapporto individuale di lavoro, non è un grande frequentatore della retroattività tecnicamente intesa1. Ciò per la semplice ragione che, in linea di massima, non ne ha bisogno. La relazione contrattuale di lavoro si snoda, infatti, come relazione continuativa di durata, il cui funzionamento è scandito da una serie reiterata di atti gestionali. Pertanto, di solito non v’è necessità, affinché la norma subentrante abbia l’impatto desiderato, di intervenire retroattivamente sugli effetti di un atto o di un comportamento istantaneo e già posto in essere, bensì è sufficiente lasciar agire la norma su quella porzione di relazione obbligatoria che si svolge a partire dall’entrata in vigore della norma stessa. Si prenda ad esempio il nuovo art. 2103 c.c., come riscritto dal d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, il quale ha ampliato l’area di esercizio fisiologico dello ius variandi (sostituendo il parametro dell’equivalenza con quello dell’appartenenza al medesimo livello di inquadramento), modificando dunque i termini di quel che si intende per demansionamento. Il che potrebbe comportare che un demansionamento iniziato prima dell’entrata in vigore della norma – atteso che esso, quando c’è, si reitera ogni volta che viene resa una nuova frazione della prestazione lavorativa –, ha cessato di esserlo una volta entrato nel cono temporale di applicazione della novella. In un caso del genere siamo di fronte, in piena armonia con l’art. 11 prel., a una normale irretroattività della norma, la quale va a disporre su un avvenire che è poi quello della dinamica esecutiva del contratto, senza che invece rilevi, fatta salva una diversa disposizione, il momento di stipulazione del contratto stesso.

In generale, v. Satta, Irretroattività degli atti normativi, in EGT, XVII, 1989.

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Non diverso, del resto, è l’atteggiarsi temporale della norma sotto il profilo temporale quando essa concerne un atto gestionale una tantum, che venga adottato dopo l’entrata in vigore della stessa. È ad esempio il caso di un atto quale il licenziamento, che si colloca addirittura nella fase terminale del rapporto. In effetti, quando è stato riformato l’art. 18 dello statuto dei lavoratori, da parte della l. n. 92/2012, il nuovo testo ha trovato applicazione a tutti i licenziamenti disposti dopo l’entrata in vigore della riforma, cioè il 18 luglio 2012, pur se relativi a lavoratori già in forza, e magari da molti anni, all’azienda. Scelte analoghe erano state adottate in occasione di precedenti riforme del disposto, come quella di cui all’art. 1 della l. n. 108/1990, con la differenza che si era trattato di interventi rafforzativi del regime sanzionatorio. Parallelamente, per le controversie relative a “vecchi” licenziamenti ante-2012 che ancora si trascinano, ad esempio in uffici giudiziari con un forte arretrato, ha continuato a valere il “vecchio” art. 18, anche nel caso che il licenziamento sia stato impugnato dopo l’entrata in vigore della legge di riforma, ferma restando, in tale evenienza, l’applicazione del rito Fornero. Dopo di che, a dispetto della chiara volontà manifestata dal legislatore, nella prima esperienza applicativa si è assistito a pur isolati tentativi dei datori di lavoro di lucrare l’applicazione della nuova, più flessibile, disciplina sanzionatoria, anche con riferimento a licenziamenti pregressi ma ancora sub iudice. A essi ha intimato uno scontato stop la Cassazione, che nella pronuncia 9 gennaio 2014, n. 301, ha affermato che “il principio dell’irretroattività della legge… (qui non derogato) fa sì che la nuova legge non possa essere applicata, oltre ai rapporti giuridici esauritisi prima della sua entrata in vigore, a quelli sorti anteriormente e ancora in vita (leggi: licenziamenti già intimati) ove, in tal modo, si disconoscano gli effetti già verificatisi nel fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze future di esso; ed è appunto questa l’ipotesi del licenziamento già giudicato illegittimo”. Non diverso, al di là delle apparenze, è stato il criterio adottato per la normativa processuale che ha accompagnato la riforma dell’art. 18, cioè il cd. rito Fornero, che è stata dichiarata applicabile (art. 1, comma 67, l. n. 92/2012) a tutte le controversie instaurate dopo l’entrata in vigore della legge, anche se relative a impugnative di licenziamenti disposti anteriormente: l’unica differenza, rispetto alla corrispondente normativa sostanziale, è l’atto giuridico rilevante, che non è qui il licenziamento, bensì l’atto di instaurazione del processo. La l. n. 92/2012, tra l’altro, ha seguito un identico criterio allorché ha ridotto (art. 1, comma 39) i termini di decadenza per l’impugnativa stragiudiziale e giudiziale del licenziamento, ma esclusivamente in relazione ai licenziamenti intimati dopo l’entrata in vigore della legge. Come vedremo tra breve, è stata invece di segno diverso, nella medesima materia, la scelta del legislatore del Jobs Act, che è andato oltre l’irretroattività scegliendo di garantire il regime acquisito. Ma, prima di arrivare a questo, occorre domandarsi: ma allora il diritto del lavoro non ha mai fatto ricorso alla retroattività? Passo, con questo interrogativo, alla seconda parte della mia esposizione.

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3. Norme lavoristiche retroattive. In una serie di significative situazioni le norme lavoristiche hanno invece agito, o tentato di agire (perché non sempre, alla fine dei giochi, ce l’hanno fatta), in modo retroattivo sui rapporti reali. Spesso ciò è accaduto di fronte a contenziosi seriali, ritenuti troppo onerosi o per le imprese o per le amministrazioni pubbliche. Il legislatore è intervenuto, in taluni di questi casi, per apprestare norme che ponessero limiti a questi oneri. Il caso paradigmatico è stato quello dell’art. 32, comma 5, l. n. 183/2010, detta anche “norma Poste”, ed oggi trasposta nel d.lgs. n. 81/2015, che di fronte al proliferare del contenzioso su contratti a termine quasi sempre ritenuti illegittimi, come appunto quelli delle Poste, e alle pesanti conseguenze economiche di tale contenzioso (poiché la “conversione” del contratto a termine illegittimo si trascinava dietro il risarcimento integrale dei danni derivanti dalle retribuzioni non percepite negli intervalli tra più contratti, nonché durante il tempo del processo), ha stabilito che tali conseguenze dovessero essere regolate secondo una penale compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. Un importo che, al lume di leggi successive, potrebbe sembrare già generoso, ma che all’epoca fu criticato dai più come una decurtazione di diritti reputati sacrosanti. Non c’è dubbio che, stando ai normali criteri di irretroattività, questa norma avrebbe dovuto applicarsi soltanto ai contratti stipulati dopo la sua entrata in vigore. Ma non era questo il suo target, per cui fu dichiarata applicabile (art. 32, comma 7) “a tutti i giudizi”, e dunque ai giudizi già pendenti, ed evidentemente relativi a contratti vecchi, nonché ai giudizi da instaurare, relativi a contratti tanto nuovi quanto vecchi. Non ne sono stati toccati soltanto i giudizi già esauriti, ma con l’importante precisazio2 ne , a superamento di un argomento esegetico di segno contrario, che la norma retroattiva è invocabile per la prima volta anche in Cassazione, con il corollario di ritenere ammissibile un ricorso per cassazione ex art. 360, n. 3, c.p.c. per violazione della legge sopravvenuta, fermo l’unico limite del giudicato già formatosi. Per dare l’idea, nel procedimento in questione è stata applicata una norma del 2010 a contratti a tempo determinato intercorsi tra un dipendente e la RAI dal 1988 al 2000, ma il giudizio sui quali non si era ancora concluso. Per giunta, su questa norma già retroattiva è stata successivamente innestata una norma interpretativa (art. 1, comma 13, l. n. 92/2012) che ha affermato, superando ogni residuo dubbio giurisprudenziale, che la penale in questione esaurisce tutte le conseguenze economiche del contratto a termine illegittimo. Ora, su tutto questo si è avuto un importante incidente di costituzionalità, definito da C. cost. 11 novembre 2011, n. 303, che pur essendo applicativa di indirizzi già noti nella giurisprudenza della Consulta, ha rappresentato da allora un importante punto di riferimento nella prospettiva giuslavoristica.

Cass., sez. un., 27 ottobre 2016, n. 21691.

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La Corte ha affrontato in modo specifico, essendone stata investita da vari giudici tra cui soprattutto il Tribunale di Trani, la questione della retroattività della normativa di cui all’art. 32, l. n. 183/2010, escludendone la fondatezza sotto due principali profili. Il primo è quello dell’art. 24 Cost., in riferimento alla denunciata lesione delle attribuzioni costituzionali dell’autorità giudiziaria. Tale lesione è stata esclusa, atteso che, con la norma in esame, il legislatore non ha vulnerato le attribuzioni del potere giudiziario, giacché, forfetizzando il risarcimento spettante al lavoratore invalidamente assunto a termine, “si è mosso legittimamente sul piano delle fonti, senza ingerirsi nella specifica risoluzione delle concrete fattispecie in contenzioso”. Giustamente diverso, per incidens, era stato il destino (illegittimità) riservato da C. cost., 14 luglio 2009, n. 214, a una norma di scopo, inserita nella previgente disciplina del lavoro a termine, e sempre motivata dal problema Poste, che in qualche modo era stata la prova generale dell’art. 32: mi riferisco all’art. 21, comma 1-bis, d.l. n. 112/2008, conv. con modificazioni con l. n. 133/2008, il quale aveva previsto un indennizzo oltretutto più basso, tra 2,5 e 6 mensilità, per la medesima ipotesi di invalidità del contratto a termine, ma l’aveva dichiarato applicabile, con una grossolana irragionevolezza che è stata stigmatizzata dalla Corte, ai soli giudizi in corso. Tornando all’art. 32 e al relativo giudizio di costituzionalità, C. cost. n. 303/2011 ha esaminato, disattendendolo, anche il profilo di legittimità inerente all’asserita violazione, a causa della retroattività della norma, dell’art. 6, comma 1, della Cedu, che prevede, com’è noto, il diritto a un equo processo. La Corte costituzionale è partita, a tal proposito, dall’interpretazione della Cedu offerta dalla Corte EDU (che pure, com’è noto, la Consulta si prende il diritto di reinterpretare a propria volta onde evitare che ne insorgano contraddizioni con la nostra Carta costituzionale), in riferimento alle “ragioni imperative di interesse generale” che possono giustificare un’ingerenza legislativa nell’amministrazione della giustizia. Ebbene, la Corte ha ravvisato la sussistenza di queste ragioni, sia per essere la normativa in questione di carattere generale, sia perché – e mi pare un’affermazione importante – l’identificazione delle ragioni imperative è lasciata alla discrezionalità politica dello Stato, e qui in fondo si trattava, come notato dalla pronuncia, soltanto di una razionalizzazione, intesa come forfetizzazione, del regime di liquidazione del danno. Ma questo indirizzo è stato applicato dalla Corte anche in altre vicende, nelle quali venivano in gioco interessi legati alla finanza pubblica, naturalmente da soppesare nel giudizio di ragionevolezza alla luce delle modalità di intervento della norma: si prenda il complicato caso della norma abolitiva della vice-dirigenza pubblica, che oltretutto impattava (ma senza incidere sul giudicato) su un complicato contenzioso innanzi al Tar Lazio, e rispetto alla quale è stata disattesa la questione che era stata sollevata per asserita invasione della funzione giurisdizionale3. Questo non significa che, dal bilanciamento, a fronte di una norma retroattiva l’interesse pubblico al contenimento della spesa esca sempre come quello prevalente: si faccia il

Si veda C. cost., 3 ottobre 2016, n. 214.

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caso di una norma della legge di stabilità 2013 che aveva ridotto retroattivamente l’importo dei trattamenti economici spettanti, nel comparto Scuola, agli assistenti amministrativi incaricati di svolgere mansioni superiori4. Per completezza di analisi, debbo però aggiungere che i giochi di retroattività non si esauriscono in norme come quelle che ho sommariamente ricordato. Mi concedo ancora due esempi, entrambi tratti dalla l. n. 92/2012. La disposizione di cui all’art. 1, comma 41, di tale legge, ha previsto una retroattività negoziale ex lege, stabilendo che in caso di procedura preventiva al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, o a quello disciplinare, qualora si arrivi all’intimazione del recesso gli effetti dello stesso retroagiscono alla data iniziale della procedura, così da impedire che gli effetti di un’eventuale malattia sopravvenuta del lavoratore paralizzino l’efficacia del licenziamento stesso. Una vicenda ancor più singolare è quella del nuovo comma 3 dell’art. 18, statuto dei lavoratori, il quale ha previsto che, in caso di richiesta dell’indennità sostitutiva di 15 mensilità spettante al lavoratore in alternativa alla reintegrazione in servizio, il rapporto si estingue alla data della richiesta e non a quella dell’effettivo pagamento dell’indennità. Questa norma è stata emanata, ma senza retroattività di effetti, per rovesciare una giurisprudenza di segno opposto. È accaduto, peraltro, che a seguito della sua emanazione la giurisprudenza ne ha tratto lo spunto per mutare orientamento (e si trattava, in effetti, di un orientamento assurdo), andando in tal modo a incidere anche su giudizi ancora pendenti.

4. Norme lavoristiche di interpretazione autentica. Il medesimo modello di giudizio è stato più volte applicato anche a norme di interpretazione autentica, che non sono mancate, nel diritto del lavoro, soprattutto in relazione alla tutela degli interessi finanziari pubblici, particolarmente pressanti in questa stagione. Ma anche, va aggiunto, a tutela di particolari categorie più o meno forti a livello lobbistico. Il che forse permette di ridimensionare, come in diverse occasioni ha invitato a fare, tra le righe, la Corte costituzionale, l’importanza della distinzione tra norme di interpretazione autentica e norme retroattive innovative, visto che, alla fine, si tratta sempre di dare un’adeguata giustificazione alle une e alle altre, a condizione che entrambe si rivolgano alla norma (al “modello normativo”), per precisarne il significato, e non al giudice. Certo è che una norma interpretativa che è in realtà una norma innovativa sotto mentite spoglie parte, per così dire, in salita, a causa della sua congenita opacità. Mi pare il caso, ad esempio, della norma (art. 40, comma 1-bis, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, conv. con legge 9 agosto 2103, n. 98), che, pretendendo di interpretare autenticamente una disposizione precedente sulle proroghe delle assunzioni a termine nelle fondazioni lirico-sinfoniche, vi si è in realtà sovrapposta, così da sancire un divieto generale di con-

Si veda C. cost., 20 maggio 2016, n. 108.

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versione dei contratti a termine stipulati da queste Fondazioni, che è stato ritenuto privo di una ragionevole giustificazione5. Il campione delle vicende segnate da norme di interpretazione autentica è, comunque, la complessa vicenda del personale ATA della Scuola, trasferito dagli enti locali nei ruoli statali. Senza neppur provare a ricostruire il dipanarsi di questo romanzo giudiziario, basti ricordare che vi ha giocato un ruolo decisivo la sentenza Agrati e altri c. Italia, del 7/28 novembre 2011, della Corte EDU, che ha condannato l’Italia essenzialmente per violazione del già evocato art. 6, comma 1, della Cedu – chiamato in causa anche perché, in quel caso, lo Stato era parte in causa, nella veste di pagatore – ed è stato ritenuto violato, quindi, il principio della parità delle armi nel processo. Al riguardo, peraltro, concordo con una chiosa di Remo Caponi, allorché ha osservato, a commento della vicenda6, che al di là del richiamo ai principi del giusto processo e dunque al tema dell’invadenza legislativa nella funzione giudiziaria, alla fine il problema era quello di un bilanciamento sostanziale (e, del resto, la retroattività è essenzialmente un fenomeno di diritto sostanziale) tra gli interessi individuali patrimoniali di un gruppo di persone, da un lato, e la finanza pubblica, dall’altro. Salvo che si ritenga che lo Stato intervenga in una certa vicenda soltanto per favorire una parte di una determinata controversia o classe di controversie. Questo induce, tra l’altro, a ritenere di maggiore rilevanza l’approccio di ragionevolezza che rappresenta il cuore degli interventi della Corte costituzionale, piuttosto che l’ottica più specifica inerente all’art. 6 della Cedu. Tornando alle verifiche di costituzionalità di norme interpretative, vi sono anche casi in cui tali norme sono state ritenute legittime: ad es.7 una norma che aveva chiarito, a livello di interpretazione, l’inapplicabilità ai lavoratori pubblici di altra norma recante la previsione del diritto ad una retribuzione aggiuntiva nel caso in cui le festività ricorrano di domenica; e infine la norma della legge di stabilità 2014 che aveva interpretato altra disposizione, concernente gli Agenti di Polizia penitenziaria, nel senso di stabilire che non spettasse loro la maggiorazione per lavoro straordinario nel caso di lavoro prestato nel giorno festivo o di riposo settimanale entro l’ordinario turno di servizio giornaliero8.

5. Norme lavoristiche a efficacia differita. Vengo alla terza, e ultima, sezione del mio discorso. Un diritto del lavoro che ha potuto accontentarsi, in numerose occasioni, di lasciar dispiegare la normale efficacia immediata delle proprie norme, salvo che in quei casi eccezionali nei quali ha fatto ricorso alla retroattività, più o meno forzandone i limiti, si è piuttosto trovato di fronte,

Si veda C. cost., 10 novembre 2015, n. 260. Caponi, Giusto processo e retroattività di norme sostanziali nel dialogo tra le corti, in GCost., 2011, 3753, 7. 7 Si veda C. cost., 14 luglio 2015, n. 150. 8 Si veda C. cost., 10 giugno 2016, n. 132. 6

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anche in circostanze recenti, all’esigenza opposta di diluire nel tempo gli effetti giuridici di determinate norme di riforma. In una serie di casi, ciò si è tradotto nel mero differimento dell’entrata in vigore di certe normative, eminentemente allo scopo di lasciare agli operatori il tempo di adattarsi al mutamento. È il caso di norme abolitive di tipologie contrattuali, che hanno però lasciato in vigore quelle in essere, sino alla loro scadenza. E se per il contratto di collaborazione a progetto, “superato” ovverosia abrogato dall’art. 52, comma 1, d.lgs. n. 81/2015, questa scadenza non ha potuto tardare molto, la cosa è diversa per le associazioni in partecipazione con apporto di lavoro, che sono state lasciate in essere, sino alla loro cessazione (eventualmente anche molto di là a venire), purché certificate. È il caso dell’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015, che ha differito di circa sei mesi, al 1° gennaio 2016, l’entrata in vigore della nuova norma sulle collaborazioni etero-organizzate, la quale ha teso a rendere ancor più rischiose le collaborazioni coordinate e continuative fortemente integrate nell’organizzazione d’impresa del committente. È, in fondo, anche il caso dell’abolizione, in chiave anti-referendum, dell’istituto del lavoro accessorio (decreto legge 7 marzo 2017, n. 25, conv. con legge 20 aprile 2017, n. 49), che ha previsto che i buoni per prestazioni di lavoro accessorio richiesti alla data di entrata in vigore del decreto potessero essere utilizzati sino al 31 dicembre 2017. Il che, al momento di chiedersi sulla base di quale disciplina questi buoni avrebbero potuto essere utilizzati sino alla fine dell’anno se la normativa era stata ormai abrogata, ha fatto ironizzare alcuni giornali sul paradosso di norme abrogate che restano valide…Il paradosso, però, era soltanto apparente, atteso che evidentemente la norma doveva implicitamente leggersi come se avesse differito l’abrogazione dell’istituto relativamente al lavoro accessorio effettuato sulla base di buoni acquistati prima dell’entrata in vigore della legge.

6. Norme lavoristiche a salvaguardia di interessi acquisiti. Ben diversa, invece, è la cifra di quegli interventi regolativi nei quali la parcellizzazione temporale nelle norme di riforma si traduce in una vera e propria sottrazione delle situazioni già in essere, qui intese come rapporti lavorativi pendenti, dall’impatto della nuova normativa. L’esempio eclatante è il cd. contratto a tutele crescenti (d.lgs. n. 23/2015), dichiarato applicabile soltanto ai lavoratori assunti dal (e non soltanto licenziati dopo il) 7 marzo 2015. È stata la prima occasione importante nella quale una così forte differenza di trattamento è stata istituita tra due coorti di lavoratori. È chiaro che la scelta del legislatore del 2015 è andata in una logica di rispetto dei diritti quesiti, che, come notato da Rolando Quadri9, va oltre l’irretroattività.

Quadri, Applicazione della legge in generale, in Comm SB, 1974.

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Ciò perché, a differenza di quella, essa implica l’intatta conservazione di una situazione giuridica anteriore anche per l’avvenire. Comporta, in altre parole, la non applicazione della legge nuova ai rapporti sorti nel periodo di tempo anteriore, e l’efficacia dello ius superveniens soltanto nei confronti dei rapporti insorti successivamente alla sua entrata in vigore. Viceversa, l’efficacia immediata di una nuova legge, rispettosa quindi del divieto di retroattività, comporta la sua incidenza sulle situazioni giuridiche pendenti, che sono sorte nel tempo anteriore e continuano a esistere dopo l’entrata in vigore della nuova legge. La ragione della scelta fatta nel 2015 è stata eminentemente politica, ovvero cercare di ammortizzare in anticipo le prevedibili proteste dei lavoratori per la rimozione di un regime di tutela, sfidando contemporaneamente la protesta di chi lavoratore ancora non era, e aveva quindi, com’è evidente, un’assai più labile voce politica e sindacale. La speranza inconfessata del legislatore delegato era, peraltro, che gli auspicati buoni risultati dati dalla norma potessero aprire la strada a un successivo superamento dell’art. 18, pur già riformato nel 2012. Col risultato, però, che la protesta mancata si è tradotta in un timore ossessivo di precipitare dalla prima coorte, cui l’art. 18 versione Fornero cominciava ad apparire quasi un paradiso, nella coorte dei dannati della terra, vale a dire degli assunti a tutele crescenti. E qualche volta è stato il sindacato a riguadagnare terreno, richiedendo accordi di concessione dell’art. 18 come beneficio di miglior favore. Non ho mai compreso così tanto la logica dei diritti quesiti come quando ho conosciuto un lavoratore di una società pubblica, già a bassissimo rischio di licenziamento, reagire terrorizzato di fronte alla prospettiva di finire in un’altra società pubblica, sempre a bassissimo rischio di licenziamento, ma con il contratto a tutele crescenti. È difficile dare un giudizio su questo tipo di scelta, chiaramente mossa, al fondo, più dal tentativo di proteggere la nuova norma che la vecchia. Non c’è dubbio che essa abbia negativi effetti dualistici e che comporti tensioni sul fronte dell’eguaglianza. Non ritengo, tuttavia, che tali tensioni possano tracimare sino al punto di determinare un’illegittimità costituzionale della normativa, intendo la nuova al cospetto della vecchia, là dove essa ridimensiona il regime sanzionatorio applicato al lavoratore illegittimamente licenziato. Argomenti per difendere questa scelta, la si condivida o meno, in punto di ragionevolezza della disparità di trattamento – e al di là di altri eventuali profili di illegittimità, che qui non interessano –, penso che ve ne siano (ma di ciò si occuperà, a breve, la Corte costituzionale, cui questa ed altre questioni sono state rimesse da Trib. Roma, ord. 26 luglio 2017, est. Cosentino). Questo tipo di sindacato di ragionevolezza finisce col somigliare a quello sulle norme retroattive o di interpretazione autentica, anche se qui non si tratta di retroattività, bensì in un certo senso del suo opposto. D’altronde, va anche detto che soluzioni normative così, con il loro portato di scaltrezza, sono anche la conseguenza di una teorica spuria con la quale spesso non si fanno i conti sino in fondo, e cioè appunto quella dei diritti quesiti, che in realtà diritti non sono affatto, ma mere aspettative.

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Riccardo Del Punta

Questo è un tema molto più incombente sulla materia delle pensioni, che è più complessa perché si tratta di una normativa che agisce non già soltanto nel momento estintivo, ma lungo tutto il corso del rapporto, attraverso il prelievo contributivo, per cui si sente affermare, talvolta, che quel patto sacro, stretto al momento dell’assunzione, sarebbe poi immodificabile, cascasse il mondo, fallisse lo Stato ecc. Qualche volta, in vero, lo si è sentito asserire anche a proposito di temi come il licenziamento, nel senso che del pacchetto di assunzione di un lavoratore farebbe parte anche un certo regime del licenziamento, per cui cambiare questo regime in corsa sarebbe indebito. Ma assunti del genere rivelano a occhio nudo, a essere gentili, una notevole forzatura, anche perché ne deriverebbe il paradosso della non modificabilità assoluta dei trattamenti, in una sfida titanica contro le ingiurie del tempo (come nella clausola di “non regresso”, per l’interpretazione che se ne è vanamente tentata prima di rendersi conto che era insostenibile). Ciò per dire che, piuttosto che di diritti acquisiti, parlerei di interessi acquisiti. Altro non è stata, del resto – per fare un intervento tranchant su una materia notoriamente delicata –, anche la difesa con i denti che i titolari di pensione retributiva o di annualità di pensione retributiva hanno fatto del loro istituto quando è sopravvenuta la riforma Dini (l. n. 335/1995), in questo senso simile al d.lgs. n. 23/2015, anche se in quel caso lo scopo era davvero soltanto la difesa dei propri interessi da parte di coloro che avevano avuto la fortuna di raggiungere la maturità lavorativa in un’epoca in cui la pensione retributiva appariva quasi un diritto anziché, come era, un abuso legalizzato ai danni della collettività e delle generazioni future. Sono gli stessi interessi acquisiti, del resto, all’opera nella contrattazione collettiva, allorché questa si rende conto di dover avere un cambio di passo, perché certi regimi da era delle “vacche grasse” non sono più sostenibili, ma il fronte su cui è, quasi sempre, costretta a ripiegare, è quello di sopprimere determinati trattamenti per i nuovi assunti, salvaguardandoli in tutto o in parte a favore dei dipendenti già in essere. Di solito la giurisprudenza dà il proprio benestare a questo tipo di operazioni. Insomma, tanto per la legge quanto per la contrattazione collettiva, la salvaguardia degli standard pregressi è spesso l’unico modo di far accettare dei cambiamenti spesso indifferibili, e dunque quasi il frutto di uno stato di necessità. Personalmente, invece, ritengo che se certe leggi sono giudicate importanti e utili, a prescindere dal fatto che davvero lo siano, sarebbe importante fare uno sforzo in più e chiamare a parteciparvi l’intera collettività interessata, senza accreditare teoriche che corrispondono più alla prosa che alla poesia del mondo, e che rischiano di ingenerare squilibri ulteriori proprio a danno delle generazioni future, le quali non soltanto possono ritrovarsi con un patrimonio di diritti pesantemente decurtato ma finiscono col subire, magari, anche i contraccolpi economici che la difesa di posizioni non più sostenibili comporta sull’efficienza del sistema. Concludo, pertanto, con una critica secca e in qualche misura provocatoria a un certo possibile irenismo del titolo (ma voglio attribuirglielo proprio per trovare il pretesto di questa provocazione): continuare a coltivare ancora la teorica dei diritti acquisiti, invece di toglierle, come meriterebbe, qualunque nobiltà etica, è il miglior modo di mettere da

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Retroattività e diritti del lavoro

parte la tutela delle generazioni future, delle quali dovremmo preoccuparci, responsabilmente, molto di più. Ma tutto questo non richiede nuove scorribande nella retroattività, di cui qualche volta si è pure abusato. Basterebbe, invece, lasciar avere alle norme il loro naturale corso. E basterebbe dimenticarsi, dopo averli letti, perché sono sempre belli da leggere, di quei libri10 che fanno pensare che dei diritti possa esservi sempre un’abbondanza, senza mai l’obbligo di selezionare o anche di fare scelte tragiche tra essi, e quando questo invece non accade, è per colpa di contabili che hanno letto pochi libri e magari al fondo sono latenti reazionari, o di economisti, il che è lo stesso. Credo che della maturità dei diritti faccia parte anche il superamento di questi fraintendimenti.

Rodotà, Il diritto di avere diritti, Laterza, 2012.

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Novità per il settore pubblico e privato in tema di whistleblowing Sommario : 1. Introduzione. – 2. Obbligo di fedeltà e whistleblowing nelle imprese private prima della legge n. 179. – 3. Il dovere di esclusività nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. – 4. Le ragioni dell’intervento del legislatore. – 5. Il venir meno dell’obbligo al segreto: l’interesse protetto e le modalità di rivelazione; 6. Le circostanze suscettibili di segnalazione – 7. La condizione soggettiva del “segnalante”. – 8. I soggetti protetti. – 9. Il raccordo fra la segnalazione all’autorità e l’eventuale adozione di misure disciplinari nel settore pubblico. Garanzie procedurali e sanzioni per chi resti inattivo. – 10. Il settore privato. – 11. Le segnalazioni anonime.

Sinossi. Il saggio è dedicato alla nuova disciplina in tema di whistleblowing, introdotta con la l. n. 179/2017. Vengono, in particolare, affrontati tutti i principali nodi problematici creati dalle nuove regole o ad esse connessi: dai profili dalle ragioni di politica del diritto che hanno mosso il legislatore, all’individuazione del soggetto protetto; dalla connessione con l’esercizio del potere disciplinare alle tutele previste per il settore pubblico e privato. Abstract. The essay analyses the new discipline about whistleblowing, introduced with the Act n. 179/2017. In particular, are tackled all the main questions generated by the new rules or connected to them: from the policy reasons which prompted legislator, to the identification of the protected persons; from the connection with the exercise of the disciplinary power, to the safeguards in the private sector and in the civil service. Parole Chiave: Whistleblowing – fedeltà – segnalazioni – garanzie – pubblica amministrazione –settore privato

1. Introduzione. Con la legge 30 novembre 2017, n. 179 (in G.U. s.g. n. 291 del 14 dicembre 2017), entrata in vigore in data 29 dicembre 2017, vengono modificate alcune disposizioni già esistenti, al fine di introdurre per le imprese private e per le pubbliche amministrazioni “Disposi-

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zioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”1. La nuova disciplina viene ad integrarsi sia con quanto già previsto dalla legge “anticorruzione” n. 190/2012 in tema di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (v. in part. art. 54 bis d. lgs. n. 165/01, ora riformulato dall’art. 1 della legge in commento), sia, in relazione alle imprese private, con il c.d. “modello organizzativo” di cui alla legge n. 231 del 2001 (v. art. 2 della stessa legge, che modifica l’art. 6 l. cit.), contenendo, infine, all’art. 3, norme che riguardano gli obblighi di riservatezza e fedeltà di cui all’art. 2105 c.c. e le disposizioni penali in tema di segreto. La legge conferma la previsione di una garanzia a tutela di eventuali ritorsioni che abbiano a subire i lavoratori quando rivelino situazioni di possibile corruzione o irregolarità (c.d. whistleblowing2), sancendo la nullità degli atti attraverso i quali si viene a realizzare l’indebita reazione. In questo senso, anzi, si deve rilevare come, sempre sul piano sanzionatorio, venga definita per la prima volta in via legislativa (equiparandola all’atto discriminatorio seppure in relazione a una ipotesi specifica), la fattispecie del licenziamento ritorsivo3 già enucleato da ampia giurisprudenza4, ma ancora privo di un riconoscimento normativo espresso. Mentre per le imprese private la novella procede speditamente ad integrare la tutela del lavoratore nel sistema della “responsabilità amministrativa” – che, seppure implicitamente, prevedeva già la possibilità dell’organo indipendente di attivarsi su iniziativa del singolo lavoratore – per le amministrazioni pubbliche (cui non si applicano le norme del d. lgs. n. 231/01, a mente dell’art. 1.3 del decreto stesso) il legislatore si fa carico altresì di riformare l’intera procedura, a tutela dell’anonimato del soggetto che rivela i suoi sospetti nonché a garanzia che la segnalazione non rimanga senza esiti (art. 54 bis, commi 3, 4 e 6). A tanto però si aggiunge, ed è forse la novità più rilevante, la previsione di un severo apparato sanzionatorio per quanti nel settore pubblico, ricevuta la segnalazione, non diano ad essa adeguato seguito5. Si tratta tuttavia di norme largamente incomplete, sia perché esse sono destinate ad essere sviluppate dalle singole imprese private, intervenendo sul modello organizzativo (senza che tuttavia se ne prescriva in maniera espressa l’obbligatorietà), sia perché un’ampia delega viene a riguardo conferita all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) perché integri per

Un primo commento, riferito ancora al d.d.l. è quello di Fortunato, Il “whistleblowing” nella prospettiva del sistema di controllo interno, in Riv. Dott. Comm., 2017 fasc. 3, 397-405. A riguardo, v. Fraschini, Parisi, Rinoldi (a cura di), Il whistleblowing. Nuovo strumento di lotta alla corruzione, Bonanno, 2011 (già apparso nel 2009 a cura di Transparency International Italy) ed ivi in part. Ferrante, Rapporti di lavoro e whistleblowing, 127-134 e Lattanzi, Prime riflessioni sul cd. whistleblowing: un modello da replicare “ad occhi chiusi”? (anche in RIDL, 2010, I, 335 ss.); Belsito, Il whistleblowing. Tutele e rischi per il soffiatore, Cacucci, 2013 (non vidi); M.T. Carinci, Whistleblowing in Italy: rights and protections for employees, in WP D’Antona Int., n. 106/2014; Riccio, La tutela del whistleblower in Italia, in GDLRI, 2017, 1, 139-166; nella letteratura comparata il riferimento è d’obbligo a: Miceli, Near, Blowing the Whistle: The Organational and Legal Implications for Copmpanies and Employees, Lexington, 1992. V. l’art.1 l. in commento, che modifica l’art. 54 bis d. lgs. 165/01, comma 7; ed ancora l’art. 2, che introduce i commi 2 ter e 2 quater all’art. l’art. 6, l. n. 231/2001. La nozione, come è noto, acquista rilievo nella disciplina più recente: senza pretesa di completezza, v. Cass., 9 luglio 2009, n. 16155, in RGL, 2010, II, 62 ss. con nota di Gragnoli; T. Milano, 31 maggio 2016, in RGL, 2017, II, 135 ss. con nota di Tarquini; M.T. Carinci, Il licenziamento nullo perché discriminatorio, intimato in violazione di disposizioni di legge o in forma orale, in Ead., Tursi (a cura di), Jobs Act. Il contratto a tutele crescenti, Torino, 2015, 42 ss. V. art. 54 bis d. lgs. 165/01, comma 6, come modificato dall’art 1 della l. n. 179/2017.

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le pubbliche amministrazioni la disciplina dettata dal legislatore, mediante proprie “linee guida”, provvedendo al contempo all’applicazione delle sanzioni (art. 54 bis, commi 5 e 6). Malgrado l’intervento del legislatore aspiri a rivitalizzare previsioni oramai vecchie di cinque anni (almeno per il settore pubblico) mediante una loro più precisa riscrittura, l’impressione che si ricava dall’analisi del testo è che sarà necessaria una non semplice attività di interpretazione per far emergere una disciplina capace di concreta ed ordinata applicazione, anche al fine di evitare che l’attività di denunzia (a tutta evidenza sino ad ora modesta) non si risolva nel dare indebitamente spazio a forme allarmistiche (se non ricattatorie). Ed infatti, si può in questo senso notare a titolo di esempio che, mentre nella formulazione originaria della norma, quale introdotta dalla legge “anticorruzione” n. 190/2012, veniva già dall’incipit richiamata l’esigenza di evitare di incoraggiare calunnie e diffamazioni6, la norma del 2017 restringe (almeno formalmente) unicamente alle imprese private la garanzia che trovino concreto seguito solo le rivelazioni fondate su «elementi di fatto precisi e concordanti» (art. 2 l. 179/17), limitando peraltro la responsabilità del “dichiarante” solo al caso di dolo o colpa grave (art. 54 bis, comma 9 e art. 6, comma 2 bis lett. d, l. n. 231/01) di modo che spetterà ora alla fonte delegata individuare, almeno per le amministrazioni pubbliche, il giusto equilibrio fra gli interessi in gioco, coordinando due piani, quali quello della responsabilità penale e quello dell’esercizio del potere disciplinare, che nel settore pubblico attendono da anni una sistemazione coerente7. E non è per caso se le innovazioni introdotte dal legislatore nel settore privato sembrano richiedere un minore sforzo di coordinamento rispetto all’esistente, poiché, per un verso, gli stessi vertici aziendali sembrano avere un interesse diretto alla protezione dell’integrità del complesso aziendale, così da non richiedere la previsione di un apparato sanzionatorio ad hoc, mentre, per un altro, il potere disciplinare è stato tradizionalmente esercitato in via diretta e senza attendere una pronunzia giudiziale irrevocabile, secondo quindi un modello che viene rispettato con grande fatica nel settore pubblico, malgrado la riforma del 1993 abbia disposto anche per questo aspetto l’applicazione della disciplina privatistica8.

2. Obbligo di fedeltà e whistleblowing nelle imprese private prima della legge n. 179.

È opinione antica9 che l’obbligo di riservatezza previsto per i lavoratori subordinati dipendenti da imprese o da soggetti privati nell’art. 2105 c.c. si estenda a tutte le notizie

6 7 8

Sul punto tuttavia v. il comma 7 dell’art. 54 bis, come modificato dall’art. 1 l. n. 179/2017. Per un breve panorama circa le deleghe rilasciate all’ANAC v. infra par. 9. V. a riguardo il bilancio che emerge dagli scritti di De Felice-Esposito, Santucci, Carinci, Cassese, D’Alberti, Montuschi e Romagnoli, in Il contributo di Mario Rusciano all’evoluzione teorica del diritto del lavoro. Studi in onore, Giappichelli, 2013; adde Cavallo Perin, Gagliardi, Status dell’impiegato pubblico, responsabilità disciplinare e interesse degli amministrati, in Dir. Amm., 2009, fasc. 1, 53 – 89. Sul punto, v. ampiamente Ichino, Diritto alla riservatezza e diritto al segreto nel rapporto di lavoro, Giuffrè, 1979 ed altresì Id. Il contratto di lavoro, in Tratt CM, Giuffrè, II, 2001; Gragnoli, L’informazione nel rapporto di lavoro, Giappichelli, 1996; Mattarolo, Obbligo di fedeltà del prestatore di lavoro, in Comm Sch, Giuffrè, 2000 (ed anche Commento all’art. 2105, in De Luca Tamajo, Mazzotta,

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di cui il dipendente entra in possesso, in conseguenza della sua posizione lavorativa, indipendentemente dal fatto che esse attengano all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa (così come espressamente previsto dalla norma ora richiamata), ovvero che siano comunque relative alla attività produttiva. In questo senso, la norma deve esser letta, in combinato disposto con l’art. 2104 c.c., con una portata normativa più ampia, come se prevedesse un generale divieto di fare uso pregiudizievole per il datore di informazioni riservate di cui il lavoratore è giunto in possesso nello svolgimento del proprio lavoro. A ulteriore rafforzamento dei vincoli di fedeltà aziendale sussiste, al di là delle previsioni a tutela dell’onorabilità individuale, una specifica normativa penale a tutela del segreto “professionale” e “industriale” (artt. 622 e 623 c.p.: v. ancora infra par. 4), nonché una disciplina diretta a reprimere il c.d. insider trading, regolato per la prima volta dall’ormai abrogata l. 17 agosto 1991, n. 157, cioè l’uso, a fini di profitto, di informazioni riservate relative al mercato finanziario. Ma è soprattutto con riguardo all’attività bancaria che, dopo le vicende più recenti, l’ordinamento si è dotato di disposizioni di tutela, quali quelle di cui all’art. 52 bis, comma 1, TUB (d. lgs. 1° settembre 1993), interpolato in forza dell’art. 1, comma 18, del d. lgs. 12 maggio 2015, n. 72, che ha costituito un sicuro modello per la normativa in commento10. La disciplina del codice civile in tema di obbligo di fedeltà, tuttavia, non prevede alcunché in ordine all’ipotesi in cui, per ragioni di interesse pubblico, vi sia stata una rivelazione di circostanze altrimenti riservate: a riguardo si è ritenuto, in assenza di norme specifiche sul punto, che un interesse alla pubblica conoscenza potesse giustificare una deroga all’obbligo, senza tuttavia ammettere una rivelazione diretta in tutti quei casi in cui sussistessero sistemi interni di controllo (o “di conformità” o di compliance) deputati a prendere in esame eventuali denunzie, anche anonime11. Gli esempi che a riguardo si sono fatti in ordine al tipo di interesse che può legittimare il venir meno agli obblighi di legge attengono alla pubblica incolumità, alla sicurezza delle linee ferroviarie, al rispetto delle norme igienico sanitarie o anche (ma con minor enfasi) alla tutela del risparmio e del mercato12.

Commentario breve alle leggi sul lavoro, Cedam, 2018, 6a ed., 619); Boscati, Obbligo di fedeltà e patto di non concorrenza, Tratt CP, Cedam, 2011, 959 ss. 10 La norma rinvia a disposizioni di attuazione da emanarsi, a mente del comma 5, da parte della Banca d’Italia, ed a rig. v. circ. n. 285 del 17 dicembre 2013 e succ. modd., sez. VIII, che impone «l’obbligo per il soggetto segnalante di dichiarare se ha un interesse privato collegato alla segnalazione»; e che prescrive «nel caso in cui il segnalante sia corresponsabile delle violazioni, un trattamento privilegiato per quest’ultimo rispetto agli altri corresponsabili, compatibilmente con la disciplina applicabile». Si impone poi alla banca di comunicare al personale «il procedimento di segnalazione interno adottato indicando i presidi posti a garanzia della riservatezza dei dati personali del segnalante e del presunto responsabile della violazione», ricordando altresì come per disposto di legge (comma 4 art. 52 bis TUB) il diritto di accesso ai propri dati personali di cui all’art. 7, comma 2, cod. priv. non trova applicazione «con riguardo all’identità del segnalante, che può essere rivelata solo con il suo consenso o quando la conoscenza sia indispensabile per la difesa del segnalato». A riguardo, v. Stanzione, Tra rafforzamento della vigilanza e “compressione” della “governance” societaria, in Riv. Dir. Soc., 2016 fasc. 1, 191 ss ed altresì Spolidoro, Whistleblower e galantuomo, in Riv. soc., 2016, 952-62. 11 In questo senso, Ferrante, Rapporti di lavoro e whistleblowing, cit., 130. 12 Così Cass., 25 febbraio 1986, n. 1173, in FI, 1986, I, 1878 ss. con nota di Mazzotta, Diritto di critica e contratto di lavoro; analog. Trib. Busto Arsizio, 15 novembre 1988, in DPL, n. 6/1989, 374 ss.; Trib. Frosinone, 8 ottobre 1986, in FI, 1987, I, 948; Trib. Roma, 26 ottobre 2009, in Franchini et AA., Il whistleblowing, cit., 231. Sul punto, anche per un breve panorama comparato, già Ferrante, I criteri di bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza, in Diritti della persona e contratto di Lavoro, QDLRI, 1994, n. 15, 159 ss. ed ancora Trib. Milano, 6 febbraio 2014, con nota di M.T. Carinci. Nella giurisprudenza di legittimità più recente, v. ad es. Cass., 8 luglio 2009, n. 16000; Cass., 23 marzo 2012, n. 4707; Cass., 14 marzo 2013, n. 6501; Cass., 7 aprile 2014, n. 8077; Cass., 8 luglio 2015, n. 14249; Cass., 24 gennaio 2017, n. 1752.

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La ragione per cui il whistleblowing, quale rilevazione di notizie altrimenti riservate in vista della tutela di un pubblico interesse non costituisce violazione degli obblighi gravanti sul lavoratore, rendendo lecita una attività altrimenti vietata, è quasi intuitiva. Gli obblighi previsti dalla normativa vigente (fedeltà, riservatezza, non concorrenza, divieto di trarre profitto da notizie riservate) incontrano un limite nelle libertà fondamentali previste dalla Carta costituzionale ed attuate attraverso la legge n. 300 del 1970 (c.d. “statuto dei lavoratori”). In particolare, viene in rilievo in questi casi l’art. 1 che riconosce la libertà del lavoratore di manifestare il proprio pensiero nei luoghi dove si svolge la sua prestazione13. L’interpretazione dottrinale ha ben chiarito quale sia la portata degli obblighi di fedeltà ed obbedienza, collocandoli in una dimensione strettamente contrattuale: nell’ambito del rapporto di scambio realizzato dal contratto di lavoro subordinato, il lavoratore si obbliga limitatamente alla prestazione di lavoro, di modo che rimane estraneo al vincolo negoziale quanto attiene alla sfera intima della persona e alla libertà di espressione14. Da questo punto di vista si è riconosciuto, per esempio, che l’obbligo di obbedienza è limitato alle direttive legittimamente impartite, sicché esso non impone di obbedire a ordini non conformi a norme di legge o di contratto, secondo un modello di autotutela individuale che trova precisa emersione nella disciplina dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c.15. In questo senso, alcune sentenze hanno legittimato comportamenti di denunzia pubblica dei lavoratori, quale manifestazione di una libertà fondamentale di critica, purché il fatto denunziato fosse vero, non vi fosse una volontà diffamatoria, la rivelazione corrispondesse ad un interesse giuridicamente rilevante e, in ultimo, vi fosse correttezza nella modalità di denunzia e di diffusione della notizia (c.d. continenza formale e sostanziale)16. Alla luce di tali orientamenti, la disposizione di cui all’art. 2105 c.c. deve intendersi nel senso che l’obbligo di non divulgare le notizie aziendali non sia assoluto, ma sia da collegarsi al divieto di non concorrenza, in quanto finalizzato ad evitare che, attraverso la rivelazione di notizie interne, si favorisca indebitamente un’altra impresa. In senso contrario, non deve apparire dubbio che, sussistendo un interesse tutelato alla rivelazione di determinate circostanze ed in presenza delle altre condizioni ora richiamate, il lavoratore possa procedere a rivelare segreti aziendali anche a soggetti terzi o agli organi di stampa (o sui social netwok). Non è per caso, quindi, se la dottrina aveva ritenuto già ammissibile

V. già Caro, Commento all’art. 1 Stat. Lav., in Grandi, Pera, Commentario breve alle leggi sul lavoro, Padova, Cedam, II ediz., 2001, 657-658 (ed ora Comandè, in De Luca Tamajo, Mazzotta, Commentario breve, cit., 809 ss.); Rivara, Riflessioni sul diritto di critica del lavoratore nell’ordinamento italiano e comunitario, in LD, 2002, 415 ss.; Emiliani, La libertà del lavoratore di manifestare il proprio pensiero e il dovere di rispettare l’altrui onore e reputazione, in ADL, 2007, II, 417 ss.; Aimo, Appunti sul diritto di critica del lavoratore, in RGL, 2009, 455 ss. (e già ‘Privacy’, libertà di espressione e rapporto di lavoro, Jovene, 2003); Santini, Il diritto di critica del lavoratore alla luce della più recente ricostruzione dell’obbligo di fedeltà, in RIDL, 2009, II, 921 ss. 14; Dessì, Il diritto di critica del lavoratore, in RIDL, 2013, I, 2, 395 ss. 14 Per questa impostazione, v. Mengoni, Le modificazioni del rapporto di lavoro alla luce dello Statuto dei Lavoratori, in Pera, L’applicazione dello statuto dei lavoratori, Angeli, 1973, 24, ora in Diritto e Valori, il Mulino, 1985. 15 Per i necessari riff., Ferrante, Potere ed autotutela nel rapporto di lavoro, Giappichelli, 2004, 259 ss. 16 v. ad es. da ultimo Cass., 17 gennaio 2017, n. 996; Cass., 17 gennaio 2017, n. 996; Cass., 26 settembre 2017, n. 22375; Cass., 31 gennaio 2018, n. 2357.

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nell’ordinamento italiano la figura del whistleblowing, con riferimento almeno alla fattispecie di una rivelazione al pubblico di fatti di interesse generale17. Peraltro non è solo sul piano delle obbligazioni delle parti che tale riconoscimento si muove, ma anche su quella dei rimedi, poiché la natura ritorsiva, e dunque lato sensu discriminatoria, del provvedimento di licenziamento che eventualmente dovesse colpire un lavoratore a motivo della violazione del segreto aziendale pare garantire al prestatore, ai sensi di quanto previsto dall’art. 4, l. n. 108/1990, la tutela massima apprestata dall’ordinamento, assicurandogli la radicale nullità del provvedimento con ogni conseguenza reintegratoria, quale prevista dallo speciale regime di cui all’art. 18 stat. lav., indipendentemente dalle dimensioni dell’impresa (v. altresì art. 2 d. lgs n. 23/15)18. È evidente tuttavia come si debba prestare attenzione alle modalità della rivelazione dei fatti coperti da segreto, poiché, a mente del principio di buona fede, pare difficile che si possa configurare un diritto del lavoratore a rivolgersi direttamente alla stampa (o ad altri canali pubblici), quando esistono, in conformità alle consolidate prassi di molte multinazionali e alle disposizioni speciali del TUB prima richiamate, forme di controllo interno, attuate, soprattutto nelle imprese che assicurano de facto garanzia di stabilità dell’impiego, attraverso sistemi di compliance o di revisione interna: in queste ipotesi, si è comunemente ritenuto che una denunzia pubblica (anche nella forma di una divulgazione coperta dall’anonimato) sia condizionata alla risposta, mancata o insoddisfacente, da parte dei vertici o delle competenti funzioni aziendali. Anzi si può aggiungere, anticipando quanto meglio si dirà più avanti quando si esamineranno le modifiche ora introdotte a quel sistema dalla legge in commento, che la prassi di sistemi di controllo “interno” ora ricordata sia conseguenza non soltanto di una preoccupazione rivolta alla migliore organizzazione del ciclo produttivo e delle risorse umane, ma piuttosto costituisca una reazione al dilatarsi dei confini della responsabilità civile e penale, al fine di evitare il rischio di un possibile pregiudizio per la dirigenza societaria. Ed invero, il concentrarsi in capo ai vertici aziendali della responsabilità per comportamenti illeciti commessi nell’esercizio dell’attività di impresa, fa sì che, anche attraverso le norme sulla c.d. responsabilità amministrativa delle imprese, si pongano in essere meccanismi di reale delega di funzioni, così procedendo ad una suddivisione formale delle responsabilità sulla base dei sistemi organizzativi riconosciuti dal legislatore. In questa prospettiva la previsione di norme che tutelano i lavoratori che rivelano condotte illecite viene a rafforzare l’effettività del modello, così da presentare la violazione come condotta del tutto autonoma di chi l’abbia in concreto posta in essere19.

