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ISSN 2532-3083

Judicium n. 1/2018

il processo civile in Italia e in Europa

Rivista trimestrale

marzo 2018

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Diretta da: B. Sassani • F. Auletta • A. Panzarola • S. Barona Vilar • P. Biavati • A. Cabral • G. Califano D. Dalfino • M. De Cristofaro • G. Della Pietra • F. Ghirga • A. Gidi • M. Giorgetti • A. Giussani G. Impagnatiello • G. Miccolis • M. Ortells Ramos • F. Santangeli • R. Tiscini

In evidenza: Giurisdizione e competenza nelle bozze di schemi di decreti delegati di attuazione della legge delega 155/2017 per la riforma organica della legge fallimentare Massimo Fabiani

Obiettivi legislativi e tecniche processualcivilistiche nella nuova disciplina della responsabilità per medical malpractice Marco De Cristofaro

Les pouvoirs d’office de la Cour de Cassation dans le système italien Francesca Locatelli - Achille Saletti

Perplessità ontologiche e sistematiche in ordine alla qualificazione del fatto impeditivo nel riparto dell’onere probatorio Alessia D’Addazio

Cessione condizionata di quota di singoli beni ereditari tra coeredi, divisione dell’eredità e sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. Dorotea Girardi

Alle Sez.Un. il termine per una tempestiva riproposizione ex art. 346 c.p.c. Alessandro Aniello


Indice

Saggi Massimo Fabiani, Giurisdizione e competenza nelle bozze di schemi di decreti delegati di attuazione della legge delega 155/2017 per la riforma organica della legge fallimentare................. p. 5 Marco De Cristofaro, Obiettivi legislativi e tecniche processualcivilistiche nella nuova disciplina della responsabilità per medical malpractice..........................................................................................» 35 Francesca Locatelli, Achille Saletti, Les pouvoirs d’of ce de la Cour de Cassation dans le système italien.........................................................................................................................................................» 49

Giurisprudenza commentata Corte di Cassazione, Sez. III civ., 13 febbraio 2018, n. 3403, con nota di Alessia D’Addazio, Perplessità ontologiche e sistematiche in ordine alla quali cazione del fatto impeditivo nel riparto dell’onere probatorio*.......................................................................................................................................... » 63 Corte di Cassazione, Sez. VI civ., 10 luglio 2017, n. 17021, con nota di Dorotea Girardi, Cessione condizionata di quota di singoli beni ereditari tra coeredi, divisione dell’eredità e sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. ............................................................................................................................. » 79 Corte di Cassazione, Sez. III, 7 dicembre 2017, n. 29499, con nota di Alessandro Aniello, Alle Sez. Un. il termine per una tempestiva riproposizione ex art. 346 c.p.c.*......................................................... » 95

* Lavori sottoposti a revisione esterna.


Saggi

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Massimo Fabiani

Giurisdizione e competenza nella riforma organica della legge fallimentare Sommario : 1. I principi della legge delega in materia di giurisdizione e competenza. – 2. Sulla giurisdizione. – 3. Il centro degli interessi principali. – 4. La competenza per materia e inderogabilità della competenza. – 5. La tripartizione della competenza per territorio. – 6. I trasferimenti di sede. – 7. L’eccezione di incompetenza e la decisione. – 8. I conflitti di competenza. – 8.1. Il conflitto negativo di competenza nella l. fall. – 8.2. Il conflitto positivo di competenza nella l. fall. – 8.3. La soluzione dei conflitti nella nuova impostazione. – 9. La stabilità degli effetti. – 10. Le azioni derivate. – 11. Competenza e gruppo di imprese. – 12. Conclusioni.

Il presente contributo partendo dall’esame del diritto vigente, offre una prima lettura delle modifiche che la legge delega e gli schemi di decreti delegati apportano alle regole in tema di giurisdizione e competenza nella legge fallimentare The present contribution, starting from the examination of the law in force, offers a first reading of the changes that the delegated law and the decrees of the delegated decrees make to the rules on jurisdiction and jurisdiction in the bankruptcy law

1. I principi della legge delega in materia di giurisdizione e competenza.

Il Parlamento nell’ottobre del 2017 ha licenziato la legge delega (l. 155/2017) con la quale ha inteso dettare i principi e criteri direttivi per una riforma organica della legge fallimentare. Questa precisazione, rispetto a quella testuale della legge – “Riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” – è più consona ai contenuti effettivi della normativa in quanto proprio il Parlamento, in occasione della prima discussione sul progetto, aveva espunto dal testo presentato dal Governo la porzione della riforma relativa all’amministrazione straordinaria. Di amministrazione straordina-

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Giurisdizione e competenza nella riforma organica della legge fallimentare

Nella lett. (f) si stabilisce: “recepire, ai fini della disciplina della competenza territoriale, la nozione di «centro degli interessi principali del debitore» definita dall’ordinamento dell’Unione europea”. Nella lett. (m): “riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi, al fine di favorirne il superamento, in coerenza con i princìpi stabiliti dalla presente legge”. Nella bozza di schemi dei decreti delegati si rinvengono gli artt. 14, 14-bis e 14-ter appostati in una “Sezione IV Giurisdizione internazionale”; l’art. 29 nel Titolo IV (“Giurisdizione italiana”); l’art. 30 (“Centro degli interessi principali”); gli artt. 31-36 nel Capo II (“Competenza”). Già da questo elenco si avverte una giustapposizione un poco stravagante: l’art. 29 riguarda la giurisdizione italiana, mentre gli artt. 14, 14-bis e 14-ter si riferiscono alla giurisdizione internazionale (l’art. 14-quater si occupa di cooperazione operativa). In verità, il concetto di giurisdizione è classicamente riferito sia ai limiti che il giudice ordinario incontra rispetto ad altri giudici statuali, sia ai limiti che il giudice italiano incontra rispetto a giudici di ordinamenti stranieri2. La giurisdizione italiana è, quindi, concorrente con quella che appartiene a giudici di altri Stati e perciò la previsione della giurisdizione di cui all’art. 293 parrebbe sufficiente al fine di tracciare il solco tra il tribunale italiano che deve occuparsi di crisi e insolvenza e i giudici stranieri. Ciò posto in chiave di innovazione nella tradizione, il vero profilo di novità sta nella diversa previsione, a carattere se si vuole più marcatamente organizzativo e di apparato giudiziario, che vuole accentrare la competenza per territorio presso alcuni soltanto degli attuali tribunali. Secondo l’art. 2 lett. (n) i decreti delegati dovranno “assicurare la specializzazione dei giudici addetti alla materia concorsuale, con adeguamento degli organici degli uffici giudiziari la cui competenza risulti ampliata”. La previsione della specializzazione dei giudici concorsuali viene, infatti, declinata non solo o non tanto dal punto di vista soggettivo, ma soprattutto da quello oggettivo mediante l’istituzione di tribunali più specializzati, nonché mediante criteri consimili nelle corti di appello e presso la corte di cassazione4. L’istituzione di tribunali specializzati, infradistrettuali, comporterà la soppressione degli uffici fallimentari presso svariati tribunali e questa soluzione ha già manifestato un elevato

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In letteratura, in luogo di molti, v. Monteleone, Manuale di diritto processuale civile, Milanofiori-Assago, 2015, 40; Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Torino, 2015, 415; Mandrioli - Carratta, Diritto processuale civile, I, Torino, 2014, 201; Comoglio, sub art. 4, in Commentario del codice di procedura civile, dirett. Comoglio - Consolo - Sassani - Vaccarella, Milanofiori-Assago, 2012, 123 ss.; Attardi, sub art. 4, in Commentario del codice di procedura civile, diretto da Allorio, Torino, 1973, 36. 3 “1. La giurisdizione italiana sussiste quando il debitore, in stato di crisi o di insolvenza, ha il centro degli interessi principali nello Stato. 2. Sono fatte salve le norme dell’Unione europea e le convenzioni internazionali. 3. La giurisdizione italiana sussiste altresì quando in Italia si trovano beni che appartengono a imprenditori che hanno il centro degli interessi principali all’estero e non è possibile aprire le procedure di cui al Capo III del regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2015. In tal caso la competenza spetta al Tribunale di Roma.” 4 De Santis, Giurisdizione e competenza, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, diretto da Cagnasso - Panzani - MilanofioriAssago, 2016, 522.

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Massimo Fabiani

grado di ostilità fra i professionisti, tanto da apparire secondo taluno il connotato qualificante della riforma e al contempo l’anello debole; il primo vagone destinato ad essere sganciato se si vuole che i decreti delegati vengano varati. In verità, la criticità non è, certo, figlia delle bozze dei decreti delegati ma è il portato di una precisa scelta fatta dal Parlamento con l’approvazione della legge delega che, sul punto, contiene una finanche eccessiva disciplina di dettaglio. Il principio espresso nella legge delega e, di poi, la sua attuazione delegata sono una chiara manifestazione di una preferenza del legislatore per il modello del giudice specializzato5; un modello già attuato per le controversie d’impresa, per le liti sui rapporti di lavoro, per le questioni sui minori. Tuttavia, è ben noto che, anche nell’ambito della magistratura le pulsioni verso la specializzazione non sono sempre condivise6 e, in ogni caso, le pressioni localistiche a favore dell’opposto valore del ‘giudice di prossimità’ sono assai consistenti.

2. Sulla giurisdizione. Le norme su giurisdizione e competenza sono allocate negli artt. 29 ss. 7. Sennonché, le questioni di giurisdizione sono, in un certo qual senso, anticipate negli articoli 14, 14-bis, 14-ter (aventi ad oggetto la ‘giurisdizione internazionale’) e nell’art. 2, 1° comma, n. 11 (avente ad oggetto il centro degli interessi principali o altrimenti detto ‘COMI’). La giustapposizione di queste regole deriva dal fatto che vi è una disciplina della giurisdizione italiana che è condizionata dalla normativa di cui al Reg. UE 848/20158; una normativa che, tuttavia, non è sempre applicabile in quanto è necessario stabilire una regola generale valida anche in territorio extra UE. In tale contesto, considerate le regole del diritto internazionale, privato e processuale, la giurisdizione italiana, al ‘netto’ del predetto Regolamento, spetta ogni volta che vi sia un soggetto, il debitore, che abbia il centro degli interessi principali nello spazio della repubblica italiana (art. 29). Ad ampliare tale perimetro è destinata la previsione secondo la

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Carpi, La specializzazione del giudice come fattore di efficienza della giustizia civile, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2013, 1009; Verde, Il giudice fra specializzazione e «diritto tabellare», in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2013, 133. 6 Per un dibattito fra magistrati, v., De Renzis, Il tribunale per l’impresa: le ragioni della scelta politica e la riflessione sull’adeguatezza di un sistema specializzato per il rilancio della competitività nel moderno diritto d’impresa, in Magistratura, 2014, fasc. 1, 102; Civinini, La specializzazione del giudice, in Questione giustizia, 2000, 605; Rordorf, La professionalità dei magistrati: specializzazione ed avvicendamento, in Foro it., 2000, V, 269 7 D’ora in avanti la citazione del numero dell’articolo senza altra specificazione corrisponde agli articoli del codice della crisi e dell’insolvenza predisposto dalla Commissione Rordorf e poi rielaborato dal Ministero della Giustizia. 8 Boggio, Comi, dipendenza e procedure secondarie a carico di società controllate nel reg. Ce n. 1346/2000 (e del reg. Ue n. 848/2015), in Giur. it., 2016, 1932; De Cesari, Il regolamento 2015/848 e il nuovo approccio europeo alla crisi dell’impresa, in Fallimento, 2015, 1026; Scollo, Promulgato il nuovo regolamento (Ue) n. 2015/848 sulle procedure di insolvenza transfrontaliere: principali profili di riforma, in Dir. comm. internaz., 2015, 907.

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Giurisdizione e competenza nella riforma organica della legge fallimentare

quale quando il debitore è un imprenditore commerciale la giurisdizione italiana si applica anche se in Italia si trovano beni e non è possibile aprire una procedura di cui al Reg. UE 848/2015. In questo caso l’art. 29 contiene anche una disposizione in tema di competenza interna, là dove stabilisce che la procedura spetta al Tribunale di Roma. Questa scelta muove dal fatto che un altro criterio di collegamento sarebbe apparso più fragile e più esposto al rischio di conflitti. Pertanto, il giudice italiano potrà aprire una procedura di crisi o di insolvenza ogni volta che il debitore abbia in Italia il centro degli interessi principali (v., infra Par. 3). La giurisdizione italiana, però, ricorre anche quando il debitore è un imprenditore e in Italia si trovano dei beni; in tale contesto, l’apertura della procedura potrà essere disposta quando ci si situi all’esterno dei confini dell’Unione Europea e non sia, pertanto, possibile far luogo alla c.d. procedura secondaria (artt. 3 e 34 Reg. U.E.)9 o alla procedura territoriale (art. 3 Reg. U.E.)10. Una procedura secondaria vista con sfavore, tanto è vero che proprio l’art. 14-bis contiene talune previsioni volte ad evitarne l’apertura. Nell’art. 14 (e non nell’art. 9) si prevede l’impugnabilità del provvedimento di apertura del procedimento di accertamento di crisi o insolvenza con il mezzo del reclamo (l’attuale art. 18 l.fall.). Si tratta di una precisazione che, peraltro, nessuno aveva mai contestato, risultando pacifica la lettura secondo la quale il difetto di giurisdizione, anche nel fallimento, andava contrastato con gli ordinari strumenti impugnatori11. La disposizione muove, verosimilmente dalla volontà di recepire l’identica previsione contenuta nell’art. 5 Reg. 848/2015. L’addizione inserita nell’art. 14 non pare poter smentire quella lettura, come se il reclamo assorbisse anche il regolamento preventivo. Non vi è alcuna previsione, invece, in ordine alla rilevabilità del difetto di giurisdizione, sì che deve reputarsi che valgano ancora i principi generali. Quando si avvia un procedimento per la dichiarazione di fallimento di una impresa davanti ad un giudice italiano, laddove il debitore contesti la potestà giurisdizionale dello Stato italiano può formulare l’eccezione di difetto di giurisdizione, senza essere condizionato dal fatto di avere accettato la giurisdizione italiana in occasione di un precedente giudizio per l’accertamento del credito12. Si è detto “può” formulare l’eccezione di giurisdizione in quanto l’eccezione di giurisdizione è pacificamente conosciuta come eccezione in senso lato il cui rilievo è attribuito in via officiosa anche al giudice13.

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Frascaroli Santi, Note a margine di una pronuncia innovativa sulla problematica ripartizione della competenza tra giudici della procedura principale e i giudici della procedura secondaria, riguardo alle azioni connesse - Limiti applicativi del regolamento n. 44/2001, in Dir. fall., 2015, II, 603; Montella, Procedura principale conservativa versus procedura secondaria liquidatoria nel regolamento (Ce) n. 1346/2000, in Fallimento, 2013, 541. 10 Montella, Procedura principale universale e procedure secondarie territoriali nel regolamento Ce n. 1346/2000, in Fallimento, 2011, 1386. 11 Fra le molte, v., Cass., 23 marzo 2017, n. 7470, in Foro it. Rep. 2017, voce Giurisdizione civile, n. 23; Cass., un., 20 marzo 2015, n. 5688, in Giur. it., 2015, 2114; Cass., un., 23 settembre 2014, n. 19978, in Giur. it., 2015, 114. 12 Cass., sez. un., 23 gennaio 2004, n. 1244, in Giur. it., 2004, 2103; Pajardi - Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, 136. 13 Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, in Foro it., 2009, I, 806.

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INDICARE TESTATINA

quale quando il debitore è un imprenditore commerciale la giurisdizione italiana si applica anche se in Italia si trovano beni e non è possibile aprire una procedura di cui al Reg. UE 848/2015. In questo caso l’art. 29 contiene anche una disposizione in tema di competenza interna, là dove stabilisce che la procedura spetta al Tribunale di Roma. Questa scelta muove dal fatto che un altro criterio di collegamento sarebbe apparso più fragile e più esposto al rischio di conflitti. Pertanto, il giudice italiano potrà aprire una procedura di crisi o di insolvenza ogni volta che il debitore abbia in Italia il centro degli interessi principali (v., infra Par. 3). La giurisdizione italiana, però, ricorre anche quando il debitore è un imprenditore e in Italia si trovano dei beni; in tale contesto, l’apertura della procedura potrà essere disposta quando ci si situi all’esterno dei confini dell’Unione Europea e non sia, pertanto, possibile far luogo alla c.d. procedura secondaria (artt. 3 e 34 Reg. U.E.)9 o alla procedura territoriale (art. 3 Reg. U.E.)10. Una procedura secondaria vista con sfavore, tanto è vero che proprio l’art. 14-bis contiene talune previsioni volte ad evitarne l’apertura. Nell’art. 14 (e non nell’art. 9) si prevede l’impugnabilità del provvedimento di apertura del procedimento di accertamento di crisi o insolvenza con il mezzo del reclamo (l’attuale art. 18 l.fall.). Si tratta di una precisazione che, peraltro, nessuno aveva mai contestato, risultando pacifica la lettura secondo la quale il difetto di giurisdizione, anche nel fallimento, andava contrastato con gli ordinari strumenti impugnatori11. La disposizione muove, verosimilmente dalla volontà di recepire l’identica previsione contenuta nell’art. 5 Reg. 848/2015. L’addizione inserita nell’art. 14 non pare poter smentire quella lettura, come se il reclamo assorbisse anche il regolamento preventivo. Non vi è alcuna previsione, invece, in ordine alla rilevabilità del difetto di giurisdizione, sì che deve reputarsi che valgano ancora i principi generali. Quando si avvia un procedimento per la dichiarazione di fallimento di una impresa davanti ad un giudice italiano, laddove il debitore contesti la potestà giurisdizionale dello Stato italiano può formulare l’eccezione di difetto di giurisdizione, senza essere condizionato dal fatto di avere accettato la giurisdizione italiana in occasione di un precedente giudizio per l’accertamento del credito12. Si è detto “può” formulare l’eccezione di giurisdizione in quanto l’eccezione di giurisdizione è pacificamente conosciuta come eccezione in senso lato il cui rilievo è attribuito in via officiosa anche al giudice13.