V. tutti gli AA. citt. a nota 1. Non a caso, Fasterling, Whistleblower protection. A comparative law perspective, in Brown, Lewis, Moberlyand W. Vandekerchove (a cura di), International Handbook on Whistleblowing Research, Edward Elgar, 2014, 333 rileva che “general freedom of expression protection at the workplace and a high level of protection against wrongful termination… may make whistleblower statutes less necessary than in the US”. Si tenga conto peraltro che oltreoceano il I emendamento alla costituzione federale americana (in tema di libertà di religione e di parola) non si ritiene applicabile ai rapporti contrattuali (per difetto di “efficacia orizzontale”, poiché esso può essere invocato solo nei rapporti con lo Stato, ivi, 335). 19 Sul punto, con particolare attenzione ai profili penalistici, v. Corso, Lavoro e responsabilità di impresa nel sistema del d. lgs. n. 8 giugno 2001, n. 231, Giappichelli, 2015; per un bilancio della legge, v. per tutti Forti, Uno sguardo ai “piani nobili” d. lgs. n. 8 giugno 18

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Novità per il settore pubblico e privato in tema di whistleblowing

3. Il dovere di esclusività nel rapporto di lavoro alle

dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Fino a qui si è detto del rapporto di lavoro privato. Diverso è il caso delle amministrazioni pubbliche, la cui disciplina, anch’essa incisa dalle disposizioni di cui all’art. 3 della legge 179/2017, è speciale e diversa rispetto a quanto previsto dal codice civile per le imprese private. Nell’ambito della disciplina del lavoro pubblico, la materia altrimenti regolata dall’art. 2105. c.c. trova infatti una sua autonoma regolazione, che non può che prevalere nel rispetto del principio di specialità di cui all’art. 2129 c.c. L’approccio invero è profondamente diverso: nel lavoro privato l’obbligo di fedeltà risulta suscettibile di una deroga consensuale fra le parti (di modo che risulta ad es. illegittimo il licenziamento intimato al prestatore quando il datore è a conoscenza del suo coinvolgimento in attività economiche condotte da terzi, anche se in concorrenza con l’impresa dalla quale dipende) e non sussiste alcun divieto generale allo svolgimento di altra attività lavorativa, purché questa nel concreto non venga a configurare una concorrenza illecita20. Nei rapporti privati, la tutela del diritto al lavoro, sancito nella stessa Costituzione agli artt. 4 e 120 (seppure in quest’ultimo caso in relazione alle competenze normative regionali) trova piena esplicazione, non sussistendo ragione che possa impedire lo svolgimento di altra attività di lavoro. Al contrario, nel settore pubblico, l’esigenza di tenere i dipendenti al riparo da tentazioni illecite, ha condotto sin dagli albori ad una disciplina fondata sull’esclusività del rapporto, grazie a norme, che appartengono alla tradizione più remota della regolazione dei doveri del pubblico impiegato e che dettano specifiche incompatibilità, di portata più ampia rispetto a quanto invece desumibile dalla disposizione del codice, vietando ogni forma di attività a titolo oneroso che si venga a cumulare allo stipendio loro corrisposto. Tale disciplina è ora contenuta nell’art. 53 del d. lgs. 165/2001, che, oltre a richiamare i divieti di cui agli artt. 60 e seguenti dell’antico t.u. 10 gennaio 1957, n. 321, prevede altresì la necessità di una espressa autorizzazione per specifiche attività extra-lavorative (che comunque non diano vita a «situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi») e ulteriori restrizioni in ordine alla sorte di quanto sia corrisposto in violazione del divieto, sulla scorta peraltro delle norme di cui già all’art. 6, d.l. n. 79/1997 (conv. nella l. n. 140/1997). Tale regime è stato peraltro fatto oggetto di recenti attenzioni del legislatore, che ha vieppiù

2001, n. 231, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2012, 4, 1249 ss ed ancora Marinucci, La responsabilità penale delle persone giuridiche. Uno schizzo storico-dogmatico, ivi, 2007, 445 ss. 20 Interessante a riguardo è Cass., 25 maggio 2017 n. 13196, in RGL, 2017, II, 583 che ritiene invalido un patto che imponeva ad un lavoratore part time un divieto di svolgere altra attività. 21 Si tratta di norme che stabiliscono in via generale il divieto di esercitare il commercio, l’industria, o alcuna professione o ad assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, vietando altresì il cumulo di impieghi pubblici (art. 65 t.u. cit.).

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irrigidito la disciplina, vietando il cumulo di impieghi, anche con riguardo (per quanto qui di rilievo) al periodo in cui il rapporto di lavoro sia cessato22. La norma è del tutto coerente con lo sviluppo storico del pubblico impiego, che modellava il rapporto non su un contratto di scambio, ma sul mandato, anche a mente dei poteri di rappresentanza che sono riconosciuti in genere al pubblico impiegato con mansioni apicali, tipizzando così le ipotesi di quel conflitto di interessi che anche nell’ordinamento privatistico dà luogo all’annullabilità del contratto (art. 1394 c.c.). Ed invero le limitazioni nel corso del rapporto si possono agevolmente spiegare con la tradizionale caratteristica dei rapporti burocratici come longlife relationship e con l’evidente difficoltà ad individuare attività che non si pongano concretamente in contrasto con l’esercizio di poteri autoritativi. Ed anche la mancata distinzione fra funzionari e impiegati (secondo una formula ben nota dell’ordinamento tedesco), che in passato avrebbe potuto destare un qualche sospetto sull’eccessiva ampiezza delle incompatibilità stabilite dal legislatore (là dove queste colpivano anche i lavoratori a minore professionalità), viene ora in certa misura travolta dal fatto che le mansioni puramente esecutive sono state quasi completamente esternalizzate mediante la stipula di appalti di servizi, di modo che l’impiego diretto alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni viene quasi a restringersi a quanti effettivamente partecipino all’esercizio di funzioni provvedimentali o autoritative23. Il modello delle incompatibilità, peraltro, non impedisce l’applicazione della disciplina privatistica anche con riferimento agli aspetti disciplinari, a ragione della estrema duttilità che consegue all’obbligazione di diligenza, che, rinviando alla misura richiesta ai fini professionali (art. 2104 e 1176, comma 2, c.c.), consente un’adeguata valorizzazione delle mansioni effettivamente svolte dal singolo lavoratore. Nell’evoluzione normativa più recente, tuttavia, la disciplina ha fatto registrare oscillazioni rilevanti, di modo che la stessa previsione di un codice di condotta all’art. 53 d. lgs. 165/0124 ha incontrato qualche difficoltà a conciliarsi con il sistema privatistico, sia per le sue previsioni spesso solo teleologicamente orientate, sia per l’enfasi attribuita alla

La l. n. 190/2012, infatti, ha inserito in coda all’art. 53 un comma 16 ter, in forza del quale: «i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni… non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri». La norma, anche per le sanzioni che pone a repressione del c.d. pantouflage, è invero assai distante dalla disciplina del settore privato dove l’obbligo di fedeltà cessa all’interrompersi del rapporto contrattuale, permanendo solo a fronte di un patto di non concorrenza. Il dipendente pubblico, che per una qualunque ragione abbandoni il suo impiego senza avere accesso alla pensione, vede limitata enormemente la sua attività lavorativa successiva, sulla base di una semplice presunzione circa la possibile vicinanza con i colleghi, che non solo non fa onore alla p.a., ma che induce al sospetto dell’incostituzionalità della norma per i limiti che essa pone (e diverso sarebbe invece un divieto che si colleghi al pensionamento del dipendente). 23 Per i nec. riff. v. Ferrante, Direzione e gerarchia nell’impresa, in Comm Sch, Giuffrè, 2012, 91 ss. 24 Il codice, da ultimo emanato con dPR 16.4.2013 sulla scorta delle previsioni della l. n. 190/21, contiene disposizioni in relazione ai regali che gli impiegati possono liberamente accettare dal pubblico, all’iscrizione ad associazioni, alla necessità di comunicare gli interessi finanziari individuali in certi casi, all’obbligo di astensione, alla disciplina anticorruzione e ai rapporti con il pubblico. Si può dire che si tratta di principi che vengono a sostituire una serie di norme di condotta che la contrattazione collettiva aveva finito per abrogare esplicitamente o comunque per far cadere in un sostanziale oblio e che si ricollegano alla regolazione delle incompatibilità. Deve tuttavia notarsi come il codice richieda poi una concreta attività di specificazione, al fine di dare un più preciso contenuto a comandi che spesso rimangono troppo indeterminati per poter costituire effettiva specificazione degli obblighi incombenti sui lavoratori.

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sua natura unilaterale, che certo non smentisce l’origine convenzionale del potere disciplinare (art. 7, comma 1 s.l.)25, ma che mostra nostalgie evidenti per i modelli regolativi del passato26. Ed invero la natura privatistica del potere disciplinare del datore pubblico resta suggellata dalla devoluzione della giurisdizione al Giudice del lavoro (art. 63 d. lgs. 165/01), che è quindi chiamato ad una evidente omogeneizzazione delle due discipline.

4. Le ragioni dell’intervento del legislatore. A fronte del quadro normativo già consolidato di cui sino a qui si è detto, che già assicurava al lavoratore una protezione contro il rischio di essere allontanato dall’organizzazione aziendale in assenza di valide ragioni (tanto da aver condotto all’estensione al settore pubblico della disciplina del diritto dei privati), ci si deve interrogare innanzi tutto sulle ragioni che hanno spinto il legislatore a dettare una normativa apposita per valorizzare il ruolo del singolo lavoratore nella repressione dell’illecito. Alle spalle di una scelta siffatta, stanno, certamente, i tanti strumenti elaborati in sede internazionale e diretti ad attuare una strategia (necessariamente) comune contro i fenomeni corruttivi27 nonché l’evidente influsso che in tale settore ha avuto il SOX (Sarbanes-Oxley Act)28. Si tratta di modelli sanzionatori che mutuano dall’esperienza d’oltreoceano la leva reputazionale (o retributiva) dell’apparato sanzionatorio. Né è estranea all’iniziativa del legislatore l’idea di una regolazione non più solo affidata alla potestà punitiva dello Stato, ma a forme dirette a promuovere l’autonomia dei singoli e dei corpi collettivi, secondo modelli di compliance e di controllo interno, nella consapevolezza che i sistemi sociali faticano ad accettare lo schema classico dell’applicazione ex post di una sanzione repressiva (in settori peraltro, lontani dall’idea di marginalità cui si associa solitamente la detenzione). Dietro il mutare dell’indirizzo legislativo, sembra scorgersi l’idea di un potere che sempre più abbandona gli schemi della funzione, con un esercizio vincolato alla sussistenza di un presupposto (suscettibile di successiva verifica in sede giudiziaria), per cedere a forme più libere29, assoggettate a verifica a consuntivo o a richiesta, di tipo scopertamente popolare, che tuttavia appaiono attente ad introdurre meccanismi di controllo fiduciario ex ante in relazione ai caratteri personali degli individui.

Come dimostra la prassi, successiva al caso Enron, di introdurre “codici di condotta” nelle imprese private per far sì che il lavoratore, per lo più con funzioni apicali, dichiari i propri interessi patrimoniali: a riguardo v. Cass., sez. lav., 4 aprile 2005, n. 6957, in RIDL, 2005, II, 916 (con nota di Pisani). 26 A riguardo v. le attente considerazioni di Tullini, L’inadempimento e la responsabilità disciplinare del dipendente pubblico: tra obblighi giuridici e vincoli deontologici, in WP D’Antona, It., n. 222/2014, nonché, con specifico riguardo al tema, D’Avino, L’imperfetta contrattualizzazione del lavoro pubblico nel prisma della disciplina anticorruzione, in LPA, 2015, 2, 285 ss. 27 A riguardo, per tutti, v. Parisi, Il contrasto alla corruzione e la lezione derivata dal diritto internazionale, in Dir. com. scambi int., 2016, 185-210. 28 A riguardo v. in particolare gli interventi di Rinoldi, Parisi e Lattanzi nel volume collettaneo cit. a nota 2. 29 È significativo, in questo senso, il richiamo alla disciplina del d. lgs. n. 23 del 2015 (c.d. Jobs act) contenuto nell’art. 1 della legge, sebbene sia pacifico che la norma non trovi applicazione ai pubblici dipendenti di cui al d. lgs. n. 165/01.

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Un modello che viene a sovrapporsi a quello fatto proprio dalla Costituzione, e fondato sul principio “continentale” di legalità dell’agire amministrativo, nella prospettiva che il sommarsi di rimedi dovrebbe valere ad assicurare maggiori garanzie in ordine all’efficienza e alla trasparenza dell’azione amministrativa. Nella disciplina ora approvata però sembrerebbe assente una riflessione più approfondita su molti degli snodi essenziali delle norme, lì dove, invece di limitarsi a sancire solennemente per legge una conclusione altrimenti frutto di attività interpretativa, quale quella dell’insussistenza dei vincoli di riservatezza a fronte di un generale interesse alla divulgazione, il legislarore prevede che tutti i lavoratori, indifferentemente dal ruolo in concreto ricoperto, sono chiamati (ed anzi sarebbe meglio dire: sollecitati) ad un controllo dei colleghi, senza che sia chiaro in quali ambiti e con quali modalità questo può esercitarsi, ammettendo anche che il “segnalante” possa operare con colpa (seppure non grave) e predisponendo al contempo un apparato sanzionatorio di grande rilievo per quanti non diano corso alle segnalazioni ricevute. Né propriamente può dirsi che, a fronte dell’apparato demandato alla potestà normativa delegata all’ANAC per le pubbliche amministrazioni, manchi una sanzione per le imprese private, poiché il completamento del modello “organizzativo” alla luce delle previsioni di cui all’art. 2 della legge n. 179/2017 appare come un elemento essenziale per assicurare quell’immunità dei vertici aziendali, che solo può conseguire dall’esatto rispetto dei requisiti di legge. Ma se è così, la legge ora in commento non deve essere valutata in positivo, per quello che introduce, ma per quello che manca: e si tratta di un elenco non breve, se si ha presente la letteratura che si è occupata dell’argomento, posto che, innanzi tutto, non è chiaro quali siano gli interessi a fronte dei quali gli apparati sono chiamati ad attivarsi: si tratta di condotte che confliggono con gli interessi generali, o semplicemente di segnalazioni dietro alle quali è facilmente individuabile un vantaggio del singolo “che spiffera”? In secondo luogo, non è chiaro se lo strumento può essere utilizzato in vista di intraprendere un’azione correttiva mediante l’adozione di misure dirette ad eliminare il pericolo segnalato (secondo lo schema che si è fino a qui preso in considerazione, con riguardo ad un interesse generale e sulla base di un modello di prevenzione ormai diffuso che si richiama al risk assessment) o se, al contrario, le segnalazioni sono preordinate all’adozione di una misura sanzionatoria a danno di un singolo (secondo invece un modello che appare vicino alla prospettiva dell’originario art. 54 bis d. lgs. n. 165/2001). La differenza non è di poco conto, poiché è chiaro come i soggetti di cui al comma 1 dell’art. 1 sono in generale sprovvisti di poteri di intervento sulla struttura organizzativa, in funzione correttiva (a parte, e non sempre, il responsabile dell’anticorruzione). Né è chiaro che ruolo finisca per avere il licenziamento del soggetto che, all’esito dell’indagine, si riveli poi responsabile di illeciti o se, piuttosto, è nella sanzione penale che confida il legislatore con finalità di prevenzione generale. Il rapporto fra sanzione penale e disciplinare, che nel corso degli ultimi trent’anni non è mai stato messo pienamente a fuoco dal legislatore, malgrado numerosi interventi30, viene anche in questo caso eluso,

A riguardo basti ricordare che, in disparte dalla l. 27 marzo 2001 n. 97, l’art. 55 quater d. lgs. 165/2001, introdotto dal d. lgs. 150/2009

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senza che addirittura si comprenda quale raccordo possa sussistere fra il circuito disegnato dalla legge n. 179 e quello relativo all’esercizio del potere disciplinare. Manca poi del tutto una disciplina che governi l’evidente conflitto che si viene ad instaurare fra chi segnala e chi è oggetto di segnalazione, mentre non è neanche chiaro se i sistemi di controllo interni possano essere obbligati a attivarsi sulla base di segnalazioni anonime [come peraltro sembrerebbe, a mente della lett. b) dell’art. 2: v. infra par. 11]. Manca, infine, come subito si vedrà, una norma che enunzi un principio di portata generale, in forza del quale i vincoli di segretezza e riservatezza vengono doverosamente meno in vista di un interesse generale e di modalità di divulgazioni non eccedenti. C’è, insomma, di che essere preoccupati per l’esigenza di una integrazione di non poco momento che viene rimessa interamente alla fase di attuazione, con i rischi e le incertezze che siffatto rinvio produce, malgrado fossero ben noti i nodi che il legislatore era chiamato a risolvere nell’emanazione di un provvedimento a tutela dei whistleblowers.

5. Il venir meno dell’obbligo al segreto: l’interesse protetto

e le modalità di rivelazione.

Alla luce di quanto si è premesso, l’analisi della legge n. 179 del 2017 non può che prendere le mosse dall’art. 3 che apporta modifiche al disposto dell’art. 2105 c.c. attraverso un enunziato linguistico il cui esatto significato non è però del tutto chiaro. L’art. 3 della legge in commento, infatti, con previsione che appare dotata di portata generale rispetto alle altre due norme che lo precedono, stabilisce nel suo comma 1 che: «nelle ipotesi di segnalazione o denuncia effettuate nelle forme e nei limiti di cui … alla presente legge, il perseguimento dell’interesse all’integrità delle amministrazioni, pubbliche e private, nonché alla prevenzione e alla repressione delle malversazioni, costituisce giusta causa di rivelazione di notizie coperte dall’obbligo di segreto di cui agli articoli 326 [violazione del segreto d’ufficio], 622 e 623 [tutela del segreto professionale e del segreto scientifico ed industriale] c.p. e all’art. 2105 c.c.». Il comma 2 dell’art. 3 poi, opportunamente, contiene la precisazione che l’obbligo di segretezza rimane inalterato «su chi sia venuto a conoscenza della notizia in ragione di un rapporto di consulenza professionale o di assistenza con l’ente, l’impresa o la persona fisica interessata», garantendo così, per es. nel caso di un avvocato, che questi possa esercitare la sua professione a tutela del diritto alla difesa, senza sentirsi obbligato alla rivelazione di notizie riservate relative al suo cliente.

è stato recentemente modificato prima dal d. lgs. 116/2016 e, da ultimo, dal d. lgs. 20 luglio 2017, n. 118; e tanto senza dire che il corrispondente art. 97 t.u. n. 3/1957 è stato fatto oggetto, dopo la pronunzia n. 264/1990, di declaratoria di parziale incostituzionalità ad opera della sent. C. Cost. 25 luglio 1995, n. 374: per una sintesi, seppur risalente, v. Mainardi, La responsabilità e il potere disciplinare, in F. Carinci (a cura di), Diritto del lavoro, vol. V, t. II, 2004, 905 ss. nonché, con riferimento al solo settore privato, Valle, Esercizio del potere disciplinare e processo penale, in Mainardi (a cura di), Il potere disciplinare del datore di lavoro, Utet WK, 2012, 420 ss.

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La previsione dei commi 1 e 2, così come è formulata potrebbe apparire del tutto ovvia, atteso che appare pacifico che se l’attività di segnalazione viene consentita dagli artt. 1 e 2 della stessa legge, la rivelazione del segreto si intende per ciò stesso lecita, ove avvenga alla stregua delle previsioni ora introdotte. L’evidente ricorso ad un linguaggio tutt’altro che accurato da parte del legislatore (di cui ancora si dirà nel paragrafo che segue) però fa sorgere un delicato problema interpretativo, quando si esamini il disposto del comma 3 dell’art. 3 l. n. 179/2017 là dove questo stabilisce che «quando notizie e documenti che sono comunicati all’organo deputato a riceverli sono oggetto di segreto aziendale, professionale o d’ufficio costituisce violazione del relativo obbligo di segreto la rivelazione con modalità eccedenti rispetto alle finalità dell’eliminazione dell’illecito e, in particolare, la rivelazione al di fuori del canale di comunicazione specificamente predisposto a tal fine». A stare ad una interpretazione letterale, si dovrebbe ritenere che la norma vieti, anziché ammettere, il whistleblowing, almeno nell’accezione che più sopra si è data al termine, come divulgazione di fatti di interesse generale. Ed invero se la rivelazione lecita si può indirizzare solamente all’organo chiamato a ricevere le segnalazioni, sembrerebbe doversi escludere a contrariis che il lavoratore possa mai rendere pubblica la notizia, secondo quel modello che più sopra si era evocato e che si era ritenuto legittimo sulla base di considerazioni di ordine generale. Peraltro, neanche si comprende che portata possa avere la norma, ove la si interpreti letteralmente, posto che la segnalazione fatta ai vertici dell’impresa, o al responsabile dell’anticorruzione, non può certo costituire violazione del segreto, in quanto si indirizza o al datore stesso o a soggetto comunque tenuto ad un vincolo di riservatezza. Né può pensarsi che la denunzia alla magistratura ordinaria o contabile possa costituire, per le caratteristiche dell’atto e del procedimento, una illegittima rivelazione di fatti riservati, e che solo in conseguenza della previsione in commento sia stata (finalmente) legittimata31. Per evitare, allora, che la norma sia interpretata come dotata di un implicito divieto nei confronti delle ipotesi già precedentemente ammesse dalla giurisprudenza, si deve quindi farla oggetto di un’operazione di esegesi correttiva, nel senso, ad es., o che la disposizione prevede un divieto transitorio (per tutto il tempo necessario a … sussiste un divieto assoluto di divulgazione) o che essa si tratti, non di un unico precetto, ma di due affiancate indicazioni (la rivelazione deve indirizzarsi al canale designato dalla legge e, in ogni caso, non deve avvenire con modalità eccedenti rispetto alle finalità dell’eliminazione dell’illecito). Verrebbe così confermata sia la legittimità di una rivelazione pubblica, seppure solamente ove non sussista altra via (per il fallimento della denunzia “interna”) per garantire l’integrità della amministrazione o per evitare la commissione di ulteriori reati, sia, a contrariis, la necessità di una preliminare informativa agli organi di controllo interno. Un analogo effetto di armonizzazione si può ottenere ritenendo (alternativamente o cumulativamente rispetto alle letture ora proposte) che l’espressione di cui al comma 3

Così Cass., 23 marzo 2012, n. 4707, in RIDL, 2012, II, 4, 831 ss. con nota di Peruzzi e più di recente ancora Cass., 26 settembre 2017, n. 22375, cit..

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«segreto aziendale, professionale o d’ufficio» sia riferita alle sole norme del codice penale poco prima richiamate nel corpo della norma stessa (artt. 326, 622 e 623), con la sola modestissima forzatura di interpretare la locuzione “segreto aziendale” come un riferimento non all’obbligo incombente su ogni lavoratore dipendente di cui all’art. 2105 c.c. (dove peraltro il termine “segreto” non appare mai), ma nel senso di cui all’art. 623 c.p., come rivelazione di fatti che attengono al mondo della produzione industriale. In questo modo si verrebbe a tipizzare una scriminante (peraltro su base parzialmente putativa, attesa la rilevanza della colpa non grave) che escluderebbe radicalmente dalla pubblica divulgazione solo le notizie per le quali l’ordinamento predispone una garanzia di riservatezza, rafforzata dalla norma penale. In conclusione: in assenza di un coordinamento con il quadro complessivo più sopra sintetizzato, la normativa ora in commento rischierebbe di usurpare il richiamo ad esperienze di pubblica denunzia, là dove esclude, per il lavoratore che si espone con la sua “denuncia”, ogni tutela al di fuori dei canali che essa individua. Ed invero appare congruente al carattere democratico dell’ordinamento (art. 1 Cost.) che sia ammissibile la divulgazione di situazioni di interesse generale (oportet ut scandala eveniant), di modo che, ove mai si impedisse, in ultima istanza, il coinvolgimento dell’opinione pubblica, dovrebbe dubitarsi della legittimità costituzionale di una norma che viene a limitare il pubblico dibattito, indispensabile per alimentare e preparare i processi di riforma delle istituzioni e di contrasto alla corruzione32.

6. Le circostanze suscettibili di segnalazione. La legge tace completamente in ordine al contenuto delle segnalazioni, dando luogo anche in questo caso ad una sovrabbondanza di enunziati che segnalano le incertezze del legislatore, oramai così pressato dalle esigenze di rendere comprensibile ai più il suo messaggio, da apparire quasi incapace di far ricorso ad un linguaggio formalizzato. Se è pacifico che l’attività di reato costituiscano oggetto principe della norma, non è chiaro se il meccanismo di garanzia previsto dalla legge debba attivarsi anche a fronte di denunzie che non individuino condotte a rilevanza penale o che si limitino a generiche prospettazioni, senza circoscrivere in alcun modo fatti e responsabilità. A conferma della confusione, basti rilevare come, mentre nella intitolazione della legge si fa riferimento a chi segnali “irregolarità”, l’art. 3, nella descrizione delle finalità che legittimano il venir meno del segreto, fa riferimento al «perseguimento dell’interesse all’integrità delle amministrazioni, pubbliche e private, nonché alla prevenzione e alla repressione delle malversazioni». Se con il termine “amministrazioni private”, a mente dell’art. 54 bis comma 2, il legislatore sembra richiamare gli enti strumentali di diritto privato o altre entità in mano pubblica

È l’aspetto su cui insiste Trib. Roma, 26 ottobre 2009, in RIDL, 2010, II, 4, 799 ss. con nota di Papa.

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(come per le società olim “municipali” di cui al d. lgs. n. 19 agosto 2016, n. 175, richiamate al comma 2 dell’art. 54 bis come enti di diritto privato sottoposti «a controllo pubblico a mente dell’art. 2359 c.c.»), l’uso del termine “malversazioni” con riferimento ai soggetti privati chiamati all’applicazione del modello organizzativo di cui alla legge n. 231/2001, appare veramente equivoco, perché privo di uno specifico significato giuridico (se non come espressione sintetica della fattispecie di cui all’art. 316 bis c.p., che si sostanzia nell’uso improprio di finanziamenti pubblici), lasciando quindi spazio alla rivelazione di notizie attinenti l’attività delle imprese private, anche al di fuori del perimetro dei reati in vista dei quali viene apprestato l’apparato preventivo di cui alla legge n. 231/01. Anche il riferimento al termine “integrità”, che pure trova un antecedente illustre nell’istituzione della CIVIT33 ad opera del d. lgs. 150/09, che dell’ANAC è “antenata”, appare troppo generico per indirizzare l’attività degli organi chiamati a dare seguito (a pena di sanzioni amministrative onerosissime) alle “denunzie” dei dipendenti pubblici. Altresì a destare perplessità è il richiamo all’art. 326 c.p., come norma suscettibile di deroga per le ragioni di cui alla legge n. 179/2017, così da autorizzare la rivelazione di segreti di ufficio, anche da parte di quanti sono addetti all’attività di vigilanza o di repressione del crimine, quasi che si dubitasse della effettiva capacità dei canali istituzionali di fronteggiare l’illegalità. Il rischio, per fare un es., è che il dipendente del s.s.n. (o l’impiegato di una società farmaceutica) interessi gli organi di vigilanza in ordine a possibili turbative del diritto alla salute (per es. per le ricadute non volute di certi farmaci) o lamenti il maltrattamento degli animali o il rischio di epidemie, attivando così il sistema per ogni sorta di possibile “esternalità negativa” che consegue all’esercizio dell’impresa stessa o per ogni ipotesi nella quale egli, a proprio giudizio, ritenga che si sia fatto un uso non corretto della discrezionalità amministrativa nell’ambito di determinati settori. Meglio sarà quindi intendere la norma nel senso che, in coerenza con il precetto di cui all’art. 2, espressamente richiamato in premessa dall’art. 3, nel caso di soggetti privati, l’interesse che legittima la rivelazione coincide con la possibile commissione di uno di quei reati, inclusi nello specifico (ma amplissimo) elenco che è contenuto agli artt. 24 ss. della legge n. 231/2001, come già più sopra si è accennato. Diverso è però il problema che si pone per le pubbliche amministrazioni, poiché solo per esse il comma 5 dell’art. 54 bis (novellato) d. lgs. 165/01 prevede sanzioni amministrative di rilevante importo per quanti non diano adeguata considerazione alle denunzie ricevute (v. infra). Qui il rispetto del principio di tassatività, che pure deve improntare il legislatore nella definizione delle sanzioni patrimoniali non penali (art. 1, co. 1, l. n. 689/1981), impone di selezionare ex ante ed in maniera precisa quali siano le ipotesi a fronte delle quali l’inattività merita di essere sanzionata. A riguardo è facile pensare che spetterà all’ANAC, cui compete anche il ruolo di procedere all’applicazione delle sanzioni in concreto, di intervenire attraverso le proprie linee guida, fornendo una sorta di “autolimitazione” del potere sanzionatorio ad essa attribuito,

Acronimo di “Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche”.

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secondo un modello ben noto in altri campi dove si esercita la vigilanza amministrativa. Deve però aggiungersi che, seppure l’art. 2 della legge in commento richiede (apparentemente solo per le imprese private) che trovino concreto seguito (sul piano delle garanzie contro ritorsioni indebite) solo le rivelazioni fondate su «elementi di fatto precisi e concordanti», una previsione analoga deve implicitamente imporsi anche per il settore pubblico, dovendosi tuttavia ammettere la necessità che sia richiesta una integrazione istruttoria, qualora l’iniziale denunzia sia incompleta. Per il resto, la legge sconta un equivoco di base che sembra proprio in questo punto trovare il suo luogo di emersione: mentre infatti, nella sua formulazione originaria, l’art. 54 bis indicava fra i possibili destinatari della segnalazione anche i superiori gerarchici dell’impiegato, questa possibilità non solo è ora scomparsa in via diretta, ma soffre di evidenti appesantimenti anche in via indiretta, poiché l’interessamento dell’ANAC sembra trovare completamento unicamente nell’intervento del responsabile anticorruzione dell’ente, di modo che l’attivazione del canale disciplinare appare quasi come un output secondario della procedura (o un suo sottoprodotto), tutte le volte che non sia possibile né l’archiviazione, né la denunzia all’autorità giudiziaria. Seppure si prevede che la segnalazione alla fine possa costituire elemento per l’avvio di un procedimento disciplinare (v. comma 3 art. 54 bis novellato), non è assolutamente chiaro per quale via la notizia del fatto possa giungere all’Ufficio disciplinare competente, né – e il punto rileva in ordine alla necessaria tempestività della contestazione – se il superiore gerarchico (non indicato, ovviamente, dal denunziante come parte del pactum sceleris) debba essere interessato (e in che modo) ad eventuali azioni di preventivo approfondimento. Qui il legislatore dimostra di avere le idee poco chiare in merito alle finalità che il meccanismo posto in essere dalla legge n. 179 deve perseguire: invero, nelle imprese private c’è una differenza evidente fra sistema di controllo interno affidato a corpi appositi e l’esercizio del potere disciplinare, rimesso invece alla direzione aziendale, di modo che non è per un caso che tali aspetti siano del tutto pretermessi nell’art. 2 della legge in commento, che solo si rivolge a normare la sfera di responsabilità dell’organismo di cui alla l. n. 231, dando a tutta evidenza per scontato che la direzione aziendale (cui si deve l’istituzione del sistema di vigilanza) venga ad un certo punto interessata alla vicenda. Al contrario, per quanto attiene al lavoro pubblico, nella versione originaria del 2009, l’art. 54 bis finiva per accomunare denunzia alla magistratura e segnalazione al superiore gerarchico, forse nella speranza che per questa via si procedesse più speditamente all’attivazione dei circuiti disciplinari. Ora invece la norma sembra focalizzata quasi esclusivamente sulla istituzione di uno strumento di contrasto alla corruzione. Il rischio di una contraddizione circa le finalità della legge è però evidente, poiché, seppure non mancano esempi di funzionari pubblici discriminati per la loro attività a servizio della legalità (così da giustificare un intervento normativo del Parlamento), deve esser chiaro che, dopo la riforma del 1993, il potere disciplinare costituisce l’ordinario strumento per ottenere che vengano eseguite puntualmente le disposizioni per il lavoro impartite dai superiori, tanto che la legge affida coerentemente ai dirigenti pubblici il potere di irrogare sanzioni disciplinari, come momento di esercizio di un potere privato (ed anzi individuale, posto che nulla impedisce che l’Ufficio disciplinare sia costituito da una sola persona.

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In senso opposto il rischio è che il titolare del potere disciplinare finisca per adagiarsi sulla necessità di un accertamento giudiziale della responsabilità penale, senza dar corso a quell’autonoma valutazione della situazione sul piano della prospettiva della prosecuzione del rapporto che, viceversa, è stata sempre ammessa dalla giurisprudenza per i rapporti di lavoro privato; anche in questo caso la legge in commento si disinteressa completamente della sorte della segnalazione, mentre l’occasione sarebbe stata propizia per provare a trovare un corretto equilibrio fra l’esigenza dell’apparato organizzativo diretta ad espellere chi abbia fatto venir meno la fiducia nell’esattezza dei futuri adempimenti e la corretta tutela dell’accertamento della responsabilità individuale, in caso di ascrizione della commissione di un reato. Si tratta essenzialmente, alla luce della disciplina della pregiudizialità di cui all’art. 3 c.p.p., di un problema di coordinamento fra l’accertamento operato dal giudice penale (che consente che l’imputato rimanga in una posizione di pura attesa, sin tanto che non si sia delineato il quadro istruttorio) e l’obbligo del lavoratore a fornire, già nel corso della procedura di contestazione degli addebiti, la propria versione dei fatti, così da consentire in non poche occasioni che siano ex ante accertate situazioni idonee a legittimare un provvedimento espulsivo.

7. La condizione soggettiva del “segnalante”. Si è accennato alle garanzie che la legge ora entrata in vigore riconosce al «segnalante» (così l’art. 54 bis novellato, commi 7, 8 e 9) sia, al comma 1, con un divieto di atti sanzionatori, discriminatori o ritorsivi, sia al comma 7 con la (invero forse inutile rispetto ai criteri generali) previsione di un obbligo del datore di giustificare gli atti che il lavoratore qualifichi come illeciti nel corso del giudizio, sia infine, al comma 8, con il richiamo al diritto alla reintegra in caso di licenziamento ingiustificato34. Resta ancora da affrontare, però, la questione della condizione soggettiva del lavoratore: a riguardo il comma 9 dell’art. 54 bis d. lgs. n. 165/01 novellato garantisce immunità al dipendente pubblico, che proceda a segnalazione secondo le modalità di cui all’articolo medesimo, salvo che «per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la denuncia di cui al comma 1», ovvero per il caso in cui resti accertata «la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave». Analogamente, in forma più sintetica e senza alcun riferimento alle norme del codice penale, il comma 2 bis, lett. d) dell’art. 6 d. lgs. 231/2001, tutela quanti segnalino contro reazioni datoriali indebite, salvo chi «effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate». Solo

Del tutto impreciso è il richiamo all’art. 2 d. lgs. n. 23/2015 (Jobs Act) posto che si tratta di una disciplina inapplicabile ai dipendenti delle aa. pp. di cui al d. lgs. 165/01, mentre si sarebbe dovuto fare riferimento all’art. 63.2 dello stesso decreto, come modificato dall’art. 21, comma 1, lettera a), d. lgs. 25 maggio 2017, n. 75

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nell’ipotesi regolata dall’art. 54 bis, poi, si chiede che la responsabilità penale si accertata con sentenza «anche di primo grado». Ci si deve interrogare bene sul significato di questa disposizione. La norma, collegata strettamente ai due commi che la precedono, non sembra dotata di una portata generale, ma appare riferita esclusivamente a chi operi secondo il percorso individuato dalla legge, diventando così “segnalante”. Il richiamo alle due figure di reato, allora, non è piano: la calunnia (art. 368 c.p.) è il reato di chi avanti «all’Autorità giudiziaria o ad un’altra Autorità che a quella abbia obbligo di riferirne… incolpa di un reato taluno che egli sa innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di un reato»; la diffamazione (art. 595 c.p.) richiede, invece, che, «comunicando con più persone», si offenda l’altrui reputazione. Invero non è chiaro che ipotesi abbia avuto in mente il legislatore. In assenza di rivelazione alla pubblica opinione di fatti riservati che attengono all’organizzazione lato sensu produttiva, pare difficile che possa configurarsi la diffamazione di cui all’art. 595 c.p., posto che, al più, sarà l’ANAC o il responsabile anticorruzione a venire a conoscenza delle accuse, ma non certo una pluralità di persone (salvo, forse, che – a non voler intendere qui il richiamo alle fattispecie penali, come una forma di ridondanza non infrequente nel linguaggio normativo – con il termine “segnalante” il legislatore non intenda riferirsi in relazione al reato di calunnia anche alla situazione soggettiva di chi, nell’ambito della procedura di cui alla legge in esame, ritenendo che sussistano elementi per l’avvio di una indagine, trasmetta all’autorità giudiziaria la notitia criminis di cui è venuto a conoscenza per dovere d’ufficio). È però la previsione di una assenza di responsabilità per la segnalazione colpevole che lascia maggiormente perplesso l’interprete che si accosti al comma 9, facendo paventare il rischio che la legge possa determinare o forme di ipertrofia di controlli con esiti paralizzanti sull’azione amministrativa, o la predisposizione di facili alibi per chi abbia solo da perdere dal reale accertamento della situazione di fatto. Ed invero sempre si è posto il problema di valutare il rilievo che deve attribuirsi alla condizione di buona (o mala) fede che anima quanti rendono segnalazioni, in (almeno apparente) violazione dell’obbligo di riservatezza, essendo necessario comprendere se l’attribuzione di precise responsabilità ad un collega o a un superiore venga a costituire illecito (anche ove manchi l’elemento della lesione della pubblica onorabilità del soggetto cui l’attività antigiuridica è ascritta, a fronte del carattere riservato dell’attività di indagine conseguente alla segnalazione). Il sistema della responsabilità contrattuale, nel cui ambito si colloca l’obbligazione di cui all’art. 2105 c.c., non sembra consentire altra valutazione se non quella nei termini dell’adempimento, essendo l’aspetto putativo del tutto irrilevante ai fini dell’esattezza della prestazione. Non sembra esistere cioè un inadempimento scusabile, che resti privo di conseguenze per il lavoratore ed anzi è semmai l’affiancarsi della responsabilità disciplinare a quella per inadempimento che finisce per dilatare l’area dell’obbligazione che fa capo al lavoratore subordinato. Ovviamente un problema si pone non tanto per i casi in cui sussista malafede o comunque in cui si configuri un reato a danno dell’onore del datore o di chicchessia, ma per quelle ipotesi in cui manchi una responsabilità penale vera e propria. In questo senso, a fronte di

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una segnalazione che abbia proiettato sull’impresa (o sulla p.a.) una falsa luce, si dovrebbe ritenere che a nulla possa valere a riguardo opporre la sussistenza di un fondato sospetto o comunque di elementi dai quali non sia illogico far discendere il timore di un abuso. Tanto premesso, tuttavia, il principio di proporzionalità, che, in forza del precetto di cui all’art. 2106 c.c. proietta i suoi effetti su tutta la materia disciplinare, consente di dare corretto rilievo alle situazioni di buona fede soggettiva, legittimando una sanzione di minore gravità (o nessuna sanzione) nei casi in cui oggettivamente sussista un ragionevole sospetto di illiceità e soprattutto nelle ipotesi in cui la rivelazione avvenga con modalità tali da non generare indebito allarmismo. Non deve quindi stupire se la soluzione data dalla giurisprudenza alla questione è stata in parte diversa da quella sino a qui prospettata, essendosi ritenuto illegittimo il licenziamento di chi pure abbia denunziato il datore alla magistratura, purché sia assente la colpa grave35, anticipando così la formula ora adottata dal legislatore. Non deve sfuggire però come un conto sia la valutazione ex post dell’esito della denunzia sul piano della sussistenza di condizioni oggettive che determinino il venir meno della fiducia, giustificando il licenziamento, ed altro sia la previsione di una sanzione patrimoniale per chi, nel perimetro di applicazione dell’art. 54 bis novellato, ometta di dar seguito a segnalazioni formulate con tanta leggerezza da configurare una colpa (secondo peraltro un parametro che dovrà senz’altro tener conto della diligenza professionale cui è tenuto in ogni caso ex art. 2104 c.c. il lavoratore) Resta, infine, da vedere se sussista un dovere di segnalazione (in conformità, peraltro, a quanto previsto per i soli lavoratori privati dalla proposta di legge 3365-B della Camera, da cui si è originato il provvedimento in commento). Ora è pur vero che l’obbligo di fedeltà, correttamente inteso, impone al dipendente di segnalare situazioni nelle quali sussista un sospetto oggettivo. Tanto dovrebbe discendere de plano dalla c.d. solidarietà contrattuale, quale obbligo reciproco delle parti ad assicurarsi vicendevolmente che nessun elemento esterno possa sopraggiungere ad impedire la effettiva realizzazione dello scambio contrattuale. In questo senso, la predisposizione di un sistema di legge rivolto a normare la modalità di rivelazione vale ad irrobustire l’obbligazione di protezione, mettendo a riparo il lavoratore dai rischi cui un malinteso senso di fedeltà nei confronti dei colleghi o dello stesso vertice aziendale potrebbe esporlo, anche sul piano della responsabilità penale. Pare di poter dire, allora, che una responsabilità da mancata segnalazione sussisterà sicuramente quando al lavoratore spettino mansioni di controllo e direzione, in presenza di una palese posizione di garanzia36; ma anche nel caso in cui manchino responsabilità gerarchiche, non pare illogico affermare che l’obbligazione assunta con il contratto di lavoro di collaborare con il datore (art. 2094 c.c.) faccia insorgere una responsabilità tutte le volte

V, Cass., 7 aprile 2014, n. 8077 ed altresì Cass., 8 luglio 2009, n. 16000; Cass., 14 maggio 2012, n. 7171 (quest’ultima anche in RIDL, 2013, II, 85 ss.). 36 Rintracciabile senz’altro nella particolare disciplina in tema di salute e sicurezza, secondo il punto di vista adottato da Corrias, Sicurezza e obblighi del lavoratore, Giappichelli, 2008.

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che, per l’effettiva conoscenza o anche solo per la manifesta illegittimità della condotta altrui, sussistano gli estremi per una segnalazione. Tanto premesso – salvo a non voler intendere le “tutele” assicurate dal comma 9 come diritto del singolo a che la propria segnalazione non resti lettera morta – davvero non si comprende in che modo l’attribuzione di una responsabilità per l’omessa denunzia possa prescindere da un giudizio sulla fondatezza della segnalazione concretamente effettuata, cosicché, anche per questo aspetto, non sembra trovare giustificazione la scelta del legislatore di tenere quasi sempre immune il lavoratore (se non per quelle sole ipotesi, già ricordate, in cui le concrete modalità della segnalazione valgano a determinare l’insorgere di «reati commessi con la denuncia di cui al comma 1», ovvero, in assenza di condanna, in cui resti comunque accertata «la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo»). E pure si deve aggiungere che, se una soluzione così eccentrica può apparire dettata dall’esigenza di contrastare i fenomeni corruttivi, quello che veramente lascia perplessi è la garanzia (offerta implicitamente dal comma in esame) che – anche nel caso di denunzia passibile di condanna penale – non possa farsi luogo a licenziamento del “segnalante” per tutto il tempo necessario al formarsi di un accertamento giudiziale «di primo grado». Soluzione, questa, che allontana ancor più dai modelli del settore privato la disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pp.aa., posto che la pronunzia di primo grado non presenta in nessun modo un sicuro approdo in ordine all’accertamento del fatto, stante che la presunzione di innocenza cessa solo con la condanna irrevocabile, mentre, anche alla luce di quanto si è esposto in fondo al par. 6, nulla vieterebbe al giudice civile di pronunziarsi in ordine ai medesimi fatti, senza che però sia consentito in quella sede al lavoratore (arg. ex art. 416 c.p.c.) sottrarsi all’obbligo di prendere precisa posizione sui fatti posti alla base del licenziamento o della sanzione disciplinare37.

8. I soggetti protetti. La legge in commento, risolvendo una questione rimasta aperta nella iniziale formulazione della normativa di cui alla legge n. 190/201238, estende l’ambito di applicazione dell’art. 54 bis, ben oltre la cerchia delle amministrazioni pubbliche “privatizzate”. Si stabilisce così che per «dipendente pubblico» si intende anche il personale delle amministrazioni rimaste assoggettate al t.u. 3 del 195739, ed anche «il dipendente di un ente pubblico

A mente dell’art. 55 ter, comma 1, d. lgs. n. 165/2001, «il procedimento disciplinare, che abbia ad oggetto, in tutto o in parte, fatti in relazione ai quali procede l’autorità giudiziaria, è proseguito e concluso anche in pendenza del procedimento penale»; v. altresì i succ. commi 2 e 3 che richiamano correttamente la sentenza irrevocabile di assoluzione o di condanna. 38 V. a riguardo Trib. Milano, 31 maggio 2016, in RGL, 2017, II, 135 ss. 39 Si deve segnalare come la tendenza a riproporre un quadro unitario per dipendenti privatizzati “e no”, trova origine nella posizione assunta dal Consiglio di Stato che in sede consultiva ebbe a suggerire l’estensione del codice di condotta anche a questi ultimi, anche eccedendo in questo senso alla delega normativa contenuta nella legge n. 190/2012. Si tratta, come è noto, di rapporti di impiego in cui la necessità di assicurare l’integrità dell’apparato amministrativo appare massima (le forze di polizia, l’esercito, la diplomazia, la magistratura, i servizi segreti, i dipendenti apicali del Ministero dell’Interno etc.).

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economico ovvero il dipendente di un ente di diritto privato sottoposto a controllo pubblico ai sensi dell’art. 2359 c.c.». Fin qui niente di male (se non per una scelta terminologica davvero antiquata e per una tecnica davvero singolare, perché adottata per questa sola disposizione nel corpo del d. lgs. n. 165/01), posto che tali entità appaiono tutte assoggettate al controllo erariale, in quanto il loro equilibrio contabile in ultima istanza è garantito dall’intervento della finanza pubblica. La legge però si spinge oltre e, sul presupposto che non sono rari i fenomeni corruttivi collegati all’aggiudicazione di lavori pubblici a società appaltatrici, applica le disposizioni dettate per i dipendenti pubblici, anche «ai lavoratori e ai collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica». Poiché l’estensione avviene senza altra specificazione (e senza che consti alcun precedente di segno analogo) ci si deve interrogare in ordine a tale previsione, che appare di difficile interpretazione, per almeno due profili: in primo luogo, non si comprende se queste società commerciali (talora anche di piccole dimensioni) siano implicitamente chiamate ad applicare altresì la normativa anticorruzione di cui alla legge 190/2012, dotandosi di un RPCT (e di come, eventualmente, una siffatta estensione venga a coniugarsi con l’adozione spontanea da parte delle stesse di un modello ex legge 231/01) o se, viceversa si tratti semplicemente di un obbligo per i servizi anticorruzione delle stazioni appaltanti di prendere in considerazione (e di dar seguito) anche alle segnalazioni che provengano da tale fonte (con la possibilità comunque di eventuali duplicazioni con i modelli organizzativi interni, per il caso prima segnalato). In secondo luogo, il legislatore nella sua tendenza a delimitare il perimetro di applicazione più vasto possibile, estende la tutela riservata in origine al solo pubblico dipendente non solo ai lavoratori subordinati ma anche ai «collaboratori» delle società appaltatrici. L’ipotesi visualizzata è semplice: il tecnico dell’impresa che sta realizzando un’opera pubblica segnala episodi di possibile corruzione e viene allontanato dal datore appaltarore, su (presumibile) indicazione della committenza pubblica40. Non si comprende però che tutela alla stabilità del rapporto si possa riconoscere ai collaboratori dell’impresa (privi cioè della qualifica di lavoratore subordinato, di cui all’art. 2094 c.c.), posto che questi non godono del diritto alla reintegra, e che il loro rapporto può trovare recesso in ogni momento, salvo il solo limite del preavviso (in origine assente nella disciplina di cui agli artt. 2227 e 2237 c.c., ed ora introdotto dall’art. 3, l. 22 maggio 2017, n. 81)41. Seppure la tutela reintegratoria può trovare applicazione anche ai dirigenti (art. 2095 c.c.), il cui licenziamento non richiede necessità di giusta causa o giustificato motivo, è pur vero che per costoro la contrattazione collettiva ha disposto una serie di tutele di tipo indennitario che, nei fatti, vengono quasi a parificarne la condizione a quella degli altri

Si deve rilevare, però, come un obbligo di obbedienza e fedeltà si dia solamente nel rapporto di lavoro subordinato, poiché i collaboratori non sono vincolati agli artt. 2104 e 2105 c.c. (ed anzi sono esclusi dalla stessa legge n. 179/2017 a mente dell’art. 3, co. 2, quando siano iscritti ad ordini o albi). 41 Né una tutela siffatta sembra potersi in alcun modo ricavare dalla direttiva 613/86, ora trasposta nel t.u. 151/2001, che pure estende il divieto di discriminazione ai lavoratori autonomi.

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lavoratori. Ed è noto altresì come la tutela antidiscriminatoria (in assenza di un’azione collettiva promossa dal sindacato ex art. 28 s.l. o comunque, su base individuale, ex art. 4. d. lgs. 216/200342) finisca spesso nel tradursi solamente in un risarcimento rafforzato, in conseguenza della incoercibilità degli obblighi di fare specifico. In tutti i casi di nullità di un atto interruttivo del rapporto, peraltro, il riconoscimento del diritto alla retribuzione maturata medio tempore è stato fatto derivare dalla giurisprudenza, come tipicamente nel caso del lavoro a termine, dall’applicazione delle norme in tema di mora credendi, secondo un’equiparazione fra offerta non formale ex art. 1217 c.c. ed impugnativa stragiudiziale, che è stata ora consacrata dall’art. 32 l. n. 183/2010. Nulla di tutto ciò è previsto per questa speciale ipotesi di nullità del recesso del committente dal rapporto di collaborazione, con la conseguente che, mancando un termine decadenziale per la proposizione dell’impugnativa giudiziale, la nullità potrebbe determinare risarcimenti assai elevati ove l’azione sia proposta ad anni di distanza dalla reazione ritorsiva. La nullità del recesso, in assenza di diverse indicazioni di legge, andrà quindi indagata (seppure con risultati probabilmente non troppo diversi da quelli derivanti dall’applicazione dell’art. 18 s.l. ai lavoratori subordinati, anche in ordine al c.d. aliunde percipiendum) sul terreno dei criteri ordinari di liquidazione del danno da inadempimento, nella forma del lucro cessante e del danno emergente e solo in relazione a quei rapporti (come per es. in passato il lavoro a progetto) per i quali le parti abbiano pattuito una durata minima.

9. Il raccordo fra la segnalazione all’autorità e l’eventuale

adozione di misure disciplinari nel settore pubblico. Garanzie procedurali e sanzioni per chi resti inattivo.

Il lavoratore pubblico, che ritenga sussistente un illecito che metta in pericolo «l’integrità della pubblica amministrazione», può segnalare «le condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro» a quattro soggetti: (i) al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) di cui all’art. 1, comma 7, l. 6 novembre 2012, n. 190, ovvero (ii) all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), ovvero (iii) può procedere a sporgere denuncia all’autorità giudiziaria ordinaria o (iv) a quella contabile. Mentre le ipotesi di denunzia di reato sono già adeguatamente disciplinate dalle disposizioni del codice di procedura penale (anche in relazione alla possibilità di accesso agli atti del fascicolo del p.m., una volta concluse le indagini, da parte della amministrazione, quale soggetto leso dal reato), c’è da chiedersi quale debba essere il contenuto minimo della segnalazione al responsabile anticorruzione e all’ANAC, perché la segnalazione venga presa in carico così da dare inizio ad una attività istruttoria (v. comma 6).