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Frascaroli Santi, Note a margine di una pronuncia innovativa sulla problematica ripartizione della competenza tra giudici della procedura principale e i giudici della procedura secondaria, riguardo alle azioni connesse - Limiti applicativi del regolamento n. 44/2001, in Dir. fall., 2015, II, 603; Montella, Procedura principale conservativa versus procedura secondaria liquidatoria nel regolamento (Ce) n. 1346/2000, in Fallimento, 2013, 541. 10 Montella, Procedura principale universale e procedure secondarie territoriali nel regolamento Ce n. 1346/2000, in Fallimento, 2011, 1386. 11 Fra le molte, v., Cass., 23 marzo 2017, n. 7470, in Foro it. Rep. 2017, voce Giurisdizione civile, n. 23; Cass., un., 20 marzo 2015, n. 5688, in Giur. it., 2015, 2114; Cass., un., 23 settembre 2014, n. 19978, in Giur. it., 2015, 114. 12 Cass., sez. un., 23 gennaio 2004, n. 1244, in Giur. it., 2004, 2103; Pajardi - Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, 136. 13 Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, in Foro it., 2009, I, 806.

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Così, qualora il giudice italiano adito dubiti della propria competenza giurisdizionale ritenendo che i profili di extraterritorialità emergenti dall’istruttoria giustifichino un provvedimento declinatorio della giurisdizione, è tenuto, in virtù del principio di cui all’art. 101 c.p.c., a sottoporre al contraddittorio delle parti la questione di giurisdizione per poi provvedere con sentenza se ritiene che la giurisdizione sussista e con decreto se, invece, ritiene che prevalgano i profili di extraterritorialità. La pronuncia di una decisione di merito sulla domanda di fallimento in virtù di quanto previsto nell’art. 37 c.p.c. non dovrebbe precludere un possibile rilievo officioso anche nella fase del reclamo ex art. 55 (già art. 18 l.fall.), ma è noto che la giurisprudenza degli ultimi anni ha divelto l’interpretazione dell’art. 37 c.p.c., postulando che il rilievo officioso non è più ammesso nei gradi successivi quando sia passata in giudicato, anche implicitamente, la questione di giurisdizione14; il rilievo officioso non dovrebbe essere impedito, in questa materia, dall’eventuale accettazione della giurisdizione da parte dell’impresa straniera15. Parimenti, può essere sollevata d’ufficio dal giudice la questione della litispendenza internazionale perché anch’essa incide sulla giurisdizione16. Infine, nulla dovrebbe mutare rispetto all’assetto attuale per quanto pertiene al regolamento di giurisdizione. Così, quando, nel corso del procedimento per dichiarazione di fallimento viene prospettata una questione di giurisdizione, alle parti è consentito proporre il regolamento preventivo di giurisdizione, possibile sino a quando non intervenga una statuizione sul merito della domanda di fallimento17.

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L’interpretazione dell’art. 37 c.p.c., secondo cui il difetto di giurisdizione «è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo», deve tenere conto dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo («asse portante della nuova lettura della norma»), della progressiva forte assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza e dell’affievolirsi dell’idea di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, essendo essa un servizio reso alla collettività con effettività e tempestività, per la realizzazione del diritto della parte ad avere una valida decisione nel merito in tempi ragionevoli; all’esito della nuova interpretazione della predetta disposizione, volta a delinearne l’ambito applicativo in senso restrittivo e residuale, ne consegue che: 1) il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 37 c.p.c. (non oltre la prima udienza di trattazione), fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado; 2) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; 3) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; 4) il giudice può rilevare anche d’ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito; in particolare, il giudicato implicito sulla giurisdizione può formarsi tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito, con esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l’affermazione della giurisdizione, come nel caso in cui l’unico tema dibattuto sia stato quello relativo all’ammissibilità della domanda o quando dalla motivazione della sentenza risulti che l’evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione (ad es., per manifesta infondatezza della pretesa) ed abbia indotto il giudice a decidere il merito per saltum, non rispettando la progressione logica stabilita dal legislatore per la trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito, v. Cass., sez.un., 9 ottobre 2008, n. 24883, in Giur. it., 2009, 406. 15 De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit., 86. 16 Cass., sez. un., 28 novembre 2012, n. 21108, in Foro it., Rep. 2012, voce Giurisdizione civile, n. 106. 17 Sulla ammissibilità del regolamento nel procedimento prefallimentare v., Cass., un., 16 maggio 2014, n. 10823, in Foro it. Rep. 2014, voce Giurisdizione civile, n. 114; Cass., sez. un., 20 ottobre 2010, n. 21497, in Foro it., Rep. 2010, voce Giurisdizione civile, n. 178; Cass. sez. un., 16 febbraio 2006, in Dir.fall., 2007, II, 18; Cass., sez. un., 6 luglio 2005, n. 14196, in Foro it., Rep. 2005, voce Giurisdizione civile, n. 268; Cass., sez. un., 8 luglio 2003, n. 10736, in Foro it., Rep. 2003, voce Giurisdizione civile, n. 212; De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio - Fabiani, Bologna, 2010, 111; Id., Giurisdizione e competenza, cit., 504; Pajardi - Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, cit., 135. In senso opposto, però, Ricci, Lezioni sul fallimento, I, Milano,

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In tale contesto deve escludersi l’ammissibilità del regolamento quando il tribunale si sia già pronunciato con un decreto di rigetto ai sensi dell’art. 22 l.fall.18 La proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione comporta, poi, che si debba valutare se il giudice del merito possa non sospendere il procedimento in attesa della decisione della corte regolatrice19.

3. Il centro degli interessi principali. Al fine di regolare la giurisdizione e la competenza, nell’articolo 30 – norma ponte fra la giurisdizione e la competenza – si descrive cosa si deve intendere per ‘centro degli interessi principali’. Nella parte dedicata alle definizioni l’art. 2, 1° comma, n. 11, definisce il COMI come “il luogo in cui il debitore gestisce i suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi”20; l’art. 30, invece, ne fornisce una descrizione di dettaglio avuto riguardo alle diverse tipologie di debitori assoggettabili alle procedure del codice della crisi e dell’insolvenza. In particolare, si presume la coincidenza21 i) fra il COMI e la sede legale risultante dal registro delle imprese per il debitore-imprenditore persona fisica (salvo il criterio residuale della sede effettiva dell’attività abituale22; ii) fra il COMI e la residenza o il domicilio per la persona fisica non esercente attività d’impresa (salvo il criterio residuale dell’ultima dimora nota o, in mancanza, del luogo di nascita nel qual caso, per ragioni di semplificazione, quando la persona è nata all’estero, si affida la competenza è del Tribunale di Roma); iii) fra il COMI e la sede legale risultante dal registro delle imprese per la persona giuridica e gli enti, anche non esercenti attività impresa23 (salvo il criterio residuale della sede effet-

1992, 164, che assumeva come l’esclusione del regolamento dovesse dipendere sia dal fatto che, rispetto allo straniero, dove non c’è giurisdizione non c’è neppure competenza con la conseguenza che i rimedi sono quelli che pertengono alla competenza, sia dal fatto che il regolamento non è compatibile col procedimento in camera di consiglio, obiezione questa che andrebbe rimeditata alla luce della cognizione ordinaria (sebbene semplificata) insita nel procedimento di cui all’art. 15 l.fall. 18 Cass., sez. un., 8 luglio 2003, n. 10736, in Foro it., Rep. 2003, voce Giurisdizione civile, n. 212. 19 Nel senso della normalità della sospensione, De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit., 113; per Celentano, sub art. 9, in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di Nigro - Sandulli - Santoro, Torino, 2010, 105, il tribunale può, anche durante la sospensione, adottare i provvedimenti cautelari di cui all’art. 15 l.fall. 20 Per App. Roma, 10 settembre 2012, in Foro it., 2014, I, 263 “Il centro degli interessi principali dell’impresa, ai fini della individuazione del giudice dello stato membro fornito di giurisdizione, corrisponde al luogo in cui la stessa svolge l’amministrazione dell’impresa, raccoglie i risparmi degli investitori, intrattiene rapporti con la clientela e con le banche e opera agli occhi dei terzi.”. Per App. Milano, 14 maggio 2008, in Fallimento, 2009, 65, “il criterio di giurisdizione del «centro degli interessi principali del debitore» di cui all’art. 3 regolamento Ce n. 1346/2000 riveste natura autonoma della disciplina comunitaria e, dunque, va interpretata indipendentemente dalle normative nazionali, tenuto conto degli obiettivi del regolamento e giusta il suo considerando numero 13, che qualifica tale centro come il luogo nel quale il debitore esercita in modo abituale e riconoscibile dai terzi la gestione dei propri interessi.” 21 Il criterio è quello dell’interpretazione secondo la legge nazionale, v., Cass., un., 20 maggio 2005, n. 10606, in Giust. civ., 2005, I, 1777. 22 Secondo l’attuale interpretazione dell’art. 9 l.fall. 23 Si può pensare al coinvolgimento di imprese che hanno la veste di persone giuridiche come le fondazioni che esercitino attività

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tiva dell’attività abituale o, se sconosciuta, secondo quanto previsto nella lettera b), con riguardo al legale rappresentante)24. La presunzione di legge riferita ai criteri di collegamento deve reputarsi assoluta e non vincibile da una prova contraria25. Il COMI è uno soltanto e questo rileva in funzione di evitare l’insorgenza di questioni di rito impedienti. Se esiste una sede legale, il COMI coincide con la sede legale pur quando questa non coincida con la sede effettiva. Sarà, se mai, la giurisprudenza a valutare se ed in quale misura contrastare pratiche abusive26. Ma una sede legale può non essere individuabile, basti pensare al fenomeno delle società di fatto. Per queste non potrà che soccorrere il criterio sussidiario della sede effettiva secondo l’interpretazione corrente. In tal caso si dovrà avere riguardo alla nozione che evoca il luogo ove l’impresa27 ha la sede principale. Si tratta, quindi, di stabilire cosa si intenda per sede principale. Sul tema la giurisprudenza è piuttosto ricca ed articolata e tutto sommato; secondo la giurisprudenza dominante la sede principale si presume coincidente con la sede legale, e la sua individuazione «deve aver luogo con riguardo al momento del deposito in cancelleria del relativo ricorso, restando irrilevante, per il principio della perpetuatio iurisdictionis, ogni successivo trasferimento»28. Ove questa coincidenza manchi prevale la sede effettiva su quella legale29, ciò che può portare a defatiganti interrogativi sulla sede, con conseguenti perdite di tempo30. Tuttavia, l’individuazione della sede legale di per sé sola non è decisiva in quanto ciò

d’impresa, v., Trib. Biella, 22 maggio 2015, in Giur. it., 2016, 124; Trib. Milano, 28 ottobre 2011, in Foro it., 2012, I, 136; In dottrina, Cetra, Il fallimento della fondazione che esercita attività commerciale, in Fallimento, 2009, 1427; Rondinone, Il caso della fondazione «abusiva» d’impresa quale paradigma di applicazione della teoria dell’impresa agli enti del libro primo del codice civile, in Dir. fall., 2005, II, 843. 24 L’applicazione del criterio sussidiario della competenza affidata al Tribunale di Roma deve reputarsi operante soltanto quando manchi un criterio di collegamento con il territorio italiano, talché non deve da ciò farsi derivare la preoccupazione di un aggravamento delle pendenze giudiziarie presso il tribunale capitolino. 25 Nel Reg. 848/2015, l’art. 3, invece, stabilisce una presunzione relativa vincibile da altre circostanze; cfr., Corte giustizia Unione europea, 24 maggio 2016, n. 353/15, in Giur. it., 2017, 379; Cass., 23 marzo 2017, n. 7470, in Foro it. Rep. 2017, voce Giurisdizione civile, n. 23; Cass., sez. un., 29 ottobre 2015, n. 22093, in Fallimento, 2016, 829; Cass., sez.un., 20 marzo 2015, n. 5688, in Giur. it., 2015, 2114. 26 Sulla sede fittizia, e sul suo superamento, v., Cass., 6 novembre 2014, n. 23719, in Foro it., Rep., 2014, voce Fallimento, n. 212; Cass., 10 giugno 2005, n. 12285, in Foro it., Rep., 2005, voce Fallimento, n. 291. 27 G. Bongiorno, sub artt. 9-9-ter, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da A. Jorio e coordinato da M. Fabiani, Bologna, 2006, 172. 28 Cass. 18 maggio 2006, n. 11732, in Foro it., Rep., 2006, voce Fallimento, n. 336; Cass. 23 aprile 2002, n. 5945, in Foro it., Rep., 2002, voce Fallimento, n. 268; Fauceglia - Rocco di Torrepadula, Diritto dell’impresa in crisi., Bologna, 2010, 63; Pajardi - Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, cit., 125; Ghia - Giorgetta, Il tribunale competente per la dichiarazione di fallimento, in Trattato delle procedure concorsuali, diretto da Ghia – Piccininni - Severini, Milanofiori-Assago, 2010, 438; Russo, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento (la fase c.d. prefallimentare), in Trattato di diritto delle procedure concorsuali, diretto da Apice, Torino, 2010, 61; Celentano, Sub artt. 9-9 ter, cit., 92; Santangeli, Sub artt. 1-22, in Il nuovo fallimento, a cura di Santangeli, Milano, 2006, 37; Di Majo, Sub artt. 9-9 ter, in Codice commentato del fallimento, diretto da Lo Cascio, Milanofiori-Assago, 2008, 66. 29 Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Torino, 2008, 18; Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2017, 42. 30 Nigro - Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2009, 82.

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che davvero rileva è il luogo ove si svolge l’attività direttiva e amministrativa dell’impresa31 e cioè il luogo ove sul piano organizzativo vengono promosso gli affari32, ma soprattutto prese le decisioni33. Si ritiene, quindi, che si debba avere riguardo ad un dato meramente fattuale e cioè al luogo ove si prendono, abitualmente e strutturalmente, le decisioni che riguardano l’esercizio dell’attività d’impresa (e cioè il centro dell’attività direttiva, amministrativa, organizzativa dell’impresa e di coordinamento dei fattori produttivi). Talora può essere assai complicato stabilire il criterio di collegamento, ad esempio quando si dibatta dell’insolvenza di una impresa facente parte di un gruppo e assoggettata a direzione e controllo, posto che in tal caso v’è da chiedersi dove vengano adottate le strategie imprenditoriali34. Ciò porta, dunque, ad escludere che vi possa essere concorrenza fra più sedi, nel senso che vi può essere solo una sede principale. È chiaro che si tratta di una valutazione di elementi di fatto, come tale non censurabile in sede di legittimità. Poiché, però, può accadere che l’imprenditore eserciti più attività economiche (recte, più imprese), parimenti rilevanti, dislocate in sedi diverse rispetto alle quali esistano più sedi direzionali, essendo competente ciascuno dei Tribunali (la c.d. competenza esclusiva concorrente)35, prevale il criterio della prevenzione nella dichiarazione di fallimento36. Occorre infatti rammentare che fallisce il soggetto e dunque la crisi di una impresa trascina con sé pure le altre e il fallimento di quell’imprenditore non può che essere unico37. In tale contesto, pertanto, i giudici reputano che non sia significativo il luogo ove ha sede lo stabilimento produttivo38 o gli uffici, e così quando l’impresa si trova in stato di liquidazione, la sede principale viene fatta coincidere con il luogo ove viene svolta l’attività liquidatoria39. A maggior ragione, qualora si tratti della dichiarazione di fallimento di una

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Cass. 6 novembre 2014, n. 23719, in Foro it., Rep., 2014, voce Fallimento, n. 212; Cass. 25 giugno 2013, n. 15872, in Foro it., Rep., 2013, voce Fallimento, n. 261; Cass. 7 maggio 2012, n. 6886, in Foro it., Rep., 2012, voce Fallimento, n. 275; Cass. 19 aprile 2005, n. 8186, in Foro it., Rep., 2005, voce Fallimento, n. 292; Cass. 11 marzo 2005, n. 5391, in Foro it., Rep., 2005, voce Fallimento, n. 294; Cass. 28 agosto 2002, n. 12640, in Foro it., Rep., 2002, voce Fallimento, n. 265; Mantovani, Sub artt. 9-9 ter, in La legge fallimentare, a cura di Ferro, Padova, 2011, 120; Vanzetti, Sub artt. 9-9 ter, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da Cavallini, Milano, 2010, 156. 32 Cass. 25 gennaio 2005, n. 1489, in Foro it., Rep., 2005, voce Fallimento, n. 297. 33 Pajardi - Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, cit., 125; Bongiorno, sub artt. 9-9-ter, cit., 173. 34 Cfr., Celentano, Sub artt. 9-9 ter, cit., 94. 35 Bongiorno, sub artt. 9-9-ter, cit., 178. 36 Cass. 30 gennaio 1989, n. 550, in Dir. fall., 1989, II, 588; Plenteda, Profili processuali del fallimento dopo la riforma, MilanofioriAssago, 2008, 31; Guglielmucci, Diritto fallimentare, 43; Nigro- Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit., 84; Ambrosini - Cavalli - Jorio, Il fallimento, Milanofiori-Assago, 2009, 172; Di Majo, sub artt. 9-9-ter p. 67; Zanichelli, Fallimento dichiarato da tribunale incompetente e concordato preventivo: prosecuzione del procedimento o cassazione della sentenza?, in Fallimento, 2013, p. 1454; contra, Tedeschi, Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2006, 39, ad avviso del quale prevale il criterio della sede più importante. 37 Bongiorno, sub artt. 9-9-ter, cit., 177. 38 Cass. 14 settembre 2004, n. 18535, in Foro it., Rep., 2004, voce Fallimento, n. 267; Cass. 23 aprile 2002, n. 5945, in Foro it., Rep., 2002, voce Fallimento, n. 268; Cass. 14 febbraio 2000, n. 1606, in Fallimento, 2000, 785; Guglielmucci, Diritto fallimentare, cit., 50; Righetti, Il procedimento fallimentare, in Il diritto fallimentare riformato, a cura di Schiano di Pepe, Padova, 2007, 45; Vanzetti, sub artt. 9-9 ter, cit., 158. 39 Vanzetti, sub artt. 9-9 ter, cit., 158; Di Majo, sub art. 9-9-ter, cit., 66.

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società di persone, ad avviso della giurisprudenza «è privo di rilievo il luogo di residenza del socio, in quanto egli viene dichiarato fallito non quale imprenditore, ma in dipendenza della sua qualità di socio»40. Poiché la legge di riforma si occupa anche dei debitori che non sono imprenditori, sede legale e luogo di effettivo svolgimento dell’attività d’impresa divengono nozioni inutili. Il criterio di collegamento più semplice è quello anagrafico. Anche in questo caso non è ammessa una prova contraria.

4. La competenza per materia e inderogabilità della competenza.

Quando si discorre di competenza, si ha sempre riguardo alla necessità di selezionare un giudice secondo un duplice criterio; occorre individuare quale tipo di giudice e ciò fatto dove tale giudice è dislocato. Questa è la ragione per la quale l’art. 31, 1° comma, predica con enfasi che il giudice competente ad aprire un procedimento regolativo della crisi o dell’insolvenza è il tribunale in via esclusiva41. Nella distribuzione verticale degli uffici giudiziari questo significa che continuano a non avere competenza né il giudice di pace42, né la corte d’appello 43; tuttavia, rispetto al vigente art. 22 l.fall., nel progetto di riforma si prevede che la corte di appello quando ritiene che debba essere accolto il reclamo avverso il decreto di rigetto della richiesta di liquidazione giudiziale (art. 54), anziché limitarsi ad emettere una pronuncia rescindente, apre la liquidazione giudiziale per poi trasmettere gli atti al tribunale al solo fine di dare le misure organizzative per lo svolgimento della procedura. La competenza per materia è per definizione inderogabile e ciò per assonanza con le notorie questioni in tema di competenza secondo il codice di procedura civile44. Assumere che un giudice è competente per materia e che la competenza è inderogabile significa escludere che le parti, anche implicitamente (evitando, cioè, di sollevare l’eccezione di incompetenza), possano stabilire di affidare la cognizione ad un giudice diverso dal tribunale.

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Cass. 8 novembre 2002, n. 15677, in Fallimento, 2003, 1258; Celentano, sub artt. 9-9 ter, cit., 94. Nigro - Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, cit., 82; Ambrosini - Cavalli - Jorio, Il fallimento, cit., 168; Pajardi - Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, cit., 123. 42 Russo, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento (la fase c.d. prefallimentare), cit., 53. 43 D’Orazio, Il procedimento per dichiarazione di fallimento, in La riforma organica delle procedure concorsuali, a cura di Bonfatti Panzani, Milano, 2008, 50. 44 Mandrioli - Carratta, Diritto processuale civile, I, cit., 297; Comoglio, sub art. 6, in Commentario del codice di procedura civile, diretto da Comoglio - Consolo - Sassani - Vaccarella, cit., 190; A. Attardi, sub art. 9, in Commentario del codice di procedura civile, diretto da Allorio, cit., 132; Cass., 17 gennaio 2000, n. 449, in Foro it., 2001, I, 279. 41

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La competenza inderogabile assume, invece, un connotato qualificante a proposito della competenza per territorio e la regola va vista come una addizione al sistema di cui all’art. 28 c.p.c. La competenza per materia e quella per territorio inderogabile sono presupposti del processo la cui sussistenza può essere sindacata anche d’ufficio dal giudice. Parimenti, la competenza per territorio, in quanto qualificata come inderogabile può essere oggetto di rilievo officioso del giudice. Nell’ambito del processo ordinario di cognizione, l’art. 183 c.p.c. prescrive che l’eccezione di incompetenza quando può essere sollevata in via officiosa, debba essere sollevata dal giudice non oltre la prima udienza45. Ciò significa che superata quella fase del processo, la questione di competenza non può più essere ridiscussa. Ne consegue che nelle fasi di impugnazione il giudice del gravame non può sollevare la questione di competenza pur quando questa afferisca ad una ipotesi di inderogabilità. Pertanto, l’inderogabilità è in un certo qual senso una previsione ‘a termine’ perché non consente che nel corso delle successive fasi e dei successivi gradi si possa tornare indietro. Si vedrà poi se questa regola che sbarra temporalmente il potere di rilievo officioso del giudice, valga anche quando si possa discutere di incompetenza funzionale. Da questo punto di vista va chiarito il concetto di competenza funzionale, sintagma spesso descritto a proposito della competenza fallimentare. La riforma non è intervenuta, come pure avrebbe potuto fare al lume della clausola ‘sub (m)’, su questo aspetto, sì che anche in futuro ben potrebbe capitare che la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza venisse pronunciata da un giudice di pace. Per superare questa criticità si sarebbe dovuto prevedere che il difetto di competenza per materia è rilevabile in ogni fase e stato del processo, ma in mancanza di una tale previsione, anche la competenza per materia e quella per territorio inderogabile sono destinate ad essere indirettamente sanate. A questo approdo che presenta sicuramente delle perplessità o ambiguità si può forse non pervenire rafforzando la nozione di competenza funzionale. Infatti, secondo l’impostazione ricorrente della giurisprudenza, la competenza del tribunale è stata46 e continua ad essere qualificata come “funzionale”47 e per ciò solo indero-

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Mandrioli - Carratta, Diritto processuale civile, I, cit., 303; Cass., 7 febbraio 2017, n. 3220, in Foro it., Rep. 2017, voce Competenza civile, n. 61; Cass., 20 settembre 2016, n. 18383, in.www.lanuovaproceduracivile.com, 2016; Cass., 5 marzo 2014, n. 5225, in Foro it., Rep. 2014, voce Competenza civile, n. 78. 46 Fin dalla risalente Cass. 31 dicembre 1947, n. 1752, in Foro it., 1948, I, 408. 47 Cass. 8 marzo 2002, n. 3461, in Foro it., Rep., 2002, voce Fallimento, n. 269; Cass. 22 febbraio 2000, n. 1981, in Fallimento, 2000, 785; F auceglia - R occo di T orrepadula , Diritto dell’impresa in crisi, cit., 63; G uglielmucci , Diritto fallimentare, cit., 42; L ongo , La dichiarazione di fallimento: contenuto, competenza e gravami, in Manuale di diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, a cura di Trisorio Liuzzi, Milano, 2011, 38; B ongiorno , sub artt. 9-9 ter, cit., 187; C andian , Il processo di fallimento, Padova, 1934, 198.

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gabile48, così in un certo qual senso assorbendo tanto il profilo della competenza verticale che quello orizzontale di cui al paragrafo che segue. Sennonché di questa inderogabilità si debbono prospettare due, diverse, letture. Da una parte si può condividere che per inderogabilità si deve intendere che le parti non possono scegliere, efficacemente, un foro alternativo, fermo restando che, come già accennato e come si vedrà nel prosieguo, discutere oggi di competenza funzionale e inderogabile appare in un certo qual senso improprio49 in quanto il vizio di incompetenza non conduce più all’invalidità della sentenza50. L’inderogabilità così intesa, appare coerente con quanto disposto nell’art. 28 c.p.c. a proposito dell’esecuzione forzata51 (ma anche dei procedimenti in camera di consiglio), posto che il fallimento si ascrive, come l’esecuzione forzata, ai procedimenti di attuazione della garanzia patrimoniale Dall’altra parte, però, l’inderogabilità associata, invece, ai limiti al rilievo sull’incompetenza, per altro verso esemplifica, in fondo, che la smitizzazione52 della questione della competenza appare coerente con le nuove dimensioni dei traffici commerciali che vedono sempre meno enfatizzato il rapporto col territorio e con la progressiva dematerializzazione dei beni dell’impresa53. Certo è che il fallimento di un’impresa non tollera fori cumulativi e dunque solo uno continuerà ad essere, all’esito di eventuali impugnazioni, il Tribunale competente in virtù del principio dell’universalità del procedimento di attuazione della responsabilità patrimoniale54. La competenza per l’apertura della liquidazione giudiziale non è fine a sé stessa in quanto si ripercuote sulla competenza che pertiene alla gestione della procedura, posto che l’art. 127 (riproduttivo dell’art. 23 l. fall.) stabilisce che è il Tribunale che ha aperto la liquidazione giudiziale quello che è investito dell’intera procedura55. Proprio questa polisemia di contenuto decisorio, visto che la sentenza dichiarativa chiude un processo e ne

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Cass. 26 novembre 1992, n. 12631, in Fallimento, 1993, 705; V anzetti , Sub artt. 9-9 ter, cit., 156; F auceglia - R occo di T orrepadula , Diritto dell’impresa in crisi, 63; G uglielmucci , Diritto fallimentare; cit., 40; N igro - V attermoli , Diritto della crisi delle imprese, cit., 82; T edeschi , Manuale di diritto fallimentare, cit., 39; D’O razio , Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, cit., 51. 49 Celentano, sub artt. 9-9 ter, cit., 89. 50 Bonfatti - Censoni, Manuale di diritto fallimentare, Milanofiori-Assago, 2011, 48; Tedeschi, Manuale di diritto fallimentare, cit., 40; Bongiorno, sub artt. 9-9-ter, cit., 192; Celentano, Sub artt. 9-9 ter, cit., 110; Di Majo, sub artt. 9-9-ter, cit., 72; nel passato regime, in contrario, v. Cass. 28 aprile 1973, n. 1171, in Foro it., 1973, I, 3428. Viene così ad essere ripresa l’idea di Bonelli, Del fallimento. Commentario al codice di commercio, I, Milano, 1923, 136, ad avviso del quale era inconcepibile che una mera questione di competenza potesse condurre alla revoca e alla re-immissione nel possesso dei beni del fallito; Satta, Diritto fallimentare, Padova, 1990, 59. 51 De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit., 54; Ghia - Giorgetta, Il tribunale competente per la dichiarazione di fallimento, cit., 437; Bongiorno, sub artt. 9-9-ter, cit., 188; Pajardi - Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, cit., 123. 52 De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit., 54; Celentano, sub artt. 9-9 ter, cit., 123. 53 Bassi, Lezioni di diritto fallimentare, Bologna, 2009, 67. 54 Bongiorno, sub artt. 9-9-ter, cit., 173; Tedeschi, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit., 38. 55 Fabiani, Il diritto della crisi e dell’insolvenza, Bologna, 2017, 123; Pajardi - Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, cit., 123; Ghia - Giorgetta, Il tribunale competente per la dichiarazione di fallimento, cit., 437.

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apre un altro, è al fondo della ragione per la quale molte delle regole in tema di competenza possono apparire eterodosse rispetto ai principi sulla competenza noti nel processo di cognizione.

5. La tripartizione della competenza per territorio. Quanto alla competenza orizzontale (per territorio), gli schemi dei decreti attuativi stabiliscono, come anticipato, che la competenza spetta al tribunale presso il quale è applicabile il criterio di collegamento del COMI. Se l’innovazione si arrestasse alla sostituzione della ‘sede principale’ (art. 9 l.fall.) con l’indicazione del COMI, la discussione sarebbe presto finita. Tuttavia, così proprio non è perché non tutti i tribunali sono competenti per ogni genere di procedimento; è stata prevista, infatti, una suddivisione in tre fasce in ragione della volontà di premiare la specializzazione degli uffici giudiziari. Pertanto, tutti i tribunali attualmente dislocati sul territorio sono competenti per i procedimenti che attengono ai debitori sovraindebitati secondo la definizione contenuta nel precedente articolo 2. Per converso, i tribunali che sono ora sede del tribunale specializzato delle imprese56 sono competenti per i procedimenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza e le controversie che ne derivano relativi alle imprese in amministrazione straordinaria e ai gruppi di imprese di rilevante dimensione come definiti dall’articolo 2. Per tutti gli altri procedimenti la competenza è attribuita ai tribunali infra-distrettuali. Solo per comodità si può invocare questo lessico perché non si può escludere che l’aggregazione territoriale possa avvenire fra uffici che appartengono a distretti diversi, anche se la preferenza è stata accordata a soluzioni, per l’appunto, infradistrettuali. Solo nei tribunali specializzati saranno costituite apposite sezioni57 destinate ai procedimenti in tema di crisi e insolvenza dell’impresa, fermo restando che vi saranno anche i tribunali iper-specializzati in materia di crisi e insolvenza delle imprese che abbiano i requisiti per l’accesso alla procedura di amministrazione straordinaria e delle imprese organizzate in gruppo che abbia dimensioni rilevanti (v., art. 2).

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Parliamo dei ventidue tribunali distrettuali per le controversie d’impresa. Quanto all’individuazione del giudice all’interno del Tribunale, e cioè all’indicazione della sezione o dei magistrati che debbono occuparsi della richiesta, non si pone una questione di competenza, ma solo di ripartizione del lavoro all’interno delle (eventuali) plurime articolazioni dell’ufficio. Se è vero, infatti, che di consueto il procedimento per dichiarazione di fallimento viene assegnato alla sezione fallimentare (o al collegio se l’ufficio non è suddiviso in sezioni), un’eventuale diversa assegnazione non pone alcun problema né di competenza. Sul fatto che la sezione fallimentare sia una articolazione interna dell’ufficio, v., Cass. 15 dicembre 2006, n. 26935, in Foro it., 2007, I, 1135; Cass. 25 luglio 2002, n. 10912, in Fallimento, 2003, 281; Cass. 27 settembre 2002, n. 14012, in Foro it., 2003, I, 771; Cass. 15 marzo 1990, n. 2117, in Fallimento, 1990, 1007; né si pone un vizio di costituzione del giudice, in quanto il problema va risolto secondo le regole tabellari, Picardi, Manuale del processo civile, Milano, 2010, 108.

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Poiché la sussistenza delle dimensioni per l’assoggettamento ad amministrazione straordinaria non è certo requisito preclusivo per l’accesso ai procedimenti di regolazione concordata della crisi d’impresa 58, si deve ritenere che una domanda di concordato preventivo di un’impresa con oltre duecento dipendenti vada presentata al tribunale delle imprese. Come si è enunciato nelle premesse, la scelta della specializzazione è stato ed è ‘argomento divisivo’. Non è, dunque, pronosticabile l’esito di questa porzione della riforma. Bisogna, però, prendere atto che la legge delega già istituzionalizza, altrove, una rottura virtuale della coincidenza fra COMI e tribunali circondariali. Infatti, il procedimento stragiudiziale, ma con possibili passerelle giudiziali, di composizione assistita della crisi (art. 22), ancillare ai sistemi di allerta, è destinato ad essere trattato dalle camere di commercio. Orbene, già oggi, le camere di commercio sono distribuite sul territorio con modalità che non coincidono con le circoscrizioni giudiziarie.