Si tenga conto che la disciplina è ora contenuta altresì negli artt. 28 d. lgs. 1 settembre 2011, n. 150 (in tema di sistemazione “dei riti”) e 44, comma 8 d. lgs. n. 25 luglio 1998, n. 286.

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L’art. 2 riferendosi ai soggetti privati prevede che le segnalazioni debbano essere «circostanziate» e «fondate su elementi di fatto precisi e concordanti»: sebbene un requisito analogo non sia richiesto per il settore pubblico, pare difficile che si possa dar seguito a atti privi di quel minimo di contenuto materiale che consenta l’instaurarsi di un attività di verifica. A mente della sanzione prevista dal comma 6 dell’art. 54 bis novellato, per «il mancato svolgimento da parte del responsabile di attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute», sembra potersi dire che il lavoratore ha sempre diritto a ricevere un seguito alla sua segnalazione (anche se il Regolamento di cui subito infra prevede che gli si debba comunicare l’esito finale dell’attività di istruttoria, solo dietro sua espressa richiesta scritta). In presenza di elementi di fatto troppo generici per dar corso alla “denunzia”, si dovrà quindi invitare il segnalante (ove ne sia nota l’identità o comunque attraverso il canale informatico previsto per entrambi i settori: v. infra par .11) ad una integrazione, prima che si possa procedere all’archiviazione della denunzia per carenza di elementi di fatto. Qualora destinataria della segnalazione sia l’autorità giudiziaria, questa provvederà secondo le vigenti disposizioni relative all’esercizio dell’azione penale (e lo stesso dicasi per la magistratura contabile); se, al contrario, la denunzia si indirizza all’ANAC o al responsabile anticorruzione, questi e l’ANAC, dovranno procedere alla trattazione («la gestione») della segnalazione, secondo linee guida che l’Autorità stessa è chiamata ad emanare a mente delle disposizioni del comma 5, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, non solo in relazione alla propria attività, ma – è da ritenersi – anche disciplinando l’azione del RPCT. A riguardo l’Autorità ha già adottato il 29 marzo 2017, nel vigore delle disposizioni originarie dell’art. 54 bis, un Regolamento sull’esercizio della [propria] attività di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione (in G.U. n. 91 del 19 aprile 2017), che all’art. 4 detta le norme per la trattazione delle segnalazioni che provengano «da parte di un… c.d. whistleblower». A mente delle disposizioni del Regolamento citato (art. 11), pare di poter dire che, qualora l’Autorità ravvisi una violazione (sia che rivesta o no carattere penale), il procedimento di vigilanza si concluda mediante delibera del Consiglio (ovvero mediante atto dirigenziale in caso di procedimento in forma semplificata), diretta o a sollecitare l’adozione di provvedimenti correttivi di piani di prevenzione della corruzione e di trasparenza dell’ente interessato (lett. b), ovvero a segnalare all’organo di indirizzo della stessa amministrazione, «atti o fatti che possano dar luogo alle responsabilità di cui ai commi 12 e 14 dell’articolo 1 della legge n. 190 del 2012» (lett. c reg. cit.)43. Le norme citate stabiliscono, in ordine al rapporto di lavoro, una responsabilità dirigenziale (art. 21 d. lgs. n. 165/01) del RPCT, per l’ipotesi che la corruzione si sia in concreto consumata o nel caso di ripetute violazioni delle misure di prevenzione previste dal piano, per omesso controllo. Al contempo, si precisa che la violazione, da parte del singolo

L’archiviazione della segnalazione è prevista a mente dell’art. 7 del reg. del marzo 2017 prima richiamato nel testo, oltre che nel caso di anonimato, nelle seguenti quattro ipotesi: a) manifesta infondatezza della segnalazione; b) contenuto generico o mero rinvio ad allegata documentazione e/o corrispondenza intercorsa tra le parti; c) manifesta incompetenza dell’Autorità; d) questioni di carattere prevalentemente personale del segnalante tese ad ottenere l’accertamento nel merito di proprie vicende soggettive.

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lavoratore, delle misure di prevenzione previste dal piano costituisce illecito disciplinare, fino al licenziamento. Il punto è in certo modo paradossale, ove non si adotti l’interpretazione correttiva del disposto di cui all’art. 3 l. n. 179, di cui sopra si è detto: nella sua iniziale formulazione, quale introdotta dalla legge del 2012, l’art. 54 bis tutelava il lavoratore contro ritorsioni a suo danno, attuate dal suo superiore gerarchico, in conseguenza della segnalazione. Ora però, a seguito della riscrittura della norma, la segnalazione al proprio superiore gerarchico è venuta meno come fattispecie cui si indirizzava la tutela, con la conseguenza che ove mai il lavoratore segnali al proprio superiore (e non ai quattro soggetti indicati) e questo lo discrimini, nessuna tutela gli sarà assicurata, poiché questa viene garantita – almeno a stare alla lettera della legge – solo a chi si conformi alle procedure di cui alla legge n. 179/2017. Nello stesso senso non è chiaro che poteri istruttori abbia in questa fase l’ANAC, essendo evidente che per poter svolgere un’indagine essa dovrebbe essere messa in grado di poter attingere informazioni sulle circostanze, dialogando con i superiori gerarchici del “segnalante”. Il legislatore però non dispone nulla in ordine alle garanzie che l’ordinamento riconosce ai lavoratori (con disposizioni considerate di rango costituzionale in plurime occasioni) circa la tempestività dell’esercizio del potere disciplinare, lasciando intendere che la contestazione possa essere formulata anche al termine dell’istruttoria dell’ANAC, quando però le circostanze possono essere conosciute da tempo da parte dell’Ufficio competente per i procedimenti disciplinari. Anche in questa occasione, quindi, si dovrà integrare il disposto della norma, ritenendo che i termini perentori perché la contestazione possa essere formulata, a mente dell’art. 54 bis d. lgs. n. 165/01, decorrano dal momento in cui il provvedimento dell’ANAC di definizione della segnalazione giunga al responsabile gerarchico del lavoratore responsabile sul piano disciplinare. Lo strumento normativo delegato all’ANAC si dovrà far carico, quindi, di meglio precisare l’iter di trattazione della segnalazione, contenendo più minute indicazioni sulle procedure da seguire e regolando in dettaglio il rapporto fra ANAC e RPCT, così da assicurare quel collegamento diretto ed immediato fra servizi di compliance e titolari del potere disciplinare che, nel rapporto di lavoro privato, assicura la sanzione massima che l’impresa possa irrogare al lavoratore infedele, con l’unilaterale risoluzione del rapporto di lavoro. Allo stesso modo bisognerà interrogarsi sui passaggi procedurali che dovranno seguire le segnalazioni che si indirizzino ai superiori gerarchici del lavoratore, non essendo chiaro se, a mente delle previsioni della legge in commento, costoro restano liberi di dar corso ad esse o se, al contrario, dovrà essere necessario un coinvolgimento degli altri soggetti (quanto meno nel senso di una comunicazione preventiva). La legge in commento riconosce all’ANAC delle competenze nuove, imponendo altresì di vigilare su un triplice ordine di circostanze, nella prospettiva dell’autonomo potere sanzionatorio che viene ad essa riconosciuto dal comma 6, in relazione anche a fasi successive a quella della trattazione della segnalazione. Ed infatti spetta allANAC il potere di applicare sanzioni amministrative pecuniarie ai responsabili dell’infrazione, nel caso in cui:

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- vengano adottate misure ritorsive discriminatorie a danno del segnalante (si applicherà al responsabile che ha adottato tale misura una sanzione da 5.000 a 30.000 euro44); - venga accertata l’assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5 (sanzione da 10.000 a 50.000 euro); - venga accertato il mancato svolgimento da parte del responsabile di attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute (sanzione da 10.000 a 50.000 euro). Tutto questo lascia intendere, in assenza di più precise indicazioni di legge, che l’ANAC nelle sue linee guida debba individuare le procedure e i soggetti che nell’ambito delle singole amministrazioni sono responsabili della segnalazione, con una attività di completamento della legge quanto mai impegnativa, perché indirizzata a tutte le tipologie di pubbliche amministrazioni, ed altresì a soggetti che hanno forma di vere e proprie società, di modo che non applicano alcuna disposizione generale in ordine al provvedimento, a mente della legge n. 241 del 1990. E qui ci si arresta nel commentare la norma, rinviando per il resto al testo della stessa. Basti qui solo dire, in ordine alla tutela della segretezza dell’identità di chi ha effettuato la segnalazione, che questa viene, innanzi tutto, sottratta all’accesso previsto dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 (che però, come si è detto, non sempre si applica alla lata nozione di aa.pp. presa a riferimento dalla legge) e che, in via generale, «l’identità del segnalante non può essere rivelata». Anche in questa occasione si può ritenere che le previsioni della legge 179 si estendano anche alle altre forme di accesso agli atti e, di conseguenza, anche alle previsioni di cui all’art. 7 cod. priv., prima richiamate. Peraltro, un momento dopo essersi lasciato andare a sì impegnativa affermazione, il legislatore ne riduce immediatamente la portata, specificando che nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’art. 329 c.p.c., mentre nell’ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l’identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria. Ed è solo a questo punto che, finalmente, si affronta il punto centrale della norma, che ha segnato fino ad ora il fallimento del precedente intervento normativo del 2012, essendo evidente come il rischio che il lavoratore pubblico percepisce come più immediato è quello non già di essere licenziato dal suo datore di lavoro, ma di essere esposto alla vendetta privata del collega di lavoro fatto oggetto delle sue attenzioni, in conseguenza di una mancata corretta sorveglianza del documento che contiene il suo nominativo, in calce all’esposizione delle malefatte. Qui, forse, il legislatore avrebbe dovuto dettare norme più severe e più precise, non tanto attraverso la previsione di strumenti informatici che assicurino un dialogo “cieco”, ma imponendo la conservazione in apposito luogo del documento e sanzioni penali per

Si noti che in alcune amministrazioni pubbliche non è un singolo (ma il “collegio di disciplina”) che adotta la misura, dando quindi luogo a norme sul concorso pluripersonale.

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chi riveli il nome o consenta l’identificazione del denunziante. Ma così non è e ci si deve accontentare di una disciplina ancora una volta ambigua. Volendo provare a ricostruire allora la norma si dovrà allora affermare che: alla notizia della segnalazione, proveniente dall’ANAC o dal responsabile anticorruzione, dovranno far seguito, a cura dell’Ufficio procedimenti disciplinari, «accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa». Quando da questi accertamenti, risultino elementi ulteriori che consentano di ritenere possibile la contestazione disciplinare dei fatti, senza il possibile futuro ricorso alla testimonianza del segnalante, allora, «nell’ambito del procedimento disciplinare l’identità del segnalante non può essere rivelata». Quando, invece, «la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità». Il legislatore, invero, anche in questa ipotesi sembra del tutto ignaro di come sia regolato il procedimento disciplinare nel settore pubblico e dei rigorosi termini che ne cadenzano le fasi a pena di assoluta decadenza dall’azione disciplinare. Come è noto, nessuna prova deve dare il pubblico datore di lavoro di quanto afferma in sede di contestazione, di modo che la differenza tracciata dal comma 3, per quanto presente anche in altri testi normativi, appare poco comprensibile. Il datore che riceve una segnalazione, se confida nell’esattezza delle circostanze che gli vengono rivelate e nella capacità del segnalante di confermarle successivamente in giudizio, non deve far altro che procedere a contestare i fatti, incurante di quale possa essere la reazione del lavoratore (almeno fin tanto che la contestazione rimanga nell’ambito di affermazioni che non ledono l’onore altrui). La sola ipotesi in cui il nome di chi segnala deve essere fatto attiene ad es. a condotte illecite perpetrate a danno del segnalante (come nel caso di indebite pressioni o minacce) ovvero a ipotesi nelle quali sussista una responsabilità concorsuale in capo a questo45: ma anche in questi casi, l’obbligo di obbedienza che grava in capo al lavoratore, impone a questi di rispondere alle contestazioni, se non vuole essere licenziato o sanzionato, senza che in alcun modo il datore sia tenuto a rivelare per quale via egli sia giunto in possesso delle informazioni relative alle circostanze che oppone al lavoratore. Ancora una volta il legislatore sembra mosso da preoccupazioni, che, se possono spiegarsi nell’ambito del procedimento penale a fronte della generale presunzione di innocenza, appaiono troppo inclini a tutelare l’interesse soggettivo del lavoratore, in relazione ad una sequenza procedurale, quale quella disciplinare, che non mira affatto all’applicazione di una sanzione correlata ad un interesse pubblico, ma che solamente è intesa a garantire che l’esecuzione del contratto sia conforme al piano divisato dalle parti e a quanto previsto dal codice civile per valutare l’esattezza dell’adempimento del prestatore.

A differenza delle disposizioni dettate dalla Banca d’Italia a mente del d. lgs. 12 maggio 2015, n. 72, nulla si prevede in ordine alle misure premiali per chi, segnalando, ammetta una propria responsabilità: e si tratta di mancanza tutt’altro che irrilevante.

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10. Il settore privato. Come si è detto, l’azione del legislatore si indirizza alle società commerciali e agli altri enti di diritto privato mediante l’integrazione dell’art. 6 della legge n. 231 del 2001, specificando che i modelli “organizzativi” di cui alla lettera a) del comma 1 devono prevedere «uno o più canali» che consentano ai lavoratori e ai soggetti assimilati «di presentare, a tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte». Si prevede altresì che tali canali devono garantire «la riservatezza dell’identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione». Si stabilisce poi che i modelli organizzativi devono istituire «almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante», prevedendo altresì il divieto di atti di ritorsione o discriminatori (misura questa che, a ben vedere, è già stabilita dal legislatore in forza delle disposizioni generali più sopra ricordate e che viene ribadita dal successivo comma 2 quater, di modo che i modelli organizzativi dovranno solamente rammentare l’esistenza di tali misure). Spetta invece al datore di lavoro, integrare il sistema disciplinare (anche in via unilaterale in forza dei poteri di cui alla parte di esordio dell’art. 7 stat. lav.) prevedendo nel sistema disciplinare adottato dall’impresa ai sensi del comma 2 dello stesso art. 6 l. n. 231/2001, «sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate». Come si vede, una disciplina assai più snella di quella di cui all’art.1, ma che sembra contenere in nuce ogni elemento utile ai fini della pratica attuazione dei comandi del legislatore, rinviando per la sua realizzazione, non ad una fonte delegata di tipo sostanzialmente regolamentare (come le linee guida dell’ANAC46), ma alla disciplina organizzativa propria di ogni singola impresa. Seppure manca una norma che escluda dal campo di applicazione della legge che si commenta i soggetti già assoggettati alla vigilanza della Banca d’Italia, pare evidente come l’integrazione dei due regimi proceda attraverso il sommarsi delle due distinte previsioni. L’assenza di un soggetto terzo, dotato di specifici poteri di vigilanza amministrativa, come l’ANAC, rende evidente la natura eminentemente organizzativa dell’apparato previsto dalla legge che si commenta: in questo caso si tratta (almeno apparentemente) di scavalcare i quadri intermedi, garantendo che ai vertici giungano gli echi della spicciola attività di ogni giorno, così da prevenire e reprimere malversazioni (secondo la formula dell’art. 3, comma 1 della l. n. 179/2017 che più sopra si è analizzata) e da assicurare maggiore efficienza all’azione dell’organizzazione produttiva. Si deve peraltro segnalare la differenza anche in ordine ai poteri di indagine, poiché mancando un’autorità che possa svolgerle in via autonoma, al pari di quanto avviene per

A riguardo, in relazione ad una questione non certo facile, v. Marone, Le linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione nel sistema delle fonti, in RTDP, 2017, 743 ss.

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i dipendenti pubblici grazie all’ANAC (e in certa misura anche in forza della legislazione anticorruzione), la tutela della sfera privata del lavoratore opera nel nostro ordinamento vietando indagini sul lavoratore ed escludendo dall’area del contratto tutto ciò che non attenga alle mansioni del lavoratore o alla sua carriera professionale (art. 8 s.l.). Diverse opinioni in seno alla giurisprudenza si sono registrate sulla legittimità di indagini che il datore di lavoro compia, in maniera mirata e circoscritta nel tempo, a tutela del patrimonio aziendale: si discute se queste possano essere legittime in quanto possano coinvolgere i lavoratori su aspetti che esulano dal rapporto di lavoro47. Pare evidente che ove si concluda per una soluzione negativa, la denunzia ricevuta dagli organismi di cui alla legge n. 231 potrebbe rimanere senza alcun concreto seguito. Né si può sottacere che un eventuale ampliamento dei poteri di controllo del datore, a ragione dei particolari conflitti di interesse che la sua attività produce, richiede sempre che si percorra la via negoziale, di modo che può dirsi che un’impresa che voglia instaurare sulla scorta delle previsioni della legge n. 179 un sistema di trasparenza, diretto alla raccolta di denunzie e alla sollecitazione di controlli interni, si deve dare carico di procedere alla stregua sia delle norme in tema di sanzioni disciplinari, che prevedono forme tipizzate di formazione del codice disciplinare e di pubblicità di questo, sia delle norme in tema di protezione dei dati, in particolare dei dati sensibili (sulla scorta, peraltro, delle linee guida contenute in un risalente documento di lavoro del c.d. “Gruppo di cui articolo 29”48).

11. Le segnalazioni anonime. Malgrado la dottrina, e prima ancora la storia delle democrazie europee, abbia messo in guardia dai rischi che si corrono nell’istituzione di un sistema di raccolta di segnalazioni anonime49, il Regolamento ANAC prima richiamato stabilisce sul punto (art. 6, commi 2 e 3) che le segnalazioni anonime, non sono distrutte, ma sono archiviate e stabilisce che quando esse «riguardano fatti di particolare rilevanza o gravità e presentino informazioni adeguatamente circostanziate potranno essere tenute in considerazione al fine di integrare le informazioni in possesso dell’ufficio nell’esercizio dell’attività di vigilanza». Si stabilisce altresì che il dirigente dell’ufficio dell’ANAC competente per materia «può altresì proporre al Consiglio di avviare un autonomo procedimento di vigilanza».

Criscuolo, Controlli difensivi e codice della privacy, in RIDL, 2017, I, 39 ss.; Del Punta, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro, ivi, 2016, I, 77 ss.; Maresca, Controlli tecnologici e tutele del lavoratore nel nuovo art. 4 s.l., ivi, 2016, 512 ss.; Proia, Trattamento dei dati personali, rapporto di lavoro e l’«impatto» della nuova disciplina dei controlli a distanza, ivi, 2016, I, 547 ss.; ed ancora Tullini, Videosorveglianza a scopi difensivi e utilizzo delle prove di reato commesso dal dipendente, ivi, 2011, II, 89 ss.; Monda, L’impiego dei controlli difensivi e la protezione della sfera personale del dipendente, in DRI, 2010, 1, 187 ss. In senso favorevole alla ammissibilità in certi casi dei controlli difensivi, v. già Ferrante, Competenza dell’Autorità garante e controlli difensivi, in ADL, 2006, 3, 1146-1165; da ultimo sul tema, v. Ogriseg, Regolamento UE n. 2016/679 e la protezione dei dati personali, in L&LI, vol. 2, no. 2, 2016 ISSN: 24212695; Dessì, Il controllo a distanza sui lavoratori. Il nuovo art. 4 Stat. lav., Napoli, 2017. 48 V. Parere 1/2006 relativo all’applicazione della normativa UE sulla protezione dei dati alle procedure interne per la denuncia delle irregolarità, formulato in relazione alla direttiva 95/46/CE. 49 V. in particolare le considerazioni a riguardo di Lattanzi, Prime riflessioni sul cd. Whistleblowing, cit., 163 ss.

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In ordine alla questione se i poteri delegati all’Autorità consentano l’adozione di norme siffatte, resta che è la stessa legge a imporre soluzioni di questo tipo, là dove prescrive a tutti i soggetti la costituzione di un canale «idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante» (così la lettera b) dell’art. 2 bis l. n. 231/01 novellata e, nello stesso senso, il comma 5 dell’art. 1/54 bis). In verità nulla impedirebbe che il canale alternativo si limiti a costituire uno strumento per far emergere, anche attraverso l’instaurazione di un dialogo inizialmente anonimo, segnalazioni poi presentate in forma cartacea e sottoscritte da un lavoratore ben identificato, posto che, a ragionare altrimenti, la legge finirebbe davvero per vedere snaturata la sua funzione, ammettendo che la segnalazione non debba necessariamente provenire da chi può avere accesso ad informazioni altrimenti riservate, grazie alla posizione che occupa in seno all’organizzazione burocratica o produttiva, ma che chiunque è abilitato a recapitare all’ANAC notizie non verificabili, senza che questa possa poi eccepire la sua incompetenza a dar seguito a denunzie che non provengano da soggetti a tanto autorizzati, smentendo così a tutta evidenza la stessa intitolazione che il legislatore ha posto alla legge che si è qui esaminata.

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I limiti al potere di controllo sui lavoratori nell’uso di internet e dei servizi di comunicazione elettronica: per un diritto alla moderazione Sommario : 1. Evoluzione tecnologica e trasformazioni del potere di controllo del datore di lavoro: il problema dei dati di navigazione e dei servizi di comunicazione elettronica – 2. Ratio e difficoltà applicative del previgente art. 4, l. n. 300/1970: uno strano capovolgimento. – 3. Utilizzabilità dei dati e strumenti di lavoro dopo le modifiche dell’art. 23, D.lgs. n. 151/2015: progresso o ritorno al passato? – 4. Tutela della privacy di derivazione europea e limiti al potere di controllo del datore di lavoro – 5. L’informazione sulle modalità di raccolta e utilizzo dei dati alla luce della CEDU: per un diritto alla moderazione.

Sinossi. Il saggio esamina i limiti al potere di controllo a distanza del datore di lavoro, con particolare riferimento ai dati ricavabili per via dell’uso di internet o degli strumenti di posta elettronica che siano stati predisposti per lo svolgimento dell’attività lavorativa. L’analisi si concentra sulla formulazione dell’art. 4, l. n. 300/1970 successiva alle modifiche apportate dall’art. 23, D.lgs. n. 151/2015, nonché sulla disciplina posta dall’ordinamento a tutela della privacy (D.lgs. n. 196/2003 e Regolamento UE n. 2016/679), per concludere con l’esame della giurisprudenza della Corte EDU sulla tutela accordata dall’art. 8 della CEDU. Dall’insieme delle fonti esaminate, l’autrice deduce l’emergere di nuovi e dettagliati limiti al potere di controllo, che non può essere esercitato in modo occulto, né sproporzionato, a prescindere dalle tecnologie adoperate. Abstract. This paper analyzes the boundaries of the employer’s supervisory power, with particular reference to the protection of personal data in the employment relationship. In fact, the use of new technologies at work, such as internet and its electronic means of communications, may allow the processing of an enormous amount of personal data, especially if those technologies have to be used in order to perform work. The author analyses the right to protection of personal data with respect to its multilevel legal framework (dart. 4, l. n. 300/1970, modified by art. 23, D.lgs. n. 151/2015;

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D.lgs. n. 196/2003 e Regulation EU n. 2016/679; art. 8, ECHR) and comes to the conclusion that the supervisory power cannot be disproportionate nor hidden, despite the opportunities offered by new technologies. Parole

chiave:

Potere di controllo – Art. 4 St. lav. – Nuove tecnologie – Tutela della privacy.

1. Evoluzione tecnologica e trasformazioni del potere di

controllo: il problema dei dati di navigazione e dei servizi di comunicazione elettronica. Sul volgere del millennio, il cambiamento tecnologico più incisivo nelle vite di tutti – personali e professionali – è stato senza dubbio quello informatico. Computer, internet, sistemi di geolocalizzazione, smartphone, posta elettronica o social networks (accessibili dai più disparati dispositivi) sono solo i principali mezzi di informazione e comunicazione che fanno ormai parte di una nuova quotidianità1. Le macchine elettroniche e i relativi programmi applicativi possono immagazzinare una enorme quantità di dati sulle persone che li adoperano2, compresi i lavoratori che se ne servano per lo svolgimento della prestazione lavorativa. Il luogo di lavoro è così diventato uno di quegli spazi della vita sociale in cui è necessario regolamentare l’uso e la circolazione di un bene di tipo nuovo: le informazioni rilevate dai dispositivi informatici3. A complicare il quadro, oltre a rivoluzionare il modo di lavorare4, i sistemi informatici hanno altresì colpito la tradizionale separazione tra apparecchiature di controllo e strumenti di lavoro, oltre che, più in generale, tra momenti di vita e di lavoro5. Il parziale

2 3

4 5

Per la rilevanza del problema nel rapporto di lavoro, v., l’Opinione 2/2017 adottata l’8 giugno 2017 dal Gruppo di lavoro europeo sulla protezione dei dati personali, istituito ex art. 29 della Dir. 95/46/EC. La dottrina lavoristica che si confronta con il tema è vastissima. Ex multis: Aa.Vv., Rivoluzione tecnologica e diritto del lavoro. Atti dell’VIII congresso nazionale AIDLASS, Giuffrè, 1986; Tullini, Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore, in RIDL, 2009, I, 323 ss.; Zoli, Il controllo a distanza del datore di lavoro: l’art. 4, l. n. 300/1970 tra attualità ed esigenze di riforma, in RIDL, 2009, I, 485 ss.; Tullini (a cura di), Controlli a distanza e tutela dei dati personali del lavoratore, Giappichelli, 2017; Colapietro, Tutela della dignità e riservatezza del lavoratore nell’uso delle tecnologie digitali per finalità di lavoro, in DLRI, 2017, 440 ss.; Ingrao, Il controllo a distanza realizzato mediante Social network, in LLI, 2016, 104 ss. Lynskey, The foundations of EU Data Protection Law, Oxford University Press, 2015, 1 ss. Molte delle compagnie più quotate basano la propria economia proprio sul possesso di enormi quantità di dati personali, così Lynskey, op. cit., 2. Del Punta, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23, d.lgs. n. 151/2015), in RIDL, 2016, I, 80. V. in questo senso quanto elaborato dal Gruppo di lavoro sulla protezione dei dati (costituito ai sensi dell’art. 29 della Dir. 95/46/CE) nel Documento di lavoro riguardante la vigilanza sulle comunicazioni elettroniche sul posto di lavoro del 29 maggio 2002, n. 55, 6. Proia, Trattamento dei dati personali, rapporto di lavoro e l’«impatto» della nuova disciplina dei controlli a distanza, in RIDL, 2016, I, 547 ss. In effetti, si può osservare come l’utilizzabilità della posta elettronica aziendale per rispondere ad e-mail di lavoro comporti talvolta un ampliamento dei momenti di lavoro anche al di là dell’orario prefissato. Per queste ragioni, alcune realtà produttive hanno elaborato soluzioni volte o a retribuire il tempo trascorso a rispondere alle e-mail fuori dall’orario (Bmw) o ad impedire l’uso degli strumenti di telecomunicazione aziendale fuori dall’orario di lavoro (Volkswagen); così Criuscolo, Il controllo sugli account di posta

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venir meno di tali distinzioni – indebolite e sfumate dalla polifunzionalità degli oggetti e dei programmi informatici – cambia i «fattori di rischio»6 per la libertà e la riservatezza dei dipendenti sul posto di lavoro. Solamente qualche decennio fa, infatti, il datore che avesse voluto sorvegliare l’operato dei lavoratori avrebbe avuto a disposizione o classiche apparecchiature di sorveglianza (ad es., telecamere) o strumenti di produzione dai quali ricavare solo indirettamente dati sull’attività svolta dal lavoratore, perché legati, ad esempio, alla quantità e continuità dell’energia utilzizata o al funzionamento del macchinario stesso: strumenti di controllo, gli uni, di produzione, gli altri7. L’installazione di internet sugli strumenti di lavoro8 accentua oggi un rischio forse allora inatteso, almeno nelle sue proporzioni9: che oggetti di produzione consentano «la registrazione puntuale e continuativa» – oltre che occulta – «dell’attività svolta dal lavoratore nel corso della giornata lavorativa»10. Nel caso dei dati di navigazione e dei servizi elettronici di posta o chat, inoltre, le informazioni possono riguardare tanto l’andamento dell’attività lavorativa, quanto questioni personali, posto che internet, chat e e-mail, sebbene adoperati sul pc aziendale, sono normalmente utilizzati anche per la vita privata, con evidenti conseguenze sul piano della privacy dei dati personali da essi veicolati11. Uno dei risvolti più preoccupanti12 è l’idea che i dati relativi agli accessi ad internet o alle comunicazioni elettroniche possano trovarsi (e permanere) nella disponibilità del datore di lavoro. In sintesi, nell’attuale «società della sorveglianza», l’ambiente di lavoro ha visto il diffondersi di uno «stretto monitoraggio (…) della vita quotidiana», con «meccanismi di vigilanza meno invadenti, ma complessivamente più invasivi» che in passato13. Inoltre, non solo l’attività lavorativa, ma anche la vita personale e di relazione del lavoratore sono costantemente e puntualmente osservabili dal datore di lavoro – astrattamente parlando – a distanza e in modo occulto14. In questo scenario, il divieto di controllare a distanza il lavoratore, introdotto nell’ordinamento italiano dall’art. 4, l. n. 300/1970 (da ora anche articolo 4), ha finito per vacillare

elettronica e di messaging aziendale, in RIDL, 2016, 284 ss; Poletti, Il c.d. diritto alla disconnessione nel contesto dei «diritti digitali», in RCP, 2017, 8 ss. Si rende necessario precisare che con il riferimento alla minore distinzione fra vita e lavoro non si intende negare il fatto, del tutto differente, che, dal punto di vista dell’appropriazione dell’uomo del proprio lavoro, permanga tuttora quel «divorzio tra formazione professionale e cultura del quotidiano, tra lavoro e vita» di cui scriveva Gorz, Metamorfosi del lavoro, Bollati Boringhieri, 1992, 98 (ed. originale Métamorphoses du travail. Quête du sens – Critique de la raison économique, Éditions Galilée, 1988). 6 Alvino, L’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori alla prova di internet e della posta elettronica, in DRI, 2014, 1002. 7 Alvino, op. cit., 1000. L’autore rinvia alla casistica elencata in Assanti, Pera, Art. 4 (impianti audiovisivi), Commento allo Statuto dei lavoratori, Cedam, 1972, 24 ss., che sembra opportuno richiamare anche in questa sede per un’idea della strumentazione tecnologica del tempo. 8 Così come dell’internet mobile e dell’internet of things, v. Poletti, op. cit. 9 Gragnoli, Gli strumenti di controllo e i mezzi di produzione, in VTDL, 2016, 653. 10 Alvino, op. cit., 1002. 11 Oltre che di indagine sulle opinioni personali dei lavoratori, della quale tuttavia non ci si occupa in questa sede. Cfr. art. 8, l. 300/1970. 12 Sulla relativa pericolosità, Bellavista, Il controllo sui lavoratori, Giappichelli, 1995, 67. 13 Così scrive Tebano, La nuova disciplina dei controlli a distanza: quali ricadute sui controlli conoscitivi?, in RIDL, 2016, I, 345, con riferimento, per l’espressione “società della sorveglianza”, a Lyon, L’occhio elettronico. Privacy e filosofia della sorveglianza, Feltrinelli, 1997, 41 ss.; Lyon, La società sorvegliata, Feltrinelli, 2002; Bellavista, Società della sorveglianza e protezione dei dati personali, in CI, 1996, 63 ss. 14 Le tecnologie informatiche consentono «la constatazione non visiva, ma precisa e “a distanza”, sul facere», così Gragnoli, L’informazione nel rapporto di lavoro, Giappichelli, 1996, 157.

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nei suoi presupposti fondativi15, e ha dovuto essere sempre più incrociato con la tutela accordata al diritto alla riservatezza16. Da un lato, c’è stato un generale ripensamento della disciplina legislativa, a partire dalla riformulazione proprio di quell’articolo 4 che ha regolato i limiti posti al potere di controllo del datore di lavoro per ben quarantacinque anni (art. 23, D.lgs. n. 151/2015)17. Dall’altro, la materia è ormai legata a filo doppio alla disciplina predisposta in altri rami dell’ordinamento in materia di privacy (cfr. D.lgs. n. 196/2003 e Regolamento UE n. 2016/679)18, anche in virtù della giurisprudenza sovranazionale (specialmente sull’art. 8, CEDU). La problematica così sommariamente descritta deve essere analizzata avendo riguardo alla contrapposizione fra l’interesse del datore di lavoro a controllare l’attività che si svolge nella propria impresa e quello del lavoratore a non essere sottoposto a «prassi eccessivamente fastidiose»19 per la propria libertà, dignità e riservatezza. Occorre chiedersi se ed entro quali confini la tecnologia, che certamente aumenta le possibilità di controllo a distanza, possa essere oggi considerata un legittimo «alleato del controllante»20 e, se sì, entro quali limiti.

2. Ratio e difficoltà applicative del previgente art. 4, l. n. 300/1970: uno strano capovolgimento.

Considerato «per lungo tempo (…) un corollario (…) naturale del (…) potere direttivo»21, nonché mezzo essenziale per l’esercizio del potere disciplinare (riconosciuto dall’art. 2106 c.c.)22, il potere di controllo del datore di lavoro è stato sottoposto per la prima volta a limiti di diritto positivo con l’entrata in vigore dello Statuto dei lavoratori23.

Cfr. Del Punta, op. cit. Tutelato, già prima della disciplina specificamente posta a tutela della privacy per impulso del legislatore europeo (Dir. n. 95/46/CE; Reg. UE 2016/679), dalle disposizioni del codice penale degli artt. 616 c.p. ss.), v. Ichino, Diritto alla riservatezza e diritto al segreto nel rapporto di lavoro, Giuffrè, 1986, 123. 17 Anche se la norma è stata largamente disapplicata. Così Maresca, Controlli tecnologici e tutele del lavoratore nel nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori, in RIDL, 2016, I, 513 ss.; Ferrante, Controllo sui lavoratori, difesa della loro dignità e potere disciplinare, a quarant’anni dallo Statuto, in RIDL, 2011, I, 73 ss. 18 Aimo, Privacy, libertà di espressione e rapporto di lavoro, Jovene, 2003; Bellavista A., Il nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori, in Zilio Grandi G., Biasi M. (a cura di), Commentario breve alla riforma “Jobs Act”, Cedam, 2016, 721 ss.; Ogriseg, Il Regolamento UE n.2016/679 e la protezione dei dati personali nelle dinamiche giuslavoristiche: la tutela riservata al dipendente, in LLI, 2016, 29 ss. 19 Gragnoli E., L’informazione nel rapporto di lavoro, cit. 151. 20 Ingrao, op. cit., 108. 21 Del Punta, op. cit., 77. 22 V. Perulli, Il potere direttivo dell’imprenditore, Giuffrè, 1992. Il potere di controllo si trova a metà strada, da un punto di vista logico, fra l’adempimento diligente (2104 c.c.) e l’esercizio del potere disciplinare. V. Perulli, op. cit., 20 ss., in cui l’autore riassume le due tesi classiche su quale sia l’estensione dell’obbligazione del lavoratore, ossia se essa debba ricomprendere o meno il risultato organizzativo voluto dal datore di lavoro (con riferimento, rispettivamente, alle due note tesi contrapposte espresse da Persiani, Contratto di lavoro e organizzazione, Cedam, 1966 e da Mancini, La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro, Giuffrè, 1957). 23 La Costituzione, pur riconoscendo la tutela della dignità umana e quella del lavoro (artt. 1, 2, 4, 35, Cost.), non intaccava di per sé l’esercizio del potere autoritativo all’interno del rapporto di lavoro. Così Colapietro, op. cit., 444, richiamando Crisafulli, Diritti di libertà e poteri dell’imprenditore, in RGL, I, 69 ss. V. altresì Ferrante, Direzione e gerarchia nell’impresa (e nel lavoro pubblico 16

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Come noto, l’art. 4, l. n. 300/1970 (rubricato “impianti audiovisivi”), al primo comma, vietava il controllo a distanza sull’attività dei lavoratori24, che fosse posto in essere dal datore mediante l’installazione di apposite apparecchiature (tendenzialmente, audiovisive). Al secondo comma, la disposizione prendeva in considerazione l’uso di impianti e apparecchiature potenzialmente capaci di realizzare un controllo indiretto sui lavoratori e ne ammetteva l’impiego, sottoponendolo, però, al raggiungimento di un accordo sindacale o – in mancanza – ad un’autorizzazione amministrativa25, se ed in quanto si trattasse di strumenti necessari per esigenze altre dal controllo e specificamente qualificate dalla legge (organizzative e produttive o di sicurezza del lavoro). La violazione della disposizione era poi considerata tanto grave dal legislatore da rilevare sul piano penale (art. 38, l. n. 300/1970)26. Naturalmente, nel 1970 l’art. 4 non era stato scritto immaginando la futura evoluzione tecnologica che avrebbe messo in crisi l’interpretazione della norma. A seconda dei punti di vista (prima dell’intervento del Jobs Act del 2015), gli strumenti informatici avrebbero potuto essere ricondotti al primo27 o al secondo comma della norma28 o addirittura a nessuno dei due, trattandosi di macchine adoperate per lo svolgimento della prestazione, mentre la norma originariamente si riferiva semplicemente a macchine di produzione29. Dottrina e giurisprudenza hanno perlopiù abbracciato l’interpretazione per cui gli strumenti di lavoro informatici sarebbero da ricomprendere nell’art. 4, comma 2, con le dovute conseguenze rispetto alla procedura codeterminativa30. Tuttavia, secondo alcune opinioni, sarebbe stato eccessivamente oneroso, sul piano pratico, sottoporre all’accordo sindacale (o all’eventuale autorizzazione amministrativa)

privatizzato), Giuffrè, 2012, 57 ss. Sull’introduzione dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, è d’obbligo riferirsi a Veneziani, Sub art. 4, in Lo Statuto dei lavoratori, Commentario diretto da Giugni, Giuffrè, 1979, 32; Romagnoli, sub art. 4, in Ghezzi, Mancini, Montuschi, Romagnoli, Statuto dei diritti dei lavoratori, Zanichelli, 1979, 28. 24 Secondo l’interpretazione ormai consolidata, il concetto di attività deve essere interpretato ricomprendendovi sia lo svolgimento della prestazione che qualunque altra attività posta in essere dal lavoratore; quello di distanza ha una valenza descrittiva sia della distanza spaziale che di quella temporale. L’interpretazione lata investe altresì il concetto di apparecchiature, che comprende ogni strumento in grado di porre in essere una modalità di controllo sui lavoratori (sia hardware che software). V. Bellavista, Il controllo sui lavoratori, cit., 65 ss.; Galardi, Il controllo sugli accessi ad internet al vaglio della cassazione, in RIDL, 2010, II, 566; Del Punta, op. cit., 100. 25 Si tratta di una procedura codeterminativa, in cui non è possibile che il datore di lavoro adotti alcuna decisione unilaterale. Sui cambiamenti intervenuti in tale procedura non è possibile soffermarsi in modo approfondito in questa sede, v. Villa, Accordo sindacale e procedura amministrativa nei controlli a distanza dei lavoratori, in VTDL, 2016, 707 ss. 26 La sanzione penale (una “mina vagante”, per la difficoltà di identificarne il campo di applicazione nel rispetto del divieto di analogia in materia penale, v. Del Punta, op. cit., 100), peraltro, è uno dei motivi che hanno indotto parte della dottrina a interpretare restrittivamente la norma. 27 Perché la potenzialità di controllo sarebbe stata prevalente nella loro qualificazione come strumenti di controllo, a prescindere dall’intenzione espressa dal datore. 28 Perché strumenti finalizzati ad altre esigenze, e solo indirettamente utilizzabili per controllare il lavoratore. 29 Alvino, op. cit., 1009. 30 V. Chieco, Privacy e lavoro, Cacucci, 2000, 332. La posizione maggioritaria è stata sostenuta da Bellavista, Il controllo sui lavoratori, cit.; Ghezzi, Liso, Computer e controllo dei lavoratori, in DLRI, 1986, 363; quella minoritaria (che escludeva l’applicabilità dell’art. 4) da Ichino, Il contratto di lavoro, Giuffrè, 2003, vol. III, 234 ss.; Pisani, Il computer e l’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, in Aa.Vv., Nuove tecnologie e tutela della riservatezza dei lavoratori, Franco Angeli, 1988, 43 ss. Per la giurisprudenza, v. Cass., 17 luglio 2017, n. 15982, in RIDL, 2008, II, 714 ss., con nota di Vallauri. Nella pronuncia si riteneva precisamente che i requisiti del secondo comma dovessero essere rispettati specialmente per gli strumenti tecnologici di controllo a distanza, poiché in tal caso sarebbe stata evidente la difficoltà del dipendente di essere a conoscenza del controllo. Sul tema, v. appunto Vallauri, È davvero incontenibile la forza espansiva dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori?, in RIDL, 2008, II, 724 ss.

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ogni computer (o altra macchina hardware) e il relativo software operativo; più sensato sarebbe stato sottoporre a tale procedura solo quei sistemi applicativi – installati su una macchina informatica di per sé non sottoposta alla procedura – che avessero sia «la funzione di consentire l’estrazione dei dati raccolti», sia l’utilità di migliorare l’organizzazione produttiva31. D’altra parte, la larga disapplicazione della norma32 – motivata dalla (supposta)33 farraginosità della procedura del secondo comma – scontentava anche chi vi vedeva un argine debole a fronte dell’evoluzione tecnologica, rendendo così l’articolo 4 bersaglio comune per ragioni opposte34. Un’altra questione scottante nella vigenza del “vecchio” articolo 4, a fronte del mutato contesto tecnologico, è stata quella dell’utilizzabilità di quei dati, raccolti dal datore grazie alle potenzialità dell’informatica, che fossero in grado di riferire la “storia” dell’attività svolta dal lavoratore (accesso alle e-mail, ai social network, connessione ad internet, contenuto dei siti consultati o delle conversazioni svolte…). Il punto era stabilire se il datore di lavoro, che si trovasse nella legittima disponibilità dei dati35, potesse adoperarli per sanzionare il lavoratore sul piano disciplinare o per formarsi un’opinione in merito alle qualità professionali dei propri dipendenti36. Infatti, la capacità della norma di tutelare i lavoratori sarebbe stata irrimediabilmente compromessa dal considerare gli atti di controllo, una volta ottenuto l’accordo sindacale o l’autorizzazione amministrativa per l’installazione delle apparecchiature, «legibus soluti»37. L’interprete si trovava così a dover stabilire se l’ordinamento potesse riconoscere rilevanza all’interesse, non solo alla verifica del risultato della prestazione, ma anche alla sorveglianza a distanza dell’operare complessivo del dipendente durante l’orario di lavoro, resa agilmente realizzabile in modo continuo e occulto dalle nuove tecnologie. In effetti, il bilanciamento operato dal legislatore statutario non contemplava affatto l’interesse ad un controllo pervasivo di tal genere, bensì solo quelli di organizzare meglio il lavoro, migliorare la qualità o la quantità della produzione, o, infine, rendere più sicuro l’ambiente per i lavoratori38: la norma mostrava un chiaro disfavore per l’eventuale volontà di verificare l’operato dei lavoratori a distanza e occultamente, sia ai sensi del primo comma, sia del secondo. È il caso di ricordare che il controllo diretto e di persona,

Alvino, op. cit., 1010. Ci sono anche voci in dottrina più radicali rispetto alla valorizzazione dell’interesse dell’imprenditore al controllo della prestazione (ex artt. 2086 e 2094 c.c.), per le quali sarebbe «irrealistico pensare che, nell’era delle nuove tecnologie, tale controllo debba avvenire esclusivamente mediante la diretta sottoposizione all’“occhio nudo” di una persona fisica senza ausili di sorta», in Proia, op. cit., 551. Secondo altri, al contrario, la procedura dell’art. 4 non avrebbe mai creato reali difficoltà pratiche, né sarebbe stata eccessiva rispetto agli scopi. V. in questo senso, Tullini, Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore , cit., 327; Zoli, op. ult. cit., 496. 32 v. retro, nota n. 17. 33 Per una valorizzazione del confronto sindacale, invece, Tullini, op. ult. cit., Zoli, op. ult. cit. 34 Salimbeni, La riforma dell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori: l’ambigua risolutezza del legislatore, in RIDL, 2015, 589 ss. 35 Per aver rispettato i requisiti sostanziali e procedurali dell’art. 4, comma 2. 36 Mentre l’indagine del datore su altre qualità o opinioni dei lavoratori è esclusa dall’art. 8 dello Statuto, in base al quale è vietata l’effettuazione di indagini sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, così come su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore. V. Bellavista, Il controllo sui lavoratori, cit., 79 ss. 37 Del Punta, op. cit., 84. 38 V. Cass., 17 giugno 2000, n. 8250, in OGL, 2000, 1237.

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sempre possibile, è cosa ben diversa da quello indiretto e tecnologico, per due ragioni. Primo, perché per definizione non è occulto. Secondo, perché, realisticamente parlando, non potrà essere predisposto costantemente “in diretta”39 (e comunque dovrà esserlo nel rispetto degli artt. 2 e 3, l. n. 300/1970)40. Lo Statuto dei lavoratori, al fine di circoscrivere le modalità di controllo che fossero «lesive della dignità e della riservatezza del lavoratore», sceglieva di vietare quel controllo che fosse più invasivo di quanto normali relazioni umane avrebbero consentito. Collocare l’art. 4 nel capo dedicato alla tutela della libertà e dignità del lavoratore aveva il significato di «impedire che il senso del processo evolutivo» si traducesse «nei valori immediati dell’efficienza, proponendo invece l’imperativo di commisurarlo costantemente a (…) valori propri della persona umana»41. Tutto lo Statuto dei lavoratori (si pensi anche agli artt. 2 e 3)42 era permeato dall’idea che fosse «l’organizzazione che deve modellarsi sull’uomo e non viceversa»43. La stessa relazione ministeriale, che accompagnava la legge, indicava la necessità di garantire che la vigilanza sul lavoro si svolgesse in una dimensione umana, non esasperata oltre misura dalle potenzialità offerte dagli strumenti tecnologici disponibili44. La norma, in definitiva, mostrava la propria «diffidenza nei confronti di un’indiscriminata utilizzazione dei prodotti tecnologici»45: sebbene la legge concedesse al datore di adoperare strumenti potenzialmente capaci anche di vigilare sull’attività svolta dai lavoratori, non legittimava in alcun modo la loro utilizzabilità a fini di controllo46. In realtà, l’esito applicativo dell’art. 4 è andato in una direzione ben diversa47. La giurisprudenza sui c.d. controlli difensivi, da un lato, ha spesso escluso l’applicabilità dell’art. 4, qualificando in molti casi il controllo come non relativo all’attività del lavoratore, bensì ad un interesse a ciò estraneo, quale la difesa dal compimento di illeciti, penali e civili, o del patrimonio aziendale48. Dall’altro, essa ha ammesso l’utilizzabilità dei dati ottenuti

Gragnoli, Gli strumenti di controllo e i mezzi di produzione, cit., 663. V. Bellavista, op. ult. cit., 55 ss. 41 Mengoni, I poteri dell’imprenditore, in Id., Diritto e Valori, il Mulino, 1985, 398, citato anche in Tullini, op. ult. cit., 324. 42 V. Bresciani, Le forme di controllo nello Statuto dei lavoratori: orientamenti giurisprudenziali e questioni di attualità, in VTDL, 2016, 731 ss. 43 Mengoni, op. cit., 379. Sul rapporto fra potere privato e interesse sociale al rispetto della sicurezza, della libertà e della dignità umana nella relazione di lavoro v. Zoli, La tutela delle posizioni «strumentali» del lavoratore. Dagli interessi legittimi all’uso delle clausole generali, Giuffrè, 1988, 116 ss. V. altresì Smuraglia, La persona del lavoratore nel rapporto di lavoro, Giuffrè, 1967, in specie 338 ss. in cui si affronta il tema del limite entro cui può muoversi la supremazia dell’imprenditore nel rispetto dei valori della persona cui ha diritto il lavoratore. 44 Brodolini, La relazione al DDL sullo «Statuto dei lavoratori», in EL, 1969.V. Cass., 17 giugno 2000, n. 8250, cit., richiamata per il riferimento diretto alla relazione ministeriale, ex multis, in Zoli, Il controllo a distanza del datore di lavoro: l’art. 4, l. n. 300/1970 tra attualità ed esigenze di riforma, cit., 487. 45 Bellavista, Il controllo sui lavoratori, cit., 67. 46 Romagnoli, op. cit., 19; Ichino, Diritto alla riservatezza e diritto al segreto nel rapporto di lavoro, cit., 70-74; Bellavista, op. ult. cit., 77; Gragnoli, L’informazione nel rapporto di lavoro, cit., 160; v. Del Punta, op. cit., 81 ss; Zoli, op. ult. cit., 497 ss. 47 Osservazione confermata, ex multis, da Del Punta, op. cit. 48 V. Maresca, op. cit., 523 ss. Fra le differenze riscontrabili negli orientamenti giurisprudenziali, la principale è quella che riguarda la sezione penale e la sezione lavoro della Corte di cassazione. Per la sezione penale, i controlli difensivi (come l’installazione di telecamere poste a difesa del patrimonio aziendale) sarebbero stati ammissibili esclusivamente in virtù del superiore interesse pubblico alla repressione dei reati, che, comunque, non avrebbe escluso la necessità di applicare le garanzie del secondo comma dell’art. 4. Viceversa, la sezione lavoro ha ampliato l’area dell’illecito osservabile a distanza, consentendo «un’attività di vigilanza non solo quando emergano specifiche fattispecie di reato, ma anche nel caso in cui ricorrano illeciti civili di natura extracontrattuale o comportamenti non strettamente riferibili al facere lavorativo» e «anche verso illeciti contrattuali di carattere disciplinare, quando sia 40

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da strumenti di controllo preterintenzionale, sia in tali ipotesi, sia, indirettamente, ogni qualvolta ha escluso l’utilizzabilità dei dati perché ottenuti mediante controlli illeciti (non rispettosi del divieto del primo comma o della procedura prevista dall’art. 4, comma 2, dello Statuto dei lavoratori)49. Rispetto al monitoraggio dei dati di navigazione o delle e-mail scambiate dal dipendente sul lavoro, pertanto, la teoria dei controlli difensivi porterebbe in molte ipotesi ad escludere l’obbligatorietà dell’accordo sindacale (o dell’eventuale autorizzazione) ed a consentire l’utilizzabilità dei dati raccolti, in combinazione con un’intensa, occulta e pervasiva verifica sull’attività lavorativa, – nonché, in ipotesi, sulle informazioni personali – in assenza di alcun filtro. Così ragionando, potrebbe in fin dei conti rientrare dalla finestra quello che l’articolo 4 dello Statuto aveva fatto uscire dalla porta, allorché il datore, nel controllare gli strumenti informatici adoperati dal dipendente “sospetto”, finisca altresì per sorvegliarne il facere, posto che le due cose non sono nettamente distinguibili50.

ravvisabile una stretta (ed ineliminabile) connessione tra l’inadempimento contrattuale e l’eventuale condotta illecita del dipendente», Tullini, Videosorveglianza a scopi difensivi e utilizzo delle prove di reato commesso dal dipendente, in RIDL, 2011, II, 90. In dottrina è stato osservato che l’art. 4, comma 2, l. n. 300/1970 dovrebbe comunque trovare applicazione quando dagli strumenti posti per verificare la commissione di un illecito potrebbe derivare indirettamente un controllo anche sull’attività lavorativa (Bellavista, Il controllo sui lavoratori, cit., 101). Inoltre, la giurisprudenza sui controlli difensivi incorre in un cortocircuito logico allorché legittimi per il datore di lavoro l’inosservanza di una norma posta a tutela del lavoratore prima che il datore possa sapere se effettivamente vi sia o meno un atto illecito tale da giustificare la mancata applicazione della norma (Nogler, Sulle contraddizioni logiche della Cassazione in tema di diritto alla riservatezza del lavoratore subordinato, in RCP, 1998, 111 ss.). A ciò si potrebbe aggiungere che, ammesso e non concesso che sia corretto logicamente disapplicare l’art. 4, l. n. 300/1970, ciò varrebbe senza dubbio per la repressione di quella condotta penale che comporti una responsabilità per il datore di lavoro o una lesione del patrimonio aziendale, ma non esiste dottrina su se ciò (come il ragionamento, alle estreme conseguenze, potrebbe far pensare) possa valere semplicemente a fronte dell’interesse generale alla repressione dei reati e alla correlata valutazione delle “qualità morali” dei dipendenti. Il controllo difensivo sui comportamenti illegittimi (peraltro, consentito dalla giurisprudenza, in origine, rispetto alle investigazioni personali) è stato progressivamente esteso a tutti quei comportamenti idonei a ledere il patrimonio aziendale, i beni aziendali e tutti gli altri beni estranei al rapporto di lavoro (cfr.: Cass., 3 aprile 2002, n. 4746, in RGL, 2002, 642 e in MGL, 2002, 644, con nota di Bertocchi; Cass., 17 luglio 2007, n. 15892, in RGL, 2008, 358 e in RIDL, 2008, II 741, con nota di Vallauri), fino al punto di consentire indirettamente un controllo a distanza sulla prestazione allorché le questioni siano inscindibili (v. Tullini, Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore, cit., 300). 49 Secondo la sentenza “capofila” in caso di controlli difensivi (Cass., 3 aprile 2002, n. 4746, cit.), non sarebbe stato necessario il rispetto della procedura del secondo comma (v. Del Punta, op. cit., 86 ss.). Progressivamente, l’orientamento è stato ridimensionato: la giurisprudenza ha legato al rispetto della procedura l’utilizzabilità dei dati raccolti, a partire da Cass., 17 luglio 2007, n. 15892, cit.; V. Zoli, op. ult. cit., 497. Esemplare in questo senso Cass., 23 febbraio 2010, n. 4375, in RIDL, 2010, II, 564, sull’inutilizzabilità delle informazioni sugli accessi ad internet ottenute mediante un software, la cui installazione non era stata autorizzata. Più indietro nel tempo, v. Cass., 16 luglio 2000, n. 8250, in NGL, 2000, 711, in cui si stabiliva che l’installazione di telecamere a circuito chiuso fosse illegittima e che pertanto non fosse attribuibile valore probatorio ai dati così raccolti. Analogamente, Cass., 23 febbraio 2012, n. 2722, in FI, 2012, I, 1421, in cui il caso verteva su condotte illecite realizzate mediante l’uso dell’e-mail aziendale. Diversamente, invece, Cass., 1 ottobre 2012, n. 16622, in FI, 2012, I, 3328, in cui emergeva che, quand’anche vi fosse stata autorizzazione, le informazioni non sarebbero state comunque utilizzabili. Cfr. Gamba, Il controllo a distanza sull’attività dei lavoratori e l’utilizzabilità delle prove, in LLI, 2016, 121 ss. 50 In una pronuncia del 2015, è stata adottata una nozione talmente ampia di “controllo difensivo” da farvi ricomprendere la difesa del patrimonio aziendale dall’inadempimento illegittimo del lavoratore. Nel caso di specie, il datore di lavoro aveva creato un falso profilo facebook per verificare se il dipendente chattasse durante l’orario di lavoro, con una interruzione dell’attività che poneva a rischio il funzionamento dei macchinari. Cass., 27 maggio 2015, n. 10955, in FI, 2015, I, 2316. Cfr. Falsone, L’infelice giurisprudenza in materia di controlli occulti e le prospettive del suo superamento, in RIDL, 2015, II, 990. Sul tema v. Tullini, Videosorveglianza a scopi difensivi e utilizzo delle prove di reato commesso dal dipendente, op. cit.