6. I trasferimenti di sede. L’articolo 32 sostituisce l’art. 9, 2° comma, l.fall., nel prevedere, con una presunzione assoluta, che il trasferimento del COMI nei sei mesi che precedono l’accesso ad una procedura di regolazione della crisi (o che precedono l’inizio della composizione assistita) sia irrilevante ai fini del radicamento della competenza per territorio. In verità, tale disposizione dovrebbe trovare applicazione anche a proposito della giurisdizione, nulla prevedendo al riguardo gli artt. 14 e 39, nel senso che i trasferimenti del COMI all’estero successivi all’avvio del procedimento saranno inutilmente effettuati ai fini di sottrarsi alla giurisdizione italiana; resterà, poi, nella attività interpretativa del giudice stabilire che comunque il trasferimento del COMI non rileva, le quante volte si accertasse la natura fittizia del trasferimento secondo un formante giurisprudenziale assai diffuso59. La disposizione dimezza il periodo per il quale si sospetta che il trasferimento sia fittizio. Resta, comunque, aperta la possibilità che in questo modo debba essere affermata la competenza di un tribunale che ha perduto il canone di prossimità territoriale in quanto si è verificato un trasferimento del COMI vero e proprio.

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Fabiani, Il rapporto fra la nuova amministrazione straordinaria e le procedure concorsuali minori, in Foro it., 2000, IV, 9; Pacchi, L’alternativa tra concordato preventivo e l’amministrazione straordinaria, in Dir. fall., 2009, I, 212. 59 Sul trasferimento fittizio all’estero e sulla permanente giurisdizione del giudice italiano, v., Cass., 3 gennaio 2017, n. 43, in Foro it., Rep. 2017, voce Fallimento, n. 164; Cass., 23 marzo 2017, n. 7470, in Foro it., Rep. 2017, voce Giurisdizione civile, n. 23; Cass. sez. un., 18 marzo 2016, n. 5419, in Nuovo notiziario giur., 2016, 585; Latella, Trasferimento della sede e abuso del diritto nella riforma dell’insolvenza transfrontaliera, in Giur. comm., 2015, I, 1005; Michieli, Appunti in tema di trasferimento «fraudolento» della sede legale all’estero, in Giur. it., 2016, 1402.

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Si da’ così continuità alla Riforma del 2006. La scelta consiste nel “neutralizzare” il trasferimento della sede intervenuto nel semestre anteriore all’esercizio dell’iniziativa per l’avvio del procedimento unitario (liquidazione giudiziale, regolazione concordata ed anche composizione assistita davanti all’OCRI), rendendolo irrilevante ai fini della competenza del Tribunale. L’esperienza rappresentata da numerosi trasferimenti fittizi di sede nel periodo immediatamente precedente la proposizione della domanda di fallimento ha indotto il legislatore ad adottare una regola molto rigida che pone una presunzione (assoluta)60 di fittizietà della sede successiva: i trasferimenti della sede intervenuti nel semestre si considereranno irrilevanti ai fini dell’accertamento della competenza; una disciplina particolarmente rigida in quanto non è ammessa neppure una prova contraria61, col risultato che se davvero il trasferimento è stato effettivo può capitare che il Tribunale fallimentare non abbia alcun collegamento col territorio ove ha operato, da ultimo, l’impresa62 con ovvie conseguenze di disagio pratico nella gestione della procedura. Proprio per questo si è replicato osservando che la regola sul trasferimento della sede esprimerebbe una norma accessoria per cui, se vi sia stato trasferimento effettivo, debba prevalere il principio della sede principale63. Questa opzione interpretativa, che pure risulta razionale, contraddice però un dato testuale che appare inequivoco e tale da non poter essere rovesciato. La scelta di dare risalto al COMI anziché all’individuazione della sede effettiva evita ai creditori l’onere di dover effettuare ricerche sul luogo di effettivo svolgimento dell’attività. Il computo dei sei mesi in relazione al trasferimento è rapportato al momento in cui viene esercitata l’iniziativa per l’apertura del procedimento unitario e poiché il procedimento ha inizio con ricorso, il momento determinante coincide col deposito del ricorso ad iniziativa del creditore, del debitore o del pubblico ministero; pertanto il principio di cui all’art. 5 c.p.c. (perpetuatio iurisdictionis) viene anticipato ad un semestre dalla data dall’inizio del processo64. La previsione di legge consolida quanto in via interpretativa era giunta la giurisprudenza quando si affermava che fosse del tutto irrilevante il trasferimento della sede avvenuto dopo il deposito della domanda in virtù del principio di cui all’art. 5 c.p.c. 65.

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Fauceglia - Rocco di Torrepadula, Diritto dell’impresa in crisi, cit., 64; Mantovani, sub artt. 9-9-ter, cit., 121; Ambrosini - Cavalli - Jorio, Il fallimento, cit., 169. 61 Pajardi - Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, cit., 127. Cass, 25 giugno 2012, n. 10545, in Foro it., Rep. 2012, voce Concordato preventivo, n. 131. Infatti, per una critica, v., Celentano, Sub artt. 9-9 ter, cit., 90. 62 Cass. 29 luglio 2013, n. 18238, in Foro it., Rep., 2013, voce Fallimento, n. 260; D’Orazio, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, cit., 52; Russo, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, cit., 62. 63 De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit., 54 il quale cita in senso conforme Trib. Tivoli 21 marzo 2007, inedita. 64 Ghia - Giorgetta, Il tribunale competente per la dichiarazione di fallimento, cit., 441; Celentano, sub artt. 9-9 ter, cit., 90. 65 Cass. 18 maggio 2006, n. 11732, in Foro it., Rep., 2006, voce Fallimento, n. 336; Cass. 24 maggio 2004, n. 9959, in Dir. fall., 2005, II, 647.

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Poi, con una lettura estensiva, gli stessi giudici affermavano che fosse irrilevante anche il trasferimento avvenuto prima del radicamento del processo (ma dopo il manifestarsi dello stato di insolvenza)66 ma non seguito dalla realtà del trasferimento, con la conseguenza che si accertava in concreto l’eventuale fittizietà della nuova sede67. In particolare, si era ritenuto che in caso di trasferimento deliberato, la mancata prosecuzione dell’attività nella nuova sede fosse indice della natura fittizia del trasferimento68. Questi orientamenti giurisprudenziali non vanno considerati tramontati del tutto, in quanto un problema di trasferimento fittizio si potrebbe porre per i trasferimenti anteriori all’ultimo semestre 69.

7. L’eccezione di incompetenza e la decisione. La legge fallimentare non regolava espressamente l’eccezione di competenza che viene, ora, disciplinata nell’art. 33, nella parte in cui si prevede che l’eccezione di difetto di competenza debba essere sollevata, a pena di decadenza, nella prima difesa tempestivamente depositata, fermo restando che, trattandosi di competenza inderogabile è ammesso il rilievo officioso purché entro la prima udienza (cfr., art. 38 c.p.c.). In relazione alla riconduzione del fenomeno decisorio sulla competenza, si stabilisce che il provvedimento del giudice debba essere dato con ordinanza e cioè che la declinatoria di competenza del tribunale sia contenuta nel provvedimento avente forma di ordinanza. L’ordinanza che dichiara la competenza indica il giudice competente il quale, però, trattandosi di competenza inderogabile, non è tenuto ad osservare la decisione del primo giudice e può sollevare, d’ufficio, regolamento di competenza purché ciò avvenga entro quindici giorni; se non solleva il regolamento richiede al giudice rimettente la trasmissione degli atti per far proseguire il processo. La questione di competenza può essere oggetto di reclamo alla corte di appello quando si impugna la pronuncia affermativa della competenza; la corte d’appello se ritiene fondata l’eccezione di incompetenza non revoca il provvedimento impugnato, ma dispone che il procedimento prosegua davanti al giudice competente; ciò nondimeno, se il reclamo si fonda anche su altre questioni, la corte d’appello dispone che il processo prosegua innanzi a sé o davanti ad altra corte di appello se i tribunali (di cui si dibatte la competenza) non appartengono al medesimo distretto.

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Cass. 29 aprile 2006, n. 10051, in Foro it., Rep., 2006, voce Fallimento, n. 337; Cass. 9 luglio 2005, n. 14462, in Foro it., Rep., 2005, voce Fallimento, n. 290; Cass. 10 giugno 2005, n. 12285, in Foro it., Rep., 2005, voce Fallimento, n. 291. 67 Cass. 8 marzo 2005, n. 5033, in Foro it., Rep., 2005, voce Fallimento, n. 295; Cass. 9 maggio 2002, n. 6693, in Foro it., Rep., 2002, voce Fallimento, n. 266; Cass. 1 settembre 1999, n. 9199, in Fallimento, 2000, 174. 68 Cass. 4 marzo 2005, n. 4782, in Foro it., Rep., 2005, voce Fallimento, n. 296; Cass. 21 marzo 2003, n. 4206, in Giust. civ., 2003, I, 1513; Cass. 14 dicembre 2000, n. 15783, in Foro it., Rep., 2000, voce Fallimento, n. 254; Cass. 1 settembre 1999, n. 9199, in Fallimento, 2000, 174. 69 Cass. 24 gennaio 2014, n. 1508, in Giur. it., 2014, 338; Cecchella, I presupposti processuali, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da Vassalli – Luiso -Gabrielli, II, Torino, 2014, 45.

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La soluzione adottata conferma l’opzione per la quale le questioni di incompetenza per materia e per territorio inderogabile non vanno più considerate rilevabili in ogni fase e grado del processo. Il nuovo art. 38 c.p.c. è molto chiaro al riguardo, fissando uno sbarramento temporale assai preciso per la parte e, di poco posteriore (la prima udienza) per il giudice. Dal diritto processuale civile generale si evince, quindi, che il tema dell’incompetenza non può essere spostato in avanti posto che il giudice (v. anche art. 101 c.p.c.) deve evidenziarlo subito, ancorché possa differire la decisione, ai sensi dell’art. 187 c.p.c., in modo che questa intervenga, unitamente al merito, al termine del processo70. Il trattamento ora flessibile attribuito alle questioni di competenza più importanti (materia e territorio inderogabile), ha indotto gli interpreti ad interrogarsi sull’applicabilità dell’art. 38 c.p.c. anche a quelle situazioni in cui si utilizzava, nella prassi, il concetto di competenza funzionale; concetto che, è ben noto, non si ritrova nel diritto positivo. Per competenza funzionale, scartata la tesi che la vorrebbe ricondurre alle fattispecie di competenza per territorio inderogabile (che sono appunto tali e non abbisognano di una disciplina supplementare oltre a quella di cui all’art. 28 c.p.c.) oggi, dovrebbe intendersi quel conglomerato di criteri di collegamento con un certo giudice che non tollerano, in assoluto, una qualunque forma di deroga, posto che quel certo giudice è individuato per effetto di una associazione di fattori: i) la materia, ii) il luogo e iii) il rito, non senza trascurare che in alcuni casi ancor più peculiari si aggiunge (iv) la composizione dell’organo giudicante (si pensi, ad esempio, al Tribunale dei minorenni) 71. Nel procedimento unitario i profili (i), (ii) e (iii) sono tutti presenti, posto che la competenza spetta solo al tribunale, del luogo ove l’impresa ha la sede principale, che decide all’esito di un processo il cui rito è del tutto particolare (quello descritto nell’art. 31, già art. 15 l. fall.). In questa prospettiva appariva corretta la soluzione interpretativa volta a separare e distinguere il profilo della funzionalità da quello dell’inderogabilità72. Diverso è, infatti, il vizio insito nel fatto che a provvedere fosse il giudice di pace in luogo del tribunale, dal vizio derivante dalla circostanza che a pronunciare l’insolvenza fosse il tribunale di un certo circondario anziché quello ove ha sede l’impresa73. In questo secondo caso, fermo restando che le parti non possono scegliere il giudice e che il Tribunale può rilevare d’ufficio la propria incompetenza, è accettabile che la que-

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Comoglio - Ferri -Taruffo, Lezioni sul processo civile, I, Bologna, 2011, 184. Casi tipici di competenza funzionale sono considerati quelli per grado e quelli dell’opposizione a decreto ingiuntivo o del procedimento cautelare lite pendente. 72 Russo, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, cit., 53. 73 In generale per la tendenziale riconduzione dell’incompetenza funzionale a quella per materia, con conseguente limite temporale da rispettare ex art. 38 c.p.c., v., Rascio, In tema di competenza funzionale, in Riv. dir. proc., 1993, 167. 71

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stione non possa essere discussa per la prima volta dopo che il tribunale si è pronunciato e ciò in coerenza con quanto stabilito nell’art. 38 e nell’art. 183 c.p.c. Nel primo caso, invece, non era accettabile che nel processo che si svolge davanti al giudice di pace si consumasse il potere di rilievo delle eccezioni di incompetenza; e ciò in quanto la competenza per la dichiarazione, come accennato, non è fine a sé stessa ma è decisiva per la competenza gestoria di cui all’art. 23 l. fall. Pertanto, laddove il fallimento fosse stato dichiarato dal giudice di pace, e il debitore proponendo impugnazione avesse lamentato soltanto la mancanza di uno dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, il giudice dell’impugnazione non era spogliato del potere di rilevare il vizio e annullare la sentenza74. Pertanto, applicando l’orientamento giurisprudenziale che valorizza la diversità della competenza per gradi, poteva ritenersi che il rilievo dell’incompetenza funzionale del tribunale non fosse assoggettato al limite di cui all’art. 38 c.p.c., sì che il vizio era deducibile in ogni fase e stato del processo75. Orbene, la nuova formulazione dell’art. 33 sembra necessariamente dover condurre alla soluzione opposta; se si dice esplicitamente che il giudice del procedimento unitario deve sollevare la questione di competenza entro la prima udienza, non vi è più alcuno spazio per postulare che il rilievo officioso possa avvenire nei gradi successivi. Per quanto attiene, invece, all’inderogabilità della competenza in ragione del territorio, il limite processuale all’apertura del concorso costituito dalla competenza del giudice va dibattuto, senza ambiguità, in limine litis; infatti, la questione di competenza può essere sollevata d’ufficio dal giudice76, ma soltanto entro la prima udienza del procedimento unitario.77 Un approdo normativo che fa seguito a quell’indirizzo secondo il quale «La disposizione di cui all’art. 38 c.p.c., nel testo di cui alla l. 26 novembre 1990 n. 353 art. 6, che ha introdotto una generale barriera temporale alla possibilità di rilevare tutti i tipi di incompetenza, fissandola nella prima udienza di trattazione, deve ritenersi applicabile non soltanto ai processi di cognizione ordinaria, ma anche ai processo di tipo camerale, qualora questi siano utilizzati dal legislatore per la tutela giurisdizionale di diritti; pertanto, la questione d’incompetenza territoriale, ex art. 9 l.fall., deve essere eccepita o rilevata non oltre l’udienza di comparizione, obbligatoriamente convocata, ex art. 15 l.fall., nel procedimento per la dichiarazione di fallimento»78. In tal senso la

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Sull’utilità di una distinta nozione di competenza funzionale proprio per sottrarla al regime di cui all’art. 38 c.p.c., v., Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, cit., 49. 75 Cass. 10 febbraio 2005, n. 2709, in Dir. e giur., 2007, 477: Russo, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, cit., 55; Zanzucchi - Vocino, Il nuovo diritto processuale civile, I, Introduzione e parte generale, Milano, 1943, 285. Contra, Cass. 24 novembre 1999, n. 13055, in Foro it., Rep., 1999, voce Avvocato, n. 229. 76 Guglielmucci, Diritto fallimentare, cit., 48; De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit., 55; Santangeli, sub artt. 1-22, cit., 39. 77 Mantovani, sub artt. 9-9-ter., cit., 119; D’Orazio, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, cit., 51. 78 Cass. 22 maggio 2013, n. 12550, in Fallimento, 2014, 275; Cass. 2 aprile 2012, n. 5257, in Fallimento, 2012, 1433; De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit., 55; Celentano, sub artt. 9-9 ter, cit., 95; Cecchella, I presupposti processuali, cit., 46;

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questione di competenza se non sollevata entro la prima udienza è definitivamente preclusa e questa soluzione ben si armonizza con il più generale indebolimento, introdotto dalla riforma dell’impugnazione della sentenza di fallimento per motivi di incompetenza79. Infatti, l’accertamento dell’incompetenza del tribunale adito non comporta più la revoca della procedura aperta, ma solo l’effetto della migrazione del processo davanti al giudice competente. In ordine al termine ultimo per la deducibilità dell’eccezione ad iniziativa di parte si pone l’interrogativo se la stessa vada sollevata, a pena di decadenza, nella memoria ex art. 45 (già 15 l. fall.), ovvero se possa essere sollevata anche nel corso della trattazione (fino alla prima udienza). L’interrogativo passato è ora risolto visto che “Il debitore si deve costituire fino a tre giorni prima dell’udienza o fino all’udienza, in caso di abbreviazione dei termini. Nel costituirsi, deve depositare i documenti di cui all’articolo 43 e, a pena di decadenza, proporre l’eccezione di incompetenza nonché l’eventuale domanda di accesso al concordato preventivo o di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti”.