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3. Utilizzabilità dei dati e strumenti di lavoro dopo le

modifiche dell’art. 23, D.lgs. n. 151/2015: progresso o ritorno al passato? Non a caso, il controllo esercitabile tramite l’uso di internet o dei servizi di comunicazione elettronica coinvolge almeno tre fra i diversi cambiamenti fondamentali apportati all’articolo 4 dal legislatore del Jobs Act, riassumibili, in estrema sintesi, come segue51. Innanzi tutto, la riforma ha ampliato le finalità legittimanti l’impiego di strumenti da cui possa derivare il controllo indiretto sui lavoratori, in modo da ricomprendervi anche la tutela del patrimonio aziendale (attuale primo comma)52. Per l’installazione53 di tali strumenti permane l’onere (seppure con alcune differenze rispetto al passato)54 di concludere un accordo sindacale o, in mancanza, di ottenere un’autorizzazione amministrativa55. Ciò significa riconoscere la legittimità di una buona fetta dei “controlli difensivi”, ma in modo diverso da come aveva ragionato la giurisprudenza passata, la quale, escludendo l’applicazione dell’articolo 4, “bypassava” completamente la procedura codeterminativa56. Per inciso, si deve escludere che la tutela del patrimonio aziendale possa essere interpretata in modo tanto esteso da coincidere con il controllo sull’esecuzione della prestazio-

Per una panoramica delle modifiche all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori con l’art. 23 d.lgs. 151/2015, v., ex multis, Marazza, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore), in WP D’Antona, It., 2016, 300; Gragnoli, Gli strumenti di controllo e i mezzi di produzione, cit.; Del Punta, op. cit.; Proia, op. cit.; Maresca, op. cit.; Ingrao, op. cit.; Id., Il controllo disciplinare e la privacy del lavoratore dopo il Jobs Act, in RIDL, 2017, I, 46 ss.; Balletti, I poteri del datore di lavoro tra legge e contratto, in AA.VV., Legge e contrattazione collettiva nel diritto del lavoro post-statutario, Atti delle giornate di studio di diritto del lavoro, Napoli, 16-17 giugno 2016, 67 ss., in particolare, 127 ss.; Salimbeni, op. cit. ss.; Lambertucci, I poteri del datore di lavoro nello statuto dei lavoratori dopo l’attuazione del c.d. Jobs Act del 2015: primi spunti di riflessione, in ADL, 2016, 514 ss.; Zoli, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori e la nuova struttura dell’art. 4, legge n. 300/1970, in VTDL, 2016, 635 ss. Sulla legge delega, Lambertucci, Potere di controllo del datore di lavoro e tutela della riservatezza del lavoratore: i controlli a “distanza” tra attualità della disciplina statutaria, promozione della contrattazione di prossimità e legge delega del 2014 (c.d. Jobs act), in WP D’Antona, It., 2015, 225. 52 Ai sensi della nuova formulazione della norma, «Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale». 53 È stato sostenuto che la norma porrebbe una differenza fra requisiti per l’impiego e per l’installazione (Cosattini, Le modifiche all’art. 4 stat. lav. sui controlli a distanza, tanto rumore; per nulla?, in LG, 2015, 986). Tuttavia, si preferisce concordare con quanti hanno ritenuto che sarebbe illogico slegare la legittimità dell’installazione dai requisiti posti a fondamento dell’impiego legittimo degli strumenti installati. Così Zoli, op. ult. cit., 683 ss. 54 Gli strumenti in parola, in base al nuovo testo, «possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo precedente possono essere installati previa autorizzazione della Direzione territoriale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più Direzioni territoriali del lavoro, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali». La norma differisce da quella precedente, che si riferiva alle rappresentanze sindacali aziendali e all’Ispettorato del lavoro. Per ulteriori approfondimenti, Villa, op. cit. 55 La procedura codeterminativa rimane obbligatoria essenzialmente per impianti di videosorveglianza e altri apparecchi tecnologici di controllo (webcam, cronotachigrafi, sistemi Kienzle – dischi in grado di registrare l’uso del macchinario – e di strumenti di registrazione del traffico telefonico), nel rispetto delle causali tassativamente indicate dal legislatore, v. Ingrao, op. cit. 50 ss. Tali ipotesi risultavano vietate dalla giurisprudenza anche nella vigenza del vecchio art. 4, v. Vallauri, op. cit., 721. 56 Di questo avviso, Zoli, op. ult. cit., 640.

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ne, perché altrimenti si renderebbe superflua e illogica l’indicazione tassativa, contenuta nella legge, delle ipotesi che legittimano il controllo. Programmi eventualmente installati su dispositivi elettronici al fine di sorvegliare lo svolgimento dell’attività lavorativa non dovrebbero perciò essere legittimi ai sensi del primo comma del nuovo articolo 4, a meno che dall’inadempimento possa derivare un danno diretto al patrimonio aziendale57. Nella realtà attuale, l’installazione di strumenti informatici esclusivamente diretti al controllo dell’attività lavorativa non è più un’ipotesi centrale come poteva esserlo in passato, posto che, come si è detto, un controllo molto più pervasivo può aversi sempre più – data l’evoluzione tecnologica – in via indiretta, tramite gli strumenti di lavoro (v. retro, n. 1). Proprio quest’ultima considerazione è strettamente legata alla seconda fondamentale modifica apportata dal Jobs Act, vale a dire la scelta del legislatore (attuale secondo comma) di esentare gli strumenti utilizzati per rendere la prestazione (nonché per la registrazione degli accessi e delle presenze, ma su questi non ci si soffermerà) dalla procedura sindacale o, in mancanza, dall’altrimenti necessaria autorizzazione amministrativa58. Inutile dire che l’importanza di politica del diritto di tale scelta è l’estromissione del sindacato e del metodo codeterminativo, che vengono “sostituiti” da una significativa centralità dei metodi regolativi propri della disciplina posta a tutela della privacy (v. infra, n. 4). La sua importanza pratica, d’altra parte, è legata al fatto che, qualora il datore intenda soddisfare quello che è stato definito addirittura un «naturale desiderio»59 di controllo, le strade oggi praticabili passano soprattutto per gli strumenti di cui si serva lo stesso lavoratore nello svolgimento della prestazione. La questione più attuale diventa, pertanto, fino a che punto esse siano percorribili. Per affrontarla, occorre identificare cosa sia tuttora sottoposto alla procedura sindacale (o, in mancanza, amministrativa), pur nell’“arretramento” operato dal Jobs Act60. Gli strumenti utilizzati per rendere la prestazione devono essere definiti in senso materiale, con riferimento agli oggetti informatici che vengono adoperati sul lavoro, oppure, fra questi, rientrano nella definizione solo le funzioni che vi si possono svolgere con finalità di lavoro?61 In altre parole, la questione – per vero già posta in passato (v. retro, n. 2) – è sapere se il datore di lavoro: (a) debba sottoporre all’accordo sindacale o all’eventuale autorizzazione amministrativa l’installazione di software, applicazioni o account per la comunicazione (come la posta elettronica) con cui siano realizzabili operazioni che siano anche altre dall’espletamento della prestazione lavorativa; oppure (b) possa fornire i

Ipotesi come quella del falso profilo facebook dovrebbero pertanto ritenersi comportamenti illegittimi del datore di lavoro, perché posti in essere (ovviamente) senza elaborare meccanismi di controllo d’accordo con il sindacato o autorizzati amministrativamente (Cass., 27 maggio 2015, n. 10955, cit.). 58 «La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze». 59 Aimo, Tutela della riservatezza e protezione dei dati personali dei lavoratori, in (a cura di) Marazza, Contratto di lavoro e organizzazione, Tomo II, in (diretto da) Persiani, Carinci, Trattato di diritto del lavoro, Cedam, 2012, 1775. 60 Zoli, op. ult. cit., 644; Alvino, I nuovi limiti al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori nell’intersezione fra le regole dello Statuto dei lavoratori e quelle del Codice della privacy, in LLI, 2016, 2., 23 ss.; Del Punta, op. cit., 99 ss. 61 Per una critica all’uso della finalità di lavoro come criterio discretivo, Gragnoli, Gli strumenti di controllo e i mezzi di produzione, cit., 655 ss., in cui l’autore evidenzia la mancanza di riferimento espresso da parte del legislatore e la difficoltosa applicabilità di tale criterio nella prassi.

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dispositivi elettronici su cui è possibile fare tutto ciò senza dover seguire tale procedura, qualora essi siano adoperati dai lavoratori per svolgere la prestazione62. Sembra preferibile la prima posizione, maggioritaria in dottrina63, se non altro per evitare un evidente svuotamento del divieto implicitamente posto al primo comma (v. amplius, infra). Un altro limite all’esenzione dall’espletamento della procedura codeterminativa consiste nel fatto che il controllo può effettuarsi solo sulle operazioni effettivamente svolte nell’esecuzione della prestazione lavorativa, posto che l’articolo 4 si riferisce testualmente agli strumenti utilizzati dal lavoratore. La soluzione sembra ragionevole, oltre che per la corrispondenza con il dato letterale, anche perché esclude che il controllo possa avvenire, ad esempio, sui dati di navigazione o sugli indirizzi di posta elettronica quando i dispositivi siano adoperati al di fuori della prestazione lavorativa, cosa che comporterebbe un pregiudizio eccessivo della riservatezza64. Rientrerebbe, invece, nella previsione dell’attuale primo comma, e sarebbe quindi sottoposta alla procedura codeterminativa, l’installazione di quelle applicazioni o funzioni che, pur effettuate su dispositivi che per il resto servono al lavoratore nell’adempimento della prestazione, sono utilizzate esclusivamente dal datore di lavoro per una migliore organizzazione della produzione. Esempi di questo tipo potrebbero essere i programmi che, al fine di commercializzare meglio i prodotti, consentono al datore di lavoro di conoscere i contenuti delle comunicazioni (svolte per telefono, e-mail o chat) che i lavoratori devono intrattenere con i clienti65. Per completezza, si osserva che restano implicitamente vietati, chiaramente, l’installazione e l’uso dei dati ricavati da apparecchiature predisposte con l’unica finalità di controllare il lavoratore a distanza66. Anche questa ipotesi, nei tempi di internet, deve essere immaginata non tanto nella sua “vecchia” estrinsecazione (apposite telecamere di videosorveglianza), ma in stretta connessione con le varie funzioni installabili sugli strumenti di lavoro forniti al lavoratore, pensando, ad esempio, alla webcam del computer di lavoro del dipendente o ai sistemi di monitoraggio dei siti internet che hanno il preciso scopo di rendere conoscibili i dati di navigazione67.

Per quanto riguarda l’ipotesi “Bring Your Own Device”, gli strumenti BYOD sono di proprietà del dipendente, ma gli consentono di accedere alla rete aziendale per lo svolgimento della prestazione. Si concorda con quanti ritengono applicabile anche a tale ipotesi la disciplina prevista dallo Statuto dei lavoratori, in quanto la legge nulla dice in merito alla proprietà degli apparecchi. Così Alvino, op. ult. cit., 27. 63 Zoli, op. ult. cit. Per una ricostruzione delle varie definizioni di strumenti di lavoro, v. Ingrao, op. cit., in cui si elencano le diverse posizioni, che identificano lo strumento come di lavoro a seconda della sua incidenza sull’efficienza del lavoro o del suo utilizzo attivo o passivo da parte del lavoratore, o, infine, in base alla possibilità che il lavoratore possa decidere se disattivare lo strumento. 64 V. infra, par. 4. 65 Per una casistica più dettagliata, v. Del Punta, op. cit., 101 ss. 66 V., ex multis, Lambertucci, I poteri del datore di lavoro nello statuto dei lavoratori dopo l’attuazione del c.d. Jobs Act del 2015: primi spunti di riflessione, cit., 530 ss.; Del Punta, op. cit., 96 ss.; Salimbeni , op. cit., 596 ss. 67 Ingrao, op. cit., 50 ss., nell’ elencare varie possibilità di controllo “digitale”, si riferisce ai sistemi di Websense, che consentono il monitoraggio dei dati di navigazione allo scopo di garantire la sicurezza del sistema informatico, ma che possono avere altresì una funzione di profilazione, che è qualificabile come di mero controllo. Sulla profilazione reputazionale, v. Donini, Profilazione reputazionale e tutela del lavoratore: la parola al Garante della Privacy, in LLI, 2017, 37 ss.

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Per stabilire cosa ricada nel primo o secondo comma – con buona pace delle esigenze di semplificazione – non può che adoperarsi un metodo casistico. Ciò, peraltro, sembra suggerito dallo stesso Ministero del lavoro, il quale ha precisato che, se lo strumento informatico «viene modificato (ad esempio, con l’aggiunta di appositi software di localizzazione o filtraggio) per controllare il lavoratore, si fuoriesce dall’ambito della disposizione: in tal caso, infatti, da strumento che “serve” al lavoratore per rendere la prestazione, il pc, il tablet o il cellulare divengono strumenti che servono al datore per controllarne la prestazione» (nota del 18 giugno 2015)68. Nonostante sia possibile ridurre in via interpretativa l’area degli strumenti esentati dalla procedura codeterminativa, resta che, nel nuovo art. 4, il rapporto tra controllo diretto e indiretto, tra divieto ed eccezione, e, più radicalmente, fra tutela della dignità e promozione dell’efficienza, appare oggi invertito, e così, con il pretesto della «portata dell’innovazione tecnologica in atto, cadono ad uno ad uno miti»69 e principi che, seppure talvolta ignorati nei fatti e nel diritto vivente, hanno retto, perlomeno dal punto di vista teorico, per molti anni70. In base alla nuova disciplina, se il lavoratore naviga su internet o invia messaggi di posta elettronica per lo svolgimento dell’attività lavorativa, il datore può conoscere i relativi dati. Non solo: egli potrà altresì usarli per la gestione del rapporto di lavoro. Infatti, la terza modifica essenziale apportata all’articolo 4 concerne proprio l’introduzione dell’utilizzabilità dei dati legittimamente raccolti «a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196» (attuale terzo comma). Evidentemente, questo aspetto obbliga a leggere con nuove lenti tutta la disciplina, oltre a contraddire quanto la dottrina più attenta al dato letterale aveva in precedenza negato71 e che la giurisprudenza aveva invece spesso accolto. Il controllo a distanza sulla prestazione lavorativa diventa così un interesse tutelato dalla legge, benché non in modo incondizionato. D’altra parte, la stessa nuova rubricazione della norma, «impianti audiovisivi ed altri strumenti di controllo» è piuttosto esplicita in questo senso72. Se è chiaro che legge attribuisce indirettamente un potere nuovo al datore di lavoro (quello di controllare a distanza il lavoratore mediante gli strumenti utilizzati per lo svolgimento della prestazione), meno chiaro è se glielo conferisca solo a condizione che vi sia un nesso inscindibile fra la mansione e la necessità di adoperare un apparecchio tecnologicamente capace di rilevare informazioni sull’attività lavorativa. Ci si domanda se il lavoratore possa opporsi alla scelta del datore di fornirgli strumenti di questo tipo, al

www.lavoro.gov.it. Vardaro, Tecnica, tecnologia e ideologia della tecnica nel diritto del lavoro, in PD, 1986, 107. 70 Ci si riferisce alle interpretazioni che avevano escluso l’autonomia dei controlli difensivi rispetto all’art. 4 e a quelle che in ogni caso ritenevano inutilizzabili i dati raccolti dal datore di lavoro mediante le apparecchiature installate ai sensi del secondo comma. V. retro, n. 2. 71 Lettura «radicale», ma inevitabilmente corretta, secondo Del Punta, op. cit., 81 ss. 72 Limiti all’utilizzabilità dei dati sono oggi rinvenibili non più nella ratio dell’articolo 4, bensì nella norma posta in altri rami dell’ordinamento a tutela della riservatezza (v. infra, n. 4). 69

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posto di oggetti che assolverebbero la stessa funzione e in modo analogo, ma che non sarebbero in grado di consentire una simile sorveglianza. Se così fosse, la sproporzione fra esigenze della mansione svolta e scelta dello strumento di lavoro potrebbe forse acquisire un’inedita rilevanza ed attribuire voce in capitolo al lavoratore sulle decisioni organizzative datoriali. Si tratterebbe, in tal caso, di un’eterogenesi dei fini nascosta nelle maglie della riforma, causata da quella complessità dell’intreccio fra tecnologia e legge che da sempre caratterizza la materia. Certamente, d’altro canto, la riforma del 2015 risulta influenzata dal fatto che, tanto la giurisprudenza, quanto, in fin dei conti, la stessa cultura del lavoro che ha ispirato il recente legislatore, siano andati esplicitamente nella direzione di ammettere che il controllo a distanza sulla prestazione sia meritevole di tutela, sebbene con certi limiti73. Secondo la recente giurisprudenza di legittimità, si deve consentire «un equo e ragionevole bilanciamento fra le disposizioni costituzionali che garantiscono il diritto alla dignità e libertà del lavoratore nell’esercizio delle sue prestazioni oltre al diritto del cittadino al rispetto della propria persona (artt. 1, 3, 35 e 38 Cost.), ed il libero esercizio della attività imprenditoriale (art. 41 Cost.)». Ciò equivale a dire che si dovrà pure porre un freno a quei controlli tanto invasivi da implicare l’annullamento totale della tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore74. Il cambiamento, rispetto al vecchio art. 4, è evidente: il divieto di un controllo a distanza, continuo e occulto, sembra, in questa recente pronuncia, più che una regola, poco meno che un’extrema ratio. È vero che la materia domandava da più parti una rivisitazione legislativa, ma è opinabile se quella realizzata sia o meno portatrice di un effettivo progresso. A distanza di tempo, si può riconoscere la modernità della logica sottesa allo Statuto dei lavoratori, che mirava ad affiancare al progresso tecnologico un progresso che fosse anche sociale. Da un lato, porre al centro il metodo codeterminativo aveva il senso di bilanciare la soggezione del lavoratore nella relazione contrattuale con il datore di lavoro. Dall’altro, impedire l’utilizzabilità dei dati scardinava il diffuso dogma per cui l’evoluzione tecnica sarebbe di per sé un vettore di cambiamento positivo, a prescindere dall’uso che la società intenda farne75. Ci si deve domandare, pertanto, se il nuovo art. 4 sia solo un passo indietro, verso una concezione più vecchia ed autoritaria del potere di controllo, così come, al contempo, più acritica verso lo sviluppo tecnologico, o se, invece, il legislatore abbia introdotto altri e sufficienti anticorpi per scongiurare una simile regressione della cultura giuridica lavoristica.

V., in questo senso, Gragnoli, Gli strumenti di controllo e i mezzi di produzione, cit., 658. Cass., 2 maggio 2017, n. 10636, in FI, 2017, 6, 1915 ss. nonché in DG, 2017, 10 ss., con nota di Leverone. 75 Su questo tema, v. Lyon, La società sorvegliata, op. cit., 1 ss.; Bellavista, Sorveglianza, privacy e rapporto di lavoro, in Diritto dell’Internet, 2006, 437 ss. Per il retroterra filosofico della critica alla ideologia della tecnica, imprescindibile è il contributo di Jonas, Il principio di responsabilità, Einaudi, 1990 (ed. originale, 1976; titolo originale: Das Prinzip Verantwortung). 74

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4. Tutela della privacy di derivazione europea e limiti al potere di controllo del datore di lavoro.

Alcuni anticorpi, volti a neutralizzare gli effetti negativi di un esercizio eccessivo del potere di controllo, potrebbero trovarsi nei due obblighi posti in capo al datore dal nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori: da un lato, quello di fornire al lavoratore un’adeguata informazione sulle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli; dall’altro, quello di rispettare quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (da ora anche “codice privacy”). Si tratta delle due condizioni da osservare per l’utilizzabilità dei dati raccolti ai sensi del primo comma – se vi è stato rispetto della procedura codeterminativa – e del secondo comma – ove si tratti di strumenti di lavoro – dell’articolo 4 (v. retro, n. 3). Tali previsioni segnano il definitivo ingresso, nello Statuto dei lavoratori, della disciplina sulla protezione dei dati personali, adottata (con un certo ritardo) dal d.lgs. n. 196/2003, di attuazione della Dir. 95/46/CE76. Il capovolgimento di prospettiva non è da poco, se si rammenta che lo Statuto dei lavoratori ha storicamente tutelato per primo le informazioni personali dei lavoratori, «con oltre 25 anni di anticipo»77 rispetto alla direttiva comunitaria. Come meccanismo di raccordo fra le due discipline, il d.lgs. n. 196/2003 (artt. 113 e 114) faceva salvo quanto previsto dallo Statuto, senza che fosse possibile determinare in modo chiaro il rapporto fra le due fonti78. Oggi, invece, il richiamo in senso contrario significa che il rispetto della disciplina a tutela della privacy diventa una condizione di legittimità per quello dei vincoli posti dall’articolo 4. Prima della disciplina di derivazione comunitaria, la tutela della riservatezza accordata dall’ordinamento costituzionale e penale (artt. 2, 3, 13, 14 e 15, della Costituzione e artt. 616 c.p. ss.) consisteva nel diritto di escludere gli altri dalla propria sfera privata79. È stato lo Statuto ad estendere la protezione anche allo svolgimento di un’attività che, per definizione, si svolge nella sfera pubblica, quale è il luogo di lavoro80. Il bene tutelato si è poi evoluto, in risposta allo sviluppo tecnologico dell’elaborazione informatica dei dati (v.

A sua volta, adottata allo scopo di dare corpo ai principi contenuti nella Convenzione n. 108, adottata il 28 gennaio 1981 dal Consiglio d’Europa (sulla protezione degli individui nel trattamento automatizzato dei dati personali) allo scopo di garantire un livello uniforme di protezione dei dati in grado di rispondere alla relativa circolazione nel contesto del mercato interno. V. Ogriseg, GDPR and Personal Data Protection in the Employment Context, in LLI, 2017, 5, che si riferisce alle valutazioni espresse in European Union Agency for Fundamental Rights- Council of Europe, Registry of the European Court of Human Rights, Handbook on European data protection law, 2014, 17-18. 77 Alvino, op. ult. cit., 9, con riferimento a quanto osservato da Rodotà, Tecnologie e diritti, Il Mulino, 1995. 78 Alvino, op. ult. cit., 11. L’art. 23, d.lgs. n. 151/2015 è intervenuto anche sull’art. 171 del d.lgs. n. 196/2003, che attualmente prevede che le violazioni degli artt. 113 del medesimo d.lgs. n. 196/2003 e 4, primo e secondo comma della l. n. 300/1970 comportino l’applicazione della sanzione prevista dall’art. 38, l. n. 300/1970. 79 Bellavista, Il controllo sui lavoratori, op. cit., 14 ss. 80 Bellavista, op. ult. cit., 18. Poiché, nel bilanciamento fra sfera privata del lavoratore e interesse all’organizzazione dell’impresa del datore, l’interesse protetto è quello alla correttezza formale e sostanziale del comportamento altrui, in dottrina è stata prospettata la tesi per cui la categoria dogmatica a ciò coerente dovrebbe essere quella dell’interesse legittimo, a condizione che esso sia protetto in modo diretto ed assoluto dall’ordinamento. Così Ichino, Diritto alla riservatezza e diritto al segreto nel rapporto di lavoro, cit., 45 ss.

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retro, n. 1), fino alla configurazione di un vero e proprio diritto all’“identità personale digitale”, vale a dire al «diritto di mantenere il controllo sulle proprie informazioni, di esigerne, cioè, una circolazione controllata», a prescindere da dove e come queste informazioni vengano raccolte81. Oggi, quindi, anche tale ultima nozione è ricompresa nell’articolo 4, per il tramite del richiamo in esso contenuto al d.lgs. n.196/2003. Ciò costituisce certamente un ampliamento del bene protetto dalla norma statutaria; ampliamento intervenuto, paradossalmente, proprio nel momento in cui essa vede ridotti i limiti al potere datoriale (v. retro, par. 2 e 3). Rispetto al controllo a distanza sull’uso di internet e dei sistemi di comunicazione elettronici, tuttavia, l’aspetto più interessante è che il risultato dell’intreccio fra disciplina statutaria e di tutela privacy implica l’introduzione, nell’articolo 4, non solo e non tanto di un diverso oggetto di tutela, ma soprattutto una diversa tecnica di tutela. In generale, diversamente dalla logica statutaria, quella di derivazione comunitaria, avendo per destinatari tutti i soggetti privati, non ha preso le mosse dal problema dei limiti al potere, né ha considerato il soggetto collettivo in grado di riequilibrare la relazione contrattuale, ma ha posto al centro della tecnica normativa la titolarità dei dati personali e i requisiti per il relativo legittimo e corretto utilizzo82. Le disposizioni del d.lgs. n. 196/2003 e del successivo Regolamento (UE) n. 2016/679, che a partire dal 25 maggio 2018 sarà da ritenere la fonte richiamata dall’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori83, introducono così limiti e condizioni di tipo nuovo, capaci di incidere anche sulle ipotesi di controllo effettuato tramite quegli strumenti che consentono al lavoratore la navigazione su internet e l’uso di servizi di comunicazione elettronica. I principi fondamentali su cui si regge l’architettura complessiva della disciplina sulla privacy sono enucleati negli artt. da 5 a 11 del Regolamento (UE) n. 2016/679 (da ora anche “Regolamento”). Ai sensi dell’art. 5 del Regolamento (cfr. attuale art. 11, codice privacy), i dati personali84 devono essere: trattati in modo lecito, corretto e trasparente (art. 5, comma 1, lett. a); raccolti per finalità determinate, esplicite e legittime, e successivamente trattati in modo compatibile con tali finalità (art. 5, comma 1, lett. b); adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali sono trattati (art. 5, comma 1, lett. c). Inoltre, la liceità del trattamento, ai sensi dell’art. 6 del Regolamento (cfr. attuali artt. 23 e 24, codice privacy) dipende o dal consenso dell’interessato o dalla sussistenza di una delle condizioni indicate dalla legge, fra le quali sono rilevanti per il rapporto di lavoro quelle che si riferiscono all’utilizzo dei dati per l’esecuzione di un contratto di cui l’interessato è parte (art. 6, comma 1, lett. b) o per il rispetto di un obbligo di legge (art. 6, comma 1,

Aimo, Privacy, libertà di espressione e rapporto di lavoro., cit., 136. Ragionamento che accompagna quello del diritto alla non divulgazione delle vicende personali. Cfr. Bellavista, op. ult. cit., 17. 82 Sulla differente logica delle due discipline, v. Proia, op. cit.; sul ruolo del soggetto collettivo, v. Zoli, Il controllo a distanza del datore di lavoro: l’art. 4, l. n. 300/1970 tra attualità ed esigenze di riforma, cit. 83 In quanto abroga la Dir. 95/46/CE. 84 Suddivisi in tipologie. Cfr. Ogriseg, Il Regolamento UE n.2016/679 e la protezione dei dati personali nelle dinamiche giuslavoristiche: la tutela riservata al dipendente, cit., 35 ss.

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lett. c) o per tutelare un interesse legittimo del titolare o di terzi (art. 6, comma 1, lett. f). A sua volta, il consenso deve, non solo essere espresso, ma risultare altresì da un’adeguata, chiara e trasparente informazione (art. 7 del Regolamento, cfr. attuali artt. 23, 24 e 13, codice privacy). Nel Regolamento, l’obbligo di informazione rappresenta, inoltre, una condizione di liceità del trattamento che prescinde dal legame con il consenso al trattamento dei dati85. Questo aspetto è particolarmente rilevante perché la disciplina posta a protezione dei dati personali esclude la rilevanza del consenso – peraltro strumento poco efficace in sé nelle relazioni fra datore e lavoratore86 – proprio per l’ipotesi del rapporto di lavoro87. Diventa quindi essenziale il riconoscimento autonomo dell’obbligo informativo. A scanso di equivoci, il legislatore del Jobs Act ha comunque posto come condizioni indipendenti dal rinvio precisamente gli obblighi relativi all’informazione da fornire al lavoratore. Ciò è di estremo interesse per la tutela della riservatezza nel controllo a distanza, posto che proprio l’informazione ne riduce l’aspetto occulto. Secondo l’articolo 4, essa deve essere fornita al lavoratore in modo adeguato, ossia chiarendo al lavoratore in anticipo «termini e (...) limiti dei controlli cui può essere assoggettato»88. Alla luce di queste regole, sono possibili alcune osservazioni sul raccordo fra la disciplina statutaria e quella sulla protezione della privacy. I dati raccolti dal datore ai sensi dell’articolo 4, mediante strumenti installati per una delle finalità previste dalla norma, non potranno essere utilizzati per scopi differenti da quelli individuati nell’accordo sindacale o dall’autorizzazione amministrativa. Questo impedisce l’utilizzabilità dei dati raccolti per controlli difensivi volti alla difesa di beni diversi dal patrimonio aziendale (v. retro, n. 2 e 3)89. Del resto, il principio di finalità vale anche quando il controllo sia realizzato per mezzo degli strumenti di lavoro e rende necessaria anche in questo caso un’informativa chiara sugli obiettivi per cui i dati vengono raccolti tramite gli strumenti usati per rendere la prestazione.

Diversamente dalla vecchia disciplina. Infatti, se l’art. 11 (lett. a) del codice privacy faceva riferimento solo al trattamento lecito e corretto, il “corrispondente” art. 5 (lett. a) del Regolamento inserisce anche la trasparenza fra i principi fondamentali. V. Marazza, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore), cit., 27 ss. 86 Sulla problematicità del consenso, v. Sitiza, Il controllo (del datore di lavoro) sull’attività dei lavoratori: il nuovo articolo 4 st. lav. e il consenso (del lavoratore), in LLI, 2016, 83 ss. Si osserva, inoltre, che il nuovo Regolamento si concentra sull’elemento della libertà del consenso (art. 7, comma 4), da escludere nel caso in cui vi sia disparità fra le parti (v. considerando 43). 87 In futuro, art. 6 del Regolamento; nel codice privacy: artt. 24, lett. f; 26, comma 3, lett. b-bis, comma 4, lett. c e d. V. anche l’interpretazione fornita dal Garante per la protezione dei dati (istituito ex artt. 153 ss., d.lgs. n. 196/2003 con compiti di indirizzo e di decisione sui reclami): ad esempio, nel Provvedimento dell’11 settembre 201 (doc. web n. 3474069), il Provvedimento del 9 ottobre 2014 (doc. web 3505371) e nel Provvedimento del 23 luglio 2015 (doc. web n. 4373088), menzionati in questo senso anche da Proia, op. cit., 553-555. Il rapporto di lavoro è poi un caso di eccezionale utilizzabilità di certe categorie di dati particolarmente sensibili, v. art. 9 del Regolamento e art. 34 del codice privacy. 88 Bellavista, Il nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori, in Zilio Grandi, Biasi (a cura di), Commentario breve alla riforma “Jobs Act”, cit., 721. 89 In questo senso v. Dagnino, Tecnologie e controlli a distanza, in DRI, 2015, 988 ss. L’autore richiama il provvedimento del Garante per la protezione dei dati n. 434 del 2 ottobre 2011, che sosteneva tale posizione già prima che nell’articolo 4 vi fosse un rinvio espresso al codice privacy.

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In effetti, dai principi del Regolamento in combinato disposto con l’art. 4 dello Statuto si ricava proprio che le finalità del controllo e le modalità di utilizzo dei dati devono essere sempre rese note dal datore di lavoro ai dipendenti90. Inoltre, il fatto che l’utilizzo debba essere pertinente e necessario rispetto alle finalità indicate esprime una logica di proporzionalità, peraltro menzionata espressamente nel considerando n. 4 del Regolamento91. Tutto questo significa che, anche se lo strumento di lavoro consente accessi ad internet e invio di messaggi, i dati di navigazione e i contenuti non potrebbero comunque essere accessibili al datore di lavoro, a meno che questi non abbia espressamente fatto presente al dipendente le finalità per le quali ha intenzione di accedere alle informazioni presenti sul dispositivo, e sempre che vi acceda in modo misurato e adeguato rispetto a dette finalità. È da escludere che il datore, ove intenda controllare le e-mail della posta elettronica aziendale fornita al lavoratore per comunicare con i clienti, possa leggere gli scambi che abbiano carattere personale, o monitorarne per tutto il tempo frequenza, lunghezza e durata, qualora abbia informato il lavoratore di un controllo finalizzato a verificare il contenuto delle comunicazioni con i clienti o l’adempimento del dipendente, perché mancherebbe, rispettivamente, o il rispetto delle finalità comunicate o la proporzione fra mezzi e fini. Lo stesso dicasi per il controllo relativo ai dati di navigazione. Comunicare preventivamente un controllo in sé sproporzionato e svincolato dalle finalità a cui è preposto non basta, infatti, a renderlo legittimo. Il Garante per la protezione dei dati, nelle sue “Linee guida”92 per l’utilizzo di internet e della posta elettronica nel rapporto di lavoro ha seguito un approccio rigoroso93, tale per cui ha vietato al datore di lavoro (ex art. 154, d.lgs. n. 196/2003) di «effettuare trattamenti dei dati personali mediante sistemi hardware e software che mirano al controllo a distanza dei lavoratori», in particolare con riferimento a: lettura e registrazione sistematica dei messaggi di posta elettronica ovvero dei relativi dati esteriori, al di là di quanto tecnicamente necessario per svolgere il servizio e-mail; riproduzione e eventuale memorizzazione sistematica delle pagine web visualizzate dal lavoratore; lettura e registrazione dei caratteri inseriti tramite tastiera o analogo dispositivo; analisi occulta di computer portatili affidati in uso (punto 3 delle Linee guida). Inoltre, in tale documento assumono rilievo centrale l’informazione preventiva sulle modalità di controllo (punto 1) e l’adozione di policy aziendali in materia di navigazione su internet e uso della posta elettronica (punto 2), quali la creazione di sistemi di filtro preventivo sui siti web non correlati alla prestazione lavorativa

Insieme a tutte le altre informazioni indicate dagli artt. 12 ss. per il diritto di accesso ai dati. V. Ogriseg, GDPR and Personal Data Protection in the Employment Context, cit., 3 ss. La proporzionalità è richiamata in vari punti del Regolamento, fra cui le regole che impongono una valutazione preventiva dell’impatto sui diritti della personalità nel caso in cui il trattamento sia effettuato mediante strumenti informatici (art. 35). 92 Tale documento assume particolare rilevanza dopo il rinvio contenuto nell’art. 4 al codice privacy, posto che detto codice affida al Garante un ruolo di controllo e indirizzo della protezione dei dati. Inoltre, si ritiene che ciò debba valere anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Regolamento, sia perché identici – se non più protettivi per gli interessati dal trattamento – sono i presupposti generali, sia perché il ruolo delle autorità nazionali deputate al controllo è confermato dall’art. 51 del Regolamento. 93 V. Tullini, Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore, cit., 332 ss.; Policella, Le Linee guida del Garante sull’uso di internet e posta elettronica: conseguenze sanzionatorie, in LG, 2008, 342 ss. 91

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o l’attribuzione al lavoratore di un indirizzo e-mail privato diverso da quello aziendale. Nelle premesse alle “Linee guida” si precisa che, comunque, il datore deve operare secondo una logica di graduazione dei controlli, riducendoli al minimo possibile e cancellando i dati periodicamente. A sua volta, rafforzando quanto sostenuto dal Garante, il Gruppo di lavoro europeo sulla protezione dei dati (sostituito in futuro dal Comitato europeo per la protezione dei dati: artt. 68 ss. del Regolamento) ha osservato in proposito che «la semplice idoneità presunta di un’attività di controllo e sorveglianza a servire gli interessi del datore di lavoro non basta da sola a giustificare qualsiasi intrusione nella sfera privata del dipendente»94, fra cui rientrano sia l’uso della posta elettronica che gli accessi ad internet. Indubbiamente, la posizione del Garante – in ciò sostenuta dal Gruppo di lavoro europeo – porta a ritenere ammissibili i controlli a distanza effettuati tramite strumenti informatici di lavoro fintantoché ciò sia strettamente indispensabile per la corretta organizzazione dell’impresa e ad escludere la legittimità di un controllo “a tappeto” sull’attività lavorativa del dipendente. Il risultato pratico – ove le direttive del Garante siano fatte valere con successo95 – non sarebbe poi molto diverso dal quadro delineato dal vecchio art. 4, sebbene la ratio delle due norme sia ben diversa96. Si potrebbe osservare, inoltre, che nel caso degli strumenti adoperati per rendere la prestazione, al confronto con il sindacato, additato come “complicato” in passato, si sostituisce una disciplina a dir poco articolata e che potrebbe divenire ulteriormente complessa, o per via legislativa o in ragione di certi orientamenti giurisprudenziali (v. infra). Infatti, l’art. 88 del Regolamento stabilisce che «Gli Stati membri possono prevedere, con legge o tramite contratti collettivi, norme più specifiche per assicurare la protezione dei diritti e delle libertà con riguardo al trattamento dei dati personali dei dipendenti nell’ambito dei rapporti di lavoro (…). Tali norme includono misure appropriate e specifiche a salvaguardia della dignità umana, degli interessi legittimi e dei diritti fondamentali degli interessati, in particolare per quanto riguarda la trasparenza del trattamento, il trasferimento di dati personali nell’ambito di un gruppo imprenditoriale o di un gruppo di imprese che svolge un’attività economica comune e i sistemi di monitoraggio sul posto di lavoro». È vero che i legislatori nazionali devono intervenire entro il 25 maggio 2018 (art. 88, comma 3) e che questo verosimilmente potrebbe escludere l’entrata in vigore di una disciplina più dettagliata in materia di controlli a distanza. Tuttavia, ulteriori specificazioni sono rinvenibili dall’intersezione fra la disciplina nazionale e le pronunce delle corti di livello sovranazionale.

Gruppo di lavoro sulla protezione dei dati, Documento di lavoro riguardante la vigilanza sulle comunicazioni elettroniche sul posto di lavoro, op. cit., 4. 95 Istituito come autorità indipendente ai sensi del d.lgs. n. 196/2003. Posto che, di fronte ad un eventuale provvedimento del garante (ex multis, Cass., 20 maggio 2002, n. 7341, in FI, 2002, I, 2680, con nota di Granieri), è sempre possibile ricorrere in giudizio, le “linee guida” rappresentano un importante strumento interpretativo per lo stesso giudice ordinario. 96 In sede di audizione presso la Commissione Lavoro della Camera dei Deputati (9 luglio 2015) e quella del Senato (15 luglio 2015) rispetto agli schemi attuativi del Jobs Act, il Garante per la protezione dei dati aveva in effetti espresso la preoccupazione che il controllo tramite gli strumenti di lavoro comportasse, in fin dei conti, l’ammissione del controllo a distanza come effetto naturale del contratto di lavoro. L’impressione è che la preoccupazione fosse fondata (v. retro, n. 3), ma che il rinvio al codice privacy e la condizione della corretta informazione possano assediare gli spazi altrimenti aperti all’esercizio del potere.

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Come noto, dopo il Trattato di Lisbona, l’art. 6 del TUE riconosce ai diritti, alle libertà e ai principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo) lo stesso valore giuridico dei Trattati. Gli artt. 7 e 8 della Carta garantiscono il diritto al rispetto della vita privata e familiare, del domicilio e delle comunicazioni (art. 7) e alla protezione dei dati di carattere personale (art. 8, comma 1) e obbligano a trattare tali dati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge (art 8, comma 2). Recentemente, il Giudice europeo sembra aver riconosciuto valore costituzionale ed effetti orizzontali a tali principi97. Questo non ne implica necessariamente l’applicazione diretta, bensì soltanto una mediata dalla necessità di interpretare il diritto interno in conformità ai principi della Carta98; tanto basta ad obbligare i datori di lavoro a leggere i limiti dell’art. 4, l. 300/1970 alla luce dell’interpretazione della C. giust. sul diritto primario dell’Unione. Ciò, per quanto concerne il controllo a distanza effettuato sugli strumenti informatici di lavoro, implica sicuramente ulteriori limiti al potere di monitoraggio della navigazione sul web e della posta elettronica. Questi limiti fanno direttamente il loro ingresso nell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori, oltre che per la prevalenza del diritto dell’Unione99, anche perché il richiamo al codice privacy fra le condizioni per il legittimo utilizzo dei dati – e cioè, in futuro, al Regolamento – comporterebbe comunque l’obbligo diretto, per i datori di lavoro, di applicare il diritto derivato dell’Unione in conformità agli artt. 7 e 8 della Carta e alla relativa interpretazione del Giudice europeo.

5. L’informazione sulle modalità di raccolta e utilizzo dei

dati alla luce della CEDU: per un diritto alla moderazione. Quanto detto sull’art. 6 TUE non è tutto: la medesima norma stabilisce l’adesione dell’Unione alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, nonché il riconoscimento dei diritti fondamentali che vi sono enucleati100. Per questa ragione, le norme nazionali poste a tutela della riservatezza dovranno tener conto anche dell’interpretazione dei principi contenuti in tale fonte. In particolare, i limiti al potere di controllo effettuato su strumenti di lavoro che comportino l’uso di internet e della posta elettronica, delineati dall’articolo 4, l. 300/1970 e

C. giust. 8 aprile 2014, cause riunite C-293/12 e C-594/12, Digital Rights Ireland Ltd, in NGL, 2014, 705; C. giust. 13 maggio 2014, C-131/12, Google Spain, in CG, 2014, 1471, con nota di Scorza; V. Fabbrini F., The EU Charter of Fundamental Rights and the Rights to Data Privacy: the EU Court of Justice as a Human Rights Court, in De Vries S., Bernitz U., Weatherill S. (a cura di), The EU Charter of Fundamental Rights as a Binding Instrument. Five Years Old and Growing, Hart Publishing, 2015. 98 La cui equiparazione ai Trattati non implica l’ampliamento delle competenze dell’Unione (art. 6, comma 1, TUE). 99 A prescindere dal loro effetto orizzontale diretto o indiretto. 100 L’adesione non ha ancora avuto luogo (v. C. giust., Opinione 2/13, resa il 14 dicembre 2014); tuttavia, i principi della Convenzione hanno un valore orientativo per l’interpretazione del diritto dell’Unione, posto il richiamo espresso nell’art. 6, comma 3, TUE.

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Cinzia Carta

dalle sue interazioni con la disciplina posta a tutela della privacy, devono essere letti alla luce dell’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (da ora anche CEDU)101. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (da ora anche Corte EDU) può costituire il mezzo per un’efficace cross-fertilisation fra diritti civili e diritti sociali, utile ad incrementare – per quanto qui interessa – il portato della disciplina posta dall’ordinamento civile a tutela della riservatezza102. Per un verso, le pronunce della Corte EDU si servono di altre fonti per determinare gli standard dei diritti sociali garantiti dalla Convenzione (convezioni ILO, Carta europea dei diritti fondamentali), che ne arricchiscono i contenuti103; per l’altro, le stesse decisioni consentono di elevare il livello dei diritti sociali all’interno dei Paesi firmatari. Infatti, gli Stati membri riconoscono ai principi della CEDU perlomeno un’efficacia orizzontale indiretta, per cui essi dovrebbero essere rispettati dai giudici nazionali nell’interpretazione delle clausole generali del diritto privato104. Tale giurisprudenza ha riconosciuto la valenza del diritto di cui all’articolo 8, CEDU (da ora, anche art. 8) nella sfera pubblica, oltre che in quella privata105, ritenendo che ciò sia evidente specialmente nel contesto del rapporto di lavoro106. Non sarebbe possibile, in effetti, escludere dalla nozione di “vita privata” lo svolgimento proprio di quelle attività economiche e lavorative nelle quali la maggior parte delle persone trova la piena realizzazione della propria personalità e socialità. Secondo la Corte, più in generale, la nozione di vita privata dovrebbe includere anche la possibilità di gestire relazioni interpersonali, le quali normalmente si sviluppano proprio in situazioni dalle quali non è possibile escludere la presenza di soggetti terzi107. Tuttavia, questo non significa che il rispetto della vita privata possa assurgere a valore assoluto ed incommensurabile. Al contrario, le aspettative di privacy, secondo le interpretazioni della CEDU, incontrano dei limiti quando l’attività si svolga in un contesto pubblico o vi siano interessi di pari rango confliggenti con essa108. Per risolvere il conflitto d’interessi, nel caso Halford v UK109, la Corte ha adoperato il concetto di ragionevole aspettativa di privacy (Reasonable Privacy Expectation) con rife-

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A mente del quale «1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui». 102 Hendrickx, Van Bever, Article 8 ECHR: Judicial Patterns of Employment Privacy Protection, in Dorssemont, Lörcher, Schömann (a cura di), The European Convention on Human Roghts and the Employment Relation, Hart Publishing, 2013, 184. 103 Sulla privacy, in particolare, ci si riferisce al Codice di Buone pratiche ILO (1997) e agli artt. 7 e 8 della menzionata Carta. 104 L’efficacia sarebbe ancora aumentata se vi riconoscessero un’efficacia orizzontale diretta. Lettura che si sposa con una visione dualistica dei rapporti fra diritto internazionale e nazionale. V. Hendrickx, Van Bever, op. cit., 201, con riferimento a Harris, O’Boyle, Wabrick, Bates, Buckley, Law of European Convention on Human Rights, 2° ed., Oxford University Press, 2009, 24 ss. 105 Corte EDU, 25 settembre 2001, n. 44787/98, PG and JH v UK, in CP, 2002, 1826. 106 Corte EDU, 16 dicembre 1992, n. 13710/88, Niemietz v. Germany, in Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, 2006, 157. 107 Corte EDU, Niemietz v. Germany, cit. 108 Commissione europea dei diritti umani (tribunale per i ricorsi individuali, abolito nel 1988), n. 244/1981, Brüggemann and Scheuten v. Federal Republic of Germany. 109 Corte EDU, 25 giugno 1997, n. 20605/92, Halford v UK, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“002-8996”]}.

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I limiti al potere di controllo sui lavoratori nell’uso di internet e dei servizi di comunicazione elettronica

rimento al contesto lavorativo110. Nel caso di specie, il datore di lavoro aveva ascoltato le conversazioni effettuate dal telefono dell’ufficio della sig. Halford, senza fornirle alcuna informazione sull’eventualità che le stesse fossero poste sotto controllo. La Corte, pertanto, riteneva che la lavoratrice potesse reclamare una ragionevole aspettativa di privacy, anche perché le telefonate avrebbero dovuto ritenersi incluse nella tutela della corrispondenza privata di cui al primo comma dell’art. 8, CEDU. Secondo la Corte EDU, inoltre, scelte organizzative adottate dal datore di lavoro non possono interferire in modo sproporzionato con la riservatezza, anche nel caso in cui esse siano volte a garantire la sicurezza dell’organizzazione produttiva ed eventuali comportamenti illeciti del dipendente111. Né le misure di sorveglianza adottate per proteggere il patrimonio aziendale dalla commissione di illeciti da parte del dipendente potrebbero comportare l’utilizzabilità in giudizio delle informazioni tratte osservando occultamente l’attività lavorativa112. Rispetto ai mezzi di comunicazione, rientrerebbero fra le informazioni private, per la Corte, non solo il contenuto, ma anche la mera esistenza e durata delle conversazioni113. I limiti al potere di controllo sui mezzi informatici e di comunicazione ricavabili da queste pronunce si sono andati consolidando nel tempo, in specie con riferimento al controllo delle telefonate, della posta elettronica, di internet e dei servizi di chat, predisposti dal datore per lo svolgimento dell’attività lavorativa. In generale, si è ormai affermato il principio per cui non sono utilizzabili le informazioni raccolte senza avvisare il dipendente del controllo effettuabile sui mezzi di comunicazione114. Recentemente, la Corte EDU si è pronunciata per due volte – con esiti differenti – in un caso in cui il datore di lavoro aveva chiesto ai dipendenti di attivare un account personale su Yahoo Messenger al fine di rispondere alle richieste dei clienti, ed aveva altresì inviato un avviso scritto, firmato dai dipendenti stessi, in cui si vietava l’uso di tale strumento per le comunicazioni personali (in esso si informava che si era già verificato un licenziamento per tale ragione)115. In entrambi i casi, la Corte ha ribadito che l’art. 8, CEDU ricomprende tutte le attività che consentono lo sviluppo della personalità e della vita di relazione ed ha precisato che le comunicazioni elettroniche rientrano nell’ambito della tutela ivi accordata alla corrispondenza privata. Nella prima pronuncia, i giudici della Quarta sezione hanno ritenuto che il monitoraggio delle comunicazioni fosse legittimo, in quanto non sarebbe stato fuori luogo che il datore

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La nozione, in altro contesto, era già stata adoperata nella decisione Corte EDU, 15 giugno 1992, n. 12433/86, Lüdi v. Switzerland, in Diritti dell’uomo e libertà fondamentali 2006, 118. 111 V. Corte EDU, 7 novembre 2002, n. 58341/00, Madsen v Denmark, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“appno”:[“58341/00”],“item id”:[“001-22823”]}. 112 V. Corte EDU, 5 ottobre 2010, n. 420/07, Köpke v Germany, in CP, 2011, 1972. 113 V. Commissione europea dei diritti umani, 17 dicembre 1981, n. 8691/79, Malone v UK, https://hudoc.echr.coe.int/ eng#{“itemid”:[“001-57532”]}. 114 V. Corte EDU, 3 luglio 2007, n. 62617/00, Copland v UK, in Dir. informazione e informatica, 2008, 201. 115 Rispettivamente, Corte EDU, 12 gennaio 2016, n. 61496/08, Bărbulescu v. Romania, in RIDL, 2016, II, 279, con nota di Criuscolo e Corte EDU, Grande camera, 5 settembre 2017, commentata da Consonni, Il caso Bărbulescu c. Romania e il potere di controllo a distanza dopo il Jobs Act: normativa europea e italiana a confronto, in DRI, 2016, 1171 ss.

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Cinzia Carta

di lavoro verificasse il corretto adempimento della prestazione durante l’orario di lavoro, tanto più che vi era stata un’adeguata informazione in merito alla sorveglianza. Un anno dopo, la Grande Camera decideva in modo opposto, ritenendo che il lavoratore potesse ragionevolmente aspettarsi la riservatezza delle proprie comunicazioni (v. par. 73, 74 e 80 della pronuncia), perché, a prescindere dall’espresso divieto di utilizzo dello strumento di comunicazione, sarebbe mancata ogni informazione relativa all’effettivo monitoraggio delle conversazioni, parte delle quali erano di natura privata. Nel caso di specie, non vi sarebbe stato, inoltre, un equilibrato bilanciamento fra gli interessi del datore e il diritto alla privacy del lavoratore, in quanto le Corti nazionali non avrebbero opportunamente ponderato116: l’inesistenza di un’adeguata e puntuale informazione sull’invasività del monitoraggio (se fosse operante anche sui contenuti o solo sul flusso), delle sue conseguenze e dei suoi motivi; la possibilità di adoperare strumenti di controllo meno pregiudizievoli per la privacy di quelle comunicazioni che rientrano nella sfera personale e relazionale, la quale, se può essere limitata sul posto di lavoro, non può certo essere ridotta a zero (par. 80 della pronuncia). L’impressione è che la Corte abbia voluto introdurre, stringendo sugli obblighi informativi, anche un diverso ed ulteriore principio: l’informazione non basta quando il controllo è eccessivamente pervasivo. Inoltre, essa riconosce rilevanza ad una moderata espressione della personalità sul luogo di lavoro, anche ove ciò abbia luogo mediante l’uso di internet e dei sistemi di comunicazione informatici. Similmente, il Comitato dei Ministri, con la Raccomandazione n. CM/Rec(2015)5117, ha invitato gli Stati a prendere le misure necessarie affinché il datore di lavoro si astenga da «ingerenze ingiustificabili e irragionevoli nella vita privata del dipendente», anche e soprattutto sugli strumenti di comunicazione elettronica e alla navigazione su internet. Ciò potrebbe realizzarsi grazie ad un’adeguata informazione, alla preferenza per le misure preventive (come i filtri atti ad impedire determinate operazioni) e per controlli a campione o comunque non individuali, nonché, infine, limitando l’accesso alle comunicazioni elettroniche di natura professionale a scopi di sicurezza o in ogni caso bilanciabili con il diritto alla riservatezza ed escludendo ogni controllo sulle comunicazioni personali (n. 14). Nel complesso, le fonti ed i soggetti sovranazionali esprimono l’esigenza, se non di totale soppressione, perlomeno di moderazione dell’uso della tecnologia per controllare l’attività lavorativa. Nel pur mutato contesto tecnologico, resta sempre vero che il luogo di lavoro è una formazione sociale in cui l’uomo esprime la propria personalità (art. 2 Cost.). È pertanto impensabile che egli lo viva in modo assoluto, nel senso di ab-solutum, sciolto da quegli elementi relazionali o informativi che normalmente caratterizzano l’essere proprio della persona118. Ciò impone di evitare una sorveglianza tanto invasiva da comprendere ogni

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Corte EDU ha esaminato il quadro comparato, le linee guida predisposte dall’Assemblea delle Nazioni Unite (risoluzione A/ RES/45/95), il Codice ILO di buone pratiche del 1997, gli standard previsti dalla Convenzione del Consiglio d’Europa n. 108/1981, la Dir. 96/45/CE e il recente Reg. (UE) 2016/679. 117 Adottata il 1 aprile 2015 ai sensi dell’art. 15b dello Statuto del Consiglio d’Europa. 118 Secondo il Gruppo di lavoro sulla protezione dei dati, espresso nel già menzionato Documento di lavoro riguardante la vigilanza

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I limiti al potere di controllo sui lavoratori nell’uso di internet e dei servizi di comunicazione elettronica

aspetto dell’attività posta in essere sul luogo di lavoro e da coinvolgere eccessivamente, così facendo, la persona del lavoratore. A ben vedere, le due cose sono inscindibili; l’individuo che svolge l’attività lavorativa, pertanto, potrà essere sottoposto a controlli solo entro limiti che non ne pregiudichino il pieno e libero sviluppo della personalità sul luogo di lavoro. In altre parole, neanche il potere datoriale, oggi agevolato dalla polifunzionalità degli strumenti informatici, può essere sciolto da qualsivoglia limite. Proprio la tale polifunzionalità, infatti, riduce la distanza fra diritti del lavoratore e diritti della persona. Rispetto alle modifiche intervenute sull’art. 4, l. n. 300/1970, il legislatore che più di ogni altro ha esaltato la razionalità tecnologica ed economica, che ha ritenuto obsoleto il confronto con il sindacato e con l’autorità amministrativa, dovrà comunque confrontarsi con un apparato protettivo di tipo nuovo, che forse non considera più il lavoratore quale membro di una collettività di lavoro, ma che ne recupera la dimensione personale, con tutto ciò che ne discende in termini di diritti individuali garantiti anche e soprattutto nella sfera lavorativa.

elettroniche sul posto di lavoro, il datore di lavoro potrebbe avere interesse e legittimazione a valutare la quantità delle operazioni compiute per esigenze personali su internet, allo scopo di conoscere il funzionamento della propria impresa, ma sarebbe tenuto a rispettare limiti di necessità, finalità, informazione e trasparenza. Inoltre, «un divieto assoluto dell’impiego personale d’Internet da parte dei dipendenti si può ritenere poco pratico e non molto realistico poiché non tiene conto della misura in cui l’Internet può essere d’aiuto ai dipendenti nella loro vita quotidiana», (ivi, 24). Per la necessità di ammettere un limitato uso personale di internet sul luogo di lavoro, v. Lugaresi, Uso di internet sul luogo di lavoro, controlli del datore di lavoro e riservatezza del lavoratore, Tullini (a cura di), Tecnologie della comunicazione e riservatezza nel rapporto di lavoro, Cedam, 2010, 75 ss.

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Giurisprudenza commentata

Giurisprudenza C orte di C assazione, sentenza 13 ottobre 2017, n. 24216; Pres. Napoletano – Est. Di Paolantonio – P.M. Finocchi Ghersi (concl. conf.) – Office Regional du tourisme (avv. Sgotto Ciabattini, Tosi) c. V. E. (avv. Giunti). Cassa con rinvio App. Torino, sent. n. 899/2012. Impiego pubblico contrattualizzato – Attribuzione illegittima di mansioni superiori in transazione sottoscritta davanti alla DRL – Potere di annullamento in autotutela – Sussistenza.

Nell’impiego pubblico contrattualizzato il datore di lavoro, pur non potendo esercitare poteri autoritativi, è tenuto ad assicurare il rispetto della legge e, conseguentemente, non può dare esecuzione ad atti nulli né assumere in sede conciliativa obbligazioni che contrastino con la disciplina del rapporto dettata dal legislatore e dalla contrattazione collettiva. Impiego pubblico contrattualizzato – Attribuzione di mansioni superiori – Presupposti – Insussistenza – Conseguenze.

Il divieto imposto al datore di lavoro pubblico di attribuire trattamenti giuridici ed economici diversi da quelli previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, anche se di miglior favore, impedisce sia il riconoscimento di inquadramenti diversi da quelli previsti dal CCNL di comparto sia l’attribuzione della qualifica superiore in conseguenza dello svolgimento di fatto delle mansioni. Svolgimento del processo. – 1. La Corte di Appello di Torino ha respinto l’appello proposto dall’Office Regional du Tourism, subentrata alla Azienda Informazione e Accoglienza Turistica Monte Cervino, avverso la sentenza del Tribunale di Aosta che aveva ritenuto illegittimo l’atto di annullamento in autotutela della transazione sottoscritta dinanzi alla Direzione Regionale del Lavoro, con la quale l’AIAT si era impegnata a riconoscere con decorrenza dal 1° giugno 2009 a Enrica Vuillermoz l’inquadramento nella categoria C, posizione economica C2, e il relativo trattamento giuridico e retributivo. 2. La Corte territoriale, riassunti i termini della vicenda e le posizioni delle parti, ha evidenziato che, a prescindere da ogni considerazione sul titolo della pretesa che la lavoratrice aveva fatto valere in sede conciliativa (diritto all’inquadramento per effetto dello svolgimento di mansioni superiori, come sostenuto dall’Office Regional; diritto alla corretta applicazione del CCRL che aveva istituito il comparto unico della regione e degli enti locali della Valle d’Aosta, come asserito dall’originaria ricorrente) non poteva la Pubblica Amministrazione procedere all’unilaterale annullamento del verbale di conciliazione sottoscritto nel rispetto delle procedure e delle garanzie previste dall’art. 410 cod. proc. civ., perché nel sistema dell’impiego pubblico contrattualizzato il datore di lavoro pubblico agisce con i poteri e le capacità del privato e, quindi, non può esercitare l’autotutela che presuppone un potere amministrativo autoritativo. 3. Il giudice di appello ha aggiunto che l’appellante non

poteva invocare il principio in forza del quale nell’impiego pubblico contrattualizzato l’esercizio di mansioni superiori non legittima l’acquisizione definitiva del diverso inquadramento, perché ai sensi dell’art. 1969 cod. civ. l’errore di diritto rileva solo se cade sulla situazione costituente il presupposto della res controversa, non già nelle ipotesi in cui riguardi proprio l’oggetto della transazione. – Omissis. Motivi della decisione. – 1.1 Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., «violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1344, 1418 e 2113 c.c., 52 e 66 d.lgs. n. 165/2001, 30 bis e 50 L.R. n. 45/1995 e 97 Cost. » e rileva, in sintesi, che la Corte territoriale avrebbe dovuto dichiarare la nullità del verbale di conciliazione, in quanto sottoscritto in violazione delle norme inderogabili dettate dal d.lgs. 165 del 2001 e dalla normativa regionale, che impediscono al datore di lavoro pubblico di attribuire un inquadramento diverso da quello stabilito al momento dell’assunzione o successivamente acquisito per effetto di procedure selettive. Aggiunge che nel sistema dell’impiego pubblico contrattualizzato se, da un lato, la P.A. non può esercitare poteri di autotutela, dall’altro proprio la equiparazione con l’impiego privato consente al datore di non osservare il contratto ritenuto affetto da nullità, in quanto improduttivo di effetti giuridici. Precisa, infine, che la inoppugnabilità sancita dall’art. 2113 cod. civ. non si riferisce ai casi di nullità della conciliazione, senza dubbio configurabile nella fattispecie perché la lavoratrice

Giurisprudenza

era stata inquadrata correttamente sulla base delle tabelle di corrispondenza previste dal CCRL del 2000 e la sua pretesa era stata fondata sull’asserito svolgimento di mansioni superiori. 1.2. La seconda censura, formulata ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1969 cod. civ. non applicabile alla fattispecie nella quale l’Amministrazione non aveva fatto valere un vizio del consenso, bensì aveva eccepito la radicale nullità dell’atto transattivo, derivante dall’insanabile contrasto degli obblighi assunti con norme imperative di legge. 2. Il primo motivo è fondato. La giurisprudenza di questa Corte, infatti, è ormai consolidata nell’affermare che la natura privatistica degli atti di gestione dei rapporti di lavoro di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001 non consente alle Pubbliche Amministrazioni di esercitare il potere di autotutela, che presuppone la natura amministrativa del provvedimento e l’esercizio di poteri autoritativi. È stato, però, aggiunto che, qualora l’atto adottato risulti in contrasto con norma imperativa, l’ente pubblico, che è tenuto a conformare la propria condotta alla legge, nel rispetto dei principi sanciti dall’art. 97 Cost., ben può sottrarsi unilateralmente all’adempimento delle obbligazioni che trovano titolo nell’atto illegittimo ed in tal caso, al di là dello strumento formalmente utilizzato e dell’autoqualificazione, la condotta della P.A. è equiparabile a quella del contraente che non osservi il contratto stipulato, ritenendolo inefficace perché affetto da nullità (Cass. 26.2.2016 n. 3826, Cass. 1.10.2015 n. 19626, Cass. 8.4.2010 n. 8328 e Cass. 24.10.2008 n. 25761 quest’ultima in tema di revoca di inquadramento illegittimamente attribuito). Dalla natura privatistica degli atti di gestione del rapporto discende inoltre che, qualora il dipendente intenda reagire all’atto unilaterale adottato dalla P.A., deve fare valere in giudizio il diritto soggettivo che da quell’atto è stato ingiustamente mortificato e non limitarsi a sostenere l’illegittimo esercizio di poteri di autotutela, perché il giudice ordinario è giudice non dell’atto ma del rapporto e dei diritti/doveri che dallo stesso scaturiscono. Ciò comporta che il thema decidendum necessariamente si estende alla sussistenza o meno della ragione di nullità fatta valere dall’amministrazione, essendo incontestabile che nel sistema privatistico l’atto nullo, in quanto improduttivo di effetti giuridici, non può essere posto dal dipendente a fondamento del diritto soggettivo azionato. 2.1. Detti principi operano anche nell’ipotesi, che qui viene in rilievo, di obbligazioni assunte dall’amministrazione all’esito del tentativo di conciliazione disciplinato dagli artt. 65 e 66 del d.lgs. n. 165 del 2001. La inoppugnabilità prevista dall’ultimo comma dell’art. 2113 cod.civ., non si riferisce alle azioni generali di nullità e di annullabilità dell’atto, perché, come già chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte, l’intervento dell’ufficio provinciale del lavoro è finalizzato a sottrarre il lavoratore alla condizione di soggezione rispetto al datore di lavoro, che potrebbe indurre a sottoscrivere transazioni e rinunce frutto della prevaricazione esercitata dal datore. Rimangono, invece, esperibili i mezzi ordinari di impugnazione concessi ai contraenti per far valere i vizi

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che possono inficiare il regolamento contrattuale, ossia le cause di nullità o di annullabilità, poiché rispetto a tali azioni l’intervento dell’ufficio provinciale del lavoro non può esplicare alcuna efficacia sanante o impeditiva (fra le più recenti in tal senso Cass. 28.4.2014 n. 9348). Ad analoghe conclusioni questa Corte è pervenuta in relazione alle conciliazioni stipulate ai sensi dell’art. 66 del d.lgs. n. 165 del 2001, rilevando che delle stesse può essere senz’altro fatta valere la nullità qualora in sede conciliativa l’amministrazione abbia, in violazione di norme inderogabili di legge, riconosciuto al dipendente un trattamento giuridico ed economico allo stesso non dovuto (Cass. 18.2.2015 n. 3246). 2.2. Ha, quindi, errato la Corte territoriale nel ritenere determinante ai fini della decisione la sola carenza del potere di autotutela, poiché come si desume dalla stessa motivazione della sentenza impugnata nonché dall’esposizione dei fatti riportata nel ricorso, l’Office Regional du Tourisme, a giustificazione dell’iniziativa unilaterale assunta, aveva fatto valere proprio la nullità della conciliazione, per contrasto con la disciplina inderogabile dettata dall’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001. Sul punto va evidenziato che la disciplina delle mansioni nell’impiego pubblico contrattualizzato differisce sensibilmente da quella civilistica, perché vengono in rilievo interessi di carattere generale, quali sono quelli dell’efficienza degli uffici pubblici, del pubblico concorso (che secondo la giurisprudenza costituzionale opera anche in caso di inquadramento nella fascia funzionale superiore, cfr. Corte Cost. 29.5.2002 n. 218), del contenimento e della necessaria predeterminazione della spesa, che impongono al datore di lavoro pubblico, fatta eccezione per i casi espressamente previsti dalla legge, di assegnare al dipendente solo compiti che siano corrispondenti alla qualifica di assunzione o a quella legittimamente «acquisita per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive» (art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001 nel testo applicabile ratione temporis). In detti rapporti, quindi, l’esercizio di mansioni superiori in nessun caso fa sorgere il diritto alla definitiva acquisizione della diversa qualifica, tanto che, ove l’assegnazione venga disposta dal datore senza che ricorrano i presupposti previsti dalla legge, la stessa è affetta da nullità e il dipendente può solo rivendicare il trattamento retributivo corrispondente alla qualità e quantità del lavoro prestato, limitatamente al periodo in cui la prestazione è stata eseguita. Il legislatore, inoltre, ha anche previsto, a conferma di quanto si è detto sulla presenza di interessi generali di rilievo costituzionale, la responsabilità personale del dirigente che abbia dato causa ai maggiori esborsi, ove ciò sia avvenuto in conseguenza di dolo o colpa grave (in tal senso fra le più recenti Cass. 13.6.2017 n. 14664). 2.3. Le Sezioni Unite di questa Corte hanno anche evidenziato che “in materia di pubblico impiego contrattualizzato, il datore di lavoro pubblico non ha il potere di attribuire inquadramenti in violazione del contratto collettivo, ma ha solo la possibilità di adattare i profili professionali, indicati a titolo esemplificativo nel contratto collettivo, alle sue esigenze organizzative, senza modificare la posizione giuridica ed economica stabilita

Maria Paola Monaco

dalle norme pattizie, in quanto il rapporto è regolato esclusivamente dai contratti collettivi e dalle leggi sul rapporto di lavoro privato. È conseguentemente nullo l’atto in deroga, anche in melius, alle disposizioni del contratto collettivo, sia quale atto negoziale, per violazione di norma imperativa, sia quale atto amministrativo, perché viziato da difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell’art. 2-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, dovendosi escludere che la P.A. possa intervenire con atti autoritativi nelle materie demandate alla contrattazione collettiva.” (Cass. S.U. 14.10.2009 n. 21744). 2.4. Si impongono, pertanto, la cassazione della sentenza ed il rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo che procederà ad un nuovo esame attenendosi a quanto precisato nei punti che precedono

ed al principio di diritto di seguito enunciato: “Nell’impiego pubblico contrattualizzato il datore di lavoro, pur non potendo esercitare poteri autoritativi, è tenuto ad assicurare il rispetto della legge e, conseguentemente, non può dare esecuzione ad atti nulli né assumere in sede conciliativa obbligazioni che contrastino con la disciplina del rapporto dettata dal legislatore e dalla contrattazione collettiva. Il divieto imposto al datore di lavoro pubblico di attribuire trattamenti giuridici ed economici diversi da quelli previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, anche se di miglior favore, impedisce sia il riconoscimento di inquadramenti diversi da quelli previsti dal CCNL di comparto sia l’attribuzione della qualifica superiore in conseguenza dello svolgimento di fatto delle mansioni.” – Omissis.

Nullità, conciliazione e riconoscimento di mansioni superiori nel pubblico impiego privatizzato Sommario : 1. Il caso. – 2. La connotazione dei poteri del datore di lavoro pubblico. – 3. Esercizio del potere di autotutela e atti di gestione del rapporto di lavoro: un binomio impossibile. – 4. La disciplina delle mansioni: la fattispecie dell’esercizio di mansioni superiori.

Sinossi. I giudici della Suprema Corte di Cassazione nella sentenza in commento affermano che il datore di lavoro pubblico in sede conciliativa non può attribuire ad un dipendente un inquadramento superiore per il semplice fatto di aver svolto per un certo periodo mansioni superiori. In particolare, mentre il giudice di appello avevano ritenuto illegittimo l’atto di annullamento in autotutela della conciliazione effettuato dal datore di lavoro pubblico – agendo il datore di lavoro pubblico con i poteri e le capacità del privato – e avevano confermato, quindi, la validità della conciliazione, i giudici della Suprema Corte raggiungono conclusioni opposte. La conciliazione doveva essere dichiarata invalida ex art. 1418 c.c., per contrarietà a norma imperativa. Non è, infatti, possibile nel settore dell’impiego pubblico a un datore di lavoro attribuire ad un dipendente che abbia svolto mansioni superiori il correlato inquadramento, al di fuori della rigida casistica dettata dall’art. 52 del d.lgs. 165/2001.

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1. Il caso. La Corte di Appello di Torino ha respinto l’appello proposto dall’Office Regional du Tourism volto a far dichiarare la legittimità dell’atto di annullamento in autotutela di una transazione, sottoscritta dinanzi alla Direzione Regionale del Lavoro, con la quale si riconosceva ad una dipendente un inquadramento diverso e superiore rispetto a quello proprio del momento dell’assunzione. Tale inquadramento secondo l’appellante non poteva essere ritenuto valido in quanto effettuato in contrasto con l’art. 52 del d.lgs. 165/2001 che ammette che, per obiettive esigenze di servizio, il prestatore di lavoro possa essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore nel caso di vacanza di posto in organico o nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto. Ipotesi queste, tuttavia, che non ricorrevano nel caso in esame. I giudici d’appello, divisando le ragioni dell’appellante, hanno ritenuto, in primo luogo, che l’Office Regional du Tourism non avrebbe potuto annullare, in via unilaterale, il verbale di conciliazione sottoscritto con le garanzie dell’art. 410 c.p.c. dato che, nel sistema del pubblico impiego contrattualizzato, il datore di lavoro pubblico agisce con poteri e capacità del privato e non può, quindi, esercitare il potere di autotutela che ha quale suo presupposto l’esercizio di poteri autoritativi. In secondo luogo l’appellante non poteva neanche far dichiarare l’invalidità dell’atto di transazione invocando l’inderogabilità dell’art. 52 del d.lgs. 165/2001 in quanto l’errore di diritto, ai sensi dell’art. 1969 c.c., “rileva solo se riguarda la situazione costituente il presupposto della res controversa, non già nelle ipotesi in cui riguardi l’oggetto della transazione”. L’Office Regional du Tourism, dissentendo dall’opinione espressa dai giudici di appello, ha proposto ricorso per cassazione sulla base di un duplice motivo. In primo luogo, il verbale di conciliazione avrebbe dovuto essere dichiarato nullo perché sottoscritto in violazione di una disposizione inderogabile del d.lgs. 165/2001. Se, infatti, si deve ritenere che nel sistema dell’impiego pubblico contrattualizzato la pubblica amministrazione in veste di datore di lavoro non possa agire in via di autotutela per essere i suoi poteri quelli del datore di lavoro privato, parimenti si deve ritenere che proprio tale connotazione consenta al datore di lavoro di non osservare un contratto affetto da nullità. Conseguentemente, i giudici di appello hanno errato nel non ritenere applicabile alla fattispecie in commento l’art. 1969 c.c. in quanto l’Amministrazione non aveva rilevato un vizio del consenso ma la radicale nullità dell’atto transattivo per contrarietà con norma imperativa.

2. La connotazione dei poteri del datore di lavoro pubblico. La questione sottoposta all’attenzione dei giudici della Corte di Cassazione è di particolare rilievo perché consente di ribadire alcuni principi consolidati in tema di lavoro pubblico privatizzato, in particolare, in relazione alla connotazione dei poteri del datore di lavoro pubblico. La soluzione giuridica seguita dalla Corte di Cassazione, infatti, si inquadra nell’ambito della rinnovata disciplina del lavoro alle dipendenze

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della pubblica amministrazione. Prima della c.d. privatizzazione, il rapporto di lavoro pubblico era regolato unicamente dalla legge e da atti amministrativi e la sua instaurazione si collegava non ad un contratto di lavoro, ma ad un provvedimento unilaterale di nomina. Questo implicava che l’amministrazione si ponesse in una relazione di supremazia rispetto ai suoi dipendenti essendo i suoi poteri direttamente strumentali alla realizzazione dell’interesse pubblico. In seguito alla c.d. privatizzazione del pubblico impiego si assiste, invece, ad una radicale rivisitazione dei poteri del datore di lavoro: il rapporto di lavoro con la Pubblica Amministrazione non si instaura più, come in passato, per mezzo di un atto amministrativo unilaterale, bensì mediante un contratto individuale di lavoro con conseguente sottoposizione del rapporto di pubblico impiego alla disciplina dettata dalle norme del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato dell’impresa – art. 2, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 – e conseguente regolazione dello stesso rapporto ad opera del contratto individuale e collettivo – art. 2, comma 3, d.lgs. n. 165/2001. Tale passaggio, che ha inciso sulla natura giuridica dell’intero rapporto, da pubblicistico-amministrativa a privatistico-contrattuale, trova la sua genesi nell’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 ai sensi del quale “nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’art. 2, comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. Da questa diversa connotazione dei poteri del datore di lavoro, ormai peraltro assolutamente assodata, deriva che gli atti di gestione del rapporto di lavoro non rientrano nel novero degli atti autoritativi ma degli atti di autonomia privata e non perdono tale natura anche qualora etero-regolati da un complesso e rigido sistema di regole normative. Si tratta allora di verificare se, in questo diverso contesto, possa trovare ancora spazio ed, eventualmente, con quali confini il potere di autotutela quale mezzo che consente alla pubblica amministrazione, in presenza di determinati presupposti e con specifiche garanzie, di rimuovere il provvedimento senza l’intervento di un organo giurisdizionale1. Con conseguenze diverse, in quanto mentre gli atti di autotutela aventi ad oggetto provvedimenti sfavorevoli non implicano l’attivazione di alcun strumento impugnatorio – difficilmente l’“eliminazione” dell’atto può incidere su posizioni di controinteressati sostanziali – quelli aventi ad oggetto provvedimenti favorevoli potendo ledere la sfera giuridica degli originari beneficiari possono costituire, se illegittimi, essi stessi fonte di impugnazione. Proprio questo è quanto si è verificato

Il concetto di autotutela amministrativa non ha ricevuto dalla dottrina una costruzione dogmatica unitaria, essendo stato il suo fondamento giuridico codificato solo con l’introduzione del nuovo capo IV-bis della legge sul procedimento amministrativo del 2005. V., ante riforma già Benvenuti, Autotutela (diritto amministrativo), in Enc dir, vol. IV, Giuffrè, 1959, 537 e ss., che ha ricondotto la nozione nell’alveo di “quella parte di attività amministrativa con la quale la stessa pubblica amministrazione provvede a risolvere i conflitti, potenziali o attuali, insorgenti con altri soggetti, in relazione ai suoi provvedimenti od alle sue pretese”; Saitta, L’amministrazione delle decisioni prese: problemi vecchi e nuovi in tema di annullamento e revoca a quattro anni dalla riforma delle legge sul procedimento, in Diritto e società, 2009, 584. Si tratterebbe, in altri termini, della possibilità, riconosciuta dall’ordinamento all’amministrazione di rimuovere gli ostacoli che si frappongono alla realizzazione di un interesse pubblico per il quale il provvedimento è stato in concreto emanato, senza il coinvolgimento dell’autorità giurisdizionale. V., anche, Mattarella, Il provvedimento, in Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Giuffrè, I, 2000, 859.

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nella fattispecie in commento, essendo stato considerato “possibile” che un datore di lavoro pubblico annullasse l’atto transattivo con il quale aveva riconosciuto una diversa e superiore qualifica negoziale ad un dipendente.

3. Esercizio del potere di autotutela e atti di gestione del

rapporto di lavoro: un binomio impossibile.

Nel corso degli anni, i confini dell’autotutela amministrativa sono stati oggetto di autorevoli elaborazioni dottrinali che, anche in ragione di una perdurante lacuna legislativa, ne hanno ampliato o ridotto l’estensione applicativa, escludendo, tuttavia, sempre ed in modo unanime, che possa essere ricompreso entro di essa il potere esercitato dal datore di lavoro nell’impiego pubblico privatizzato. La natura privatistica degli atti di gestione dei rapporti di lavoro di cui all’art. 2 del d.lgs. 165/2001 non consente, infatti, alla pubblica amministrazione di esercitare il potere di autotutela in quanto il suo esercizio presuppone la natura amministrativa del provvedimento derivante dall’esercizio di poteri autoritativi. Si tratta di un principio, invero, sottolineato più volte dalla Suprema Corte con riferimento ai diversi momenti di intervento del datore di lavoro pubblico nella gestione del rapporto di lavoro2, che trova conferma nella giurisprudenza della Corte Costituzionale che ne ha ritenuto la conformità al principio del buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.3. Sul tema lo stesso Consiglio di Stato4, ha avuto modo di precisare che “a seguito della privatizzazione, la pubblica amministrazione non esercita più, nel rapporto di pubblico impiego, poteri di supremazia speciale, ma opera con la capacità del datore di lavoro privato” (…) “con la conseguenza che l’indubbia persistente rilevanza che assume l’interesse generale non determina la funzionalizzazione dei singoli atti, bensì dell’attività complessiva della stessa, così che i singoli atti di gestione o di organizzazione non sono sindacabili alla stregua dei tradizionali vizi dell’atto amministrativo ma nei limiti consentiti dal rapporto negoziale e dalle relative fonti, legali e contrattuali, di riferimento, il che implica

Per il principio in base al quale la fonte del rapporto individuale non è più in un provvedimento pubblicistico di nomina, bensì in un contratto individuale di diritto privato v., da ultimo, Cass., 1 ottobre 2015, n. 19626, in LPA, 2015, 5, 723 secondo la quale “nel lavoro pubblico privatizzato gli atti di gestione del rapporto di lavoro sono adottati con i poteri e le capacità del datore di lavoro privato e devono essere valutati secondo gli stessi parametri, sicché l’atto con cui la p.a. revochi un’assunzione con contratto a tempo indeterminato sul presupposto dell’annullamento della procedura concorsuale, equivale alla condotta del contraente che non osservi il contratto stipulato ritenendolo inefficace perché affetto da nullità, trattandosi di un comportamento con cui si fa valere l’assenza di un vincolo contrattuale, e non potendo darsi esercizio del potere di autotutela in capo all’amministrazione datrice di lavoro”. Per l’applicazione di questi principi in relazione ad alcune situazioni peculiari, come ad esempio quelle relative all’eventuale legittimità di un bando di concorso e alla conseguente posizione dei dipendenti rispetto ad esso v., Cass. 8 aprile 2010 n. 8328; Cass., sez. un., 26 febbraio 2010 n. 4648, in Corr. merito, 2010, 581, con nota di Cicchese, Annullamento in autotutela della graduatoria di concorso e giurisdizione; Cass., sez. un., 4 novembre 2009 n. 23327; Cass., 22 febbraio 2006, n. 3880; Cass., sez. un., 1 ottobre 2003, n. 14625. Dal rilievo che il legislatore ha voluto modellare i rapporti dei pubblici dipendenti secondo “il regime di diritto privato del rapporto di lavoro”, la Corte ha tratto conseguenze anche sul piano del riparto della giurisdizione a tutela degli stessi dipendenti, in base ad una esigenza di unitarietà della materia. Così C. cost., 30 gennaio 2002, n. 11, in LPA, 2002, 1129; C. cost., 23 luglio 2001, n. 275, in FI, 2002, I, 2965 con nota di D’Auria. V. Cons. Stato, sez. I, 15 settembre 2010, n. 1040, in FA CDS, 2010, 09, 2008, analogamente, Cons. Stato, sez. I, 1º giugno 2010, n. 4483; Cons. Stato, sez. I, 8 giugno 2010, n. 4479. Si veda anche, Cass., 28 novembre 2011, n. 25045, in GC, 2012, 5, 1353

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che non risulta configurabile un potere di autotutela della pubblica amministrazione, in quanto i poteri discrezionali o valutativi, che sono riconosciuti al datore di lavoro pubblico si collocano sul piano del regime del diritto comune e costituiscono espressione di potere privato e non anche di discrezionalità amministrativa, risultando censurabili in conformità alle disposizioni di legge e di contratto e, comunque, sulla base delle regole di correttezza e buona fede”. Se i poteri della pubblica amministrazione nella veste di datore di lavoro pubblico non sono più espressione della discrezionalità amministrativa, bensì rientrano nel novero dei poteri dotati di autonomia negoziale, a ben ragione i giudici della Cassazione, esclusa la presenza di atti e procedimenti amministrativi, hanno sostenuto l’inapplicabilità dei principi e delle regole proprie di questi, primo fra tutti, quindi, del potere di autotutela. Resta possibile all’amministrazione, tuttavia, rimuovere o modificare le precedenti determinazioni gestionali mediante atti aventi mera natura conformativa5. Sulla base di questo ragionamento, i giudici della Cassazione sostengono che nelle fattispecie, come quella della sentenza in commento, incardinate sull’art. 2113 c.c. entrambi i contraenti possano, qualora ne ricorrano i presupposti, invalidare gli effetti dell’atto transattivo attraverso la proposizione di un’azione generale di nullità o di annullabilità dell’atto, analogamente a quanto ammesso dalla giurisprudenza con riferimento alle “obbligazioni assunte dall’amministrazione all’esito del tentativo di conciliazione disciplinato dagli artt. 65 e 66 del d.lgs. n. 165/2001”. Al fine di verificare il fondamento di queste affermazioni occorre ricordare come l’istituto della transazione così come sistematizzato nell’art. 2113 c.c. rappresenti, nella materia del diritto del lavoro, il “paradigma” della ratio protettiva ossia del substrato comune di tutta la disciplina. Tale ratio sostiene sia l’invalidità-annullabilità di principio delle rinunce e delle transazioni poste in essere dal lavoratore e aventi ad oggetto diritti derivanti da disposizioni inderogabili di legge e contratti o accordi collettivi, sia la validità delle stesse se compiute in presenza di determinati soggetti che ne garantiscano una disposizione “genuina”6. In ciò risiede la specialità della disciplina in materia di lavoro. La messa in luce di questa peculiarità se porta ad escludere che, di norma, il datore di lavoro possa impugnare le transazioni di cui all’art. 2113 c.c., operando l’impugnazione nell’interesse della parte che ha dismesso il diritto ossia di colui a favore del quale è stata predisposta la norma inderogabile, ciò non toglie che vi possano essere delle ipotesi in cui si possa ritenere sussistente anche la legittimazione del datore di lavoro ad esperire le azioni generali di nullità e di annullabilità dell’atto7. Con una profonda diversità: che mentre la legittimazione del

Cass., 14 marzo 2013, n. 6498, in GC, 2013, 11-12, I, 2633 secondo la quale “in tema di impiego pubblico privatizzato, l’amministrazione datrice di lavoro, che esercita poteri di diritto privato nei confronti dell’impiegato, può revocare l’atto di assegnazione a una mansione superiore, nel caso in cui esso risulti nullo per violazione di norma imperativa” ed ivi ulteriori richiami. Si v. anche, tuttavia, Cass., 24 ottobre 2008 n. 25761, in FI, 2009, I, 1787; Cass., 17 settembre 2008 n. 23741. Si vedano, senza pretesa di esaustività, in particolare i contributi di Novella, L’ inderogabilità nel diritto del lavoro. Norme imperative e autonomia individuale, Giuffré, 2009; Voza, L’autonomia individuale assistita nel diritto del lavoro, Cacucci, 2007; già in passato il fondamentale contributo di De Luca Tamajo, La norma inderogabile nel diritto del lavoro, Jovene, 1976, 238; Pera, Le rinunce e le transazioni del lavoratore. Art. 2113, in Comm Sch, Giuffrè, 1990, 29 ss. L’ultimo comma dell’articolo 2113 c.c., infatti, dichiara la sua non applicazione alle rinunzie e transazioni avvenute in sede di conciliazione delle controversie di lavoro ex art. 185, 410 e 411 c.p.c. Tale previsione, se letta in sintonia con la ratio della norma,

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prestatore all’impugnazione pone tutta una serie di problemi specifici e peculiari, nulla escludendo che due mezzi di impugnativa profondamente diversi – quello speciale dell’art. 2113 c.c. e l’azione ordinaria – possano tra loro concorrere, la legittimazione del datore all’attivazione dell’azione rimediale presenta minori margini di complessità. Per i motivi sopra esposti, infatti, la titolarità di costui all’esercizio dell’azione non può che essere circoscritta ai soli rimedi civilistici. Occorre capire allora come questa titolarità all’esercizio dell’azione civile del datore di lavoro si concili con l’ultimo comma dell’articolo 2113 c.c., laddove esclude l’applicazione del suo contenuto alle rinunzie e transazioni avvenute in sede di conciliazione delle controversie di lavoro ex art. 185, 410 e 411 c.p.c. La presenza di un soggetto terzo nella veste di conciliatore e la conseguente e dichiarata inoppugnabilità dell’ultimo comma dell’art. 2113 c.c. potrebbero indurre a ritenere, infatti, inoppugnabili i provvedimenti effettuati secondo questa procedura. La sola presenza8 ovvero anche un intervento fattivo dei conciliatori, non limitato al mero controllo formale dell’atto, non possono essere in alcun modo considerati idonei a dotare l’atto transattivo del crisma dell’inoppugnabilità con riferimento alle generali azioni civilistiche9. Tanto è vero che la giurisprudenza ha ritenuto esperibile anche dal lavoratore l’azione di nullità in tutti i casi in cui, ad esempio, la rinuncia fosse nulla così come nel caso di rinuncia verso diritti futuri ed eventuali10. L’art. 2113 c.c., nella parte in cui esclude l’impugnabilità delle conciliazioni intervenute ai sensi degli artt. 185, 410 e 411 c.p.c. non esclude anche la possibilità di far ricorso all’azione di nullità a norma degli artt. 1346 e 1418 c.c., ove ne ricorrano i presupposti11. Le conciliazioni, infatti, al pari di qualsiasi altro negozio giuridico, devono ritenersi assoggettate alle azioni di nullità in tutti i casi in cui ricorrano delle cause di nullità o di annullabilità, non potendo l’intervento dell’organo terzo essere in alcun caso invocato per esplicare efficacia sanante12. Qualsiasi negozio dispositivo, infatti, per essere “sanato” deve comunque presentare i requisiti costitutivi ed una transazione non è tale per il nomen iuris ad essa dato dalle parti, ma per il rispetto dei requisiti stabiliti dalla legge per l’esistenza del negozio. Principi questi che trovano piena applicazione al caso di specie. Se è vero che l’art. 52 del d.lgs. 165/2001 detta una disciplina inderogabile sottratta alla disponibilità del datore di

porta a ritenere che l’ultimo comma dell’art. 2113 c.c. appresti una seconda tutela alla normativa inderogabile, consentendo che di essa possa farsi disposizione solo con l’assistenza di soggetti qualificati ed in sedi adeguate. Questo orientamento interpretativo ha trovato espressa conferma nella previgente disciplina del lavoro pubblico il cui art. 66, comma 5, d.lgs. n. 165/2001 stabiliva che “(…) se la conciliazione riesce, anche limitatamente ad una parte della pretesa avanzata dal lavoratore, viene redatto separato processo verbale sottoscritto dalle parti e dai componenti del collegio di conciliazione. Il verbale costituisce titolo esecutivo. Alla conciliazione non si applicano le disposizioni dell’articolo 2113, commi, primo, secondo e terzo del codice civile (…)”. 8 Nella sentenza in commento i giudici della Cassazione, escludono un qualsiasi intervento dell’Ufficio provinciale del lavoro sottolineando come questo sia finalizzato “a sottrarre il lavoratore alla condizione di soggezione rispetto al datore di lavoro, che potrebbe indurre a sottoscrivere transazioni o rinunce frutto della prevaricazione esercitata dal datore di lavoro”. Si è sostenuta la possibilità per il conciliatore di rifiutare l’avallo alla soluzione del conflitto maturata Rossi, Problemi della “conclusa” conciliazione delle controversie di lavoro, in LPO, 1984, 649. 9 Albi, Indisponibilità dei diritti, inderogabilità delle norme, effettività dei diritti nel rapporto di lavoro, in Mazzotta (a cura di), Lavoro ed esigenze dell’impresa fra diritto sostanziale e processo dopo il Jobs Act, Giappichelli, 2017, 148 ss. 10 T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. I, 5 settembre 2002, n. 1547. 11 Cass., 18 febbraio 2015, n. 3246. 12 Cass., 26 luglio 2002, n. 11107, in RGL, 2003, II, 419.

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lavoro pubblico, la sua violazione esclude l’applicabilità dell’ultimo comma dell’art. 2113 c.c. consentendo, invece, piena applicazione dell’art. 1418 c.c.

4. La disciplina delle mansioni: la fattispecie dell’esercizio di mansioni superiori.

Sebbene si sia rilevato che, a seguito della privatizzazione del lavoro pubblico, si sia instaurato un processo di reductio ad unitatem fra le regole del settore privato e quelle del settore pubblico, in molti casi, le peculiarità relative alla natura pubblica del datore di lavoro condizionano la piena applicabilità di questo principio. Pertanto, sebbene anche nel rapporto di lavoro pubblico – con la solo esclusione del personale in regime di diritto pubblico13 – trovino applicazione, entro i confini tracciati dall’art. 2 del d.lgs. 165/2001, le disposizioni del codice civile, dello statuto dei lavoratori, della contrattazione collettiva ed individuale, la disciplina delle mansioni rappresenta una delle “diverse disposizioni” di cui all’ art. 2, comma 2, del d.lgs n. 165/2001 di deroga all’applicazione della normativa civilistica. L’esistenza di interessi di carattere generale, quali in particolare la regola del pubblico concorso14 ed il principio del contenimento e della necessaria predeterminazione della spesa ne hanno, infatti, da sempre condizionato la disciplina escludendo, in radice, l’applicabilità dell’art. 2103 c.c. Ai sensi dell’art. 52 del d.lgs n.165/2001 l’assegnazione a mansioni superiori viene considerata ipotesi eccezionale regolata, in quanto tale, entro una rigida griglia di parametri normativi. Questa può essere, infatti, disposta nei casi in cui vi sia una vacanza nel posto in organico ovvero occorra sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto. Qualora l’assegnazione a mansioni superiori sia avvenuta nell’ambito di una di queste due ipotesi il lavoratore avrà diritto, per tutta la durata dell’assegnazione, al riconoscimento del solo trattamento economico previsto per la qualifica superiore, sempre che gli siano stati attributi “in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale” i “compiti propri di dette mansioni”. Il riconoscimento dell’attribuzione della superiore retribuzione, peraltro, non ha trovato pacifica soluzione in giurisprudenza. I giudici amministrativi, infatti, avendo negato l’applicabilità dell’art. 36 Cost. al pubblico impiego, in quanto gli artt. 97 e 98 Cost. devono essere ritenuti prevalenti perché collegati al rispetto di “esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica”, ritengono che “l’amministrazione [sia] tenuta ad erogare la retribuzione corrispondente alle mansioni superiori solo quando una norma speciale consenta tale assegnazione e la maggiorazione retributiva”15. Da ciò deriva

V., art. 3 d.lgs n. 165/2001. V. C. cost., 29 maggio 2002, n. 218, in LPA, 2004, 471 con nota di D’Aponte. Secondo la Corte “va ravvisata una forma di reclutamento di personale in ogni passaggio da una fascia funzionale a quella superiore che, come tale, è soggetta alla regola del pubblico concorso: quest’ultimo, in quanto meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più capaci deve essere considerato come il metodo migliore per la provvista di organi chiamati ad esercitare le proprie funzioni in condizioni di imparzialità, costituendo momento ineludibile di controllo, funzionale al miglior rendimento della p.a., in aderenza con i principi costituzionali”. 15 Così ad esempio con riferimento al comparto sanità v., Cons. Stato, sez. III, 21 novembre 2014, n. 5737 secondo il quale “in deroga al principio generale d’irrilevanza ai fini giuridici ed economici dello svolgimento delle mansioni superiori, la retribuibilità delle 14

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che lo svolgimento di fatto da parte del dipendente di mansioni superiori a quelle dovute in base all’inquadramento può essere considerato del tutto irrilevante non solo ai fini della progressione della carriera ma anche ai fini economici. La supremazia del parametro della qualifica su quello delle mansioni non sarebbe di ostacolo, infatti, alla sola applicabilità dell’art. 36 Cost. ma anche e, conseguentemente, a quella dell’art. 2126 c.c.16. Diversamente, i giudici di Cassazione, valorizzando quanto affermato in diverse occasioni dalla Corte Costituzionale, ritengono che l’adibizione del lavoratore a mansioni superiori “in nessun caso [faccia] sorgere il diritto alla definitiva acquisizione della diversa qualifica”. Tanto che “ove l’assegnazione venga disposta dal datore senza che ricorrano i presupposti previsti dalla legge” questa è affetta da nullità ed il dipendente può “rivendicare il trattamento retributivo corrispondente alla qualità e quantità del lavoro prestato, limitatamente al periodo in cui la prestazione è stata eseguita17”. Proprio questo è il principio al quale si attengono i giudici della sentenza in commento laddove – fatto salvo il diritto ad una superiore retribuzione del dipendente per le mansioni svolte – affermano che “il divieto imposto al datore di lavoro pubblico di attribuire trattamenti giuridici ed economici diversi da quelli previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, anche se di miglior favore, impedisce sia il riconoscimento di inquadramenti diversi da quelli previsti dal CCNL di comparto sia l’attribuzione della qualifica superiore in conseguenza dello svolgimento di fatto delle mansioni”. In quest’ambito, infatti, l’unico potere che il datore di lavoro pubblico può esercitare si sostanzia in un adattamento dei “profili professionali, indicati a titolo esemplificativo nel contratto collettivo, alle sue esigenze organizzative, senza modificare la posizione giuridica ed economica stabilita dalle norme pattizie”. Al di fuori di questo, un eventuale atto in deroga, anche migliorativo rispetto alle disposizioni del contratto collettivo è radicalmente nullo sia se effettuato con un atto negoziale che con un atto amministrativo. Nel primo caso, infatti, l’atto sarebbe assunto in violazione di norma imperativa, nel secondo in “difetto assoluto di attribuzione ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21-septies, dovendosi escludere che la P.A. possa intervenire con atti autoritativi nelle materie demandate alla contrattazione collettiva.”18. Maria Paola Monaco

stesse, ai sensi dell’art. 29, d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, può avere luogo in presenza della triplice e contestuale condizione inerente all’esistenza in organico di un posto vacante cui ricondurre le mansioni di più elevato livello; alla previa adozione di un atto deliberativo di assegnazione delle mansioni superiori da parte dell’organo a ciò competente; all’espletamento delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell’anno solare.”; Cons. Stato, sez. III, 8 maggio 2012 n. 2631. 16 Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2013, n. 5715; Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2012, n. 5852; Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2011 n. 758. 17 Da ultimo, Cass., 13 giugno 2017 n. 14664. v., anche Cass., 11 gennaio 2017, n. 482 che stabilisce che “all’annullamento dell’atto di conferimento di mansioni superiori, equiparabile all’annullamento del contratto di cui all’art. 2126 c.c., consegue l’intangibilità sia della retribuzione percepita per l’attività effettivamente svolta sia della pensione maturata alla stregua di essa, se calcolata in base a contributi indebitamente versati ma “consolidati”, ex art. 8 del d.P.R. n. 818 del 1957, per il decorso del quinquennio dalla data del versamento”. Nei casi di adibizione del lavoratore allo svolgimento di mansioni superiori il legislatore ha anche previsto, a conferma della presenza di interessi generali di rilievo costituzionale, la responsabilità personale del dirigente che abbia dato causa ai maggiori esborsi, “ove ciò sia avvenuto in conseguenza di dolo o colpa grave”. Su questo specifico aspetto v. da ultimo, C. Conti, sez. giur. Veneto, 17 agosto 2016, n. 102. 18 Così, Cass., sez. un., 14 ottobre 2009, n. 21744, in GC, 2010, 10, I, 2349.

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Giurisprudenza Tribunale di Ivrea, decreto 19 ottobre 2017; Est. Buffoni – COBAS Lavoro Privato (avv. C. Guglielmi e R. E. Berolo) c. Vodafone S.p.a. (avv. F. Tofacchi e M. Morgando Vigna). Discriminazioni – Discriminazione sindacale – Trasferimento lavoratori iscritti – Art. 28 d.lgs. n. 150/2011 – Prova presuntiva – Azzeramento iscritti sindacato in sede – Mancata riassegnazione mansioni originarie – Trasferimento dirigenti RSU senza nulla osta – Art. 28 st. lav. – Condotta antisindacale – Sussistenza.