8. I conflitti di competenza. Per bene comprendere il nuovo assetto normativo dedicato ai conflitti di competenza (art. 34), è indispensabile effettuare una ampia ricognizione della legge fallimentare vivente.

8.1. Il conflitto negativo di competenza nella l.fall. Il conflitto negativo di competenza si manifesta quando il giudice davanti al quale sono rimessi gli atti ai sensi dell’art. 9-bis l. fall., ritiene di non essere, a sua volta, competente (ma il conflitto potrebbe essere prevenuto ad iniziativa di parte quando il creditore ricorrente ritiene preferibile impugnare l’ordinanza declinatoria della competenza col regolamento, in luogo di attendere la migrazione del processo)80. In questo

Bran, Procedure concorsuali e nuovi principi in materia di competenza, in Giur. comm., 1996, I, 485; contra, Marelli., Il regime dell’eccezione di incompetenza nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, in Fallimento, 2012, 1435. 79 Già ora per Cass., 16 novembre 2016, n. 23393, in Foro it., Rep. 2016, voce Fallimento, n. 297, “L’effetto devolutivo pieno che caratterizza il reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento non può estendersi all’ipotesi in cui si sia già verificata una decadenza da una eccezione nel corso del primo grado di giudizio ed, in particolare, da quella d’incompetenza ex art. 9 l.fall., poiché ciò sarebbe contrario al principio costituzionale di celerità dei giudizi, che, qualora si ammettesse la possibilità di sollevare l’eccezione d’incompetenza anche in fase di gravame, sarebbero suscettibili, se l’eccezione fosse fondata, di ricominciare ex novo innanzi al giudice competente, con dispendio di tempo e attività giudiziaria”. 80 In questo caso si tratta di regolamento necessario, che prevale, sul reclamo ex art. 22 l. fall.; cfr., Pajardi - Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, cit., 127; D’Orazio, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, cit., 58. Ma per Cass., 4 aprile 2016, n. 6423, in Foro it., Rep. 2016, voce Fallimento, n. 280, “Il principio dell’unitarietà del procedimento fallimentare a far tempo dalla sentenza pronunciata dal giudice poi dichiarato incompetente, desumibile dall’art. 9 bis l.fall., non può analogicamente applicarsi, in difetto

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caso il giudice indicato come competente se non accetta la competenza deve proporre il regolamento d’ufficio ai sensi degli artt. 45 e 47 l. fall. La proposizione del regolamento di competenza, specie se interviene nel corso dell’istruttoria prefallimentare, pone certamente un problema in tema di tutela dei creditori, in quanto si arresta un processo urgente quale è quello per la dichiarazione di fallimento in attesa della pronuncia del giudice di legittimità81. Se è vero che nel corso dell’istruttoria possono essere adottate misure cautelari e conservative, tuttavia qui le esigenze di urgenza sono normalmente ricollegate ad esigenze di intervento sulla gestione di una attività e, poi, di un patrimonio; sono, cioè, esigenze che non possono essere (tutte) assolte dalle misure cautelari, il che, al fondo, si potrebbe tradurre nella riflessione secondo la quale il Tribunale potrebbe essere indotto a pronunciare il fallimento, ancorché dubiti della propria competenza, proprio per evitare lo stallo derivante dai tempi di risoluzione del conflitto82 (ma v., quanto enunciato supra al § 4). Problemi non meno complessi si presentano quando il secondo giudice indicato come competente dalla Corte d’Appello reputa di dover proporre regolamento di competenza. In tale situazione v’è un giudice che non è ancora competente (il secondo) e ve ne è un altro (il primo) che non lo è più, sì che la procedura di fallimento già aperta viene a trovarsi in un limbo, dal quale si può uscire facendo applicazione analogica dell’art. 48 c.p.c. nella parte in cui al giudice di cui si contesta la competenza è assegnato il potere di compiere atti urgenti. Questa ipotesi, nel caso del fallimento, si può declinare nel senso che una volta trasmesso il fascicolo della procedura al secondo giudice, questi può adottare tutte le misure ritenute necessarie a garanzia dei creditori, nell’attesa della definizione del regolamento83.

8.2. Il conflitto positivo di competenza nella l.fall. Sino ad ora si sono esaminati i casi di declinatorie di competenza, ma è anche possibile che più giudici, ritenutisi ciascuno competente, dichiarino il fallimento del medesimo debitore. Sorge in questo caso quello che viene usualmente definito (secondo l’espressione corrente) come conflitto positivo di competenza; a tale conflitto si può giungere sia consapevolmente quando il giudice adito per secondo ritenga di essere competente nonostante

di eadem ratio, al conflitto di competenza relativo ad una procedura fallimentare non ancora iniziata, sicché, ove il tribunale dichiari la propria incompetenza a pronunciarsi sul ricorso di fallimento e trasmetta gli atti al tribunale ritenuto competente, quest’ultimo, se, a sua volta, si ritenga incompetente, può richiedere d’ufficio il regolamento di competenza anche oltre il termine di venti giorni stabilito dall’articolo predetto”. 81 Ambrosini - Cavalli - Jorio, Il fallimento, cit., 176; De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit., 57. 82 Ambrosini - Cavalli - Jorio, Il fallimento, cit., 176. 83 Secondo Celentano, Sub artt. 9-9 ter, cit., 116, invece, sarebbe preferibile la prorogatio del tribunale che è stato dichiarato incompetente; così pure, D’Orazio, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, cit., 62; Ghia - Giorgetta, Il Tribunale competente per la dichiarazione di fallimento, cit., 450; Santangeli, sub artt. 1-22, cit., 51.

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la pronuncia di una precedente sentenza di fallimento (ipotesi per vero remota), sia inconsapevolmente quando il secondo giudice non sia a conoscenza della prima sentenza84. L’art. 9-ter l. fall. disciplina il caso del conflitto reale positivo di competenza introducendo una figura non nota al sistema processuale85, il che se da un lato trova condivisione quanto a risoluzione di problemi pratici, per altro verso impatta su una possibile applicazione analogica dell’art. 48 c.p.c. di non proprio agevole importazione86. In passato in giurisprudenza si discuteva dell’inammissibilità di una seconda dichiarazione di fallimento per violazione del principio del ne bis in idem: con un’ardita operazione di interpretazione creativa la giurisprudenza aveva quindi elaborato la teoria del conflitto positivo87, affermando che la risoluzione del conflitto positivo di competenza (territoriale) tra due Tribunali fallimentari e la conseguente individuazione, quale giudice competente, di un Tribunale diverso da quello che per primo ha dichiarato il fallimento, non comportasse la cassazione della relativa sentenza e la caducazione degli effetti sostanziali della prima dichiarazione di fallimento, ma solo la prosecuzione del procedimento avanti al Tribunale ritenuto competente, presso il quale la procedura sarebbe proseguita con le sole modifiche necessarie (sostituzione del giudice delegato) o ritenute opportune (sostituzione del curatore), avuto riguardo al principio dell’unitarietà del procedimento fallimentare a far tempo dalla pronuncia del giudice incompetente, enunciato dall’art. 9-bis l. fall., ma (già) desumibile anche dal sistema e dai principi informatori della legge fallimentare, nel testo anteriormente vigente. A seguito della riforma la legge fallimentare regola ora come questione di competenza la relazione fra due sentenze dichiarative di fallimento. La regola di conflitto pare a prima vista molto semplice in quanto prevale la sentenza pronunciata per prima: la procedura di fallimento si svolge davanti al Tribunale che primo ha aperto il concorso88. Questa regola sembra soverchiare quella di diritto sostanziale in base alla quale solo uno può essere il Tribunale (davvero) competente. Si è visto che la competenza del Tribunale del luogo ove è ubicata la sede principale dell’impresa è di natura esclusiva il che imporrebbe di escludere che vi possano essere più giudici egualmente competenti. In tale contesto si è osservato che il criterio della prevenzione può operare solo se ci sono più giudici egualmente competenti e ciò accade i) quando l’imprenditore governi più imprese, ii) quando un soggetto sia socio illimitatamente responsabile di più società

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Vanzetti, sub artt. 9-9 ter, cit., 208. Cass. 30 ottobre 2014, n. 23116, in Foro it., Rep., 2014, voce Fallimento, n. 196; Russo, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, cit., 66. 86 Russo, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, cit., 68. 87 Cass. 5 novembre 2010, n. 22544, in Foro it., Rep., 2010, voce Fallimento, n. 286; Cass. 31 maggio 2010, n. 13316, in Foro it., Rep., 2010, voce Fallimento, n. 287. 88 Scarselli, La dichiarazione di fallimento, in Aa.Vv., Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2011, 66; per Bongiorno, sub artt. 9-9-ter, cit., 184, tale regola si adegua al principio generale in tema di litispendenza; Ferro, L’istruttoria prefallimentare, Torino, 2001, 209. 85

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fallite e iii) quando un soggetto sia titolare di una impresa individuale e sia anche socio illimitatamente responsabile di una o più società fallite89. Lasciando stare per il momento questa fattispecie peculiare del rapporto sociosocietà, v’è da chiedersi se, invece, il legislatore non abbia voluto, proprio per economia processuale, evitare che il giudice si trovi a dover indagare sulla questione di competenza, preferendo affidarsi ad un criterio di semplicità90: se più giudici si sono ritenuti competenti ciò è dovuto all’esistenza di un rapporto di collegamento fra sede ed ufficio giudiziario, perché ad esempio un Tribunale corrisponde a quello della sede legale e altro a quello della sede principale. In tal caso si preferisce che la procedura prosegua davanti al Tribunale che si è pronunciato per primo, anche se non competente e ciò per effetto di un tacito accordo fra uffici, con il secondo che rinuncia a far valere la propria competenza91. Quando, invece, ci si trova al cospetto di un abuso nell’individuazione del giudice competente (nel senso che il primo si sarebbe “appropriato” di una competenza che non ha), sì che il secondo giudice intende rivendicare la propria competenza, ecco che il vizio può essere rimosso ad iniziativa del secondo giudice che può proporre regolamento di competenza. Quindi la regola sul conflitto non si applica soltanto quando vi sono più Tribunali egualmente competenti ma anche quando competente sarebbe il secondo giudice, ma rinuncia ad attivare il regolamento d’ufficio92. In applicazione di questa regola, il Tribunale che ha dichiarato il fallimento in un momento successivo, se ritiene di non contestare il criterio di priorità temporale, e quindi «se non richiede d’ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell’art. 45 del codice di procedura civile, dispone la trasmissione degli atti al tribunale che pronunziato per primo» (art. 9-ter l. fall.). Questo provvedimento sembra avere, a prima lettura, un contenuto meramente ordinatorio, ma a ben vedere assume un rilievo assai peculiare posto che è come se il secondo giudice, almeno per taluni aspetti, revocasse la propria sentenza di fallimento. Nella dichiarata prospettiva di semplificare le questioni processuali di competenza si potrebbe essere indotti a concludere che il provvedimento non è impugnabile, ma se si guarda alla sostanza della decisione ci si avvede che le conseguenze possono essere molteplici e tali da comprimere o sopprimere diritti (quesiti?) delle parti. Si può pensare al diritto del contraente in bonis di vedere attuato ed eseguito il contratto per effetto della scelta del curatore del secondo fallimento di

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Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Milanofiori-Assago, 2008, 26; De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit., 60; Vanzetti, sub artt. 9-9 ter, cit., 212. 90 Plenteda, Profili processuali del fallimento dopo la riforma, cit., 39. 91 Celentano, sub artt. 9-9 ter, cit., 122. 92 Cass. 17 aprile 2013, n. 9323, in Fallimento, 2013, 1453, ha stabilito che «la risoluzione del conflitto positivo di competenza tra due tribunali fallimentari e la conseguente individuazione, quale giudice competente, di un tribunale diverso da quello che per primo ha dichiarato il fallimento non comporta la cassazione della relativa sentenza e la caducazione degli effetti sostanziali della prima declaratoria di fallimento, ma solo la prosecuzione del procedimento avanti al tribunale ritenuto competente con le sole modifiche necessarie od opportune (sostituzione del giudice delegato e del curatore), tenuto conto del principio della unitarietà del procedimento fallimentare a far tempo dalla pronuncia del giudice incompetente».

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voler subentrare, contratto da cui si è sciolto il curatore del primo fallimento. In tale contesto a garanzia dei diritti delle parti è preferibile ritenere che il provvedimento del Tribunale, in quanto provvedimento sulla competenza, possa essere impugnato con il (solo) regolamento di competenza93. Gli effetti correlati agli atti compiuti davanti al secondo giudice si trascinano anche nella prima procedura ma solo nei limiti in cui vi sia compatibilità e questi atti non si sovrappongano a quelli compiuti nella prima procedura. Così, se nel fallimento dichiarato per primo il curatore si è sciolto da un contratto mentre nel fallimento dichiarato per secondo il curatore ha optato per la prosecuzione, prevale – vista l’incompatibilità degli atti – quanto disposto nel primo fallimento. Così pure, se sono stati resi esecutivi due stati passivi, si dovrà tener conto solo di quello gestito dal Tribunale che si è pronunciato per primo. Tuttavia, a seguito della trasmigrazione del fascicolo della seconda procedura non possono essere cancellate le attività compiute e quindi le obbligazioni contratte nella procedura aperta successivamente dovranno gravare sulla prima. Il criterio della priorità non è però assoluto perché, come ricordato, visto il conflitto positivo, questo può essere denunciato col regolamento di competenza d’ufficio ex art. 45 c.p.c. quando il secondo giudice ritenga di essere competente e non sia disposto a trasmettere gli atti, e ciò in ogni tempo, persino dopo che le sentenze dichiarative di fallimento siano passate in giudicato secondo la giurisprudenza dominante94. Questa estensione temporale è giustificata in quanto la sentenza di fallimento, come più volte accennato, non si limita a chiudere un processo (quello per dichiarazione di fallimento), ma serve anche per aprire un nuovo procedimento, quello concorsuale. Ed allora, la disposizione di cui all’art. 9 ter l. fall. non mira tanto a risolvere un contrasto fra le sentenze, ma a dirimere la concorrenza fra procedure, posto che se è tollerabile che più giudici dichiarino il fallimento del medesimo imprenditore, certo non è tollerabile che si svolgano più procedure di fallimento, posto che il regime del concorso non può che essere unico.

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Ma contra, v., Celentano, sub artt. 9-9 ter, cit., 126. Cass., 29 settembre 2016, n. 19343, in Foro it., Rep. 2016, voce Fallimento, n. 283, secondo la quale “In tema di fallimento, il regolamento di competenza di ufficio è esperibile, in applicazione analogica dell’art. 45 c.p.c., in presenza di un conflitto di competenza sia reale positivo che meramente virtuale, attesa l’inderogabilità della previsione dell’art. 9 l.fall. e la conseguente rilevabilità di ufficio ed in ogni tempo della sua violazione, cui non osta l’eventuale avvenuta pronuncia, in uno dei due giudizi, della sentenza di fallimento, anche se divenuta cosa giudicata; né, in contrario, può invocarsi l’art. 9 ter l.fall., che, nell’enunciare il principio della prevenzione quale criterio per l’individuazione del giudice innanzi al quale deve proseguire la procedura ove il fallimento sia stato dichiarato da più tribunali, postula che questi ultimi siano tutti ugualmente competenti ex art. 9 l.fall., sicché è inutilizzabile se quello pronunciatosi per primo abbia affermato la propria competenza in relazione ad una sede dell’impresa non corrispondente a quella principale”; Cass., 30 ottobre 2014, n. 2311, in Foro it., Rep. 2014, voce Fallimento, n. 198; Cass. 3 febbraio 2006, n. 2423, in Dir. prat. fall., 2006, fasc. 5, 47; Cass. 8 marzo 2002, n. 3461, in Foro it., Rep., 2002, voce Competenza civile, n. 165; Cass. 14 settembre 1999, n. 9810, in Fallimento, 2000, 1153; Bonfatti - Censoni, Manuale di diritto falliemntare, cit., 48; De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit., 62; Cecchella, I presupposti processuali, cit., 59; contra, Vanzetti, sub artt. 9-9 ter, cit., 216; Celentano, sub artt. 9-9 ter, cit., 123.