Qualora una condotta datoriale sia nel contempo discriminatoria e antisindacale – nel caso di specie un trasferimento ad altra sede di tutti i lavoratori iscritti a una specifica Organizzazione Sindacale – si può fare applicazione dell’art. 28 d.lgs. 1 settembre 2011, n. 150, che al comma 4 ammette l’accertamento della discriminatorietà anche mediante prove presuntive e statistiche. Omissis. Venendo al merito, la domanda di COBAS Lavoro Privato è fondata. La dimostrazione dell’assunto richiede un’indagine finalizzata a verificare se Omissis, trasferendo da Milano a Ivrea i lavoratori menzionati nel ricorso (tutti iscritti ai COBAS), abbia posto in essere una discriminazione diretta, assoggettandoli – proprio in ragione della loro adesione all’Organizzazione Sindacale ricorrente – a un trattamento meno favorevole rispetto a quello riservato agli altri dipendenti. L’art. 28, comma 4, d.lgs. n. 150/2011 recita: “Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l’esistenza di atti, fatti o comportamenti discriminatori, spetta al convenuto l’onere di provare l’insussistenza della discriminazione. I dati di carattere statistico possono essere relativi anche alle assunzioni, ai regimi contributivi, all’assegnazione delle mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera e ai licenziamenti dell’azienda interessata”. Questa disposizione consente, per tutti i tipi di discriminazione, la prova presuntiva della natura discriminatoria dell’atto, in presenza della quale spetta all’altra parte addurre elementi di prova contraria. Essa, dunque, assume rilievo anche in tema di condotta antisindacale, qualora il comportamento datoriale censurato si risolva in una condotta discriminatoria idonea a ledere i beni giuridici contemplati dall’art. 28 St. Lav. (libertà e attività sindacale, diritto di sciopero). D’altronde la giurisprudenza formatasi in sede di applicazione dell’art. 15 St. Lav. si è da lungo tempo collocata sullo stesso solco: la prova dell’intento discriminatorio del datore di lavoro, cioè, può essere data dal lavoratore anche per presunzioni (cfr. Cass., sentenza n. 14753/2000). Occorre dunque verificare se COBAS Lavoro Privato abbia fornito dati statistici (o comunque altri ele-

menti di natura indiziaria) dai quali sia possibile inferire la discriminatorietà del comportamento di Omissis. La risposta deve essere affermativa per tre concomitanti ragioni. Azzeramento della presenza dei COBAS nella sede di Ivrea In primo luogo si osserva che le lettere di trasferimento del 14/6/2017 prodotte sub 5 e 13 fase. ricorrente e sub 6 fase. resistente hanno interessato un numero complessivo di 17 lavoratori. 14 di questi erano già iscritti ai COBAS prima del trasferimento (circostanza non contestata): si tratta, oltre che dei sigg.ri Omissis, e Omissis (componenti della RSU), dei sigg.ri Omissis. La sig.ra F. (anch’ella trasferita) ha aderito ai COBAS dopo il provvedimento datoriale contestato, e precisamente in data 1/8/2017 (circostanza allegata dalla resistente a pag. 13, nota 13 della memoria di costituzione e non contestata da parte ricorrente). Oltre a questi 15 lavoratori, la procedura ha riguardato altri 4 soggetti [cfr. pag. 13 della memoria di costituzione di Omissis capo n)]: Omissis. In sintesi: il trasferimento collettivo ha “colpito” 17 lavoratori, 15 dei quali iscritti ai COBAS (con la precisazione che la sig.ra F. si è iscritta all’Organizzazione Sindacale ricorrente dopo il trasferimento). È importante sottolineare che il provvedimento datoriale ha sostanzialmente azzerato la presenza dei COBAS nella sede di Ivrea: leggendo in combinato disposto la tabella prodotta sub 7 fasc. resistente e la delega sindacale prodotta dal difensore di parte ricorrente all’udienza del 4/10/2017, si evince che a Ivrea è rimasto un solo lavoratore aderente ai COBAS, peraltro iscrittosi in data successiva ai trasferimenti. In verità a pag. 15, capo n) della memoria di costituzione di Omissis si legge che, a seguito dei trasferimenti, sarebbero presenti a Ivrea ancora 3 lavoratori iscritti ai COBAS. Posto che (alla luce della delega sin-

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dacale sopra citata) almeno un’iscrizione è certamente avvenuta dopo i trasferimenti, la sostanza non cambia: a seguito del provvedimento contestato, la presenza su Ivrea dell’Organizzazione Sindacale ricorrente è completamente (o quasi) venuta meno. Non rileva che le decisioni di relative al dipartimento di backoffice di Milano abbiano coinvolto nel complesso 40 lavoratori, “solo 27 dei quali coinvolti nel contenzioso relativo alla cessione del ramo, taluni sindacalizzati e talaltri no” [cfr. pag. 21, capo c) della memoria di costituzione], e nemmeno che, a seguito del trasferimento, la rappresentanza sindacale presso il call center di Ivrea non sia stata affatto “svuotata”, permanendo una percentuale del 32% di lavoratori iscritti alle OO.SS. [in linea con quella del cali center di Milano, pari al 29%: cfr. doc. 7 fase. resistente, nonché memoria di costituzione, pag. 15, capo n)]. Questi dati statistici (offerti dalla resistente) non sono in grado di neutralizzare il valore di quelli forniti da COBAS Lavoro Privato, perché in questa sede si tratta di verificare se sia stata attuata una discriminazione nei confronti degli iscritti all’Organizzazione Sindacale ricorrente, non una discriminazione fondata sull’appartenenza ad un qualsiasi sindacato (quale che esso sia). Per concludere sul punto, il sostanziale azzeramento della presenza dei COBAS sul sito di Ivrea costituisce un indizio che fa propendere per la natura discriminatoria del comportamento di Omissis. Mancata riassegnazione delle originarie mansioni COBAS Lavoro Privato ha allegato un ulteriore significativo dato statistico, che non è stato contestato da Omissis: i lavoratori reintegrati dalla compagnia telefonica a seguito della dichiarazione di nullità della cessione del ramo di azienda sono complessivamente 165, di cui 103 a Roma, 17 a Ivrea e 45 a Napoli (cfr. pag. 44 del ricorso). Di questi, soltanto una lavoratrice (e precisamente la sig.ra) svolge ad oggi, peraltro solo grazie all’esito per lei vittorioso della causa definita con la sentenza del Tribunale di Roma prodotta sub 18 fase. ricorrente, mansioni non interessate dalla cessione del ramo d’azienda, nella medesima sede e con le stesse condizioni economiche e normative ante-cessione. A ben vedere, però, in questa sede – ove si tratta di verificare la natura discriminatoria del comportamento tenuto da nei riguardi degli iscritti ai COBAS trasferiti da Ivrea a Milano – viene in rilievo non tanto il “dato generale”, quanto piuttosto la seguente considerazione: i sigg.ri Omissis e Omissis hanno agito in giudizio per sentir dichiarare la nullità della cessione del ramo di azienda e hanno ottenuto ragione in forza della sentenza della Corte d’Appello di Torino prodotta sub 23 fase. ricorrente (data di lettura del dispositivo: 15/12/2015), dopodiché nessuno di loro è riuscito a rientrare stabilmente sul sito di Ivrea alle dipendenze di perché l’odierna resistente ha dato attuazione alla predetta sentenza a marzo 2016 e, a distanza di poco più di un anno, ha avviato la procedura di trasferimen-

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to culminata con le lettere del 14/6/2017, efficaci a partire dal 10/7/2017. Anche questo dato statistico induce a propendere per la natura discriminatoria del comportamento di Omissis. Trasferimento dei componenti COBAS della RSU È pacifico in causa che gli unici due componenti della RSU di Ivrea appartenenti ai COBAS (sigg.ri Omissis e Omissis) sono stati trasferiti a Milano in assenza del nulla osta previsto dall’art. 22, comma 1, St. Lav. Giova premettere che la tutela in questione si applica anche ai componenti delle RSU, in forza dell’espressa estensione per via convenzionale delle tutele di cui al Titolo III dello Statuto dei Lavoratori (così App. L’Aquila, 13/2/2003, in Notiz. giurispr. lav. 2003, 265). Secondo la giurisprudenza, il nulla asta non è necessario in caso di trasferimento collettivo dell’intera unità produttiva in altra sede (Trib. Milano, 26/11/2001, in Lav. giur. 2002,905; Trib. Torino, 2/3/1989, in Orient, giur. lav. 1990, 38; Pret. Livorno, 29/10/1987, in Riv. it. dir. lav. 1988, II, 436). Tuttavia per “unità produttiva” si intende una struttura organizzativa la quale, pur se integrata nella più ampia attività dell’impresa, è dotata di sufficiente autonomia tecnico-funzionale e produttiva (Cass., sentenza n. 5934/1998; Cass., sentenza n. 1079/1985). Deve pertanto escludersi la configurabilità di un’unità produttiva in relazione a un’articolazione aziendale che, sebbene dotata di una certa autonomia amministrativa, sia destinata a scopi interamente strumentali o a funzioni ausiliarie (App. Bologna, 3/12/2009). Quindi non può sostenersi che il reparto eporediese dedicato all’attività di backoffice per TeleTu fosse un’unità produttiva; ne discende che – contrariamente a quanto ha sostenuto nella sua memoria di costituzione – il trasferimento senza nulla osta dei componenti della RSU non può ritenersi legittimo: l’esigenza di non estrapolare i sigg.ri Omissis e Omissis dal loro contesto lavorativo, quand’anche fosse stata sussistente, avrebbe comunque dovuto cedere il passo all’interesse tutelato dall’art. 22 St. Lav. Si rammenti che tale interesse ha natura collettiva e non individuale (cfr. Cass., sentenza n. 5735/1984; Cass., sentenza n. 3875/1975). Il trasferimento effettuato in assenza di nulla osta integra pacificamente gli estremi della condotta antisindacale, contro la quale può essere esperito la tutela ex art. 28 St. Lav. (Cons. Stato, sentenza n. 5778/2006; Cass., sentenza n. 1684/2003; Cass., sentenza n. 4034/1981). Questa conclusione assume rilievo non solo con specifico riferimento alla posizione dei sigg.ri Omissis e Omissis. Essa, infatti, va inserita nel contesto delineato dalle considerazioni svolte ai paragrafi precedenti, cioè a dire: • non solo ha azzerato la presenza dei COBAS sul sito di Ivrea;

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• non solo ha fatto in modo che i lavoratori iscritti ai COBAS, dopo essere usciti vittoriosi dal contenzioso relativo alla nullità della cessione del ramo di azienda, non possano rientrare a lavorare a Ivrea; • in aggiunta a tutto ciò, Omissis ha trasferito gli unici due componenti della RSU di Ivrea eletti nella lista dei COBAS in assenza del nulla osta previsto dall’art. 22 St. Lav. In definitiva, anche il terzo elemento – oltre a dimostrare la fondatezza delle ragioni del Sindacato in riferimento alle specifiche posizioni dei sigg.ri Omissis e Omissis – concorre a corroborare il ragionamento presuntivo teso a suffragare la qualificazione in termini di discriminatorietà del complessivo comportamento della compagnia telefonica. Trasferendo i due componenti della RSU in assenza di nulla osta, Omissis sembra aver voluto colpire non solo e non tanto i due lavoratori interessati, quanto piuttosto tutti i lavoratori che – come loro – erano e sono iscritti ad un’Organizzazione Sindacale ritenuta ostile. *** La migliore dottrina ha osservato che la regola sancita dall’art. 28, comma 4, d.lgs. n. 150/2011 non produce l’inversione dell’onere della prova, perché il ricorrente ha comunque l’onere di provare l’atto discriminatorio, anche se può avvalersi della prova presuntiva. In virtù delle considerazioni sopra esposte, può ritenersi che COBAS Lavoro Privato abbia assolto il proprio onere probatorio. A questo punto si tratta di verificare se Omissis ha offerto al Giudice elementi in grado di minare la solidità del ragionamento presuntivo costruito sugli elementi indiziari forniti dall’Organizzazione Sindacale ricorrente. Tornando al parallelismo con l’art. 15 St. Lav., la giurisprudenza maggioritaria formatasi in sede di applicazione di tale disposizione ritiene che, in caso di accertata giustificazione oggettiva dell’atto datoriale, sia irrilevante l’eventuale intento discriminatorio che lo sorregge (Cass., sentenza n. 28/80; Cass., sentenza n. 5211/1977). Quindi occorre verificare se siano effettivamente sussistenti le ragioni tecniche, organizzative e produttive dedotte da Omissis a sostegno del trasferimento collettivo, perché, in caso di risposta affermativa, il comportamento dell’azienda – pur a fronte dei dati sopra evidenziati – non potrebbe essere qualificato in termini di illiceità. Anche in questo caso, però, l’esito dell’indagine si rivela sfavorevole per la compagnia telefonica. Omissis. Andando con ordine, la giurisprudenza ha chiarito che il datore di lavoro, qualora possa far fronte alle ragioni legittimanti il trasferimento avvalendosi di differenti soluzioni organizzative per lui paritarie, è tenuto a preferire quella meno gravosa per il dipendente (Cass., sentenza n. 11597/2003); inoltre – in ossequio

al principio di ragionevolezza – è stata ritenuta necessaria l’esistenza di ragioni giustificative del trasferimento. sia nell’unità produttiva di provenienza che in quella di destinazione (App. Milano, 3/10/2006, in Orient. giur. lav. 2007, 309; Trib. Milano, 28/11/2003, in Riv. crit. dit. lav. 2004, 136; Pret. Torino, 29/511995, in Giur. piern. 1996, 366). Ora, ammesso e non concesso che le ragioni aziendali addotte da Omissis siano effettivamente sussistenti presso la sede di Milano (in virtù dell’esigenza di coordinamento della complessiva attività relativa ai clienti Enterprise e delle pregnanti esigenze di sicurezza), le medesime ragioni di certo non valgono con riferimento alla sede di Ivrea. Infatti, per stessa ammissione di Omissis l’intenzione del datore di lavoro è quella di spostare l’attività di backoffice relativa alle pratiche di TeleTu da Ivrea a Pisa, ma a sostegno di questa scelta non è stata dedotta né l’esigenza di coordinamento delle plurime attività afferenti allo stesso settore (prospettata dalla parte datoriale con esclusivo riferimento al sito di Milano) né tantomeno un’esigenza di protezione dei dati sensibili analoga a quella che, secondo la prospettazione della resistente, caratterizzerebbe la clientela Enterprise. Insomma: anche nell’ipotesi di effettiva sussistenza delle ragioni aziendali relative al sito di Milano, a parere di questo Giudice i trasferimenti sarebbero stati legittimi solo in caso di totale cessazione dell’attività di backoffice relativa alle pratiche di TeleTu; una volta riscontrato che questa attività continua (anche se in costante calo: circostanza pacifica in causa ma non rilevante in quest’ottica), e verificato che non vi sono ragioni ostative alla sua gestione in sedi separate, è giocoforza concludere nel senso che per il datore di lavoro era indifferente disporre il trasferimento collettivo oppure lasciare che i lavoratori addetti al sito di Ivrea continuassero a svolgere in quella sede le loro mansioni. Ne discende la illegittimità del trasferimento, perché – in ossequio al principio di buona fede – aveva l’obbligo di adottare la soluzione meno gravosa per i dipendenti. Come insegna la migliore dottrina civilista, la parte è tenuta secondo buona fede a esercitare i suoi poteri discrezionali in modo da salvaguardare l’utilità della controparte, sempre che ciò non comporti per se stessa un apprezzabile sacrificio. Nel caso di specie, il limite dell’apprezzabile sacrificio potrebbe forse dirsi superato in caso di eccessiva onerosità della soluzione che comporta la frammentazione dell’attività di TeleTu sui siti di Ivrea e Pisa, ma nulla di specifico in tal senso è stato allegato da Omissis. *** Tirando le fila del ragionamento: COBAS Lavoro Privato ha offerto elementi indiziari idonei a fondare un ragionamento presuntivo che porta a qualificare come discriminatoria la condotta di Omissis; quest’ultima

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non è riuscita a fornire elementi di segno contrario tali da inficiare la correttezza del ragionamento presuntivo. In conclusione, deve ritenersi provato in causa che Omissis abbia posto in essere una discriminazione diretta, riservando ai lavoratori iscritti ai COBAS – per il solo fatto di aver aderito a tale Organizzazione Sindacale – un trattamento deteriore rispetto agli altri dipendenti, nel senso che, mentre i primi hanno subito un trasferimento illegittimo, i loro colleghi possono continuare a lavorare nella sede di assegnazione. Tutti gli ulteriori profili di illegittimità del trasferimento collettivo prospettati da parte ricorrente devono ritenersi assorbiti. Omissis. A questo punto si tratta di porre in collegamento due distinti piani giuridici: quello della discriminatorietà del comportamento datoriale e quello della sua antisindacalità. In altre parole, si tratta di illustrare la ragione in virtù della quale la condotta di non è solo discriminatoria, ma anche antisindacale. Il collegamento non può essere automatico, perché il divieto di discriminazione per motivi sindacali di cui all’art. 15 St. Lav. (disposizione più volte richiamata nel corpo della trattazione) mira proteggere i lavoratori come singoli; ne consegue che sul principio in esame non è possibile fondare una parità di trattamento tra Organizzazioni Sindacali (in tal senso si sono espresse la migliore dottrina e la consolidata giurisprudenza: cfr. Cass., sentenza n. 8512/1996; Cass., sentenza n. 1/5/04/1992; Cass., sentenza n. 1677/1990). Si rende dunque necessario un breve excursus finalizzato a chiarire la nozione di condotta antisindacale. L’art. 28 St. Lav. non definisce i comportamenti illegittimi sotto il profilo strutturale, ma sotto quello teleologico: la tipicità della fattispecie si caratterizza attraverso l’individuazione del bene tutelato. La nozione di condotta antisindacale, quindi, è idonea ad abbracciare una serie aperta di fattispecie, comunque riconducibili alla violazione dei diritti sindacali emersi nell’ambito dell’evoluzione normativa e convenzionale, che ha lasciato volutamente imprecisata la descrizione dei comportamenti non consentiti. Questa impostazione dottrinale è stata accolta dalla giurisprudenza, che ha qualificato in termini di antisindacalità le condotte che si rivelino idonee ad arrecare offesa ai beni protetti (Cass., sentenza n. 9250/2007; Cass., sentenza n. 13383/1999; Cass., sentenza n. 602/1979), anche a prescindere dall’effettiva verificazione di un danno risarcibile e con la precisazione che l’art. 28 St. Lav. trova applicazione in tutte le ipotesi in cui la condotta datoriale pregiudichi la posizione, la credibilità o l’immagine sindacale (Cass., sentenza n. 212/2008; Cass., sentenza n. 9991/1998). Quanto si è appena detto riguarda l’elemento oggettivo della fattispecie tipizzata dall’art. 28 St. Lav. Si discute circa la necessità dell’elemento soggettivo, consistente nell’intenzionalità della condotta e quindi

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nella coscienza e volontà di porre in essere un comportamento idoneo a ledere il bene tutelato. La Cassazione a Sezioni Unite ha sposato la tesi dell’irrilevanza dell’elemento soggettivo, ritenendo sufficiente la lesione oggettiva degli interessi collettivi senza necessità di uno specifico intento lesivo datoriale (Cass., Sez. Un., sentenza n. 5295/1997); fermo restando che il criterio teleologico sopra illustrato si traduce necessariamente nella interpretazione della norma in chiave volontaristica: in altre parole il giudice non deve andare alla ricerca dell’intenzione sottesa alla condotta, ma quest’ultima, nella sua oggettività, deve comunque risultare finalisticamente orientata. Così ricostruito il sistema, è evidente che, pur in assenza di un principio di parità di trattamento tra le organizzazioni sindacali, non può non qualificarsi in termini di antisindacalità una condotta oggettivamente discriminatoria atta a incidere negativamente sulla libertà del sindacato minandone la credibilità e l’immagine, anche sotto il profilo della forza aggregativa (Cass., sentenza n. 212/2008; Cass., sentenza n. 11442/1991). È noto, però, che la condotta antisindacale non può esaurirsi della violazione di meri interessi patrimoniali e morali di singoli lavoratori, dovendosi concretare in atti diretti a frustrare o limitare l'esercizio dei diritti sindacali; quindi i provvedimenti lesivi della posizione di singoli lavoratori possono essere impugnati in via collettiva solo qualora la condotta datoriale sia offensiva, contemporaneamente, sia degli interessi di cui è titolare l’associazione sindacale che dell’interesse specifico del lavoratore (Cass., sentenza n. 13456,2000; Cass., sentenza n. 6367/1984; Cass., sentenza n. 2720/1984). Ed è proprio quello che si è verificato nel caso sottoposto all’esame di questo Giudice: disponendo gli illegittimi trasferimenti dei lavoratori menzionati nel ricorso, ha azzerato la presenza dell’Organizzazione Sindacale ricorrente nella sede di Ivrea; si tratta di una condotta lesiva non solo degli interessi dei singoli lavoratori, ma anche di COBAS Lavoro Privato, come è reso evidente dal fatto che sono stati trasferiti (senza nulla asta ex art. 22 St. Lav.) anche i due componenti della RSU eletti nella lista dell’associazione ricorrente. Più in radice, il trasferimento collettivo ha avuto la conseguenza di porre nel nulla l’effetto utile della sentenza della Corte d’Appello di Torino (a seguito della quale i lavoratori erano stati riassegnati all’unità produttiva di Ivrea), rischiando così di ingenerare nella platea dei dipendenti di e finanche nell’opinione pubblica (almeno a livello locale) l’idea che l’attività sindacale svolta dai COBAS sia stata inutile se non addirittura dannosa per i suoi iscritti. Si tratta senz’altro di un comportamento idoneo a ledere (anzi, concretamente lesivo di) uno dei beni giuridici tutelati dall’art. 28 St. Lav.: si allude all’attività sindacale, che è stata

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compressa mediante il vulnus arrecato alla credibilità. e all’immagine del Sindacato. Omissis. Si tratta ora di individuare le conseguenze della accertata antisindacalità. In tema di condotta antisindacale plurioffensiva, la giurisprudenza ha chiarito che – ove il giudice ritenga un licenziamento antisindacale – egli può ordinare la rimozione degli effetti attraverso il ripristino del rapporto anche a prescindere dalle dimensioni aziendali (Cass., sentenza n. 7561/1986). A maggior ragione, dunque, nel caso di specie i trasferimenti possono es-

sere dichiarati nulli e può essere ordinato a di adibire nuovamente i lavoratori sopra menzionati alla sede di Ivrea, assegnando loro le stesse mansioni svolte prima del trasferimento o mansioni equivalenti. In secondo luogo deve essere ordinato a Omissis di astenersi, per il futuro, da comportamenti analoghi a quello sopra descritto, lesivi della libertà sindacale dell’Organizzazione ricorrente. Infine va disposta la pubblicazione del presente decreto nelle bacheche aziendali per un congruo periodo di tempo, che si quantifica in 30 giorni. Omissis.

La prova presuntiva nell’accertamento della natura discriminatoria e antisindacale di un trasferimento collettivo di lavoratori iscritti a un sindacato Sommario : 1. Il fatto. – 2. L’iter logico-giuridico. – 3. L’applicazione dell’art. 28 d.lgs. n. 150/2011 e l’utilizzo delle prove presuntive nell’ipotesi di discriminazione per motivi sindacali. – 4. Le tre prove presuntive e le (insufficienti) difese della resistente. – 5. L’identità nel caso di specie tra discriminatorietà e antisindacalità. – 6. Gli effetti.

Sinossi. Il Tribunale di Ivrea ha stabilito che qualora una condotta datoriale sia nel contempo discriminatoria e antisindacale si può fare applicazione dell’art. 28, co. 4, d.lgs. n. 150/2011 che ammette l’accertamento della discriminatorietà anche mediante prove presuntive. Ciò comporta un ulteriore alleggerimento dell’onere della prova per il ricorrente, poiché le presunzioni di cui parla la norma non possono considerarsi quelle di cui all’art. 2729 c.c. La pronuncia è destinata a far discutere per la dubbia applicazione di alcune norme e il richiamo, altrettanto opinabile, ad alcune pronunce giurisprudenziali.

1. Il fatto. Il caso trae origine dal ricorso ex art. 28 st. lav. presentato dall’Organizzazione Sindacale COBAS con il quale domanda l’accertamento e la dichiarazione della natura antisindacale del trasferimento dalla sede di Ivrea a quella di Milano di quindici lavoratori: la condotta

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antisindacale (e discriminatoria) sarebbe ravvisabile nel criterio utilizzato per la scelta dei lavoratori da trasferire, connesso all’adesione al sindacato COBAS. Dei diciassette lavoratori trasferiti quindici aderivano ai COBAS ed erano stati reintegrati all’esito di un precedente contenzioso instaurato dai medesimi lavoratori che si era concluso con la dichiarazione di nullità della cessione del ramo d’azienda al quale erano addetti e con la conseguente condanna alla reintegrazione presso la cedente. Successivamente alla reintegrazione i lavoratori erano stati adibiti a mansioni differenti rispetto a quelle svolte prima della cessione e, poco dopo, erano stati trasferiti presso la sede di Milano.

2. L’iter logico-giuridico. Il Giudice dichiara antisindacale il trasferimento dei lavoratori iscritti ai COBAS all’esito di due procedimenti argomentativi: in primo luogo accerta, ricorrendo alla previsione di cui all’art. 28, comma 4, d.lgs. 1 settembre 2011, n. 150, la natura discriminatoria per motivi sindacali del trasferimento; in secondo luogo riconosce che tale trasferimento non solo era discriminatorio, ma anche antisindacale poiché non aveva leso esclusivamente gli interessi dei singoli lavoratori coinvolti, ma anche l’interesse dell’Organizzazione Sindacale alla quale tali lavoratori erano affiliati, limitando – o più precisamente, impedendo – l’attività sindacale della stessa.

3. L’applicazione dell’art. 28 d.lgs. n. 150/2011 e l’utilizzo

delle prove presuntive nell’ipotesi di discriminazione per motivi sindacali.

Come poc’anzi detto, il Giudice ha prima di tutto verificato se la condotta contestata avesse carattere discriminatorio. Nel caso di specie se di discriminazione si doveva parlare, non poteva che riferirsi a una discriminazione per motivi sindacali poiché tutti i lavoratori iscritti ai COBAS – i quali avevano ottenuto all’esito di un precedente contenzioso una pronuncia con la quale veniva dichiarata la nullità della cessione del ramo d’azienda al quale appartenevano e la condanna per la cedente alla reintegra dei lavoratori ceduti – erano stati trasferiti ad altra sede. È vero che non tutti i lavoratori trasferiti erano iscritti all’Organizzazione Sindacale ricorrente (la maggior parte: quindici su diciassette), ma è altrettanto vero – e questo rileva – che tutti i lavoratori iscritti ai COBAS erano stati trasferiti, nessuno escluso. Nell’accertare la natura discriminatoria il Giudice ha fatto applicazione dell’art. 28, comma 4, d.lgs. n. 150/2011, disposizione su cui è utile un breve approfondimento. Con il d.lgs. n. 150/2011 in materia di semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, che ha dato attuazione alla delega contenuta nell’art. 54, l. 18 giugno 2009, n. 69, le controversie in materia di discriminazione ricomprese tra quelle indicate nell’art. 28, comma 1, vengono regolate dal rito sommario di cognizione, disciplinato dal Libro IV, Titolo

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I, Capo III bis, (art. 702 bis ss.) c.p.c. Il comma 1, nel delimitare l’ambito di applicazione della norma, fa riferimento alle controversie in materia di discriminazione di cui all’art. 44 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (per motivi razziali, etnici, linguistici, nazionali, di provenienza geografica o religiosi), quelle di cui all’art. 4 d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216 (per religione, convinzioni personali, handicap, età e orientamento sessuale), quelle di cui all’art. 3 l. 1 marzo 2006, n. 67 (per disabilità), quelle di cui all’art. 55-quinquies d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198 (discriminazione fondata sul sesso, nell’accesso ai beni e servizi e loro fornitura). Le disposizioni contenute nei commi successivi disciplinano alcune peculiarità del procedimento relativo alle controversie in materia di discriminazione e in particolare, per quanto qui rileva, il comma 4 ammette la possibilità di ricorrere a prove presuntive e a dati statistici in sede di accertamento della natura discriminatoria di un atto e/o di un comportamento. Espressamente il comma 4 dell’art. 28 d.lgs. n. 150/2011 dispone che «Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al convenuto l’onere di provare l’insussistenza della discriminazione»1. Tale disposizione si muove secondo le linee tipiche delle norme in tema di tutela antidiscriminatoria, sia di diritto interno e sia di fonte UE. A tal proposito, l’art. 10 della dir. 2000/78/CE del 27 novembre 2000 (per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro) infatti dispone che «Gli Stati membri prendono le misure necessarie, conformemente ai loro sistemi giudiziari nazionali, per assicurare che, allorché persone che si ritengono lese dalla mancata applicazione nei loro riguardi del principio della parità di trattamento espongono, dinanzi a un tribunale o a un’altra autorità competente, fatti dai quali si può presumere che vi sia stata una discriminazione diretta o indiretta, incomba alla parte convenuta provare che non vi è stata violazione del principio della parità di trattamento». La previsione dell’art. 28 d.lgs. n. 150/2011 non deve essere letta come una mera ripetizione di quanto già previsto dall’art. 2729 c.c. in tema di presunzioni semplici. Secondo la dottrina, «qualora a fronte del principio di prova fornito dal ricorrente, il giudice ravvisi un «consistente fumus di discriminazione», sarà la parte datoriale convenuta a doversi discolpare»2. Perciò l’art. 28 prevede qualcosa di diverso rispetto alla norma codicistica (come tutte le norme in tema di tutela antidiscriminatoria) e sembrerebbe prevedere la possibilità di utilizzare presunzioni anche non “gravi, precise e concordanti”. Se non volesse dire questo, non avrebbe ragione di esistere in quanto sarebbe una vera e propria ripetizione di quanto già previsto in via generale, per qualsiasi procedimento civile, dal codice civile. È sufficiente dunque che il ricorrente fornisca elementi di fatto che ragionevolmente facciano presumere che un comportamento discriminatorio vi è stato, senza la

Secondo parte della giurisprudenza la disposizione di cui all’art. 28, comma 4, d.lgs. n. 150/2011 rappresenterebbe un’inversione dell’onere della prova che si sposterebbe così dall’attore al convenuto (v. Trib. Firenze, 14 marzo 2017; Est. dott.ssa Papait, in Banca Dati Giuridica Pluris Cedam-Utet). Il Tribunale di Ivrea ritiene invece che l’onere di provare la discriminazione rimane comunque in capo al ricorrente, con la significativa possibilità però di avvalersi di prove presuntive. Nicosia, Onere della prova e “canone inverso” nel processo del lavoro, in Romeo (a cura di), Commento sulle norme del codice di rito, delle leggi speciali e analisi tematiche delle tutele giurisdizionali, Giappichelli, 2016, 476.

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necessità che fornisca presunzioni che siano gravi e nel contempo precise e concordanti. Stando così le cose, la previsione di cui al comma 4 dell’art. 28 d.lgs. n. 150/2011 rappresenterebbe non solo una disposizione ancor più favorevole per il ricorrente rispetto alla norma del codice civile, ma anche rispetto a quella – già di per sé “di favore” – prevista, ad esempio, in materia di discriminazione per sesso dall’art. 4 l. 10 aprile 1991, n. 125 che prevede per il ricorrente l’onere di allegare elementi di fatto «idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso». Nell’art. 28 d.lgs. n. 150/2011 infatti non si fa alcun riferimento non solo all’elemento della gravità (non richiesto neanche dalla l. 125/1991), ma neppure agli elementi della precisione e della concordanza (richiesti invece dalla l. 125/1991). Al di là dei profili ricostruttivi, si tratta dell’aspetto più interessante e peculiare della disciplina: la possibilità di ricorrere a dati statistici e a prove presuntive (non necessariamente gravi, precise e concordanti) si rivela essere, in ogni caso, consentita per accertare la discriminatorietà di un atto. Non può sfuggire però un problema che pare invece essere stato ignorato dal Tribunale: la disposizione di cui al comma 4, come tutte le disposizioni contenute nei commi successivi al primo, può essere applicata esclusivamente alle forme di discriminazione che rientrano nell’elenco di cui al comma 1 che, come visto, rimanda a una serie di normative in tema di discriminazione. All’interno di questo elenco non compare la discriminazione per motivi sindacali, che è quella che qui interessa. Parte della giurisprudenza ritiene però che la discriminazione fondata su motivi di affiliazione sindacale rientri nella più ampia categoria di discriminazione per “convinzioni personali” (di cui al d.lgs. 216/2003 richiamato dal comma 1 dell’art. 28 d.lgs. n. 150/2011) che viene definita come quella discriminazione fondata su ragioni ideologiche, non necessariamente religiose, ma anche di altra natura. Una nota pronuncia della Corte d’Appello di Roma pare molto esaustiva sul punto, osservando come «nell’ambito della categoria generale delle convinzioni personali caratterizzata dall’eterogeneità delle ipotesi di discriminazione ideologica, può essere ricompresa anche la discriminazione per motivi sindacali, con il conseguente divieto di atti o comportamenti idonei a realizzare una diversità di trattamento o un pregiudizio in ragione dell’affiliazione o della partecipazione del lavoratore ad attività sindacali»3. Tale provvedimento richiama due precedenti della Suprema Corte di Cassazione che si era espressa, seppur incidenter tantum, sul punto. La più risalente delle due sentenze affermava che la discriminazione indiretta si verifica allorquando un comportamento apparentemente neutro pone un soggetto, sulla base dell’età, del sesso, di un handicap o sulla base di una determinata religione «o ideologia di altra natura», in una posizione più sfavorevole rispetto ad altri4; mentre la più recente definisce discriminatori quei trattamenti «giustificati da ragioni di appartenenza ad un particolare credo ideologico o religioso»5. Vero è che in entrambe le pronunce la Suprema Corte tiene

3 4 5

App. Roma, 19 ottobre 2012, Est. Orrù, in D&L, 2012, 685 ss. Cass., 26 maggio 2004, n. 10179, in Banca Dati Giuridica Pluris Cedam-Utet. Cass., 16 febbraio 2011, n. 3821, in DML, 2011, 685 ss. Dello stesso orientamento anche Trib. Brescia, ord. 7 febbraio 2011, est. Azzolini, in Banca Dati Giuridica Pluris Cedam-Utet.

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distinto il profilo della religione da quello ideologico, ma nulla dice sulla possibilità di far rientrare la categoria della discriminazione politico-sindacale in quella più generale della discriminazione per convinzioni personali; anzi, a onor del vero, neppure si occupa di specificare cosa si debba intendere per “ideologia di altra natura” o per “credo ideologico” (anche perché non era su questo che era chiamata a pronunciarsi). Ciò premesso, a parere di chi scrive non si può pensare che automaticamente e necessariamente le fattispecie di “convinzioni personali” e “appartenenza sindacale” coincidano. Si tratta infatti di un’interpretazione, seppur ideologicamente rispettabile in quanto diretta a sopperire a una “mancanza” (voluta o meno) della norma ex art. 28 d.lgs. n. 150/2011, un po’ forzata: se il legislatore avesse voluto tutelare con il procedimento ex art. 28 d.lgs. n. 150/2011 anche le discriminazioni per motivi sindacali avrebbe potuto (e dovuto) farlo espressamente o, come in effetti ha fatto per le altre ipotesi, richiamando quella normativa che disciplina tali discriminazioni e cioè l’art. 15 st. lav. Non dimentichiamo poi che il legislatore ha sempre tenuto distinti i concetti di “convinzioni personali” e “discriminazione politica” o per “affiliazione o attività sindacale”. Basterebbe leggere l’art. 15 st. lav., che spesso proprio il Giudice richiama, per averne conferma. Perché allora proprio nel formulare l’art. 28 d.lgs. n. 150/2011 avrebbe dovuto, con un unico rinvio, voler assimilare le due fattispecie? Se poi il legislatore avesse voluto equiparare nell’ordinamento interno le due nozioni, non avrebbe dedicato alcune specifiche disposizioni alla discriminazione per motivi sindacali, che nella dir. 2000/78/CE non è prevista, distinte e separate rispetto alle disposizioni in tema di discriminazione per “convinzioni personali”. Si potrebbe forse pensare, ma nemmeno questo convince chi scrive, di ricorrere a una valutazione case by case: il Giudice potrebbe verificare, se nel caso a lui sottoposto la discriminazione per motivi sindacali possa essere o meno ricondotta a quella per convinzioni personali. Al di là di ogni considerazione personale, ciò che emerge è che il Giudice, senza neppure accennare alla questione, ritiene applicabile la disposizione ex art. 28, comma 4, d.lgs. n. 150/2011 alla fattispecie in esame. E, a conferma, richiama la giurisprudenza, ormai consolidata, formatasi in sede di applicazione dell’art. 15 st. lav. che ha riconosciuto che la prova per dimostrare la discriminatorietà del comportamento datoriale può essere data anche per presunzioni. È la Corte di Cassazione a fare applicazione di tale principio, stabilendo che «un tale onere può essere assolto anche attraverso presunzioni non essendovi ragione alcuna per negare la operatività, anche in questa specifica materia, della regola generale dettata dagli articoli 2727 e 2729 del codice civile» e precisando poi che «occorre considerare che, da un lato, non può ritenersi consentito valorizzare una presunzione per trarre da essa un’altra presunzione e, dall’altro che le presunzioni, per potere assurgere a rango di prova, debbono essere “gravi, precise e concordanti”»6.

Cass., 15 novembre 2000, n. 14753, in Banca Dati Giuridica Pluris Cedam-Utet.

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Si precisa altresì che esiste in giurisprudenza anche un orientamento che ritiene che il convincimento del Giudice si può fondare anche su una sola presunzione, purché grave e precisa7. Ma anche qui si fa subito nuovamente strada la considerazione esposta poco sopra: le presunzioni di cui parla la sentenza citata dal Giudice nel provvedimento in esame sono quelle di cui all’art. 2729 c.c. che sempre possono utilizzarsi (e che, correttamente, vanno utilizzate anche nell’accertamento della discriminatorietà ai sensi dell’art. 15 st. lav.), ma si tratta di disciplina diversa rispetto a quella dell’art. 28 d.lgs. n. 150/2011. Pertanto, richiamare la sentenza relativa all’art. 15 st. lav. appare decisione discutibile, poiché non tiene appunto conto delle differenze tra le due norme.

4. Le tre prove presuntive e le (insufficienti) difese della resistente.

Il Giudice, dopo aver affermato (o forse sarebbe meglio dire, dato per scontata) l’applicabilità dell’art. 28, comma 4, d.lgs. n. 150/2011, ha verificato se vi fossero presunzioni idonee a soddisfare l’onere probatorio relativo alla discriminatorietà del trasferimento dei lavoratori iscritti ai COBAS. Prima di tutto il Giudice ha rilevato che, a seguito del trasferimento, nella sede di Ivrea era rimasto solamente un lavoratore adente ai COBAS, per di più affiliatosi successivamente alla data del trasferimento8. Perciò con il trasferimento si è verificato un «sostanziale azzeramento della presenza dei COBAS sul sito di Ivrea» che rappresenta un indizio che fa propendere per il carattere discriminatorio del comportamento datoriale. La tesi difensiva di parte resistente appare piuttosto debole poiché poggia sul fatto che nella sede di Ivrea permaneva, dopo il trasferimento, una percentuale pari al 32% di lavoratori sindacalizzati. Il Giudice ha correttamente osservato che «in questa sede si tratta di verificare se sia stata attuata una discriminazione nei confronti degli iscritti all’Organizzazione Sindacale ricorrente, non una discriminazione fondata sull’appartenenza ad un qualsiasi sindacato». Ai fini decisori bisogna fare riferimento esclusivamente al rapporto tra le parti e quindi è solo con riferimento all’Organizzazione Sindacale ricorrente che va verificata la presenza o meno della discriminazione. Si tratta di un’argomentazione convincente, considerato anche che l’art. 28 st. lav. dispone che, nel procedimento di cui al medesimo articolo, siano legittimati attivi gli organismi locali delle associazioni sindacali “che vi abbiano interesse”: se dunque solo le Organizzazioni Sindacali che hanno interesse a una pronuncia che qualifichi un determinato

Così App. Firenze, 28 novembre 2017, in fattispecie di licenziamento ritorsivo, in www.wikilabour.it e per la giurisprudenza di legittimità v. Cass., 16 gennaio 2014, n. 656, in Banca Dati Giuridica Pluris Cedam-Utet. Parte resistente sostiene che siano invece tre i lavoratori iscritti ai COBAS presenti nella sede di Ivrea a seguito del trasferimento in esame, ma – a parer del Giudice – che si tratti di un solo lavoratore o di tre soli lavoratori non cambia la sostanza.

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comportamento aziendale come discriminatorio possono instaurare un giudizio ai sensi dell’art. 28 st. lav., non si vede perché la verifica del Giudice debba poi invece estendersi, in fase di giudizio, alla possibilità o meno per altre Organizzazioni Sindacali non ricorrenti di svolgere attività sindacale. Anche con riferimento alla seconda prova presuntiva il Giudice si limita ad analizzare la situazione dei soli lavoratori iscritti all’Organizzazione Sindacale ricorrente, non assumendo alcun rilievo il “dato generale” e quindi la posizione degli altri lavoratori non affiliati al sindacato dei COBAS. Ebbene, i lavoratori iscritti ai COBAS che avevano precedentemente agito in giudizio per vedere dichiarata la nullità della cessione del ramo d’azienda, avevano ottenuto, in forza della sentenza della Corte d’Appello di Torino, la dichiarazione di nullità della cessione con conseguente reintegrazione presso la cedente. Alla sentenza non aveva però fatto seguito per i lavoratori la riassegnazione alle mansioni svolte prima della cessione, ma piuttosto – qualche tempo dopo – un trasferimento collettivo che li vedeva tutti coinvolti. Non solo dunque i lavoratori iscritti ai COBAS, ricorrenti e vittoriosi in un precedente contenzioso, avevano dovuto subire un isolamento fisico e lavorativo e l’assegnazione a mansioni non coerenti con quelle precedentemente svolte, ma erano anche stati, dopo poco tempo, trasferiti – senza alcuna valida ragione – ad altra sede. Tutti. Nessuno escluso. Infine, il trasferimento senza il previo nulla osta di cui all’art. 22 st. lav.9 dei due componenti della RSU di Ivrea appartenenti ai COBAS è stato valutato dal Giudice come indizio idoneo a far propendere, insieme agli altri due, per la discriminatorietà della condotta datoriale. La giurisprudenza ritiene che il preventivo nulla osta non è necessario se a essere trasferita in altra sede è l’intera “unità produttiva”10. Per “unità produttiva” deve intendersi, secondo la definizione che ne dà la Corte di Cassazione, «ogni articolazione aziendale avente una autonoma funzionalità nell’economia dell’unitaria organizzazione aziendale e perciò idonea ad esplicare, in tutto, o in parte, l’attività di produzione di beni e servizi dell’impresa, della quale costituisce una componente dotata di indipendenza tecnica e amministrativa, tale che in essa possa svolgersi una frazione della globale attività produttiva aziendale»11. Utilizzando tale definizione il Tribunale arriva a escludere che il reparto di Ivrea dedicato all’attività di back office potesse considerarsi “unità produttiva” poiché,

L’art. 22 st. lav. dispone che il trasferimento dei dirigenti delle RSA non può avvenire senza il parere favorevole delle associazioni sindacali di appartenenza. Con L’Intesa Quadro del 1 marzo 1991 tra Cgil, Cisl e Uil, per espressa previsione dell’art. 4 del successivo Accordo Interconfederale del 23 luglio 1993, sottoscritto da Governo, Confindustria, Cgil, Cisl e Uil, “i componenti delle r.s.u. subentrano ai dirigenti delle r.s.a. nella titolarità di diritti, permessi, libertà sindacali e tutele già loro spettanti per effetto delle disposizioni di cui al titolo 3° della legge n. 300/1970”. Pertanto, la norma in esame, collocata nel Titolo III dello Statuto dei Lavoratori, si applica anche ai componenti delle RSU (a conferma v. Cass., 1 febbraio 2005, n. 1892, in D&L, 2005, 119, con nota di Beretta). 10 Trib. Milano, 26 novembre 2001, in LG, 2002, 905: «Non si applica la disposizione dell’art. 22, l. n. 300 del 1970 – sulla necessità del previo nulla osta delle associazioni sindacali di appartenenza – al caso del trasferimento del dirigente delle rappresentanze sindacali aziendali solo nel caso di trasferimento che coinvolga l’intera unità produttiva». 11 Cass., 13 giugno 1998, n. 5934, in Formulario del Lavoro, 2012, 527 ss. Tra le sentenze di legittimità v. App. Bologna, 9 marzo 2010, in Banca Dati Giuridica Pluris Cedam-Utet.

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sebbene fosse dotato di una certa autonomia amministrativa, era destinata a scopi strumentali e a funzioni ausiliari rispetto all’attività della società. Il trasferimento in assenza di nulla osta configura di per sé un’ipotesi di condotta antisindacale, contro la quale può essere esperito il rimedio di cui all’art. 28 st. lav., ma nel caso in esame la condotta non assume rilievo solo per la posizione dei due dirigenti RSU, ma va a sommarsi alle altre presunzioni con riferimento alla natura del trasferimento. Una volta accertato che parte ricorrente aveva fornito elementi indiziari tali da far presumere che il trasferimento era stato effettivamente discriminatorio, il Giudice ha verificato se parte resistente fosse riuscita a fornire elementi contrari per superare il ragionamento presuntivo. Emerge qui un altro aspetto interessante del provvedimento: il riferimento al comportamento secondo buona fede che la società datrice di lavoro avrebbe dovuto mantenere; buona fede che, nel caso di specie, sarebbe venuta meno nel momento in cui, potendo scegliere tra due alternative (far continuare a svolgere ai dipendenti la loro attività di backoffice nella sede di Ivrea o spostarli nella sede di Milano per fargli svolgere la medesima attività), ha scelto quella più gravosa per i dipendenti. L’Autorità Giudicante cita un precedente della Corte di Cassazione sul punto, secondo il quale «quando il datore di lavoro ha a disposizione diverse soluzioni organizzative, per lui paritarie [omissis], il principio di buona fede nella esecuzione del contratto gli impone di scegliere quella meno gravosa per il dipendente»12. È il caso di precisare però che non si tratta di un orientamento consolidato. Vi sono infatti pronunce in senso contrario, anche della stessa Corte di Cassazione, che sostengono che «il controllo giurisdizionale delle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive che legittimano il trasferimento del lavoratore subordinato deve essere diretto ad accertare che vi sia corrispondenza tra il provvedimento adottato dal datore di lavoro e le finalità tipiche dell’impresa, e non può essere dilatato fino a comprendere il merito della scelta operata dall’imprenditore; quest’ultima, inoltre, non deve presentare necessariamente i caratteri dell’inevitabilità, essendo sufficiente che il trasferimento concreti una delle possibili scelte, tutte ragionevoli, che il datore di lavoro può adottare sul piano tecnico, organizzativo e produttivo»13. Nel caso in esame poi il Tribunale, richiamando l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale le ragioni giustificative del trasferimento devono sussistere tanto nella sede di provenienza quanto in quella di destinazione14, ha sostenuto che, anche qualora le esigenze aziendali addotte da controparte con riferimento alla sede di Milano fossero sussistenti, i trasferimenti sarebbero comunque illegittimi poiché l’attività di back office svolta dai dipendenti trasferiti non è del tutto venuta meno nella sede originaria di Ivrea, continuando a svolgersi anche successivamente al trasferimento degli iscritti all’Organizzazione Sindacale. Pertanto, per la società non avrebbe fatto differenza che i lavoratori avessero

Cass., 28 luglio 2003, n. 11597, in Banca Dati Giuridica Pluris Cedam-Utet (sentenza citata anche nel decreto in esame); per la giurisprudenza di merito v. App. Milano, 3 ottobre 2006, in Banca Dati Giuridica Pluris Cedam-Utet. In tal senso v. anche Cass., 28 gennaio 2016, n. 1608, in LG, 2016, IV, 403. 13 Cass., 28 aprile 2009, n. 9921, in Banca Dati Giuridica Pluris Cedam-Utet. 14 In tal senso App. Milano, 3 ottobre 2006, in OGL, 2007, 309.

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continuato a svolgere la loro attività presso la sede di Ivrea o che l’avessero cominciata in quella di Milano, atteso che parte resistente non è riuscita a dimostrare che era impossibile una “gestione separata” delle attività di back office e/o che sopraggiunte ragioni di sicurezza avevano reso necessaria l’adozione di strumenti di protezione dei dati sensibili che erano presenti solo nella sede di Milano, risultando carenti le allegazioni della società. Perciò la società datrice di lavoro, nell’esercitare i propri poteri discrezionali, non si sarebbe comportata secondo buona fede, non avendo avuto cura di salvaguardare l’utilità della controparte; salvaguardia che sarebbe stata possibile anche senza superare il c.d. “limite dell’apprezzabile sacrificio”.

5. L’identità nel caso di specie tra discriminatorietà e

antisindacalità.

Dopo aver accertato la natura discriminatoria del trasferimento dei lavoratori, il Giudice si è domandato se la condotta, oltre che discriminatoria, fosse anche antisindacale. Prima però il provvedimento fa un breve cenno alla necessità o meno di accertare l’intenzionalità dell’intento discriminatorio e cita alcuni precedenti giurisprudenziali che escludono la verifica dell’elemento soggettivo, ma – ancora una volta – si tratta di provvedimenti che fanno riferimento all’art. 15 st. lav. Tale norma sembra essere spesso utilizzata dal Giudice come una sorta di “ponte di collegamento” tra l’art. 28 d.lgs. n. 150/2011 e l’art. 28 st. lav. È comunque il caso di precisare che anche in tema di antisindacalità la giurisprudenza è ormai concorde sul punto: è irrilevante l’elemento soggettivo, ritenendosi sufficiente il solo elemento oggettivo e cioè la lesione degli interessi collettivi15. Ora, procedendo con l’analisi del secondo profilo più interessante del provvedimento in esame, si rileva come gli aspetti della discriminatorietà e dell’antisindacalità siano strettamente collegati tra loro. Sebbene l’accertamento dell’antisindacalità si trovi solo alla fine del provvedimento, era, nel ragionamento del Giudice, se non un antecedente logico, comunque contemporaneo: se il Giudice non avesse ritenuto sin dall’origine che l’antisindacalità poteva risiedere solo nella discriminatorietà del comportamento datoriale, non sarebbe ricorso al regime delle prove presuntive ex art. 28 d.lgs. n. 150/2011, considerato che il procedimento era stato instaurato ai sensi dell’art. 28 st. lav. e non ex art. 28 d.lgs. n. 150/2011. Un trasferimento “discriminatorio” ben potrebbe integrare un’ipotesi di condotta antisindacale: la struttura dell’art. 28 st. lav. infatti non tipizza le condotte antisindacali, ma le descrive come quelle condotte dirette a impedire o limitare l’esercizio della libertà sindacale e delle attività sindacali. E se non bastasse la lettera della norma, i Giudici della Suprema Corte si sono espressi sul punto ribadendo che «qualunque condotta e qualunque suo

In tal senso si sono espresse le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 12 giugno 1997, n. 5295, in Banca Dati Giuridica Pluris Cedam-Utet.

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difetto, al di fuori di ogni tipizzazione, possono assumere i connotati della antisindacalità, purché la loro concreta sussistenza e direzione ad impedire o limitare l’esercizio della libertà e dell’attività sindacale o del diritto di sciopero siano debitamente comprovate»16’ Il collegamento tra discriminatorietà e antisindacalità non può però essere automatico: un comportamento discriminatorio non è necessariamente antisindacale. Il Giudice non avrebbe potuto quindi limitarsi ad accertare la natura discriminatoria del trasferimento mediante prove presuntive; e infatti il Giudice ha avuto cura anche di verificare se dal trasferimento dei lavoratori fosse derivato non solo un pregiudizio in capo agli stessi, ma anche in capo all’Organizzazione Sindacale ricorrente. La differenza tra i due procedimenti sta proprio nella lesione dei soli interessi dei lavoratori nel secondo caso e nella lesione o del solo interesse collettivo, anche in assenza della contemporanea lesione di un interesse individuale, o della lesione sia di interessi singoli e sia di interessi collettivi nel primo. La condotta antisindacale infatti, per sua natura, non può esaurirsi nella mera lesione di diritti dei singoli lavoratori; è necessario che la condotta datoriale leda contemporaneamente gli interessi dei singoli lavoratori e i beni giuridici tutelati dall’art. 28 st. lav. Nel caso in esame è chiaro che, al di fuori di qualsivoglia valida ragione organizzativa, tecnica o produttiva e in palese violazione del disposto di cui all’art. 2103 c.c., dal criterio discriminatorio della scelta dei lavoratori da trasferire ne è derivato non soltanto un pregiudizio per i singoli, ma anche e soprattutto un pregiudizio per l’Organizzazione Sindacale. In virtù del comportamento della resistente, l’attività sindacale infatti è stata non solo limitata, ma totalmente impedita, considerato che nella sede di Ivrea il sindacato dei COBAS non avrebbe mai più potuto svolgere alcuna attività sindacale a causa del trasferimento ad altra sede di praticamente tutti (o quasi) i suoi iscritti. Ed è proprio dal sostanziale azzeramento nella sede di Ivrea dei lavoratori iscritti ai COBAS che l’Autorità Giudicante ha tratto la motivazione principale per accogliere il ricorso dell’Organizzazione Sindacale ricorrente. In questo modo anche l’antisindacalità è stata accertata mediante prove presuntive. Ciò è stato possibile perché, nel caso di specie, l’antisindacalità risiedeva nella discriminatorietà stessa. Raramente la giurisprudenza si è pronunciata sulla questione dell’utilizzo delle prove presuntive nel procedimento ex art. 28 st. lav. Un unico precedente, nello specifico dei Giudici di legittimità, è rinvenibile in una sentenza del 1991, seppur relativa a una diversa fattispecie di condotta antisindacale: non a un’ipotesi di trasferimento, ma di rifiuto di prestazioni lavorative a seguito di uno sciopero parziale e con specifico riferimento all’attualità della condotta antisindacale che non era stata debitamente provata, neppure attraverso presunzioni. In tale situazione la Corte ha pronunciato il principio di diritto secondo il quale «l’attualità della condotta antisindacale e dei suoi effetti, quale condizione per la pronuncia del provvedimento di cui all’art. 28 dello statuto dei lavoratori, deve essere dal giudice del merito verificata e valutata nella concretezza del suo modo di essere e del suo impedimento o limitazione all’esercizio della libertà e dell’attività sindacale o del diritto di sciopero, se del caso anche attraverso prove presuntive, ma non mediante mere illazioni o

Cass., 9 febbraio 1991, n, 1364, in Banca Dati Giuridica Pluris Cedam-Utet.

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asserzioni»17. Precisiamolo: si faceva riferimento, ancora una volta, alle presunzioni semplici previste dal codice civile, non a quelle ora in esame. Possiamo dunque concludere che, stando al provvedimento in esame, allorquando l’antisindacalità si manifesta nella discriminatorietà, i fatti possono essere accertati anche sulla base di prove presuntive E, ribadiamolo, per presunzioni intendiamo non quelle di cui alla norma codicistica, sempre utilizzabili, ma quelle “speciali” ex art. 28 d.lgs. n. 150/2011 che alleggeriscono ulteriormente l’onere della prova per il ricorrente.

6. Gli effetti. Accertata la natura discriminatoria del trasferimento ricorrendo alle prove presuntive, accertato che parte resistente non ha addotto elementi idonei a superare le presunzioni offerte da parte ricorrente e accertato che la condotta è nel contempo discriminatoria e antisindacale, il Tribunale ha dichiarato nulli i trasferimenti dei lavoratori, ha condannato la società ad adibirli nuovamente presso la sede di Ivrea, assegnando loro le medesime mansioni che svolgevano prima del trasferimento (o mansioni equivalenti) e ha ordinato alla società di astenersi per il futuro da ulteriori comportamenti lesivi della libertà sindacale18. Si tratta di conseguenze importanti sia per i singoli lavoratori, che hanno ottenuto nel contempo la riassegnazione alle mansioni precedentemente svolte e il ritorno alla sede di Ivrea, sia per l’Organizzazione Sindacale che potrà continuare a svolgere attività sindacale nella suddetta sede. Il beneficio che ha ottenuto l’Organizzazione Sindacale non è che un “riflesso indiretto” della condanna in favore dei lavoratori. Spiegando meglio: così come la condotta del datore di lavoro, attraverso una lesione di diritti soggettivi dei singoli lavoratori, si concretizza in una violazione anche delle prerogative dell’Organizzazione Sindacale, così l’esito espressamente indirizzato ai lavoratori si concretizza in un esito favorevole anche per il sindacato ricorrente. Non vi è una pronuncia specifica (perché non potrebbe esservi) relativa all’Organizzazione Sindacale; ciò che per essa ne deriva non è che una conseguenza del rientro dei lavoratori in sede: grazie al ritorno in sede dei lavoratori, l’Organizzazione Sindacale può riprendere a svolgere, in quella sede, la sua attività. Lo stesso risultato si sarebbe probabilmente potuto ottenere con un ricorso ex art. 414 c.p.c. da parte di tutti i lavoratori trasferiti, senza intervento dell’Organizzazione Sindacale, ad esempio facendo valere un trasferimento ritorsivo poiché ad essere stati trasferiti erano stati tutti i lavoratori che avevano instaurato e vinto un precedente contenzioso. L’effetto, in caso di accoglimento, sarebbe stato il medesimo: la dichiarazione di nullità del trasferimento e il conseguente ritorno dei lavoratori nella sede di Ivrea e, in ogni caso,

17 18

Cass., 9 febbraio 1991, n, 1364, cit. La condanna comprende anche la pubblicazione del provvedimento nelle bacheche aziendali per un periodo, che è stato ritenuto congruo, di trenta giorni.

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l’Organizzazione Sindacale – grazie al rientro dei lavoratori in sede – avrebbe ottenuto il suo “vantaggio” come nel caso di specie; ma un procedimento instaurato ai sensi dell’art. 414 c.p.c., seppur caratterizzato da oralità e immediatezza, ha comunque tempi più lunghi rispetto a quelli di un procedimento ex art. 28 st. lav. Inoltre, qualora il ricorrente lamenti un trasferimento ritorsivo l’onere della prova è in capo a questi che deve dimostrare che la ragione discriminatoria è l’unica alla base della scelta datoriale19, senza alcun “alleggerimento” dell’onere probatorio. Inoltre, il provvedimento ex art. 28 st. lav. può contare su una maggiore effettività: per effetto del quarto comma dell’art. 28 st. lav. il datore di lavoro che non ottempera al decreto, sarà punito ai sensi dell’art. 650 c.p.20. Chiara Bovenga

«Il principio affermato in tema di licenziamento, secondo il quale l’onere della prova del carattere ritorsivo nel provvedimento adottato dal datore di lavoro grava sul lavoratore e può essere assolto con la dimostrazione di elementi specifici tali da far ritenere con sufficiente certezza l’intento di rappresaglia (dovendo tale intento aver avuto efficacia determinativa esclusiva della volontà del datore di lavoro anche rispetto ad altri fatti rilevanti ai fini della configurazione di un provvedimento legittimo), è da ritenersi valido anche in materia di trasferimenti»: Cass., 25 maggio 2004, n. 10047, in MGL, 2004, 751. 20 Contravvenzione punita con l’arresto fino a tre mesi o con un’ammenda fino a 206 euro.

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Giurisprudenza Tribunale

Roma, ordinanza 26 luglio 2017, Giud. Cosentino.

Licenziamenti – Apparato sanzionatorio – Tutele crescenti – Effettività e dissuasività – Carenza – Incostituzionalità – Rinvio alla Corte Costituzionale.

È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, riferita agli artt. 3, 4, 35, 76 e 117, comma 1, Cost., della disciplina prevista dagli artt. 2, 3 e 4 del d.lgs. n. 23/2015, atteso che i principi costituzionali in materia di lavoro impongono una tutela effettiva e dissuasiva contro il licenziamento illegittimo, ancorché solo economica. 1. I fatti di causa, l’illegittimità del licenziamento e le sue conseguenze La ricorrente ha impugnato il licenziamento irrogatole il 15.12.2015 dopo pochi mesi dall’assunzione, avvenuta formalmente il 11.5.2015, e basato su questa motivazione: “a seguito di crescenti problematiche di carattere economico-produttivo che non ci consentono il regolare proseguimento del rapporto di lavoro, la Sua attività lavorativa non può più essere proficuamente utilizzata dall’azienda. Rilevato che non è possibile, all’interno dell’azienda, reperire un’altra posizione lavorativa per poterla collocare, siamo costretti a licenziarla per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell’art. 3 della legge 15 luglio 1966 n. 604”. Nella dichiarata contumacia della società convenuta, va preso atto che questa non ha adempiuto all’onere di dimostrare la fondatezza della motivazione addotta, peraltro estremamente generica e adattabile a qualsivoglia situazione, dunque in sostanza inidonea ad assolvere il fine cui tende l’onere motivazionale (cfr. Cass. Sez. Lav. n. 7136/2002); né la convenuta ha contestato le dimensioni occupazionali indicate dalla ricorrente e dunque la tutela applica bile per legge alla lavoratrice nel caso di specie. Detta tutela è costituita dagli artt. 3-4 del D.Lgs. n. 23/2015, frutto della delega contenuta nella legge n. 183/2014. Omissis Ritiene questo giudice che, a fronte della estrema genericità della motivazione addotta e della assoluta mancanza di prova della fondatezza di alcune delle circostanze laconicamente accennate nell’espulsione, il vizio ravvisabile sia il più grave fra quelli indicati, vale a dire la “non ricorrenza degli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo” (nel linguaggio del legislatore del 2015), ovvero la “manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo”. In sintesi, se fosse stata assunta prima del 7 marzo 2015 la ricorrente avrebbe goduto della tutela reintegratoria e di una indennità commisurata a dodici mensilità (essendo trascorsi oltre 12 mesi fra l’espulsione

e la prima udienza), ovvero, applicando il comma 5 dell’art. 18, della sola tutela indennitaria fra le 12 e le 24 mensilità; mentre, per essere stata assunta dopo quella data, ha diritto soltanto a quattro mensilità, e solo in quanto la contumacia del convenuto consente di ritenere presuntivamente dimostrato il requisito dimensionale, altrimenti le mensilità risarcitorie sarebbero state due. Anche nel caso si ravvisasse un mero vizio della motivazione, la tutela nel vigore dell’art. 18 sarebbe stata molto più consistente (6-12 mensilità risarcitorie a fronte di 2). 2. Il sospetto di incostituzionalità e i parametri del giudizio Questo giudice ritiene che non si possa dubitare, per quanto esposto, della rilevanza della questione di costituzionalità dell’art. 1, comma 7, lettera c) L.n. 183/2014 e degli artt. 2, 3 e 4 D.Lgs. n. 23/2015: l’innovazione normativa in parola priva infatti l’odierna ricorrente di gran parte delle tutele tuttora vigenti per coloro che sono stati assunti a tempo indeterminato prima del 7.3.2015. La normativa preclude qualsiasi discrezionalità valutativa del giudice, in precedenza esercitabile ancorché ancorata ai criteri di cui all’art. 8 della legge n. 604/1966 e all’art. 18 dello Statuto come novellato dalla legge n. 92/2012, imponendo al medesimo un automatismo in base al quale al lavoratore spetta, in caso di accertata illegittimità del recesso, la piccola somma risarcitoria prevista. La non manifesta infondatezza della questione emerge pianamente dalle considerazioni che seguiranno. Omissis Il contrasto con la Costituzione, si badi, non si ravvisa in ragione dell’avvenuta eliminazione della tutela reintegratoria - se non per i licenziamenti nulli, discriminatori e per specifiche fattispecie del licenziamento disciplinare (art. 1, comma 7, lettera c della legge di delega) e dunque in ragione della integrale monetizzazione della garanzia offerta al lavoratore. Omissis Il sospetto di incostituzionalità viene qui formulato, invece, in ragione della disciplina concreta dell’inden-

Giurisprudenza

nità risarcitoria che, nel compensare solo per equivalente il danno ingiusto subito dal lavoratore, è destinata, oggi, altresì a prendere il posto del concorrente risarcimento in forma specifica costituito dalla reintegrazione (divenuta tutela per pochi casi di eccezionale gravità) e dunque avrebbe dovuto essere ben più consistente ed adeguata. Omissis 2.A. Contrasto con l’art. 3 Cost. La previsione di una indennità in misura così modesta, fissa e crescente solo in base alla anzianità di servizio non costituisce adeguato ristoro per i lavoratori assunti dopo il 7.3.2015 e ingiustamente licenziati e viola il principio di uguaglianza. In altre parole, il regresso di tutela per come irragionevole e sproporzionato viola l’art. 3 Cost. differenziando fra vecchi e nuovi assunti, pertanto non soddisfa il test del bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco imposto dal giudizio di ragionevolezza. Si rifletta, infatti, sulle seguenti circostanze sintomatiche della mancanza di carattere compensativo dell’indennità: - l’assunzione della ricorrente ha consentito al datore di lavoro la fruizione di uno sgravio contributivo per 36 mesi previsto dalla legge n. 190/2014 di importo molto più consistente della condanna che riceverà nella presente sede: di fatto il legislatore incoraggia, con tali misure, comportamenti opportunistici e di dumping sociale; mentre dal canto suo la ricorrente in cambio di pochi mesi di lavoro e di un modesto risarcimento avrà molte più difficoltà a reperire una nuova occupazione in quanto non porterà più con sé la “dote” dello sgravio; - la misura fissa dell’indennità non consente al giudice di valutare in concreto il pregiudizio sofferto, né con riguardo al fenomeno di free riding della convenuta sopra descritto, né con riguardo alla gravità del vizio riscontrato (la motivazione, pur presente, è tautologica e generica al massimo) né con riguardo alla durata del processo, giungendo ad apprestare identica tutela a situazioni molto dissimili nella sostanza; come si ricorderà, proprio l’esistenza di margini di valutazione riferiti ai criteri di cui all’art. 8 della legge n. 604/1966 costituì fondamento, significativamente, della pronuncia di rigetto della questione di costituzionalità dell’art. 32 l.n. 183/2010 in riferimento all’art. 3 Cost. (sent. n. 303/2011). Le dette circostanze sono altresì sintomatiche della mancanza del carattere dissuasivo della sanzione, poiché, come si è detto, il licenziamento illegittimo disposto dopo pochi mesi di lavoro assistito dalla fruizione dello sgravio contributivo costituisce un “affare” per il datore di lavoro che incentiva, anziché dissuadere, comportamenti di free riding senza rischio alcuno, dal momento che, appunto, l’indennità che il datore dovrà pagare all’esito del giudizio è fissa, predeterminata e prescinde dalla gravità dell’illegittimità, per cui una “pseudomotivazione” come quella all’esame (parafra-

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sabile in un “ti licenzio perché ci sono le condizioni per licenziarti”) equivale, quoad poenam, a qualsiasi altra motivazione riscontrata nei fatti come infondata. Omissis Le conseguenze del sistema così disegnato, differenziando in modo totalmente irragionevole situazioni simili, sono, e si dimostreranno nel corso del tempo, discriminatorie in pregiudizio dei neoassunti a prescindere dalla qualità della loro prestazione: dato che coesisteranno fattualmente nella stessa organizzazione dipendenti diversamente tutelati pur a fronte della stipulazione di un identico contratto di lavoro, è chiaro che, a parità di necessità di ridurre il persona le, l’azienda privilegerà sempre la meno costosa e problematica espulsione dei lavoratori in regime di Jobs Act. Se è vero, infatti, in linea di principio, che “non contrasta, di per sé, con il principio di eguaglianza un trattamento differenziato applicato alle stesse fattispecie, ma in momenti diversi nel tempo, poiché il fluire del tempo può costituire un valido elemento di diversificazione delle situazioni giuridiche, (...), essendo conseguenza dei principi generali in tema di successione di leggi nel tempo” (Corte Cost., 13 novembre 2014, n. 254 omissis), è pur vero che la data di assunzione appare come un dato accidentale ed estrinseco a ciascun rapporto che in nulla è idoneo a differenziare un rapporto da un altro a parità di ogni altro profilo sostanziale. E del resto, gli stessi teorici della labour law and economics che hanno ispirato la riforma del “Jobs Act”, nel sostenere (fondatamente, ad avviso di questo giudice) che la tutela avverso il licenziamento illegittimo non deve essere necessariamente di contenuto reintegratorio, bensì può essere (ed anzi a loro avviso sarebbe più opportuno che fosse) costituita da un indennizzo di dimensioni prevedibili per il datore di lavoro che intende licenziare (c.d. firing cost), non hanno mancato di rimarcare che il grado di protezione offerto – e quindi l’entità del contenuto “assicurativo” del rapporto di lavoro – dipende essenzialmente dall’entità del costo del licenziamento, cui corrisponde la soglia al di sotto della quale la perdita attesa dalla prosecuzione del rapporto rientra nel rischio posto a carico dell’impresa. Omissis Nell’intenzione dei teorici ispiratori della normativa all’esame nonché nella prima versione della delega, infatti, il contratto “a tutele crescenti”, proprio per renderlo compatibile con il principio di uguaglianza e reale disincentivo alla precarizzazione, avrebbe dovuto favorire l’inserimento stabile nel mercato del lavoro attraverso una attenuazione della tutela contro i licenziamenti di carattere meramente temporaneo, e dunque fatta salva l’applicazione della ordinaria tutela ex art. 18 al termine di una prima fase (per quanto lunga) del rapporto; le tutele del D.Lgs. n. 23/2015, invece, non sono affatto “crescenti”, giacché con lo scorrere del tempo non aumentano le garanzie ma soltanto l’in-

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dennizzo in proporzione alla maggiore anzianità del lavoratore, che non può più, permanentemente, accedere alle tutele standard degli assunti anteriormente al 7.3.2015; e che anzi incontra un tetto massimo indennitario dopo dodici anni di servizio. Omissis 2.B. Contrasto con l’art. 4 e l’art. 35 Cost. L’art. 4 della Costituzione (“la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto”) e l’art. 35, comma 1(“la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni”) non possono dirsi inverati in una normativa come quella all’esame, che sostanzialmente “valuta” il diritto al lavoro, come strumento di realizzazione della persona e mezzo di emancipazione sociale ed economico, con una quantificazione tanto modesta ed evanescente, in comparazione con la normativa ex lege 92/2012 ancora vigente, ed oltretutto fissa e crescente in base al parametro della mera anzianità; quasi un ripristino di fatto della libertà assoluta di licenziamento (la cui contrarietà alla Costituzione è espressamente affermata nella sentenza n. 36/2000 della Corte costituzionale) che annulla l’effetto “vincolistico” derivante dall’esistenza di fattispecie autorizzatorie inderogabili (giusta causa e giustificato motivo). Le tutele dei licenziamenti, inoltre, hanno una rilevanza che va ben oltre la specifica vicenda del recesso e la tutela della stabilità di reddito e occupazione, poiché sostengono la forza contrattuale del lavoratore nella relazione quotidiana sul luogo di lavoro. Omissis 2.C. Contrasto con gli artt. 76 e 117 Cost. L’adozione di misure adeguate e necessarie a garantire il diritto al lavoro costituisce una specifica finalità della politica sociale dello Stato che la repubblica deve perseguire anche tramite la stipula di accordi internazionali e la partecipazione in organizzazioni internazionali (art. 35, comma 3 della Costituzione). In conformità alle previsioni dell’art. 117 Cost., la Repubblica accetta, nell’esercizio della sua potestà legislativa sovrana, i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dai trattati internazionali che assumono, quindi, carattere di norme interposte comunque idonee a rappresentare un parametro di costituzionalità del diritto interno (cfr. Corte Cost. n. 348 e 349 del 2007). L’art. 76 Cost, inoltre, prevede che “l’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti”, con la conseguenza che anche del rispetto di detti principi e criteri si può dibattere in sede di legittimità costituzionale dei decreti legislativi. Con riferimento al licenziamento per giustificato motivo, in particolare, il comma 7 dell’art. 1 della legge delega n. 183/2014 indica quale criterio generale la “coerenza con fa regolazione dell’Unione europea e le convenzioni internazionali”.

Orbene, alla luce delle superiori considerazioni, la normativa in esame non appare conforme: - all’art. 30 della Carta di Nizza omissis; - alla Convenzione ILO n. 158/1982 omissis; - all’art. 24 della Carta Sociale europea omissis. La congruità e l’adeguatezza del ristoro garantito ai lavoratori e dunque il rispetto dei principi posti da questa ultima fonte è stato oggetto di diverse pronunce del Comitato Europeo dei Diritti sociali (CESD), che, pur dando atto che la misura può anche non essere di natura ripristinatoria bensì meramente indennitaria, ha statuito che il ristoro deve essere adeguato (dal punto di vista del lavoratore) e dissuasivo (dal punto di vista del datore di lavoro) e dunque, in sostanza, costituisce conferma a livello sovranazionale di quanto sin qui detto. Omissis Il Comitato rileva che il limite massimo dell’indennizzo previsto dalla legge può portare a situazioni in cui risarcimento attribuito non è commisurato alla perdita subita: ne deriva che il plafonnement dell’indennità integra una violazione dell’art. 24 della Carta. Anche nelle conclusioni del 2016 relative alla legislazione italiana in vigore nel 2014 (e dunque alla legge n. 92/2012) il Comitato ha ricordato che è vietato qualunque tetto tale da determinare alle indennità riconosciute di non essere in rapporto con il pregiudizio subito e sufficientemente dissuasive. È vero che nella Carta Sociale manca una Corte con poteri analoghi a quelli che, a tutela dei diritti umani, sono attribuiti alla Corte di Strasburgo, in grado cioè di esercitare una vera e propria giurisdizione: sono infatti previsti solo reclami collettivi, disciplinati dal Protocollo addizionale della Carta, ossia una procedura ristretta tendente al controllo degli obblighi sottoscritti dagli Stati all’atto della ratifica e accettazione della Carta sociale europea; procedura che dà luogo, all’esito, ad un rapporto al Comitato dei Ministri nel quale sì stabilisce “se la Parte contraente in causa abbia o non provveduto in maniera soddisfacente all’attuazione della norma della Carta oggetto del reclamo”, a seguito del quale il Comitato dei Ministri, a sua volta, può adottare una risoluzione (a maggioranza di due terzi dei votanti) contenente una raccomandazione alla Parte contraente chiamata in causa, qualora il Comitato europeo dei diritti sociali abbia rilevato “un’attuazione non soddisfacente della Carta” (art. 9 del protocollo addizionale). Omissis. 3. Rilevanza del quesito e impraticabilità dell’interpretazione conforme L’accoglimento della prospettata questione di costituzionalità consentirebbe, nel caso di specie, di riconoscere alla ricorrente una tutela compensativa del reale pregiudizio subito, che sarebbe in tal caso costituita dalla tutela di cui all’art. 18, commi 4 e 7 (in subordine, comma 5) della legge n. 300/1970 come modificata dalla legge n. 92/2012; e di porre un rimedio (latamente sanzionatorio oltre che compensativo) al comporta-

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mento della odierna convenuta che evidentemente ha inteso lucrare il beneficio contributivo assumendo una lavoratrice di cui poi si è sbarazzata con un licenziamento pseudomotivato. L’opzione interpretativa di conformità consistente nell’ampliare la sfera applicativa della tutela reintegratoria piena con riferimento agli “altri casi di nullità previsti dalla legge”, superando quell’orientamento (a livello nazionale tuttora maggioritario) che esige la dimostrazione, da parte del lavoratore, del motivo illecito determinante la condotta del datore di lavoro (art. 1345 c.c.) appare una forzatura interpretativa (consentita solo se la Corte costituzionale adita dovesse indicare tale via con una pronuncia interpretativa

di rigetto del quesito): tale opzione nella sostanza si risolverebbe in una equiparazione fra licenziamento ritorsivo, ovvero in frode alla legge, e licenziamento (gravemente, ma solamente) ingiustificato. In assenza di riscontro nelle conclusioni del ricorso, essa appare anche, nel caso di specie, contrastare col principio che la causa petendi dell’azione proposta dal lavoratore per contestare la validità e l’efficacia del licenziamento va individuata nel lo specifico motivo di illegittimità dell’atto dedotto nel ricorso introduttivo (cfr. da ultimo Cass. sez. lav. n. 7687/2017). Omissis Il giudizio in corso deve quindi essere sospeso e gli atti rimessi alla Corte Costituzionale. Omissis

Appunti sulla questione di costituzionalità del licenziamento a tutele crescenti Sommario : 1. Lo spunto iniziale. – 2. I profili di asserito contrasto con la costitu-

zione. – 3. Gli argomenti del giudice remittente. – 4. Le letture della dottrina. – 5. Due conclusioni in una.

Sinossi. Il commento si apre descrivendo il caso trattato dal giudice del lavoro di Roma. Dopo una breve analisi delle ragioni per cui l’estensore ha deciso di sospendere il giudizio e sollevare una questione di costituzionalità relativa alla più recente disciplina sanzionatoria nei confronti del licenziamento illegittimo, si dà conto di come la dottrina più recente si sia orientata nell’inquadrare la questione. Si riflette sullo svuotamento di senso della formula che vuole il contratto a tempo indeterminato quale forma comune, a fronte di una tale disciplina del licenziamento illegittimo e si conclude sottolineando la l’interferenza tra compatibilità costituzionale interna e ordinamento sovranazionale, anche con riferimento alla decisione cui sarà chiamato il Comitato Europeo dei Diritto Sociali in relazione alla medesima disciplina.

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1. Lo spunto iniziale. Con l’ordinanza in epigrafe1, il Tribunale del lavoro di Roma si è pronunciato sul caso di una lavoratrice assunta nel maggio 2015 da una impresa di grandi dimensioni e licenziata dopo pochi mesi. Il datore è rimasto contumace dinnanzi all’impugnazione giudiziale del licenziamento proposta dalla dipendente, suggerendo l’idea di aver accettato di dover corrispondere le 4 mensilità dovute ai sensi dell’art. 3, d.lgs. n. 23/2015 che, tra le numerose novità del Jobs Act, ne rappresenta forse al massimo «l’impianto controriformista» rispetto al paradigma statutario2. Nel caso in esame, la motivazione oggettiva del licenziamento, infatti, è palesemente troppo scarna per consentire una qualche controllabilità in ordine alla sussistenza e al grado di serietà della medesima. Si parla di «crescenti problematiche di carattere economicoproduttivo che non ci consentono il regolare proseguimento del rapporto di lavoro». Una motivazione al limite del tautologico, quasi parafrasabile con «ti licenzio perché ti licenzio», come osserva l’estensore del provvedimento in epigrafe. Nulla si conosce circa la situazione economica dell’impresa, né su quali siano le problematiche che, a detta del datore, dovrebbero giustificare il licenziamento sotto il profilo economico oppure organizzativo. Pertanto, pur aderendo all’orientamento ormai consolidato per cui il g.m.o. non richiede la dimostrazione di una grave difficoltà economica ma

In questa sede si riporta il testo corretto dell’ordinanza del 26 luglio 2017. Infatti, il giudice estensore in data 2 agosto 2017 ha emesso un decreto correttivo ai sensi degli artt. 287 e 288 c.p.c., poiché nella prima versione del provvedimento erano indicati erroneamente gli articoli del d.lgs. n. 23/2015 oggetto di censura, per una svista materiale. L’ordinanza risulta pubblicata: in RIDL, 2017, II, 780, con nota di Proia, Sulla questione di costituzionalità del contratto a tutele crescenti; in RGL, 2017, II, 333, con nota di Speziale, La questione di legittimità costituzionale del contratto a tutele crescenti; in ADL, 2017, I, 1039, con nota di Martone, Tanto tuonò che piovve: a proposito della legittimità costituzionale del “Jobs act”; in LG, 2017, 902, con nota di F. Carinci, Una rondine non fa primavera: la rimessione del contratto a tutele crescenti alla Corte costituzionale; in DRI, 2017, II, 1184, con note di Ferrante, È costituzionalmente legittima la disciplina del licenziamento per giustificato motivo oggettivo contenuta nel Jobs Act? e Gragnoli, La questione di legittimità costituzionale del decreto legislativo n. 23/2015 e il licenziamento per giustificato motivo oggettivo; in GI, 2017, 2174, con nota di Tosi, Lunardon, Cronaca di un’ordinanza … annunciata; in DLM, 2017, con nota di Fontana, Le questioni di costituzionalità del contratto a tutele crescenti; in MGL, 2017, 582, con nota di Vallebona, Licenziamento ingiustificato e indennità crescente: questione di costituzionalità; in NGL, 2017, 582, con nota breve non firmata; in GLav, 2017, n. 34, con nota di Montemarano, Licenziamenti, sospetto di incostituzionalità per il Jobs Act; in www.pietroichino.it, agosto 2017, con nota di Ichino, La questione di costituzionalità della nuova disciplina dei licenziamenti; in www.ilgiuslavorista.it, 3 agosto 2017, con note (successive) di Fargnoli, Tutele crescenti: il Tribunale rinvia alla Consulta e Zani, Il sistema di tutele previsto dal Jobs Act sottoposto all’esame della Corte Costituzionale; in www. dirittolavorovariazioni.it, settembre 2017, con nota redazionale di rinvio ai contributi pubblicati nel fascicolo n. 3/2017 di VTDL; in www.lavorodirittieuropa.it, gennaio 2018, con nota di Musella, Prime considerazioni sulla questione di costituzionalità del Jobs act sollevata dal Tribunale di Roma con ordinanza del 26.7.2017. Focalizzato sull’ordinanza è anche Perulli, Una questione di “valore”. Il Jobs Act alla prova della costituzionalità, in ADAPT WP, n. 15/2017. La compatibilità costituzionale del decreto è oggetto centrale anche di molti saggi precedenti, tra cui: Giubboni, Profili costituzionali del contratto di lavoro a tutele crescenti, in Costituzionalistmo. it, 2015; Celentano, La tutela indennitaria e reintegratoria: compatibilità costituzionale e comunitaria, in RIDL, I, 377 ss.; G. Fontana, La riforma del lavoro, i licenziamenti e la Costituzione. Riflessioni critiche, in Costituzionalismo.it, 2016; Speziale, Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti tra law and economics e vincoli costituzionali, in WP D’Antona, It., n. 259/2015; A. Zoppoli, Legittimità costituzionale del contratto di lavoro a tutele crescenti, tutela reale per il licenziamento ingiustificato, tecnica del bilanciamento, in WP D’Antona, It., n. 260/2015; Perulli, La disciplina del licenziamento individuale nl contratto a tutele crescenti. Profili critici, in RIDL, 2015, I, 413, quest’ultimo certamente noto all’estensore, che ne riprende alcuni passaggi argomentativi. Il virgolettato è tratto da Giubboni, Profili, cit., 8. Il complesso di riforme è giudicato severamente, poiché produrrebbe un ritorno al passato, anche da Romagnoli, Controcorrente, in LD, 2015, 3 ss.

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può essere validamente integrato anche adducendo una riorganizzazione esclusivamente finalizzata a far crescere i profitti3, il motivo oggettivo pare del tutto carente. I difensori della lavoratrice, anche con il coinvolgimento di un sindacato4, chiedono che il giudice proponga in via incidentale una questione di costituzionalità dinnanzi alla Consulta, come in effetti avviene. Prima di esaminare i nodi giuridici sollevati dall’ordinanza di rimessione, è opportuno richiamare altre due circostanze: anzitutto il giudice sottolinea che il datore, per l’assunzione della ricorrente, ha beneficiato dei noti sgravi contributivi previsti dalla legge di stabilità per il 2015, ricavandone un vantaggio economico nettamente superiore al costo che si troverebbe a dover sostenere oggi per l’illegittima espulsione della medesima; inoltre sgombra il campo da possibili profili di ritorsività, nullità o discriminatorietà del licenziamento, ipotesi non avanzate dai difensori, che avrebbero aperto la strada alla tutela reale. La precisazione è importante poiché, come noto, si dibatte sulla rilevanza che possono (tornare ad) avere i rimedi civilistici e il diritto antidiscriminatorio per compensare il considerevole abbassamento della soglia di tutela della disciplina lavoristica standard5. Queste soluzioni sono più facilmente esplorabili quando il licenziamento è sostanzialmente privo di motivazione, come nel caso di specie, ma non è la strada che si è voluta percorrere. Del resto l’estensore la esclude proprio per dimostrare l’impraticabilità di una interpretazione conforme a Costituzione, operazione richiestagli per evitare che l’ordinanza fosse incompleta.

2. I profili di asserito contrasto con la Costituzione. Il giudice capitolino appunta tutti i propri sforzi argomentativi sulle caratteristiche della disciplina introdotta dal decreto 23, censurabile a suo avviso per diversi profili. Prima di tutto, però, gli si impone di soffermarsi sulla non manifesta infondatezza della questione e sulla rilevanza per il caso di specie. Se la prima è dimostrata rinviando all’argomentazione spesa nel cuore della motivazione, la seconda appare ictu oculi dal

Così la nota Cass., 7 dicembre 2016, n. 25201, in Labor, 2017, 449, con nota di Ortis, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo: da extrema ratio a strumento imprenditoriale, che, riprendendo un orientamento in realtà già molto diffuso, ha precisato la chiave di lettura del g.m.o. qui richiamata. Nei giorni successivi alla pronunzia, le notizie di stampa evidenziavano la soddisfazione della Cgil per l’accoglimento, da parte del giudice romano, della prospettazione. Anche il sito ufficiale della Cgil del Lazio riportava la notizia in questi termini: http://lazio.cgil. it/in-evidenza/jobs-act-rimandato-alla-consulta-importante-ordinanza-del-tribunale-di-roma. La vicenda è confermata da un recente intervento del Responsabile dell’Ufficio giuridico nazionale Cgil: Fassina, Relazioni “virtuose” tra reclamo collettivo e ricorso alla Corte costituzionale in materia di tutele crescenti, in www.comma2.it, 25 gennaio 2018. Si ricordi che già dal 2012 è stata proposta, specie da una voce, una lettura che farebbe transitare molti casi di licenziamento “solo” illegittimo nella sfera del licenziamento nullo, sulla base di una patologia della causa del negozio di recesso: si veda, seguito da ulteriori contributi successivi, M. T. Carinci, Il rapporto di lavoro al tempo della crisi: modelli europei e flexicurity “all’italiana” a confronto, in DLRI, 2012, 527 ss. Più di recente, v. un ampio approfondimento in Bavaro, D’Onghia, Profilo costituzionale del licenziamento nullo, in VTDL, 2016, 443 ss.

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fatto che la lavoratrice otterrebbe un ristoro di consistenza assolutamente risibile6 applicando le nuove regole. La sentenza è interamente dedicata alle censure di incostituzionalità, divise in tre segmenti sulla base degli articoli della Costituzione asseritamente violati. In questa sede, per chiarezza espositiva, isoleremo invece in cinque nuclei gli aspetti critici della nuova disciplina sospettati di illegittimità costituzionale, secondo un elenco cui faremo riferimento anche nei paragrafi seguenti. A) la misura della indennità, specialmente nei primi anni di attività, non ha effetto dissuasivo e sanzionatorio sulla sfera del datore, né ha un carattere sufficientemente compensativo per il lavoratore. Pertanto, valutando la disciplina anche alla luce dell’art. 18 dello Statuto, adottato come tertium comparationis, essa viola l’art. 3 della Costituzione per irragionevolezza; B) il giudice è privato di qualsiasi discrezionalità valutativa con riguardo alla gravità dell’illegittimità del licenziamento nel caso concreto. Tale rigidità del rimedio frustra l’art. 4 Cost. sul diritto al lavoro (cui si attribuisce un modesto controvalore fisso) e nuovamente l’art. 3, poiché impone di trattare «in modo uniforme casi molto dissimili tra loro»; C) la nuova disciplina ha un regime di applicabilità ratione temporis irragionevole, poiché differenzia il trattamento tra lavoratori, altrimenti parificati, solo sulla base della data di assunzione, ossia senza una distinzione reale e oggettivamente giustificata, con conseguenze discriminatorie e con ulteriore violazione dell’art. 3 Cost. Come vedremo, per la verità, il giudice non si sofferma molto su questo profilo, pur dimostrando di conoscere la giurisprudenza costituzionale sulle modifiche della disciplina dei contratti di durata che, se ben calata nel discorso, avrebbe a nostro avviso contributo meglio ad argomentare le tesi del Tribunale; D) l’indennità crescente viola l’art. 117 Cost. che impone il rispetto delle norme di carattere sovranazionale che l’Italia recepisce o a cui è comunque vincolata poiché aderente a organizzazioni internazionali: le norme interposte7 violate sarebbero l’art. 30 della Carta di Nizza, l’art. 24 della Carta Sociale Europea e la Convenzione Oil n. 158/1982. E) La disciplina è censurabile per eccesso di delega, poiché la l. di delegazione n. 183/2014 (art. 1, comma 7) imponeva la «coerenza con la regolazione dell’Unione Europea e le convenzioni internazionali». Non viene presa in considerazione quale possibile fattore di contrasto con la Costituzione l’eliminazione (quasi totale) della tutela in forma specifica – id est, la reintegrazione

Si ricordi: 4 mensilità, a fronte di un licenziamento assolutamente privo di una reale motivazione, irrogato pochi mesi dopo l’assunzione a tempo indeterminato e nel contesto di impresa di grandi dimensioni. Bisogna tenere inoltre presente che le sentenze di primo grado su licenziamenti intimati a lavoratori assunti dopo il 7 marzo sono pochissime per il momento (salvo il filone sulla nullità del patto di prova: v. se vuoi D’Ascola, Art. 3, D.lgs. n. 23/2015, in De Luca Tamajo, Mazzotta (diretto da), Commentario breve alle leggi sul lavoro, VI ed., Cedam, 2018, 2744 ss.). Il meccanismo di incostituzionalità per violazione dell’art. 117 Cost. quando ad essere violate sono disposizioni di carattere internazionale c.d. interposte si è consolidato a partire dalle sentenze gemelle C. cost., 24 ottobre 2007, nn. 348 e 349, in GC, 2008, I, 51, con note di Duni e Stella Richter.

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–, nella consapevolezza che la giurisprudenza della Consulta ha da tempo chiarito che la tutela reale non è costituzionalmente imposta, ma è una scelta del legislatore8. Va poi osservato che nell’ordinanza c’è un espresso riferimento (forse sorprendente) all’approccio culturale c.d. di law and economics, da alcuni studiosi adoperato per spiegare la logica sottesa alla disciplina del licenziamento illegittimo. L’allusione, che è un mero obiter, parrebbe ispirata dal desiderio di provare a sostenere che, anche attraverso quella peculiare chiave di lettura, la disciplina è irragionevole perché il «contenuto assicurativo del rapporto di lavoro» (dipendente dal grado di protezione offerto, ossia dal firing cost) sarebbe troppo modesto. L’unico argomento concretamente addotto, però, sta nel fatto che storicamente le proposte di tutele crescenti, oltre che la prima versione della delega, prevedevano la transitorietà del regime, introducendo protezioni più intense decorso un certo periodo di tempo: non è abbastanza9.

3. Gli argomenti del giudice remittente. L’argomentazione dell’estensore è strutturata in maniera chiara anche se non viene dato il medesimo peso a ciascuno degli aspetti ricordati al paragrafo precedente. Quanto al profilo sub A) non convince pienamente l’insistenza sul fatto che l’effetto combinato degli sgravi e la disciplina del decreto 23 incentiva comportamenti opportunistici («di free riding») dei datori. Si tratta, palesemente, di una argomentazione destinata a perdere consistenza con il passare del tempo, poiché gli incentivi economici sono stati progressivamente ridotti negli anni successivi al primo e potrebbero venir meno del tutto (o essere limitati solo ad alcune categorie di lavoratori, ad esempio i giovani, come già si tende a fare), a seconda delle scelte politiche10. È invece del tutto apprezzabile il riferimento alla funzione lato sensu sanzionatoria dell’indennità, che non può non essere tale per dissuadere realmente dal tenere la condotta vietata dalla legge e dal contratto (il licenziamento illegittimo). Ancor più conducente avrebbe potuto essere approfondire la giurisprudenza costituzionale sul bilanciamento tra principi. Infatti, se ci si pone nell’ordine di idee per cui la

Citiamo per tutte la nota C. cost., 7 febbraio 2000, n. 46, in FI, 2000, I, 1401, con nota di De Luca. L’argomentazione usata in quella sede, peraltro, è ritenuta “criticabilissima” da Nogler, La disciplina dei licenziamenti individuali nell’epoca del bilanciamento tra i «principi» costituzionali, in DLRI, 2007, 671, che svolge una ricostruzione approfondita su come deve operarsi il bilanciamento tra i principi costituzionali, anche opposti, che vengono in rilievo nella disciplina del licenziamento, specie economico: si pensi almeno agli artt. 4, 35 e 41. Del complesso itinerario ricostruttivo dell’A. è importante ricordare la precisazione sugli stringenti limiti cui è soggetta la discrezionalità legislativa. 9 È chiaro allora che l’esponente della dottrina che è forse il più autorevole propugnatore di queste idee abbia avuto buon gioco a dimostrare la debolezza degli argomenti dell’estensore dal punto di vista della law and economics: Ichino, La questione di costituzionalità, cit. Per chi si colloca in posizione critica rispetto alla disciplina delle tutele crescenti, sono forse più efficaci le analisi che sostanzialmente respingono in toto l’approccio in parola: v. Speziale, La questione di legittimità, cit.; Giubboni, Profili, cit.; Perulli, Una questione, cit. 10 Lo osservano condivisibilmente Ichino, La questione, cit., par. 4 e altri autori, fra cui Ferrante, È costituzionalmente legittima, cit., 1191, che precisa come gli sgravi non impongano alcun “impegno alla stabilità”.

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possibilità di licenziare (legittimamente) è garantita dall’art. 41 Cost., è chiaro che il contemperamento di questa disposizione, necessitato dagli articoli della Carta che tutelano il lavoro, deve essere consistente ed estrinsecarsi nella previsione di conseguenze sfavorevoli a danno di chi intende licenziare illegittimamente. Si deve, in altre parole, ottenere con questa disciplina il risultato di ridurre il più possibile i licenziamenti illegittimi. E dunque lo strumento adoperato (l’apparato sanzionatorio) non può essere «manifestamente inidoneo» per «conseguire un determinato risultato»11 (la riduzione dei licenziamenti illegittimi). Per dirla in termini estremamente semplici, nella logica del bilanciamento tra principi costituzionali12, è irragionevole che le conseguenze di un licenziamento illegittimo possano essere troppo simili a quelle di un licenziamento legittimo. Nel passaggio in cui si sottolinea che vi è quasi un ritorno alla «libertà assoluta di licenziamento»13 si sarebbe potuto aggiungere che, in effetti, la misura della tutela per i neoassunti è vicina addirittura alle somme normalmente previste dalla contrattazione come indennità sostitutiva del preavviso, con un preoccupante riavvicinamento al regime precedente al 1966, e per le grandi imprese al 1970, retto solo dall’art. 2118 c.c. Ma nella sostanza sembra corretto affermare che la nuova disciplina «annulla l’effetto “vincolistico” derivante dall’esistenza di fattispecie autorizzatorie inderogabili (giusta causa e giustificato motivo)». Prima di passare al tema della discrezionalità valutativa, bisogna segnalare che il giudice usa come parametro per la comparazione l’articolo 18 dello Statuto, rilevando una differenza di disciplina che, come noto, è notevolissima: l’art. 3 del d.lgs. n. 23/2015 viene rapportato ai commi 4, 5 e 7 dell’art. 18, mentre il comma 4 viene ovviamente rapportato al comma 6. Con riguardo al profilo sub B), l’ordinanza evidenzia che il margine di discrezionalità del giudice è sempre stato garantito nella disciplina del licenziamento illegittimo (anche nell’art. 8, l. n. 604/1966) e la nuova normativa finisce con l’imporre un trattamento uguale a situazioni diverse. Sicuramente l’argomento ha una sua consistenza, ma non è forse quello decisivo, poiché, se è vero che in astratto spetta al giudice la valutazione sulla gravità dell’inadempimento, è anche vero che ineliminabile è solo il potere di controllo del giudice sull’an della legittimità del licenziamento, ma è fisiologico che sia il legislatore a incaricarsi di stabilire le conseguenze14, sia pure fisse (purché di entità idonea a rispettare i vincoli costituzionali). Pare nondimeno apprezzabile il richiamo alla circostanza che la Corte Costituzionale, nel salvare l’indennità per i casi di illegittimità del termine di cui all’art. 32 l. n. 183/2010, ha evidenziato l’importanza del margine di discrezionalità lasciato al giudice nella quantificazione in concreto della somma15.

Così, con riguardo al test di proporzionalità in questi casi di bilanciamento, si esprime la Relazione sulla giurisprudenza costituzionale del 2008, a cura del Servizio Studi della Corte, disponibile in http://www.federalismi.it/nv14/articolo-documento.cfm?artid=12063. 12 Anche a tacere del fatto che molte voci ritengono comunque la tutela del lavoro dover necessariamente prevalere sulla libertà di impresa: così, in forza del “principio lavorista”, Speziale, La questione, cit., 339. 13 Da taluni biasimato per il tono eccessivamente enfatico. 14 Anzi, qualcuno sottolinea che la previsione di una misura fissa aumenta la certezza del diritto: Vallebona, Licenziamento ingiustificato, cit., 582. 15 La pronuncia è la nota C. cost., 11 novembre 2011, n. 303, in RIDL, II, 252, con note di Di Paola e Zappalà.

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Sul profilo C), va subito osservato che l’ordinanza non insiste quanto avrebbe potuto sulla disparità di trattamento tra vecchi e nuovi assunti. Ci si limita infatti a notare che «la data di assunzione appare come un dato accidentale ed estrinseco a ciascun rapporto», inidoneo a differenziarlo da quello di un dipendente della medesima azienda, con identico contratto, qualifica e profilo complessivo. Correttamente si sottolinea anche che la disparità di trattamento produce conseguenze discriminatorie perché, coeteris paribus, renderà per le imprese sempre preferibile scegliere di licenziare un lavoratore in regime di tutele crescenti piuttosto che un analogo lavoratore cui si applica la tutela della legge n. 604/1966 oppure l’art. 18. Viene comunque menzionata C. cost., n. 254/2014, in tema di appalti, che ha giudicato legittima la previsione per cui «il regime della responsabilità solidale del committente in materia previdenziale resta soggetto a due diverse discipline a seconda della data in cui si viene a collocare l’inadempimento dell’appaltatore», con l’argomento (già presente nella giurisprudenza della Consulta sulle modifiche alla disciplina dei contratti di durata) alla cui stregua «il fluire del tempo può costituire un valido elemento di diversificazione delle situazioni giuridiche, essendo conseguenza dei principi generali in tema di successione di leggi nel tempo». Sembra tuttavia che il giudice non colga l’elemento chiave per sostenere l’irragionevolezza di questa disparità di trattamento. In materia di licenziamento, infatti, il principio di irretroattività deve fare i conti con la natura di contratto di durata propria del rapporto di lavoro. Pertanto, trattandosi delle regole che disciplinano le conseguenze legali di un fatto/inadempimento (il licenziamento), la nuova disciplina non può applicarsi a tutti i fatti generatori di tali conseguenze (rectius, i licenziamenti) verificatisi prima della data di entrata in vigore della novella. Questo è il regime con cui – da sempre – sono entrate in vigore le novità in materia di licenziamento (l. n. 604/1966, art. 18 Statuto, l. n. 108/1990 e, da ultimo, le modifiche all’art. 18 introdotte dalla l. n. 92/2012). Non a caso, anche nella richiamata sentenza n. 254/2014, viene in rilievo il momento dell’inadempimento contributivo, che, a voler valorizzare il parallelismo, è un parametro discretivo assimilabile all’inadempimento/licenziamento e non certo alla data di assunzione. In ciò sta il vero punto debole della tempistica di entrata in vigore delle tutele crescenti16. Delle due l’una: o il classico orientamento giurisprudenziale richiamato giustifica un regime di entrata in vigore come quello del 2012 (come riteniamo) oppure ammette la ragionevolezza di quello del 2015 e pare francamente difficile sostenere la seconda ipotesi, poiché essa finisce col trattare simultaneamente in maniera diversa situazioni uguali17. Il nodo evidenziato sub D) è sviluppato richiamando le previsioni delle fonti europee e internazionali, che richiedono «adeguata tutela» (art. 30 Carta di Nizza), «congruo indennizzo o altra adeguata riparazione» (art. 24 Carta Sociale Europea) e «riparazione appropriata» (Convenzione OIL n. 158/1982).

Gragnoli, La questione di legittimità, cit., 1195 ss. impernia quasi integralmente il proprio commento su tale questione, con ricchezza di argomenti, ai quali dunque si rinvia. Contra v. Ferraresi, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, Giappichelli, 2016, spec. pagina 210. 17 Si vedano le lucide osservazioni in materia di ragionevolezza, scritte anche con riguardo alla successione di leggi nel tempo, di Scaccia, Gli “strumenti” della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Giuffrè, 2000, 94 ss.

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I punti deboli sono due: il fatto che si tratta di norme a contenuto indeterminato, per riempire di senso le quali bisogna effettuare in concreto il bilanciamento tra principi fondamentali potenzialmente contrapposti18 e riferirsi alla omogeneità ordinamentale (che presuppone che la soglia di tutela su cui mediamente si attestano gli ordinamenti nazionali vincolati alla medesima fonte sovranazionale sia quella minima); la circostanza che nel caso della Carta Sociale e della Convenzione OIL si tratta nei fatti di strumenti di soft law, la cui vincolatività non è garantita da strumenti giurisdizionali adeguati19. Pare invece un serio ostacolo alla compatibilità costituzionale della disciplina la tendenza alla valorizzazione delle norme internazionali interposte nei giudizi di costituzionalità. Tali previsioni entrano nelle fibre della Carta, arricchendone direttamente il contenuto20 e la portata. In questa chiave, le fonti qui richiamate precisano i principi costituzionali di tutela del lavoro con il riferimento espresso al licenziamento, altrimenti assente in Costituzione. La censura per eccesso di delega, sub E), si limita a quanto già osservato, ossia che la l. n. 183/2010 richiedeva il rispetto delle norme internazionali. Si deve però rilevare come nel decreto 23 vi siano diversi altri profili di possibile contrasto con la delega21, ma è ragionevole che siano stati trascurati per difetto di rilevanza nel caso concreto.