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La Corte di Cassazione investita del regolamento deve indicare il Tribunale competente davanti al quale la procedura prosegue (attraverso il meccanismo della translatio iudicii), e ciò si ritiene sempre con salvezza degli effetti degli atti compiuti, nei limiti della compatibilità, come ricordato prima. Ed infatti «nell’ipotesi in cui, ad una prima dichiarazione di fallimento da parte del tribunale poi riconosciuto incompetente, segua una seconda dichiarazione di insolvenza dello stesso imprenditore da parte del tribunale che, in sede di conflitto positivo virtuale di competenza, sia dalla cassazione designato competente, il periodo sospetto, ai fini dell’azione revocatoria ex art. 67 L. fall., decorre a ritroso dalla prima sentenza dichiarativa di fallimento, ancorché deliberata da giudice incompetente»95. La proposizione del regolamento d’ufficio impone di valutare se ed in quale misura sia applicabile l’istituto della sospensione ex art. 48 c.p.c. Il giudice che si è pronunciato per secondo e che tuttavia ritiene di essere l’unico ad avere competenza, se opta per il regolamento, dovrebbe sospendere la procedura di fallimento che pende innanzi a sé, col risultato, un poco paradossale, che se il regolamento è fondato, prosegue la procedura davanti al giudice incompetente e si arresta quella davanti al giudice competente; al contempo, poiché il regolamento non è sollevato dal primo giudice, la sospensione non avrebbe ragion d’essere rispetto alla procedura aperta per prima96. Disarmonie97 di questo genere possono, però, essere utilmente superate facendo uso appropriato e prudente, da parte di entrambi gli uffici, dei poteri latamente cautelari enunciati nell’art. 48 c.p.c.98. Né va trascurato che i provvedimenti del Tribunale possono ora essere reclamati alla Corte d’Appello ai sensi dell’art. 26 l. fall.99, così consentendosi un immediato controllo sull’operato del giudice. Diverso, ancora, è il caso in cui pendano davanti a due Tribunali diversi, diverse domande di fallimento; in questo caso si dovrebbe fare applicazione della norma in tema di litispendenza (art. 39 c.p.c.), in quanto identico è l’oggetto del processo, onde prevenire il conflitto reale100. Ove invece, davanti ad un Tribunale penda un ricorso per fallimento nei confronti di un imprenditore già dichiarato fallito con sentenza passata in giudicato, la

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Cass. 28 maggio 2008, n. 14065, in Giur. it., 2008, 2545; Cass., sez.un., 18 dicembre 2007, n. 26619, in Foro it., 2008, I, 803. Contra, Vanzetti, sub artt. 9-9 ter, cit., 223, là dove assume che l’indicazione del tribunale che si è pronunciato per primo come competente, rende definitiva l’inesistenza della seconda sentenza con impossibilità di conservarne gli effetti. 96 Una diversa soluzione è avanzata da Vanzetti, sub artt. 9-9 ter, cit., 220, ad avviso della quale la sospensione non opera rispetto alla prima procedura perché non è lì che viene sollevato il conflitto, ma neppure nella seconda perché questa deriva da una sentenza inesistente. 97 Russo, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, cit., 70. 98 Celentano, sub artt. 9-9 ter, cit., 126, parla di leale collaborazione fra uffici, pur ritenendo che ambedue le procedure debbano proseguire sino alla decisione sul regolamento. 99 Fabiani, Fallimento (tutela giurisdizionale), in Dig. civ., agg., IV, Torino, 2009, 240. 100 Russo, Il procedimento per la dichiarazione di fallimento, cit., 70. Ma in senso opposto v., Cass., 10 agosto 2016, n. 16951, in Foro it., Rep. 2016, voce Fallimento, n. 281, ad avviso della quale “La pluralità di procedimenti pendenti, avanti a tribunali diversi, per la dichiarazione di fallimento del medesimo debitore su istanza di legittimati non coincidenti determina un conflitto, reale o virtuale, la cui regolazione dovrà avvenire solo dopo la dichiarazione di fallimento, alla stregua dell’art. 9 ter l.fall., tenuto conto della prevenzione che permette, nel frattempo, di dichiarare il fallimento ove se ne accertino i presupposti, restando in ogni caso esclusa l’applicazione del criterio dirimente di cui all’art. 39, 1º comma, c.p.c.”.

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decisione non potrebbe che essere quella di inammissibilità101; ed infine, qualora sia stata già pronunciata sentenza di fallimento ma ancora non passata in giudicato, il giudice adito per secondo ove ritenesse di non “cedere” sulla propria competenza, dovrebbe sollevare il regolamento d’ufficio per evitare il conflitto. Come si intuisce il legislatore ha dichiaratamente cercato di pervenire a soluzioni pratiche il più possibile semplici, senza far troppo caso ai principi di diritto processuale. Infatti, se il meccanismo di cui all’art. 9-ter l. fall., un poco assomiglia a quello previsto per la litispendenza (art. 39 c.p.c.), vero è che tale istituto si applica prima che le cause vengano decise e quindi in funzione di evitare un contrasto di decisioni, e non dopo come accade per il fallimento102 quando sono già state pronunciate due sentenze. Accanto al regolamento d’ufficio non va escluso quello (facoltativo) ad iniziativa di parte nei confronti della sentenza di fallimento non ancora passata in giudicato. Infatti, si assume dai giudici che ciascuno dei curatori103 (ma anche i creditori potrebbero avere interesse a rimuovere la sentenza pronunciata dal tribunale nel quale non sono state parti, e ciò in virtù della legittimazione diffusa ammessa nell’art. 18 l. fall.)104 potrebbero vantare una legittimazione propria ad impugnare.

8.3. La soluzione dei conflitti nella nuova impostazione. La lettura dei Parr. 8.2. e 8.3. rende palese l’estrema difficoltà dell’assetto vigente. In tale contesto si è preferito virare nella direzione di una massima semplificazione, anche a costo di operare qualche forzatura organizzativa. L’articolo 34 si occupa dei conflitti positivi, reali e virtuali, di competenza. In virtù della fissazione di un criterio più semplice di individuazione del COMI, già si deve ritenere che i conflitti positivi di competenza saranno più rari e, in tale prospettiva, si ritiene che debba prevalere la competenza del tribunale adito per primo, a prescindere dal fatto che il procedimento sia stato avviato dal debitore o da altri soggetti legittimati. Pertanto, il giudice adito per secondo dichiara improcedibile la domanda che gli è stata presentata. Tuttavia, poiché, comunque non possono escludersi ipotesi in cui venga artatamente individuata una competenza che, in realtà, non sussiste, il giudice adito per secondo se ritiene che il tribunale adito per primo non sia competente, deve sollevare regolamento di competenza d’ufficio entro quindici giorni dalla notizia della pendenza di altro procedimento. Fino alla decisione della corte di cassazione prosegue il procedimento avviato davanti al giudice preventivamente adito.

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Celentano, sub artt. 9-9 ter, cit., 124. Vanzetti, sub artt. 9-9 ter, cit., 211. 103 Sulla legittimazione del curatore, v. Cass. 9 aprile 1996, n. 3269, in Fallimento, 1996, 995; Cass. 29 marzo 1994, n. 3064, in Fallimento, 1994, 847. 104 Celentano, sub artt. 9-9 ter, cit., 125. 102

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La previsione dello strumento di regolazione preventiva del conflitto non esclude che vi possa essere l’apertura di più procedimenti concorrenti quando il giudice adito successivamente non venga informato della pendenza del primo procedimento. In tale caso, e cioè presente un conflitto positivo reale di competenza, la regola che si applica è quella della prevalenza della competenza del giudice adito per primo, salvo che quello successivo non intenda contestarla, nel qual caso deve sollevare il regolamento di competenza. L’innovazione include la previsione che non vi potranno essere sovrapposizioni fra procedure diverse, dal momento che il procedimento è unitario. In verità si tratta di una mera aspirazione in quanto nulla può escludere che davanti a giudici diversi si aprano una liquidazione giudiziale e un concordato preventivo. Fermo il fatto che deve prevalere la procedura aperta per prima, nel caso in cui il secondo giudice contesti la competenza del giudice adito per primo col regolamento di competenza, per un certo periodo vi potrà essere la coesistenza di procedure diverse per lo stesso debitore. E se le procedure hanno uno spettro diverso, basti pensare al profilo dello spossessamento, pieno o attenuato, i conflitti non potranno che sorgere105. Per evitare perniciose sovrapposizioni potrebbe darsi rilievo preminente alla disposizione “In ogni caso il procedimento avviato preventivamente prosegue sino alla decisione della Corte di cassazione”, per assumere che sino a quando il conflitto non è risolto dalla Suprema Corte, l’unica procedura che prosegue é la prima e la seconda si sospende, secondo un meccanismo simile a quello della litispendenza internazionale.

9. La stabilità degli effetti. L’articolo 35, nuovo rispetto alla legge fallimentare, si occupa di regolare gli effetti degli atti compiuti nel procedimento di regolazione della crisi aperto davanti al tribunale poi rivelatosi incompetente. La soluzione adottata, anche per ovvie garanzie di tutela dell’affidamento dei terzi, è quella di assicurare che gli effetti degli atti compiuti si conservino anche davanti al giudice competente. Tuttavia, non è improbabile che possa sorgere un conflitto (ad esempio se rispetto ad un contratto pendente, in una procedura di liquidazione sia stata operata la scelta dello scioglimento e in altra quella del subentro); in tal caso

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V., Cass., 10 febbraio 2016, n. 2695, in Foro it., Rep. 2016, voce Fallimento, n. 279, per la quale “Il principio di unicità delle procedure, per il quale, nel caso di contemporanea pendenza di due procedure concorsuali, anche di diversa natura, sorge l’interesse dei creditori alla loro concentrazione davanti allo stesso giudice, con eventuale insorgenza di un conflitto di competenza, non può trovare applicazione allorquando uno stesso imprenditore abbia presentato ricorso per la dichiarazione di fallimento in proprio presso un tribunale diverso rispetto a quello che ha omologato una sua pregressa domanda di concordato preventivo; invero, una volta emesso il decreto di omologazione, non può più parlarsi di pendenza della procedura concordataria, a meno che uno dei creditori non presenti istanza di risoluzione ai sensi dell’art. 186 l.fall.”.

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la disciplina degli effetti ‘incompatibili’ viene affidata al tribunale competente che deve adottare le misure idonee a coordinare gli effetti degli atti.

10. Le azioni derivate. L’articolo 36 mutua in parte la disciplina dell’art. 24 l.fall. e dell’art. 9-bis l.fall. Il tribunale che ha aperto le procedure di liquidazione giudiziale è competente per tutte le liti che ne derivano, secondo la classica formulazione della legge fallimentare, interpretata da tempo in modo uniforme. La tecnica enunciativa al ‘plurale’ contenuta nella disposizione assolve all’idea che identica regola già vigente per il fallimento debba applicarsi anche alla procedura liquidatoria del debitore sovraindebitato. Il radicamento della competenza per le cause dipendenti davanti al tribunale che ha aperto la liquidazione impone che in caso di successiva dichiarazione di incompetenza di un tribunale davanti al quale siano state avviate liti dipendenti, queste debbano essere riassunte secondo quanto disposto nell’art. 50 c.p.c., ma nel più breve termine di trenta giorni, davanti al giudice competente quale giudice speciale del concorso. La norma ricalcando quella vigente non si esprime sul perimetro delle ‘azioni derivate’ e su questo andrà, quindi, ribadita l’interpretazione che sino ad ora è stata data all’art. 24 l.fall.

11. Competenza e gruppo di imprese. È noto che nel diritto concorsuale vigente non vi è alcun riferimento al gruppo di società, fuori dal regime speciale dell’amministrazione straordinaria106. Con esclusione di banche, assicurazioni, imprese di grandi dimensioni, resiste il dissidio tra la tendenziale unità economica del gruppo di imprese e la perdurante autonomia giuridica delle diverse strutture societarie nelle quali il fenomeno si articola. Nel tessuto normativo della legge fallimentare non vi è spazio per la regolazione dell’insolvenza del gruppo di imprese, tant’è che va escluso che possa essere dichiarato il fallimento del gruppo, così come in giurisprudenza si nega che possa essere presentata una proposta di concordato del gruppo di società. Nella materia concorsuale, pur con tutte le cautele del caso, la ‘stella polare’ è rappresentata, ancora, dalla tutela dei creditori, talché è necessario coordinare la tutela che si

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Scognamiglio, Gruppi di imprese e procedure concorsuali, in Giur. comm., 2008, II, 1091; Abete, L’insolvenza nel gruppo e del gruppo, in Fallimento, 2009, 1111; Tombari, Disciplina del gruppo di imprese e riflessi sulle procedure concorsuali, in Fallimento, 2004, 1164.

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vorrebbe offrire al singolo creditore (danneggiato per effetto della commistione delle diverse società) con l’interesse del gruppo ad una gestione comune dell’insolvenza. Le misure organizzative utilizzabili oggi in via interpretativa si concentrano sulla c.d. ‘procedural consolidation’, ovvero sui profili di unità procedimentale. Sono misure di certo utili (se si vuole, confermate dal Regolamento UE 848/2015 sui gruppi transnazionali dove prevale la tesi del mero coordinamento) che non scalfiscono la criticità più seria, cioè quella della tutela dei creditori (c.d. ‘substantive consolidation’). In particolare, può restare insoddisfacente il trattamento riservato ai creditori delle varie società del gruppo; infatti, il ceto creditorio, pur avendo intrattenuto relazioni commerciali con il ‘gruppo’, si trova esposto ad un trattamento tutt’altro che paritario. La predicata autonomia delle masse attive e passive, per vero ribadita con enfasi nel progetto di riforma, appare oggi come una soluzione formale, correlata ad una nozione di responsabilità patrimoniale statica e formale (art. 2740 c.c.). Se si asseconda una lettura formale il rischio è che la soddisfazione del credito sarà condizionata dalla occasionalità della collocazione, senza alcun rispetto delle cause di prelazione e della par condicio creditorum a livello di gruppo. La scelta del legislatore della riforma è stata prudente. Se tutte le imprese del gruppo sono insolventi e tutte sono state dichiarate fallite è opportuno predisporre delle misure organizzative che contribuiscano a superare la visione atomistica della legge fallimentare107. Fra queste misure organizzative comuni, quella che qui interessa è l’attribuzione di una comune competenza territoriale. In tale prospettiva, nella regolazione concordata della crisi (art. 290), si è stabilito che quando le diverse imprese del gruppo hanno il proprio centro degli interessi principali in circoscrizioni giudiziarie diverse, è competente il tribunale sede delle sezioni specializzate in materia di imprese, nella cui circoscrizione si trova il centro degli interessi principali della società o ente o persona fisica che, in base alle segnalazioni pubblicitarie previste dall’articolo 2497-bis del codice civile, esercita l’attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, dell’impresa che presenta la maggiore esposizione debitoria in base all’ultimo bilancio approvato. In modo conforme, quando vi sono (art. 291) più imprese in stato di insolvenza, appartenenti al medesimo gruppo e aventi tutte il proprio centro degli interessi principali nello Stato italiano, possono essere assoggettate, dinanzi ad un unico tribunale, a una procedura di liquidazione giudiziale unitaria, quando risultino opportune, anche in considerazione dei preesistenti reciproci collegamenti di natura economica o produttiva e della composizione dei patrimoni delle diverse imprese, oltre che della presenza dei medesimi amministratori, forme di coordinamento nella liquidazione degli attivi, in funzione dell’o-

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Panzani, La disciplina della crisi di gruppo tra proposte di riforma e modelli internazionali, in Fallimento, 2016, 1153.

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biettivo del migliore soddisfacimento dei creditori delle diverse imprese del gruppo, ferma restando la reciproca autonomia delle loro rispettive masse attive e passive. Per giungere a questo risultato, laddove le diverse imprese del gruppo abbiano il proprio centro degli interessi principali in circoscrizioni giudiziarie diverse, la regola sulla competenza stabilisce che il tribunale competente è quello dinanzi al quale è iniziata la prima procedura di liquidazione giudiziale; prevale il criterio della prevenzione su quello dell’importanza della procedura108. Questa, invece, assume rilievo quando la domanda di accesso alla procedura sia presentata contemporaneamente da più imprese dello stesso gruppo; infatti, in tal caso, è competente il tribunale sede delle sezioni specializzate in materia di imprese, nella cui circoscrizione si trova il centro degli interessi principali della società o ente o persona fisica che, in base alle segnalazioni pubblicitarie previste dall’articolo 2497-bis del codice civile, esercita l’attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, dell’impresa che presenta la più elevata esposizione debitoria in base all’ultimo bilancio approvato.

12. Conclusioni. Le questioni relative alla giurisdizione e, soprattutto, alla competenza sono questioni di rito il cui ‘disbrigo’ può essere un ostacolo allo scorrere veloce del procedimento. Questa è la ragione che ha mosso il legislatore a cercare, in ogni modo, una semplificazione, sia riducendo gli spazi per la deduzione delle eccezioni, sia fissando una regola di composizione dei conflitti, il criterio della prevenzione, sin quasi elementare. Rispetto al sistema attuale pare un positivo passo in avanti.

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Attualmente vi sono pochi tentativi di riconduzione unitaria in caso di insolvenza di gruppo, v., Trib. Roma, 14 novembre 2012, in Fallimento, 2013, 73, per il quale in presenza di più domande di concordato con riserva collegate, depositate da società appartenenti ad un unico gruppo ed aventi la sede legale in luoghi diversi, sussiste la competenza territoriale del tribunale del luogo in cui esse dimostrano di avere in effetti la sede principale, nonostante la pendenza di procedimenti per dichiarazione di fallimento presso i tribunali nei quali si trovano le rispettive sedi legali. In linea generale si esclude una competenza unitaria, v. Cass., 6 novembre 2012, n. 19147, in Foro it., Rep. 2012, voce Fallimento, n. 273; Cass., 19 luglio 2012, n. 12557, in Foro it., Rep. 2012, voce Fallimento, n. 274; Cass. 31 agosto 2011, n. 17907, in Foro it., Rep. 2011, voce Fallimento, n. 543.

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Obiettivi legislativi e tecniche processualcivilistiche nella nuova disciplina della responsabilità per medical malpractice* Sommario : 1. Introduzione. – 2. L’azione diretta. – 3. L’azione di rivalsa. – 4. Gli istituti deflattivi.

L’autore analizza gli ambiti di intervento della Legge Gelli-Bianco, sulla responsabilità civile in ambito medico, che s’intersecano con gli istituti processualistici dell’azione diretta e dell’azione di rivalsa. Si mette in evidenza come le soluzioni normative evidenzino l’intento del legislatore di tenere i medici ai margini del contenzioso civilistico, con diversi incentivi affinché questo si svolga unicamente tra la pretesa vittima dell’illecito e le strutture sanitarie. Viene dedicata attenzione anche all’introduzione di un potente istituto deflattivo, la ATP preventiva, mettendosi in luce come questa fosse invece volta ad alleggerire la pressione del contenzioso in materia sulle strutture giudiziarie, quale unico strumento deflattivo in materia, cui poi è stato incongruamente affiancato il tentativo di mediazione obbligatorio quale condizione di procedibilità della domanda. The Author comments the so-called Statute “Gelli-Bianco” on liability for medical malpractice and the intersections between this Statute and the procedural tools of the direct action against the insurer and the third-party claim against the medician. The Author points out the legislative aim of preventing the medicians being involved in liability lawsuits, by introducing incentives called upon to favour that proceedings take place among the victims of medical malpractice and either public/private health institutions or the insurance companies. The Author addresses also the special ADR tool drafted by the Statute “Gelli-Bianco”, the so-called preemptive expertise, which shall take place before the proceedings on the merits and is devised to prevent the latter in case of settlement and whose specific aim is that of protecting the judiciary from the mounting caseload of lawsuits in medical malpractice cases.

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Relazione al Convegno “Prospettive della responsabilità sanitaria alla luce della legge Gelli-Bianco (l. 24/2017), tenutosi a Padova il 6-7 dicembre 2017.

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Marco De Cristofaro

1. Introduzione. Diversi sono gli istituti processualcivilistici già noti che vengono coinvolti dalla nuova disciplina della legge Gelli-Bianco. L’attenzione viene sicuramente richiamata dall’azione diretta (art. 12), dall’azione di rivalsa nell’ottica degli istituti processuali della chiamata in garanzia o della chiamata in causa (art. 9), infine dalle istanze deflattive, ossia la a.t.p. obbligatoria come condizione di procedibilità (art. 8). I primi due istituti perseguono chiaramente l’intento dichiarato del legislatore di “allentare” la pressione sugli esercenti le professioni sanitarie, che si vuole restino a margine del contenzioso civilistico, fermo un contestuale rafforzamento della posizione del danneggiato; il terzo invece mira trasparentemente ad un alleggerimento della pressione che grava sul sistema giudiziario, da alcuni decenni oramai protagonista primario delle vicende della responsabilità medica, quali dipanatesi a fianco della complessa e raffinata elaborazione del danno alla persona.

2. L’azione diretta. Il modello – è noto ed evidente a tutti – è rappresentato dalla disciplina della R.C.A. già regolato dall’art. 18 L. n. 990/1969. a) Tale modello, lo ricordiamo, si differenzia dall’azione diretta conosciuta dal codice civile, in materia di appalto o sublocazione, ed ivi regolata negli artt. 1595 e 1676. Mentre infatti l’istituto codicistico attribuisce all’attore diretto la facoltà di esercitare proprio e specificamente il diritto del proprio debitore (appaltatore o conduttore/sublocatore) nei confronti del terzo (committente o subconduttore), e così la possibilità di agire utendo iuribus nei limiti in cui sussiste il credito verso il terzo (credito che così risulta nella sostanza espropriato per via di un’azione di cognizione, anziché per tramite di una esecuzione presso terzi), l’attore diretto nelle ipotesi di assicurazione obbligatoria esercita un diritto che gli compete iure proprio, direttamente conferitogli dalla legge (cfr. in arg. Balena, Contributo allo studio delle azioni dirette, Bari, 1990): coerentemente assoggettato al termine di prescrizione dell’azione risarcitoria che competerebbe contro il danneggiante, e non a quello più ristretto del diritto indennitario dell’assicurato (v. art. 144, co. 4, Cod. Assicurazioni e art. 12, co. 5, legge Gelli-Bianco). La differenza centrale sta nel fatto che, facendo utilizzo di una legittimazione iure proprio, scatta quel meccanismo, inverato appieno nella disciplina della R.C.A. (oggi nell’art. 144 del Codice Assicurazioni, D.Lgs. n. 209/2005), che impedisce al convenuto di invocare i limiti contrattuali di polizza nei confronti della domanda dell’attore diretto, con l’unica eccezione del massimale (co. 2: «per l’intero massimale di polizza l’impresa di assicurazione non può opporre al danneggiato eccezioni derivanti dal contratto, né clausole che prevedano l’eventuale contributo dell’assicurato al risarcimento del danno»). Eccezione, quest’ultima, dovuta alla necessità di mantenere quel limite massimo di responsabilità che è il parametro sulla cui base vengono operati i calcoli attuariali per la determinazione del

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premio che stanno a fondamento dell’equilibrio di gestione economico-finanziario, e – quanto meno – del pareggio di bilancio dell’impresa di assicurazione. La funzione dell’istituto è invece, più in generale, quella di mettere a disposizione del danneggiato di un’attività pericolosa, quale si ritenne essere la circolazione stradale non meno di quanto oggi venga percepito il contatto con le strutture sanitarie, un convenuto che abbia le deep pockets, le tasche profonde: ossia un convenuto che sia, nei limiti del funzionamento fisiologico dell’impresa di assicurazioni, immediatamente solvibile ed abbia un patrimonio liquido facilmente aggredibile, in questo modo esentando il danneggiato, che pur abbia a disposizione un danneggiante “ben patrimonializzato”, anche solo dalla necessità di dover intraprendere complicate procedure di esecuzione forzata immobiliare, dalla durata imprevedibile e dagli esiti comunque indeterminati (in ragione della non piena efficienza del sistema delle aste pubbliche). Il contrappeso di questa istituzione dell’azione diretta iure proprio è la previsione del litisconsorzio necessario del soggetto assicurato (art. 144, co. 3, Cod. Assicurazioni ed art. 12, co. 4, legge Gelli-Bianco). Una figura di litisconsorzio necessario che si riconduce alla categoria del litisconsorzio c.d. per ragioni di opportunità: poiché frutto non di una necessità sostanziale (riveniente da una struttura multilaterale del rapporto che è negata in adiecto dall’attribuzione al danneggiato di un’azione iure proprio), né della necessità di assicurare il contraddittorio del sostituito nei casi di sostituzione processuale (anche a presidio dell’eventuale vittoria del terzo), bensì di una valutazione di politica legislativa volta a garantire all’assicurazione la presenza in causa del soggetto assicurato, affinché lo stesso non possa disconoscere l’efficacia dell’accertamento cui si è pervenuti in sede di azione diretta. Di modo che l’assicurato si trovi vincolato a quella statuizione nell’eventuale giudizio di rivalsa che l’assicurazione potrà intraprendere «nella misura in cui avrebbe avuto contrattualmente diritto di rifiutare o ridurre la propria prestazione» (art. 144, co. 2, 2^ parte, Cod. Assicurazioni; art. 12, co. 3, legge Gelli-Bianco) e non si possa ivi difendere dicendo che si tratta di res inter alios acta, pertanto non opponibile, pretendendo di ridiscutere ex novo la questione di responsabilità (anche a costo del rischio di giudicati bensì contrastanti, ma comunque raggiunti tra parti diverse; v. Cass., 22.11.2016, n. 23706: «trovando detta deroga giustificazione nell’esigenza di rafforzare la posizione processuale dell’assicuratore, consentendogli di opporre l’accertamento di responsabilità al proprietario del veicolo, quale soggetto del rapporto assicurativo, ai fini dell’esercizio dei diritti nascenti da tale rapporto, ed in particolare, dall’azione di rivalsa ex art. 18 della legge» sull’assicurazione obbligatoria R.C.A.). b) Vi sono peraltro due diversità molto significative tra la norma dell’art. 144 Cod. Assicurazioni e l’attuale art. 12 della legge Gelli-Bianco. Anzitutto l’art. 144 è una norma auto-applicativa, nel senso che l’assicurazione non può sollevare nessuna eccezione verso il danneggiato con riguardo ad eventuali clausole che esentino dal rischio in caso di guida da parte del non patentato o del neo patentato su modelli inadatti, oppure di mancato utilizzo delle cinture di sicurezza o ancora di guida in stato di ebbrezza o sotto l’effetto di stupefacenti. Viceversa per l’art. 12 si stabilisce che le eccezioni inopponibili al danneggia-

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to saranno determinate sulla base del decreto ministeriale di cui all’art. 10, co. 6, chiamato a definire i “requisiti minimi” delle polizze assicurative obbligatorie in materia sanitaria. Ciò rende l’azione diretta di cui all’art. 12 un istituto attualmente non operativo, e la cui entrata in vigore è rinviata alquanto in là nel tempo, se i decreti attuativi continueranno a tardare così a lungo come sembra. La seconda diversità sta in ciò che, in base all’art. 144 Cod. Assicurazioni, al danneggiato non possono essere opposte nemmeno le clausole che prevedono l’eventuale contributo dell’assicurato a risarcimento del danno, le c.d. clausole di franchigia, che siano state stipulate tra l’assicurato e l’impresa assicuratrice. Invece, nel modello che ritroviamo nell’art. 12, non vi è menzione alcuna delle clausole di contribuzione dell’assicurato al danno. Resta così del tutto priva di specifiche indicazioni la questione della franchigia che, nell’ambito dell’assicurazione R.C.A., è un tema davvero residuale per come funziona il mercato (peraltro influenzato verosimilmente proprio dal fatto che, da sempre, l’art. 18 della legge n. 990/1969 esclude l’opponibilità delle clausole di franchigia); mentre è un tema di centrale importanza per come funziona il mercato delle assicurazioni sanitarie. Entro questo ambito, infatti, l’utilizzo delle “clausole di contribuzione” è assolutamente ordinario e ricorrono normalmente franchigie che a volte arrivano al mezzo milione di euro, e comunque stanno in un arco di valori estremamente elevati. Ciò al punto da rendere non infrequente che le Regioni e le strutture aziendali, che pur utilizzino le coperture assicurative, si trovino a dover gestire in auto-assicurazione tutti i sinistri “minori”, con l’apposita previsione di accantonamenti e fondi rischi. Alla luce di siffatta peculiarità dell’art. 12, co. 2, legge Gelli-Bianco, viene da chiedersi quale significato possa ricavarsi dalla mancata menzione delle clausole di franchigia nell’ambito della norma che introduce l’azione diretta. Ad un primo sguardo, si potrebbe ritenere che sia un dato neutro, nel senso che la sfera della opponibilità/inopponibilità è rimessa alla determinazione del decreto ministeriale che introdurrà l’assicurazione obbligatoria, e quest’ultimo, salve le perplessità di ordine costituzionale per una delegazione quasi “in bianco” che è stata data all’esecutivo – senza determinazione alcuna di criteri direttivi (v. in arg. per un primo ampio panorama Romagnoli, Il ruolo delle pubbliche amministrazioni e dei loro atti nella c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria (l. 24/2017), in Resp. civ. e previdenza, 2017) –, potrebbe prevedere anche l’impossibilità di invocare le clausole di franchigia a fronte dell’azione diretta del danneggiato: trattandosi in definitiva pur sempre di «eccezioni derivanti dal contratto», poiché frutto di una disciplina pattizia posta nell’interesse dell’assicuratore che non dovrebbe tuttavia frustrare l’intentio legis di mettere a disposizione del danneggiato un convenuto “solvibile”. D’altro canto, però il confronto tra il dettato dell’art. 12, co. 2, legge Gelli-Bianco ed il modello sperimentato dell’azione diretta nella R.C.A., che non poteva non essere presente al conditor legis, potrebbe indurre a ritenere che la mancata espressa menzione della franchigia sia già in sé un’indicazione diretta all’esecutivo e quindi al Ministero chiamato ad elaborare il decreto di cui all’art. 10, co. 6: nel senso di dover comunque escludere le clausole di contribuzione al danno dalle clausole che “non saranno opponibili al danneggiato”

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nell’esercizio dell’azione diretta. Di fronte al precedente della disciplina R.C.A., infatti, non potrebbe commisurarsi altro significato – se non quello negativo (ubi lex tacuit, noluit) – al silenzio di un legislatore che tra le “eccezioni derivanti dal contratto” omette del tutto di menzionare le clausole di franchigia: così tra l’altro riservando la dovuta considerazione alle peculiarità del mercato assicurativo in materia di responsabilità sanitaria (che verosimilmente “imploderebbe” per l’eccessivo costo dei premi, in caso di inopponibilità della franchigia a fronte dell’esercizio azione diretta, in contraddizione con il disegno legislativo di rendere l’assicurazione obbligatoria!); e tributando altresì la dovuta considerazione al fatto che le clausole di contribuzione, più che clausole di delimitazione della copertura, contribuiscono a delimitare l’obbligo indennitario dell’impresa assicuratrice in modo eguale e contrario rispetto al cap verso l’alto costituito dal massimale (v. anche Hazan, in La nuova responsabilità sanitaria e la sua assicurazione, Milano 2018). Questa conclusione impone un’elevazione della soglia di attenzione in capo al difensore del danneggiato, ove venisse confermata questa ipotesi per cui la franchigia è opponibile in sede di azione diretta. Questi dovrà studiare bene la polizza della struttura sanitaria, pubblica o privata, che pour cause dev’essere pubblicata ai sensi dell’articolo 10, co. 4, sui siti Internet, con indicazione per esteso dei contratti, delle clausole assicurative ovvero delle altre analoghe misure che determinano la copertura assicurativa; altrimenti rischierebbe, inavvertitamente, di promuovere un’azione in adiecto infondata nei confronti di un soggetto, l’assicurazione, che comunque in ragione della franchigia non sarebbe tenuto a rispondere per l’azione diretta. Tra l’altro facendo una causa che, se non con una domanda di condanna in litisconsorzio passivo – cosa che può sempre fare, perché l’azione diretta contempla la possibilità di azionare contestualmente la domanda risarcitoria anche nei confronti del soggetto assicurato (v. ad es. Cass., 3.7.2014, n. 15226, che per tale ipotesi ritiene che le due cause cumulate si trovino legate in un processo litisconsortile inscindibile, in deroga alla natura facoltativa del litisconsorzio in caso di obbligazioni solidali) – esporrebbe l’intera esperienza processuale all’eventualità di una statuizione di rigetto nei confronti dell’assicurazione, con relativa condanna alle spese e così ad un risultato del tutto inutile ed infruttuoso. c) Non dovrebbero invece porre particolari problemi le tematiche di copertura “temporale” del rischio. Al riguardo infatti l’art. 11, con le sue doppie previsioni di copertura retroattiva e di copertura postuma in caso di cessazione dell’attività, vuoi del sanitario che agisce libero battitore, vuoi della struttura sanitaria, esclude ogni operatività di previsioni contrattuali riconducibili alla figura atipica delle clausole claims made, che cioè elidano il diritto dell’assicurato all’indennizzo quando la richiesta di risarcimento pervenga dal terzo dopo la scadenza del contratto (clausole la cui liceità, per vero, è stata sottoposta allo scrutinio delle Sez. Un. ad opera di un’ordinanza di rimessione della Sez. III della Corte Suprema, che inclina manifestamente nel senso della “non meritevolezza” delle stesse a termini dell’art. 1322, co. 2, c.c.: v. Cass., 19.1.2018, n. 1465). Certo è che pure la previsione di necessaria copertura postuma – per l’ipotesi «di cessazione definitiva dell’attività professionale per qualsiasi causa» – non offre una soluzione completa, quanto meno perché la stessa è necessariamente limitata a 10 anni, mentre il