4. Le letture della dottrina. L’ordinanza è stata oggetto di numerose prese di posizione in dottrina22. Va in primo luogo evidenziato che tante voci ritengono modeste le possibilità di una pronuncia di incostituzionalità23, ma vi è chi si attesta su una posizione di convinta difesa tecnica della disciplina, che non presenterebbe reali profili di incompatibilità con la Carta fondamentale, e chi invece pare ritenere che sia comunque politicamente improbabile che la Consulta abbatta un simbolo così importante della stagione di riforme da poco conclusasi. Quest’ultimo argomento, tuttavia, talora sfuma e si sovrappone alla considerazione – viceversa tutta giuridica – per cui la Consulta si asterrà dal censurare il decreto 23 non per opportu-

Operazione sulla quale, in materia di licenziamento, resta forse insuperato l’itinerario ricostruttivo di Nogler, La disciplina, cit. Benché il Comitato Europeo dei Diritti Sociali stia acquisendo una importanza sempre maggiore e infatti nell’ordinanza si richiamano alcune recenti decisioni rese in materia di licenziamenti con riguardo all’ordinamento finlandese. V. comunque infra. 20 Nell’ordinanza si richiama C. cost., 23 luglio 2015, n. 178, in www.ilgiuslavorista.it, 9 ottobre 2015, con nota di Bellocchi. La nota pronuncia, dedicata alla sospensione delle procedure di rinnovo del contratto collettivo nel settore pubblico si sofferma proprio sulla Carta Sociale Europea, da considerarsi norma interposta come la Cedu. 21 Numerosi sono menzionati da De Angelis, Il giudizio, in M. T. Carinci, Tursi (a cura di), Jobs act. Il contratto a tutele crescenti, Giappichelli, 2015, 245 ss. e da Giubboni, Profili, cit., 8 ss. In precedenza vi si era soffermata anche Ballestrero, La riforma del lavoro: questioni di costituzionalità, in LD, 2015, 41 ss. 22 Si rinvia alla nota numero 1. 23 Tosi, Lunardon, Cronaca, cit., 2174 ritengono «suggestiva ma fragile» l’intera impalcatura dell’ordinanza. In particolare, l’incostituzionalità dell’indennità per incongruità della sua misura appare «giuridicamente inafferrabile» a tali autori (qui 2176). 19

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nità politica, ma perché è interamente una scelta politica quella relativa alla misura delle indennità24. Un autore propone una variante di questa riflessione, invitando a riflettere sul reale significato del carattere compensativo e dissuasivo che deve avere l’indennità. Tale carattere – si osserva – ha un significativo grado di relatività storica e va calato nel contesto macroeconomico della propria epoca25. È dunque a questa valutazione che deve attenersi il legislatore nel suo (ampio) spazio di discrezionalità. L’argomento non ha forse una consistenza sufficiente a scalfire le censure, qui nella sostanza condivise, per cui, almeno nelle grandi imprese e almeno nella sua soglia minima e per i primi anni di assunzione, l’indennità del decreto 23 ha un contenuto esiguo e inidoneo a esplicare efficacia dissuasiva, cioè – nei più plastici termini penalistici – efficacia deterrente e specialpreventiva. Si tratta, tuttavia, di una precisazione importante, poiché è assolutamente vero che nel diritto del lavoro c’è ben poco di metastorico26 e l’evoluzione della disciplina si è sempre spiegata anche con il riferimento alle circostanze storico politiche (quale che fosse la bussola dell’azione riformatrice, nel 1970 come oggi). Almeno altrettanto numerose sono le opinioni di chi sostiene l’illegittimità costituzionale della disciplina: si va dalle riflessioni sulla impossibilità di affidare la materia alla «razionalità dell’attore economico», per la caratura dei valori in gioco e soprattutto perché quelli del lavoratore sono «diritti e non capacitazioni», non potendosi credere che una disciplina come quella del decreto 23 protegga il valore antropologico che il lavoro assume nel costituzionalismo novecentesco e ricordando che la tutela effettiva contro i licenziamenti illegittimi si rifrange sulla «concreta effettività dei diritti del lavoro» nel corso dell’intero rapporto27. Ancora, vi è chi ritiene che la monetizzazione al ribasso delle conseguenze del licenziamento finisce per proteggere esclusivamente «l’interesse del datore di lavoro alla certezza di costi contenuti e predeterminabili ex ante» frustrando i principi costituzionali poiché non garantisce nemmeno una «minima effettività risarcitoria»28. L’adeguatezza del risarcimento, del resto, può anche non essere esattamente proporzionale al danno prodotto (e nel decreto 23 non lo è per la sottrazione del margine di discrezionalità quantificatoria prima attribuito al giudice), ma deve presupporre una qualche correlazione con il pregiudizio causato al lavoratore29.

Così opina Ferrante, È costituzionalmente legittima, cit., passim. Anche Pisani, Il nuovo regime di tutele per il licenziamento ingiustificato, in Aa. Vv., Jobs act e licenziamento, Giappichelli, 2015, 22 respinge qualsiasi ipotesi di contrasto a Costituzione. Sul «valore “politico”» della prossima decisione della Corte v. anche Martone, Tanto tuonò, cit., 1044 ss. 25 Proia, Sulla questione, cit., 783 ss. 26 Persino l’inderogabilità, una delle componenti basiche della materia, non deve esser data per scontata come un dato metastorico: Mazzotta, Il diritto del lavoro e le sue fonti, in RIDL, 2001, 220. Più in generale, vedi ora il primo capitolo di Gaeta, Appunti dal corso di diritto del lavoro, Giappichelli, 2018 e Romagnoli, Il lavoro in Italia. Un giurista racconta, Il Mulino, 1995. 27 Sono – in estrema sintesi – le valutazioni di Perulli, Una questione, cit., passim. Sull’ultimo punto (la connessione tra tutela avverso il licenziamento ed effettività dei diritti) v. la riflessione di Albi, Garanzie dei diritti e stabilità del rapporto di lavoro, Giuffrè, 2013. Sul lavoro nel costituzionalismo del Novecento, v. anche un autore che, in linea con Perulli, aveva parlato di «un brusco taglio dei ponti con la cultura del novecento», realizzato da questa disciplina che si discosta «dalle radici fondanti del costituzionalismo sociale»: Fontana, La riforma del lavoro, cit., 119. 28 Sono parole di Giubboni, Profili costituzionali, cit., 20. 29 Così, nel giudicare severamente la disciplina, argomenta Speziale, La questione, cit., 342. L’Autore osserva in proposito che la disciplina

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Da più parti, invece, si è contestato all’ordinanza una incoerenza poiché essa raffronta la disciplina dell’art. 3 del decreto 23 al solo articolo 18, comma 5, e non opera anche un raffronto tra l’art. 9 d.lgs. n. 23/2015 (che dimezza le tutele dei lavoratori in regime di tutele crescenti delle piccole imprese, prevedendo 2 e 6 mensilità come limiti minimo e massimo) e l’art. 8 l. n. 604/196630. Quest’ultimo articolo tuttora si applica ai lavoratori delle piccole imprese assunti prima del 7 marzo 2015 e contempla in effetti somme comparabili con quelle dell’art. 9 del d.lgs. n. 23/2015, poiché si va da 2,5 a 6 mensilità, pur mantenendo la discrezionalità e non ancorando all’anzianità di servizio la quantificazione. Il rilievo non sembra del tutto condivisibile. Infatti, il giudice a quo deve occuparsi delle questioni rilevanti nel giudizio, in cui la vicenda si gioca in una grande impresa. Pertanto nulla osta formalmente a una pronuncia della Consulta relativa solo alle grandi imprese, che intervenga sull’art. 3, almeno nel limite minimo. Sarà poi semmai compito del giudice delle leggi, notoriamente avveduto e spesso chiamato a rendere pronunce c.d. manipolative, coordinare il nuovo (ipotetico) art. 3 con il correttivo dell’art. 9. Ma c’è di più: se oggi per i vecchi assunti la disparità tra lavoratori di piccole e di grandi imprese è così consistente (e ancor più lo era prima del 2012) come potrebbe non esserlo anche nel regime di tutele crescenti? È chiaro che la Corte deve raffrontare realtà tra loro omogenee ed è ben noto che molte e varie sono le ragioni storico-economiche che hanno sempre ragionevolmente giustificato il dualismo di tutela presente dal 1970 nell’ordinamento. Un autore, aderendo alla prospettazione del giudice romano, ha indicato con chiarezza come dovrebbe orientarsi la Corte se volesse accogliere le censure: lasciando invariata la disciplina delle piccole imprese, «deve essere dichiarato incostituzionale l’art. 3, c. 1, del d.lgs. n. 23/2015 nella parte in cui prevede un’indennità inferiore a 12 mensilità, mentre per il resto, cioè da 12 a 24 mensilità, si può continuare ad applicare il criterio legale dell’anzianità di servizio del lavoratore». Ciò perché «anche il lavoratore licenziato ingiustificatamente che abbia poca anzianità di servizio ha diritto a un’indennità adeguata»31.

5. Due conclusioni in una. A mo’ di conclusione, in attesa della pronuncia della Corte che, a prescindere dall’esito, si auspica sia interamente giuridica32 e condizionata il meno possibile dal contesto politico, possono proporsi due riflessioni.

del tertium comparationis (art. 18, comma 5, Statuto) richiede al giudice di valutare comportamento e condizioni delle parti». V., tra gli altri, Tosi, Lunardon, Cronaca, cit., 2179, che sostengono che il test di proporzionalità avrebbe dovuto considerare tutti i parametri esistenti. 31 I virgolettati sono tratti da Vallebona, Licenziamento ingiustificato, cit., 583. 32 L’attesissima sentenza potrebbe essere l’occasione per verificare l’attualità dell’osservazione, un po’ amara, che M. G. Garofalo scrisse una decina di anni fa sulla «mancanza di una visione sistemica delle norme costituzionali sul lavoro»: Id., Unità e pluralità del lavoro nel sistema costituzionale, in DLRI, 2008, 21 ss. Sul ruolo della Corte Costituzionale nell’attuale fase storica, in prospettiva giulavoristica, v. Calafà, Le riforme della scuola e del lavoro: questioni di «giustizia strategica», in LD, 2018, 35 ss. 30

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La prima riguarda la fatidica espressione che apre molti testi legislativi che introducono riforme (specie in tema di lavoro a termine, ma non solo): «il contratto di lavoro a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro». È consueta la critica a tale espressione basata sul rilievo che i contratti precari esistenti sono ancora numerosi e hanno una cospicua diffusione33. Nondimeno, si può ritenere che, quand’anche la Corte giudicasse costituzionalmente legittima la disciplina del decreto 23, la vicenda da cui parte il giudizio a quo, ancor più che le valutazioni sul nuovo apparato sanzionatorio per il licenziamento illegittimo, testimoniano la notevole ipocrisia di quella espressione: piaccia o non piaccia, il concetto di “tempo indeterminato” conosciuto per decenni sembra (definitivamente?) consegnato alla storia. La seconda considerazione attiene alla dialettica multilevel tra le Corti. Infatti, con riguardo alle richiamate previsioni sovranazionali che la disciplina interna è chiamata a rispettare, non è la Corte Costituzionale l’unico soggetto a giocare un ruolo importante: si profila una sovrapposizione tra la decisione della Consulta e quella del Comitato sui diritti economici e sociali (c.d. CEDS, l’organo che vigila sulla Carta Sociale Europea). Di fronte a quest’ultimo, la Cgil ha presentato di recente il reclamo collettivo n. 158/2017 e anche sulla stampa si è iniziato a dedicare attenzione al tema, in vista delle due decisioni attese nei prossimi mesi34. Ora, è ampiamente noto che le decisioni del Comitato, che difetta di natura propriamente giurisdizionale, non incidono sull’ordinamento come una pronuncia di incostituzionalità, essendo di fatto delle mere raccomandazioni ai governi, che vengono richiamati ad adottare misure per garantire il rispetto delle previsioni della Carta, che nel sistema delle fonti è un normale trattato internazionale. Tuttavia, la sovrapposizione tra le decisioni potrebbe essere meno irrilevante di quanto possa credersi, specie se la decisione del Comitato arriverà prima di quella della Corte35. L’una, infatti, potrebbe incidere sull’altra, essendo il CEDS l’organo incaricato di fornire una sorta di interpretazione autentica della Carta Sociale Europea. Simone D’Ascola

Un importante contributo sul tema viene da M. T. Carinci, Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro?, in RGL, 2016, 316 ss. Sulla stretta connessione della nozione di “contratto a tempo indeterminato” non solo con la limitazione dell’uso dei contratti precari, ma anche con la previsione di un serio apparato sanzionatorio contro il licenziamento illegittimo, v. Pérez Rey, Estabilidad en el empleo, Trotta, 2004, 33 ss. 34 V. Orlandini, Il suo futuro si gioca anche a Strasburgo, in Il Manifesto, 16 febbraio 2018. 35 L’interferenza cronologica è suggerita da Orlandini, Il suo futuro si gioca, cit. e da Fassina, Relazioni “virtuose”, cit. Del primo autore si vedano le posizioni in materia, espresse, prima dell’entrata in vigore delle tutele crescenti, in Id., La tutela contro il licenziamento ingiustificato nell’ordinamento dell’Unione Europea, in DLRI, 2012, 619 ss. Altre voci negano comunque convintamente che il decreto 23 si ponga in violazione della Carta Sociale Europea: Ferraresi, Il licenziamento, cit., 216 ss.

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Giurisprudenza Tribunale di Milano, sentenza 21 luglio 2017; Giud. Florio – N.F. (avv. Angelone) c. B. soc. coop. a r.l. (avv. Daverio, Freddi). Lavoro (rapporto di) – Ius variandi – Demansionamento – Illecito permanente – Tempus regit actum.

Il demansionamento deve essere considerato un illecito permanente, nel senso che la condotta datoriale si attua e si rinnova ogni giorno in cui il dipendente viene mantenuto a svolgere mansioni inferiori rispetto a quelle che egli, secondo legge e contratto, avrebbe diritto di svolgere. Conseguentemente, la valutazione della liceità o meno dell’esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro va compiuta con riferimento alla disciplina legislativa e contrattuale vigente giorno per giorno. Fatto e diritto – Con ricorso depositato in data 23.5.2016, N.F. ha convenuto in giudizio avanti al Tribunale di Milano – Sezione Lavoro B. soc. coop. a s.r.l., chiedendo – accertata e dichiarata la dequalificazione professionale subita in violazione dell’articolo 2103 CC – di condannare la parte convenuta a reintegrarlo nelle mansioni precedentemente svolte o in ogni caso in mansioni equivalenti al livello QD4 del C.C.N.L. applicato, oltre al pagamento di € 103.243,22 a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale alla professionalità, e di € 40.800,00 a titolo di risarcimento del danno esistenziale; il tutto oltre rivalutazione monetaria ed interessi dal dovuto al saldo. Con vittoria delle spese di lite. A sostegno delle domande svolte, il ricorrente ha esposto, per quanto di interesse, di essere stato assunto dalla parte convenuta dal 1° febbraio 2000 con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ed inquadramento nel profilo di Quadro C.C.N.L. Credito, assegnato al progetto per la realizzazione del servizio di Internet banking; di essere stato successivamente nominato capo settore Sicurezza IT della Direzione Informatica dal 1° settembre 2007, conseguendo l’inquadramento di funzionario – procuratore di IV livello; che nel 2013 la banca convenuta, per effetto di una riorganizzazione interna, aveva accorpato il settore Sicurezza IT, il settore Architettura applicativa e il settore Architettura tecnologica in un’unica struttura, denominata Architettura e sicurezza informatica IT, di cui era responsabile il direttore della Direzione IT; che dal 27 maggio 2013 era stato collocato all’interno della funzione Risk management, presso il settore Operational risk, e aveva come diretto superiore – Omissis.; che da quel momento era stato privato di mansioni di responsabilità e di coordinamento, svolgendo saltuariamente mansioni impiegatizie, quali in particolare il rilevamento di eventuali perdite operative o, fino a marzo 2015, una limitata attività di data entry in relazione alle richieste di acquisto della struttura Risk management nel sistema operativo di budget; che, dopo il mese di marzo 2015, gli erano stati assegnati dei progetti all’interno della struttura Operational risk (quali passaggio da DIA a TSA di BMA

e Profamily, Reputational Risk Assessment, Cybercrime Assessment) dai quali dopo pochi mesi era stato estromesso da – Omissis.; che gli rimaneva affidata soltanto la mansione del controllo e validazione delle pratiche di perdita operativa sul programma Sphera, attività meramente operativa e di routine, tale da impegnare la giornata lavorativa in minima parte. Si è costituita ritualmente in giudizio B. soc. coop. a r.l., chiedendo il rigetto delle avverse pretese perché infondate in fatto e in diritto; con vittoria delle spese di lite. Esperito inutilmente il tentativo di conciliazione, assunte le prove, all’udienza del 19.7.2017 il giudice ha invitato i procuratori delle parti alla discussione e, all’esito, ha pronunciato sentenza dando lettura del dispositivo e riservando in giorni 60 il deposito della motivazione. Il ricorso è fondato, nei limiti e per le ragioni che di seguito si espongono. In linea generale, occorre premettere che nell’ambito del rapporto di lavoro, se è vero che il prestatore di lavoro subordinato ha l’obbligo di svolgere le mansioni oggetto del contratto, correlativamente il datore di lavoro ha l’obbligo di porre il lavoratore in condizione di adempiere: sussiste dunque un diritto del lavoratore all’esecuzione della prestazione lavorativa dedotta in contratto. In materia di demansionamento, la modifica dell’art. 2103 cc intervenuta con il d.lgs. 81/2015 impone di valutare la legittimità della condotta datoriale sia prima, che dopo il discrimine temporale del 25 giugno 2015, data di entrata in vigore della nuova disciplina. Con riguardo alle condotte poste in essere prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 81/2015, prevale la tutela della professionalità acquisita in concreto, e dunque la salvaguardia delle competenze maturate nel tempo dal lavoratore, la lesione delle quali è oggetto del sindacato del giudice. Conformemente a questa tesi, con sentenza del 30.9.2015 il Tribunale di Roma ha qualificato la condotta demansionante come un illecito permanente, che “si attua e si rinnova ogni giorno in cui il dipendente viene mantenuto a svolgere mansioni inferiori rispetto a quelle che egli, secondo legge e contratto, avrebbe diritto

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di svolgere” conseguentemente, la valutazione della liceità o meno della condotta posta in essere dal datore di lavoro va necessariamente compiuta con riferimento alla disciplina legislativa e contrattuale vigente giorno per giorno”. Fino a giugno 2015, dunque, il lavoratore può essere legittimamente assegnato a mansioni diverse, nell’esercizio dello ius variandi datoriale, purché si tratti di mansioni equivalenti sotto il profilo oggettivo (perché riconducibili alla medesima area professionale di appartenenza) e soggettivo (in quanto coerenti con il patrimonio di conoscenze acquisite dal lavoratore). Viceversa, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 81/2015, la mobilità orizzontale è legittima nel rispetto di un criterio di equivalenza formale: è possibile, dunque, assegnare il lavoratore “a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte”, con la conseguenza che il lavoratore potrà essere assegnato a tutti i compiti ricompresi nel livello di inquadramento, per quanto espressione di una professionalità eterogenea. La nuova formulazione dell’art. 2103 c.c. comporta dunque che il giudice sia semplicemente tenuto alla sussunzione delle nuove mansioni nella declaratoria contrattuale di riferimento. La professionalità va così intesa in un’accezione dinamica, tale da includere anche la nuova capacità professionale che il lavoratore potrebbe acquisire per il tramite della formazione. Tanto premesso in via generale, con riguardo al caso di specie va ritenuto che sussista un demansionamento che risulta illegittimo sia alla luce della vecchia, che sotto la vigenza della nuova disciplina normativa. È pacifico che da maggio 2013 il ricorrente sia stato assegnato in via principale all’attività di validazione di perdite operative. Tale attività, come emerso nel corso dell’istruttoria, comporta per N.F. un impegno quotidiano estremamente limitato (pochi minuti per ciascuna pratica, a fronte di eventi rari ed attualmente pari, in media, a circa dieci pratiche al giorno, come riferito dal teste Ronchi). La validazione della perdita operativa, inoltre, si inserisce in una catena di passaggi nell’ambito della quale l’attività del ricorrente deve necessariamente essere preceduta da quella di un altro soggetto (con qualifica di impiegato), con la conseguenza che, in ipotesi di assenza dell’impiegato a ciò preposto, il ricorrente resta nell’inattività. Si aggiunga che l’attività svolta dal ricorrente non conclude il processo di valutazione della perdita operativa, ma è seguita a sua volta da un ulteriore passaggio di competenza dell’amministrazione, che si occupa di contabilizzare la pratica. Appare peraltro evidente che le mansioni richieste a N.F. siano estranee al suo bagaglio professionale: si rammenta che il ricorrente, dal 2007 all’inizio del 2013, aveva rivestito la carica di Capo Settore Sicurezza IT della Direzione Informatica. Inoltre, anche alla luce della nuova disciplina posta dall’art. 2103 cc, appare evidente che in alcun modo le mansioni attualmente richieste siano riconducibili al livello di inquadramento di Quadro QD4 CCNL Credito:

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come emerso dalle dichiarazioni testimoniali, N.F. non esercita alcun coordinamento delle risorse presenti nel settore Operational Risk, né le sue mansioni si caratterizzano per quei margini di autonomia e discrezionalità che invece connotano la figura del Quadro Direttivo (peraltro, di IV livello). La declaratoria contrattuale in discorso fa infatti riferimento a lavoratori che abbiano elevate responsabilità, nella direzione, nel coordinamento e/o controllo di altri lavoratori, “comprese le responsabilità connesse di crescita professionale e verifica dei risultati raggiunti dai predetti diretti collaboratori”, “l’effettivo esercizio di poteri negoziali nei confronti di terzi, in rappresentanza dell’impresa, da espletarsi con carattere di autonomia e discrezionalità”, e in via esemplificativa coloro che siano incaricati di svolgere attività specialistiche caratterizzate generalmente dal possesso di metodologie professionali complesse, da procedure prevalentemente non standard, con input parzialmente definiti, o responsabili della gestione di significativi segmenti o gruppi di clientela, o responsabili di linee di prodotto e/o di attività di promozione e di consulenza finanziaria con rilevante autonomia di poteri conferiti per il raggiungimento degli obiettivi aziendali. Come emerso nel corso del presente accertamento, viceversa, l’attività richiesta al ricorrente è priva di un significativo grado di autonomia, così come di un’elevata responsabilità funzionale, che pure sarebbe propria di un Quadro direttivo. Il teste – Omissis. impiegato, ha infatti riferito di essersi occupato “insieme” al ricorrente della gestione delle perdite operative; la teste – Omissis. ha confermato che l’attività principale richiesta al ricorrente è quella di convalidare pratiche di perdita operativa già verificate ed istruite dalla stessa – Omissis. o da – Omissis. quindi una mera attività operativa di pochi minuti avente natura di seconda verifica su quanto è stato già valutato in prima battuta dagli impiegati. Va ribadito che è pacifico fra le parti che l’attività legata alle perdite operative è anche l’attività principale attribuita al ricorrente: oltre a ciò, a N.F. sono state affidate in via occasionale altre attività [fra i quali RSA, individuazione di un broker assicurativo, progetti Profamily e – Omissis. di Mantova], paritariamente condivise anche con gli altri componenti dell’ufficio, senza distinzioni in termini di responsabilità, e in ogni caso per la durata di pochi mesi. La circostanza che le attività richieste al ricorrente siano state in prevalenza svolte anche dagli altri componenti del settore O. Risk, senza alcun riporto gerarchico o funzionale ma su un piano paritario, non consente di apprezzare un segno concreto della differenza di inquadramento esistente fra – Omissis. ed il ricorrente. Ne discende che deve ritenersi accertato il demansionamento di nel periodo oggetto di causa, in particolare da maggio 2013 a maggio 2016, in ragione dell’illegittimità della condotta datoriale sotto la vigenza della vecchia come della nuova disciplina di cui all’art. 2103 cc.

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Non vale a deviare tale conclusione il dato che, nel 2012, la Banca convenuta abbia effettuato una riorganizzazione sottoscrivendo un “Accordo Quadro” con le 00.SS. per regolare l’attuazione del Piano Industriale: tale accordo, all’art. 14 (“Mobilità”) prevede che “Le parti confermano l’attenzione per l’efficace utilizzo delle professionalità esistenti, con l’obiettivo di non disperdere il patrimonio professionale ed umano presente nel Gruppo. La qualificazione e la valorizzazione delle risorse umane - da ricercarsi attraverso interventi che garantiscano al personale pari opportunità di sviluppo - costituiscono elemento di rilevanza fondamentale negli indirizzi del Gruppo. La realizzazione dei processi di riorganizzazione, ristrutturazione e fusione previsti nel Piano industriale comporterà diffusi mutamenti di mansione e di ruoli organizzativi e renderà necessario il ricorso alla mobilità professionale intesa come acquisizione di diversificate esperienze lavorative, anche con l’assegnazione di mansioni diverse in deroga all’art. 2103 c.c., con il supporto delle azioni formative di cui al successivo art. 27” (doc. 2 di parte convenuta). Dal tenore letterale dell’art. 14 citato non è desumibile un accordo per l’assegnazione del personale (ed in particolare del ricorrente) a mansioni inferiori, tenuto anche conto della disciplina inderogabile posta dall’art. 2103 cc nella formulazione vigente alla data della stipulazione dell’Accordo Quadro. Accertato dunque l’inadempimento di B., si osserva tale inadempimento contrattuale genera un danno alla pro-

fessionalità, in ossequio a quanto affermato dalla Suprema Corte, secondo cui “In tema di dequalificazione professionale, il giudice del merito, con apprezzamento di fatto incensurabile in Cassazione se adeguatamente motivato, può desumere 1’esistenza del relativo danno, di natura patrimoniale e il cui onere di allegazione incombe sul lavoratore, determinandone anche l’entità in via equitativa, con processo logico – giuridico attinente alla formazione della prova, anche presuntiva, in base agli elementi di fatto relativi alla qualità e quantità della esperienza lavorativa pregressa, al tipo di professionalità colpita, alla durata del demansionamento, all’esito finale della dequalificazione e alle altre circostanze del caso concreto” (Cassazione, Sez. L, Sentenza n. 19778 del 19/09/2014) . Nel caso in esame, in ragione della durata e dell’intensità del demansionamento pare equo determinare il danno alla professionalità nel 20% della retribuzione mensile (euro 5741,29 come da buste paga, doc. 19 di parte ricorrente) da maggio 2013 a maggio 2016, per complessivi 41.337,00 euro. Quando alla domanda di risarcimento del danno esistenziale, si evidenzia che, in difetto di specifiche allegazioni e deduzioni, ogni accertamento istruttorio sul punto è risultato precluso: il ricorso va pertanto rigettato nel resto. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. – Omissis.

Demansionamenti vecchi e nuovi, tutti ricompresi nel jobs act Sommario : 1. Il caso. – 2. Le difese delle parti. – 3. Il quadro di riferimento. – 4. Contratti collettivi vecchi, ruoli nuovi. – 5. Le incerte conseguenze dell’accertato demansionamento. – 6. Osservazioni conclusive.

Sinossi. Il contributo affronta il tema della qualificazione del c.d. demansionamento (come illecito permanente, ovvero istantaneo) e le conseguenze che ne conseguono, con riferimento alla disciplina applicabile (statutaria, ovvero riformata dal d.lgs. n. 81/2015). La ricostruzione effettuata delinea un quadro caratterizzato da maggiori sicurezze relativamente all’an del demansionamento, squilibrato però a favore del datore di lavoro in virtù del mancato coordinamento tra il dettato normativo ed i contratti collettivi (vecchi e nuovi) vigenti. A tali certezza fa tuttavia eco una notevole insicurezza circa il quantum dell’eventuale risarcimento, affidato alle imprevedibili determinazioni equitative del giudice.

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1. Il caso. La decisione che si annota riguarda un tema ormai già divenuto “classico” nell’odierno dibattito sul tema del mutamento in peggio delle mansioni: si tratta, infatti, di un contestato demansionamento insorto in data precedente al 25 giugno 2015 – data in cui è entrato in vigore il nuovo testo dell’art. 2103 c.c., riformulato dall’art. 3, d. lgs. 15 giugno 2015, n. 81 – e continuato anche nel vigore della nuova disciplina. La questione vagliata attiene all’accertamento in fatto della condotta del datore di lavoro e la individuazione della disciplina applicabile nella fattispecie in esame. Ci si chiede se la nuova formulazione dell’art. 2103 c.c. sia applicabile soltanto alla modifica delle mansioni intervenuta dopo il Jobs Act, ovvero se riguardi anche le determinazioni datoriali assunte anteriormente ad esso ma ancora in essere successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina. Altresì, nella vicenda in esame ci si deve interrogare circa le conseguenze dell’eventuale accertamento del demansionamento (comportante o meno la reintegrazione nelle precedenti mansioni) nonché relativamente alle voci di danno (non patrimoniale alla professionalità e/o esistenziale) risarcibili.

2. Le difese delle parti. A sostegno delle proprie domande, il ricorrente ha esposto la ricostruzione fattuale del rapporto di lavoro intercorso, che lo vedeva sin dal febbraio 2000 inquadrato nel profilo di Quadro del CCNL del Credito e successivamente promosso funzionario – procuratore di IV livello sin al maggio 2013, allorché per effetto di una riorganizzazione aziendale era stato privato di incarichi di coordinamento, ridotto a sporadiche mansioni impiegatizie di poco impegno e poco conto, che lo rendevano di fatto inattivo per quasi tutta la giornata. A fronte di tali affermati illeciti datoriali, il ricorrente chiedeva il risarcimento del danno alla professionalità, nonché del danno esistenziale. Si costituiva in giudizio la resistente soc. coop. a r.l., chiedendo il rigetto delle domande del ricorrente ed assumendo la piena correttezza del proprio operato.

3. Il quadro di riferimento. Nell’ambito della grande trasformazione del lavoro in corso1, la novella alla disciplina delle mansioni assume un’importanza centrale nell’agevolare il cambiamento organizzati-

World Economic Forum, The future of jobs. Employment skills and work force strategy for the fourth industrial revolution, Davos, gennaio 2016. Si veda anche la ricerca di Seghezzi, Le grandi trasformazioni del lavoro, un tentativo di periodizzazione. Appunti per

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vo delle imprese, ma, al contempo, diviene lo snodo principale per la salvaguardia della dignità e della professionalità del lavoratore. Il difficile equilibrio tra l’ampiezza del potere direttivo unilaterale del datore2 e la tutela della persona che lavora trovava nell’abrogato art. 2103 c.c. il limite della necessaria equivalenza delle mansioni di destinazione rispetto a quelle di assunzione, ovvero alle ultime (legittimamente) svolte. Come noto, il precetto assicurava che «il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto […] ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione». Tale “equivalenza” era stata variamente declinata dagli interpreti, sino alla elaborazione delle nozioni di equivalenza professionale «statica» ovvero «dinamica», da verificare anche alla luce dei concetti di equivalenza sotto il profilo «oggettivo», per cui le mansioni di destinazione dovevano permanere nel medesimo livello di inquadramento o area professionale di quelle originarie, e «soggettivo», ove le nuove mansioni dovevano garantire l’utilizzo di nozioni, esperienza e perizia acquisite nella fase pregressa del rapporto3. La lettura proposta era stata, via via, fatta propria dalla giurisprudenza, che l’aveva declinato in un accertamento in concreto delle mansioni attribuite, rispetto al quadro formale4. Infine, l’ulteriore rielaborazione delle sezioni unite della Cassazione5 aveva accolto la lettura dinamica dell’equivalenza, posta a presidio della professionalità, intesa come insieme di conoscenze destinate alla crescita professionale attraverso l’adibizione a mansioni che consentissero l’utilizzo dell’intero6 bagaglio di competenze e conoscenze del lavoratore7. L’approdo giurisprudenziale si era mostrato talvolta eccezionalmente audace, giungendo all’accertamento della professionalità in concreto anche contro la mera lettera del contratto collettivo di riferimento, nei casi in cui la formulazione contrattuale non garantisse al prestatore il pieno utilizzo del proprio patrimonio professionale. Ciò era avvenuto disconoscendo la validità di previsioni collettive comportanti meccanismi di fungibilità o di rotazione o di avvicendamento8.

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una ricerca, ADAPT WP, 2015, 169; Id., Lavoro e relazioni industriali in Industry 4.0, ADAPT WP, 2016, 1. Contra, per tutti, si v. Suppiej, Il rapporto di lavoro (costituzione e svolgimento), Cedam, 1982, 308 e Grandi, La mobilità interna, in Aa.Vv., Strumenti e limiti della flessibilità, Giuffrè, 1986, 262, che hanno argomentato a favore della sola modifica consensuale delle mansioni rispetto alla formulazione dell’art. 13, l. n. 300/1970, ove per il mutamento del luogo di lavoro si rinvia ad un potere datoriale, mentre rispetto alle mansioni la formulazione esplicitava un diritto del lavoratore di «essere adibito» alle mansioni di assunzione o a compiti a quelle equivalenti. Per una completa ricostruzione delle opinioni e ripresa della tesi si v. Pisani, Mansioni e trasferimento nel lavoro privato e pubblico, Utet, 2009, 10. Brollo, La mobilità interna del lavoratore, Giuffrè, 1997, 255. Cass., sez. un., 24 aprile 1990, n. 3455, in FI 1990, I, 1493; Cass., 16 marzo 1992, n. 3213, in NGL, 1992, 493; Cass., 10 giugno 1993, n. 6464, in GC 1993, I, 2333; Cass., 1 settembre 2000, n. 11457, in DPL, 2000, 692. Cass., sez. un., 24 novembre 2006, n. 25033, in MGL, 2007, 17. Minoritaria, in favore della legittimità di un utilizzo anche solo parziale della professionalità del lavoratore: Cass., 16 giugno 2009, n. 13941, in MGL, 2014, 122. Per una completa ricognizione si rinvia a Brollo, Vendramin, Le mansioni del lavoratore: inquadramento e jus variandi. Mansioni, qualifiche, jus variandi, in Martone (a cura di), Contratto di lavoro e organizzazione. Tomo primo. Contratto e rapporto di lavoro, Cedam, 2012, 567 ss. Circa il ruolo del giudice si veda Zoli, Il controllo giudiziario e gli atti di esercizio del potere direttivo: il trasferimento del lavoratore e il mutamento di mansioni, in DRI, 2014, 3, 709; Amoroso, Art. 13. Mansioni del lavoratore, in Amoroso, Di Cerbo, Maresca (a cura di), Diritto del lavoro. Volume III. Lo Statuto dei lavoratori e la disciplina dei licenziamenti, Giuffrè, 2014, 408. Pisani, Mansioni del lavoratore, in Cagnasso e Vallebona (a cura di), Commentario del codice civile, Artt. 2099-2117, Utet, 2013, 150.

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Seguendo la tendenza inaugurata con il Collegato Lavoro 2010 e volta a comprimere l’alea derivante dall’intervento interpretativo delle magistrature, il Jobs Act si inserisce nel solco tracciato dalla giurisprudenza cennata, cercando un nuovo punto di equilibrio tra l’interesse dell’impresa e la tutela della personale del lavoratore, in grado però di comprimere, al contempo, il ruolo del giudice9. Rispetto alla formulazione statutaria, l’art. 2103 c.c. oggi vigente accentua i caratteri di eccezionalità della norma nel panorama del diritto dei contratti, ampliando il potere unilaterale del datore di lavoro di modificare l’oggetto del contratto. Le ipotesi ammesse riguardano sia le modifiche in senso verticale, cioè veri e propri demansionamenti ora consentiti dalla legge, sia quelle in senso orizzontale, con riferimento alla facoltà di indirizzare il prestatore allo svolgimento di compiti diversi da quelli dedotti in contratto. L’esito è una «evidente torsione in chiave produttivistica»10, con ampi margini di discrezionalità datoriale, divenuti il nuovo terreno per l’attività di mediazione e bilanciamento degli interessi in gioco svolti dal giudice. In tale contesto, la giurisprudenza non ha tardato a manifestare i propri orientamenti, muovendo dalla tradizionale ottica pro-labor verso nuove letture. Proprio sui limiti allo ius variandi inteso come mobilità orizzontale del lavoratore verso prestazioni diverse da quelle pattuite si concentra la sentenza che si commenta, e che si confronta con i precedenti (di merito) sin qui elaborati dalla giurisprudenza e riassumibili in due orientamenti contrapposti, riconducibile a due pronunce gemelle del 30 settembre 2015. Secondo una prima interpretazione, adottata dal Tribunale di Ravenna11, la nuova normativa ex art. 2103 c.c. non si applicherebbe ai casi in cui il demansionamento si sia prodotto nel vigore della legge precedente. Nell’equilibrio della decisione si tratta, invero di un mero obiter dictum nell’ambito di un asserito demansionamento tutto collocato nel passato, ove il giudice, nel motivare il rigetto del ricorso, ha sostenuto che la nuova normativa «non si può applicare alla fattispecie perché il fatto generatore del diritto allegato nel giudizio (il demansionamento) si è prodotto nel vigore della legge precedente. Ed il fatto che segna il discrimine tra una normativa e l’altra è proprio il prodursi del demansionamento; con la correlata tutela reintegratoria e risarcitoria. A nulla conta invece che esso continui nel vigore della legge successiva; la quale peraltro non contiene alcuna norma di natura retroattiva e nemmeno di diritto intertemporale». Secondo una diversa interpretazione, proposta dal Tribunale di Roma12, la nuova disciplina della mobilità orizzontale si applicherebbe nel caso di demansionamenti disposti prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina e perduranti oltre il 25 giugno 2015. A

Amendola, La disciplina delle mansioni nel d. lgs. n. 81 del 2015, in DLM, 2015, 491; Liso, Brevi osservazioni sulla revisione della disciplina delle mansioni contenuta nel decreto legislativo n. 81/2015 e su alcune recenti tendenze di politica legislativa in materia di rapporto di lavoro, in WP D’Antona, It, n. 257/2015, 4. 10 Garilli, La nuova disciplina delle mansioni tra flessibilità organizzativa e tutela del prestatore di lavoro, in DLRI, 2016, 129. 11 Trib. Ravenna, 30 settembre 2015, in LG, 2016, 2, 183, con nota di Aiello, Il nuovo art. 2103 c.c. si applica agli illeciti antecedenti alla novella del 2015; in ADL, 2016, 1/2, 115 con nota di Gramano, Sull’applicabilità temporale del nuovo art. 2103 cod. civ., ed anche in Ilgiuslavorista.it, 5 gennaio 2016, con nota di Sartori, Il nuovo art. 2103 c.c. al vaglio della giurisprudenza di merito. 12 Trib. Roma, 30 settembre 2015, in LG, 2015, 11, 1031, con commento di Aiello, Il nuovo art. 2103 c.c.: equivalenza senza professionalità pregressa?

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tali conseguenze si perverrebbe in omaggio al principio secondo cui tempus regit actum ove «il demansionamento del lavoratore costituisce una sorta di illecito permanente, nel senso che esso si attua e si rinnova ogni giorno». Di tal guisa, il giudice dovrà giudicare ogni periodo secondo le regole vigenti “giorno per giorno” dell’illegittima adibizione a mansioni inferiori e limitare, pertanto, l’applicazione della disciplina previgente al «passato», anteriore al dì fatale del 25 giugno 2015. Questa seconda lettura è fatta propria dalla sentenza in commento, che individua l’uso legittimo dello ius variandi datoriale ante Jobs Act compresso sotto il profilo dell’equivalenza sostanziale delle mansioni da un punto di vista «oggettivo (perché riconducibili alla medesima area professionale di appartenenza) e soggettivo (in quanto coerenti con il patrimonio di conoscenze acquisite dal lavoratore)», per giungere dopo la novella di legge al mero rispetto della regola di «equivalenza formale», con l’assegnazione del lavoratore alle «mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte». Il giudice, pertanto, ai fini del giudizio circa la (il)legittimità dello jus variandi orizzontale dovrà (e potrà) concentrarsi unicamente sulla verifica della collocazione dei nuovi incarichi attribuiti al lavoratore, nell’alveo della declaratoria del contratto collettivo di riferimento.

4. Contratti collettivi vecchi, ruoli nuovi. La sentenza che si annota dà per acquisite bontà e validità della declaratoria contrattuale di riferimento. E cioè, in altri termini, si rimette alle valutazioni operate dalle parti sociali, nel complessivo equilibrio del contratto collettivo, rispetto alla struttura dell’inquadramento dei lavoratori in categorie, aree e livelli. Val la pena di osservare, però, che si tratta di una diga di tipo formale e astratto, costituita ad oggi, ancora ampiamente, da contratti collettivi “vecchi”, pensati e stipulati nell’ambito dell’art. 2103 c.c. “statutario” e, solo in minor parte, da CCNL stipulati dopo la novella legislativa e che di essa abbiano tenuto conto. Addirittura, come nel caso che ci occupa, lo stesso contratto collettivo viene preso a riferimento ante e post Jobs Act, nonostante sia del tutto evidente che lo scopo e la tecnica di classificazione del personale precedente al 2015 aveva fini per lo più retributivi e di gerarchia interna, utilizzabili più in favore del lavoratore che non, mentre il nuovo rimando alla autonomia collettiva ha il significato, del tutto diverso, di stabilire l’ampiezza del potere direttivo del datore. Come ben argomentato dal Tribunale di Ravenna del 30 settembre 2015 sopra citato «le classificazioni del personale integrano sistemi complessi perché rappresentano il risultato di valutazioni articolate e sono rivolte al perseguimento di plurimi interessi che hanno riguardo ad una varietà di questioni: dalla distribuzione del reddito, al mantenimento dei livelli occupazionali; dallo sviluppo della produttività alle progressioni professionali; a finalità sociali ed al costo del contratto. Pertanto, se è vero che l’art. 2103 c.c. è norma di garanzia individuale, a tutela della professionalità di ogni singolo lavoratore, anche rispetto alla classificazione collettiva, secondo il meccanismo dell’inderogabilità in peius, è anche vero che le regole sull’inquadramento professionale sono scritte dalle parti collettive;

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sono loro che sanno cosa hanno voluto dire quanto hanno inserito una figura in un livello o in altro. Il primo passo obbligato nella soluzione di queste vicende è l’analisi ragionata, sistematica e rispettosa del contratto collettivo». In tale contesto, trattandosi di contratti che si collocano a fianco e nel vigore del vecchio art. 2103 c.c., riferiti ad un fatto storico (l’asserito demansionamento) allora formatosi, il giudice ravennate opta per un’interpretazione massimamente garantista per il lavoratore, ritenendo che la nuova normativa non si possa applicare alle ipotesi di lesione dei diritti del lavoratore iniziate prima del 25 giugno 2015, a prescindere dalla loro continuazione oltre tale data. All’opposto, già il giudice di Roma cit., cui si affianca oggi anche il Tribunale di Milano, optano per una opposta lettura, considerando il “vecchio” art. 2103 c.c. quale cornice per le condotte datoriali poste in essere sino al sino al 25 giugno 2015, ed il “nuovo” art. 2103 c.c. per l’epoca successiva: in questo caso, a prescindere dall’adattamento dei contratti collettivi al nuovo contesto normativo. A ben guardare, pare che né l’una, né l’altra lettura ritengano necessaria e/o determinante ai fini del decidere la circostanza che i contratti collettivi di riferimento siano per lo più inadeguati a risolvere la questione dell’equivalenza formale delle mansioni post Jobs Act. Ad essere cambiata è, però, la funzione stessa dei sistemi di classificazione del personale, passati dall’essere strumento di indicazione della retribuzione, dovuta dal datore, a rappresentare il grimaldello per individuare l’ampiezza dei doveri del prestatore13. Compiere quest’operazione utilizzando i vecchi contratti non pare soltanto disagevole, in virtù delle carenze che essi mostrano sul punto, quanto fonte di squilibri pro datore (che si sperano soltanto accaduti benché non previsti in sede di riformulazione del precetto legale). D’altro lato, un rinvio sine die ad ipotetici, futuri contratti collettivi, adeguati e consapevoli rispetto al passaggio epocale in tema di mobilità orizzontale, mal si addice allo spirito “Sturm und Drang” del Jobs Act. Nella cosciente insoddisfazione della soluzione prospettata, il rimando deve dunque operare con riferimento ai contratti collettivi esistenti (peraltro, di qualsiasi livello e senza selezione della rappresentatività degli attori coinvolti).

5. Le incerte conseguenze dell’accertato

demansionamento.

Alle questioni sin qui poste va accompagnata la perdurante incertezza relativa alle conseguenze (reintegratorie e/o risarcitorie) del demansionamento, una volta che questo sia stato accertato. Secondo autorevole dottrina, l’abuso dello ius variandi «comporta l’inidoneità dell’atto a produrre l’effetto a cui tende»14, esulando dai poteri riconosciuti dall’ordinamento al datore.

Gragnoli, L’oggetto del contratto di lavoro privato e l’equivalenza delle mansioni, in VTDL, 2016, 1, 13; Corti, Jus variandi e tutela della professionalità dopo il “Jobs Act”, ivi, 1, 58. 14 Giugni, Mansioni e qualifica nel rapporto di lavoro, Jovene, 1963, 368.

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Pertanto, nulla vieta che il lavoratore chieda la condanna del datore all’adempimento in forma specifica, preferita dall’ordinamento che «privilegia la tutela satisfattoria dell’interesse leso, fino a quando questa sia ottenibile»15. La reintegrazione (c.d. di diritto comune)16 conosce però pur sempre l’ostacolo dalla natura infungibile ed incoercibile della condanna ad un facere, che la rende di fatto inadatta a soddisfare l’interesse leso17 e che fa per lo più propendere (al di fuori del pubblico impiego, per ovvie ragioni) per la tutela risarcitoria. Di norma, infatti, il lavoratore chiederà che sia accertata l’illegittimità della condotta padronale, con declaratoria di nullità del demansionamento ed il conseguente risarcimento del danno, variamente declinato come perdita di retribuzione o di chance di carriera, diminuzione o privazione della dignità sociale, lesione della professionalità del lavoratore… con il conseguente diritto al risarcimento del danno, sia patrimoniale sia non patrimoniale, derivante dalla lesione dei beni della vita del prestatore (integrità psico-fisica, dignità, salute, professionalità …)18. Accantonate le questioni in ordine alla prova, estranee alle criticità della sentenza in commento, pare invece interessante approfondire il tema della quantificazione del danno da demansionamento. Nella sentenza che si annota, il parametro di riferimento è stato identificato dal giudice nel «20% della retribuzione mensile» percepita dal lavoratore nel periodo dell’illegittima adibizione a mansioni inferiori. Se, in termini generali, il riferimento alla “retribuzione” è assai utilizzato dalla giurisprudenza, è invece del tutto imprevedibile la misura del risarcimento, che può variare da una “parte” al “tutto” del salario. In tale frangente, il giudice si riappropria della discrezionalità in tema di demansionamento: sino a ieri l’alea gravava sulla qualificazione della condotta datoriale, oggi, invece, si concentra sulla questione, certamente assai sgradita ai datori di lavoro, della quantificazione delle conseguenze del demansionamento. Come autorevolmente osservato, si riducono le ipotesi di illegittimo mutamento di mansioni, con un conseguente ridimensionamento della casistica del risarcimento dei danni 19, ma la nostalgia20 del giudice per il ruolo perduto potrebbe portare ad un ruolo creativo in sede di determinazione del risarcimento del danno.

Brollo, La mobilità interna del lavoratore, cit., 250. Gragnoli, Considerazioni sul “diritto alla qualifica”, in RIDL, 1991, I, 220. 17 Anche alla luce dell’espressa esclusione, per tutte le controversie di lavoro, dell’applicazione delle misure di coercizione indiretta ex art. 614 bis c.p.c. 18 Sul danno da demansionamento si v. Brollo, Il danno alla professionalità del lavoratore, in Aa. Vv., Scritti in memoria di Massimo D’Antona, Giuffrè, 2004, 380; per le diverse voci di danno si rinvia Pedrazzoli (a cura di), I danni alla persona del lavoratore nella giurisprudenza, Cedam, 2004 e, in corso di stampa, Zoli, Bolego, Le mansioni del lavoratore, in Curzio, Di Paola, Romei (a cura di), Pratica professionale – Lavoro. Vol. II, Giuffrè, 2018, § 11.1. 19 Brollo, Lo jus variandi, in F. Carinci (a cura di), Jobs Act: un primo bilancio. Atti del XI. Seminario di Bertinoro-Bologna del 22-23 ottobre 2015, ADAPT University Press, 2015, 227. 20 Ancora Brollo, Le mansioni: la rivoluzione promessa nel “Jobs Act”, Labor, 2017, 6, 630. 16

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6. Osservazioni conclusive. La sentenza in commento affronta plurimi temi e problemi sollevati dalla novella dell’art. 2103 c.c. per mano del Jobs Act. La soluzione prospettata dal Tribunale di Milano, con cui ci si è confrontati, in tema di efficacia temporale delle nuove norme in tema di ius variandi, che viene estesa ai casi di demansionamento iniziato in data anteriore al 25 giugno 2015 e continuato dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 81, appare convincente. La corretta qualificazione del demansionamento come illecito continuato, ove “giorno per giorno” il datore di lavoro sceglie ed esercita il proprio potere direttivo in spregio alla dignità ed alla professionalità del lavoratore, considera anche la possibilità che il comportamento cessi, ovvero che cambino le condizioni (del contratto collettivo) che hanno connotato come legittimo, o illegittimo, un comportamento datoriale. In questa prospettiva, è certamente possibile che condotte datoriali oggi punibili non lo siano più in futuro, in conseguenza di un ampliamento della declaratoria contrattuale, ovvero che una riclassificazione del personale abbia l’effetto di limitare in modo più puntuale e stringente i poteri datoriali. Privilegiare una soluzione in cui “il tempo regge l’atto” consente anche di superare l’obiezione del Tribunale di Ravenna, per cui la mancanza di una disciplina transitoria per le ipotesi di demansionamento collocate “a cavallo” del 25 giugno 2015 dovrebbe impedire al giudicante di risolvere vicende insorte anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 81/2015 utilizzando la nuova disciplina. Di tal ché, qualificando la condotta come illecito continuato, non vi è una condotta iniziata “prima” e continuata “dopo” il 25 giugno 2015, ma una serie di comportamenti quotidianamente adottati dal datore di lavoro, giudicati in base alla regola (legale e contrattuale) vigente all’epoca del fatto. Assai più problematico appare il confronto con i contratti collettivi, molti ancora datati ante Jobs Act, ovvero recenti ma non aggiornati nei contenuti: ma ad essi il giudice si riporta, come – bon gré, mal gré – prevede la lettera della norma. Alla ragionevole certezza in capo al datore, relativamente all’an del demansionamento, fa eco però una notevole insicurezza circa il quantum dell’eventuale risarcimento, affidato alle determinazioni equitative del giudice. La novella legislativa porta dunque ad un nuovo bilanciamento tra le parti, ben espresso dalla sentenza che si annota: ad un comportamento rispettoso del dettato contrattualcollettivo consegue una ragionevole certezza di aver ben adempiuto; invece, un contegno che esuli dalle previsioni negoziali comporta una sorte non predeterminabile a monte, posta – di nuovo – nelle mani della magistratura del lavoro. Anna Zilli

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