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dies a quo della prescrizione per i danni lungo-latenti, che si manifestino nella loro pienezza successivamente al momento dell’intervento, potrebbe portare ad un dies ad quem ben successivo al decennio. d) Va rammentato infine che l’azione diretta non è prevista in relazione alle garanzie assicurative che le strutture hanno l’obbligo di procurare a favore degli esercenti la professione sanitaria strutturati, a termini dell’art. 10, co. 1, penultimo periodo, legge GelliBianco; così come non è prevista in relazione alle polizze per colpa grave che invece i medici debbono stipulare, con oneri a proprio carico, per quanto riguarda la copertura dell’indennizzo a titolo di rivalsa per colpa grave (art. 10, co. 3), con riferimento all’azione che le strutture possono promuovere a termini dell’articolo 9. L’azione diretta non è prevista per questa seconda tipologia di danni, perché non vi è, in siffatte situazioni, un soggetto da tutelare. Infatti chi agisce in rivalsa è la struttura e non un soggetto danneggiato, vittima di un sinistro imprevisto e di forte impatto personale ed emotivo, richiedente una soddisfazione concreta del proprio credito risarcitorio quanto più tempestiva possibile. Non è prevista neppure nel primo caso, perché è proprio in tale contesto che emerge quanto si accennava in principio, ossia la ratio legislativa di perseguire – tramite la sapiente “dosatura” dell’azione diretta – l’obiettivo di preservare il sanitario dalla prospettiva di troppo frequenti coinvolgimenti nel contenzioso, che siano tali da indurre la conseguente inclinazione (o degenerazione) verso la c.d. “medicina difensiva”. Coerentemente con l’obiettivo anche delle norme relative alla tutela penale (v. ampiamente Cass. pen., Sez. Un., 22.2.2018, n. 8770), il legislatore cerca di preservare il medico tramite un’elargizione settoriale dello strumento di tutela diretta dei danneggiati, funzionale a canalizzare le domande risarcitorie di questi ultimi verso le strutture e le loro assicurazioni (che, appunto, risponderanno direttamente al di là delle coperture contrattuali di polizza) e non invece verso i sanitari, chiamati a rispondere anzitutto con l’eventuale e pressoché sicuramente illiquido patrimonio personale ed a poi richiedere l’indennizzo all’impresa assicuratrice sobbarcandosi il rischio dell’eventuale lite sui limiti della copertura contrattuale (lite che impedirebbe di attivare la clausola d’eccezione di cui al co. 2 dell’art. 1917 c.c.). Non avendo la prospettiva del rafforzamento di tutela dato dalla possibilità di rivolgersi nei confronti di un soggetto sicuramente liquido e velocemente coartabile al pagamento, ossia nei confronti dell’impresa assicuratrice, il danneggiato sarà disincentivato a promuovere l’azione nei confronti del sanitario, ben più di quanto possa incidere il diverso fondamento dell’azione proponibile nei confronti del medico (extracontrattuale anziché contrattuale, con ciò che ne consegue sul versante della disciplina di prescrizione ed onere probatorio). Il che, lo si ribadisce, non dipende dalla circostanza che l’esercente la professione sanitaria non sia assicurato, poiché anzi è imposta una copertura anche a questi per effetto dell’obbligo di assicurazione gravante sulla struttura, bensì dall’intento di canalizzare le domande sempre e solo nei confronti della struttura, rectius: della sua assicurazione per il tramite dell’azione diretta.

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3. L’azione di rivalsa. Rientra appieno nel disegno di “difesa” del medico anche la disciplina dell’azione di rivalsa. Non si fa qui riferimento alla rivalsa che, come già ricordato, compete all’assicurazione evocata in giudizio con l’azione diretta, una volta che abbia risarcito un sinistro collocantesi al di fuori della copertura pattiziamente concordata. a) L’azione di rivalsa più significativa, entro il tessuto della legge Gelli-Bianco, è quella disciplinata nell’art. 9, che ha riguardo alla possibilità per la struttura, chiamata a risarcire ex contractu il danno della vittima di medical malpractice, di rivolgersi nei confronti del sanitario cui sia addebitabile la responsabilità del danno. Non inganni l’apparente prospettiva di “ribaltamento” degli esiti negativi dell’azione contrattuale a danno del medico (in thesi vincolato nei confronti del paziente solo ex delicto: art. 7, co. 3, legge Gelli-Bianco): la rivalsa è infatti spuntata, poiché doppiamente condizionata sia sul piano del profilo soggettivo della colpa sia su quello oggettivo del quantum indennitario. Il primo aspetto che evidenzia come, tramite la disciplina in esame, il soggetto della tutela sia specificamente il sanitario (che invece dall’azione diretta è salvaguardato solo indirettamente, per quanto visto supra), è offerto dalla limitazione dell’azione di rivalsa ai casi di dolo e colpa grave (art. 9, co. 1). E ciò non solo per quanto riguarda l’eventuale responsabilità erariale dinanzi alla Corte dei conti (co. 5, primo periodo), se si tratta di medico esercente presso una struttura pubblica; non solamente per quanto riguarda l’eventuale responsabilità contrattuale, se si tratta di struttura privata (co. 6); ma anche per ciò che attiene alla surroga dell’assicuratore ex art. 1916 c.c. (co. 5, terzo periodo). Accanto alla limitazione declinata sul versante della colpa, abbiamo però anche un significativo profilo oggettivo, inerente al limite quantitativo della responsabilità, volto ad ulteriormente salvaguardare il professionista sanitario dall’inclinazione alla medicina difensiva. La legge Gelli-Bianco mutua da altre esperienze il “multiplo del tre” quale limitazione alla rivalsa per l’ipotesi di responsabilità da colpa grave: in particolare dal limite quantitativo in triplum che vigeva per la responsabilità civile dei magistrati (prima della modifica dell’art. 8, co. 3, della legge n. 117/1988, ad opera della legge n. 18/2015, che ha elevato il limite quantitativo da tre mensilità di stipendio netto alla metà dello stipendio netto annuale) e vige tuttora per il risarcimento che può essere richiesto agli arbitri (ex art. 813 ter c.p.c., che lo riferisce «al triplo del compenso convenuto o, in mancanza di determinazione convenzionale, al triplo del compenso previsto dalla tariffa applicabile»). L’art. 9 prevede infatti come limite massimo della rivalsa, per singolo evento, il triplo del «valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo», per la responsabilità amministrativa e per la surroga dell’assicuratore della struttura sanitaria pubblica (così il co. 5, terzo periodo), ovvero il triplo del «valore maggiore del reddito professionale, ivi compresa la retribuzione lorda, conseguito nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o

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successivo», sempre per singolo evento, per la rivalsa della struttura privata e per la surroga del relativo assicuratore della struttura sanitaria pubblica (così il co. 6). Anche in questo caso il limite vale, come già nei modelli evocati, sempre e solo nei casi di colpa grave, perché nel caso – verosimilmente residuale – di dolo non c’è limite alla contribuzione al risarcimento. b) L’azione di rivalsa in commento richiama attenzione anche per il suo rapporto con altri istituti processuali. Anzitutto vi sono due norme, il co. 3 ed il co. 4 dell’art. 9, che il legislatore ha evidentemente voluto scrivere per completezza, ivi però enunciando principi sistematici men che ovvi. Il co. 3 esclude infatti l’opponibilità del giudicato all’esercente la professione sanitaria, nel giudizio di rivalsa, se questi «non è stato parte del giudizio» promosso contro la struttura sanitaria o contro l’impresa di assicurazione (in caso di esercizio dell’azione diretta, ove il litisconsorzio necessario, lo ricordiano, è solo con la struttura); parallelamente, il co. 4 sancisce la non opponibilità, all’esercente la professione sanitaria nel giudizio di rivalsa, della transazione eventualmente raggiunta dalla struttura sanitaria o dall’assicurazione: regole che, come si è detto, non costituiscono altro che la specificazione di quanto viene prescritto dagli artt. 1306 e 1304 c.c., che – rispettivamente in tema di giudicato e di transazione – affidano al condebitore solidale la scelta, monopolistica e negoziale, di invocare in utilibus il risultato del giudicato o della transazione, così equiparando, come da tradizione, il trattamento della exceptio rei iudicatae a quello della exceptio rei per transactionem finitae (v. M. De Cristofaro, Il giudicato, in Trattato delle obbligazioni a cura di Luigi Garofalo e Mario Talamanca, vol. V; Le figure speciali, a cura di Salvatore Patti e Letizia Vacca, Parte IV, Le obbligazioni solidali, Padova, Cedam, 2010). Del tutto ovvia, in realtà, è anche la previsione del co. 2 dell’art. 9, ove si legge che, «se l’esercente la professione sanitaria non è stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale di risarcimento del danno» (qui evidentemente alludendosi all’A.T.P. preventiva obbligatoria di cui all’art. 8 della legge Gelli-Bianco), l’azione di rivalsa «può essere esercitata soltanto successivamente al risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale ed è esercitata, a pena di decadenza, entro un anno dall’avvenuto pagamento». Troviamo qui, apparentemente, un’anomala previsione di solve et repete: l’ipotesi infatti è che prima vi è il giudizio, o la transazione, poi si adempie e solo alla fine possiamo arrivare all’esercizio dell’azione di rivalsa, entro un rapporto non bilaterale, bensì trilatero. Tuttavia non vi è nulla di strano in questa gradualità, che è implicita nella stessa struttura del credito di surrogazione o di regresso contemplato in seno alle obbligazioni solidali dagli artt. 1298 e 1299 c.c. Sappiamo bene che persino la chiamata in garanzia nei confronti del condebitore solidale (sia esso responsabile unico del danno o debitore principale nei confronti del fideiussore) sfocia in un titolo esecutivo che è sospensivamente condizionato (cfr. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile. Il processo di primo grado e le impugnazioni delle sentenze, 11. ed., Torino, 2017): un titolo esecutivo che può essere azionato solo qualora il convenuto, condannato al pagamento, effettivamente “subisca” l’esborso. Solo in quel momento il titolo esecutivo che sarà stato ottenuto in relazione alla domanda di garanzia diventa azionabile esecutivamente nei confronti del garante, poiché solo in detto momento si perfeziona l’effetto di surrogazione ovvero nasce (o diventa esigibile,

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secondo altre tesi) il diritto di regresso. Al punto da consentire al garante di promuovere opposizione all’esecuzione avverso il tentativo del garantito, pur munito di titolo esecutivo apparentemente incondizionato, di ottenere coattivamente le somme risultanti dal titolo prima di aver subito il sacrificio nei confronti del comune creditore. Anche nell’ordinaria ipotesi di chiamata in garanzia, dunque, il medico è sicuro di non poter essere destinatario di pretesa di pagamento fino a che il pagamento non sarà stato effettuato dalla struttura sanitaria. Ne segue, a nostro avviso ineluttabilmente, che la gradualità nell’attivazione della rivalsa per colpa grave del medico, per come tratteggiata nell’art. 9, co. 2, non esclude affatto la possibilità di una chiamata in causa, e neppure di una chiamata in garanzia, all’interno del giudizio che sia stato promosso nei confronti della struttura o, anche, dell’assicurazione convenuta con azione diretta. Del resto in tal senso orienta univocamente il medesimo co. 2 dell’art. 9, ove – nel prevedersi l’ipotesi in cui «l’esercente la professione sanitaria non è stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale di risarcimento del danno» – si ammette a contrario l’eventualità che il medico di detto giudizio o di detta procedura venga reso partecipe. La gradualità è pertanto assicurata per quanto attiene al venire in essere dell’obbligo di pagamento, ma essa non assicura una scansione in un duplice e necessario momento della vicenda processuale, e così non impedisce il coinvolgimento del medico nella causa che sia stata avviata dal paziente nei confronti della struttura sanitaria o dell’assicurazione “in via diretta”, né rinvia l’evocazione in giudizio del medico al giorno in cui fosse definita, con sentenza passata in giudicato, la pretesa risarcitoria avanzata dal danneggiato. Per contro, fin da subito si potrà avere il coinvolgimento del medico all’interno del giudizio risarcitorio in cui si discuterà della responsabilità, del danno, del nesso di causa, e si arriverà alla quantificazione del danno medesimo. c) Tra gli strumenti di tutela del sanitario vi è anche la previsione di due figure di decadenza molto incalzanti, se non giugulatorie. Sempre il co. 2 dell’art. 9, per l’ipotesi in cui il medico non sia stato parte del giudizio risarcitorio, subordina l’ammissibilità dell’azione di rivalsa al rispetto del termine di «un anno dall’avvenuto pagamento»: termine ristretto, ma tutto sommato agevolmente rispettabile da parte della struttura sanitaria o dell’assicurazione che già abbiano dovuto subire un (per regola consistente) esborso, e che difficilmente a tal punto si dimenticheranno della facoltà (ma anche dell’obbligo, a pena di responsabilità dei vertici apicali di enti o società) di richiedere la rivalsa all’esercente la professione sanitaria responsabile per colpa grave. Molto più pregnante, con un’intensità fino ad ora ignota all’ordinamento, è invece la previsione dell’obbligo di litis denuntiatio di cui all’art. 13 della legge Gelli-Bianco. Qui si fa carico alla struttura, o all’assicurazione evocata in giudizio per il risarcimento, di procedere a comunicare all’esercente la professione sanitaria «l’instaurazione del giudizio promosso nei loro confronti dal danneggiato». Ebbene, mentre gli obblighi di denuntiatio sono per solito sanzionati dalla legge sostanziale sotto il profilo del risarcimento del danno (v. artt. 1586, co. 2, e 1777, co. 2, c.c., in tema di locazione e di deposito, nonché art. 1915, co. 2, c.c., dichiarato inderogabile dall’art. 1932 c.c., che correla all’inadempimento all’obbligo di denuncia, purché sia colposo e non doloso, la sola facoltà dell’assicurato-

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re «di ridurre l’indennità in ragione del pregiudizio sofferto»; v. anche Cass., 3.3.1989, n. 1196), questo specifico onere è oggetto di sanzione addirittura draconica e credo persino incostituzionale, prevedendosi che, in caso di omissione, tardività e incompletezza, viene meno «l’ammissibilità delle azioni di rivalsa o di responsabilità amministrativa», con conseguente irreversibile inammissibilità – rectius: infondatezza, come in tutti i casi di intervenuta prescrizione o non impedita decadenza – dell’azione di rivalsa. L’ult. co. dell’art. 9 si chiude con una previsione assolutamente curiosa, che è quella per cui, se il medico è stato parte dell’originario processo promosso nei confronti della struttura sanitaria ovvero in via diretta nei confronti dell’assicurazione, diverrebbe possibile desumere argomenti di prova ex art. 116 c.p.c. dalle prove assunte nel detto giudizio, in vista del giudizio di rivalsa o di quello di responsabilità amministrativa. La norma è parzialmente incomprensibile, perché, se il medico è stato parte (e ce lo dice a contrario lo stesso co. 2 dell’art. 9), egli è direttamente vincolato dall’efficacia del giudicato. Non vi è dunque ragione per discorrere di un’efficacia meramente probatoria dell’accertamento raggiunto all’esito del giudizio di responsabilità, poiché il sanitario, se dello stesso giudizio è stato parte, non potrà invocare l’eccezione di res inter alios acta nella successiva istanza di rivalsa, in cui sia invocata la sua colpa grave od il suo dolo. In siffatte ipotesi si tratterà meramente di soggezione all’efficacia del giudicato ex art. 2909 c.c. Si è peraltro provato a dare una spiegazione alla norma, riconducendola all’ipotesi che, nel giudizio di rivalsa oppure di responsabilità amministrativa, la domanda non sia rivolta nei confronti di un solo esercente la professione sanitaria, bensì coinvolga una pluralità di medici, rispetto ai quali, ex art. 1298 c.c., insorge necessariamente il problema di graduazione della responsabilità, ossia di riconducibilità del danno finale al (potenzialmente) diverso grado di colpa addebitabile ai diversi soggetti coinvolti. È allora ai fini di questa graduazione di responsabilità che può assumere un senso concreto la questione dell’utilizzabilità in chiave istruttoria del precedente giudicato, quale argomento di prova, ossia nella prospettiva del diverso rapporto “di cornice” tra i condebitori solidali (cfr. in arg. Consolo, Condebito solidale fra artt. 332 e 333 c.p.c. – una collocazione sempre ardua (con tentazione di ritorno all’art. 471, co. 2, n. 3, c.p.c. del 1865, in Corr. Giur., 2008, 12): rapporto che non diviene oggetto del giudizio e del giudicato reso tra il danneggiato e la struttura sanitaria o l’assicurazione evocata con azione diretta, e quindi ha un contenuto sostanziale diverso (ancorché dipendente) dal diritto al risarcimento del danno del paziente. Fermo restando che, così ricostruito, questo comma si rivela superfluo al pari dei co. 2 e 3 (con ciò probabilmente rivelando una scarsa consapevolezza quanto agli istituti processual-civilistici), essendosi correttamente rilevato che la possibilità di utilizzare prove raccolte in un altro giudizio a titolo di argomenti di prova è un’acquisizione pacifica di tutta l’elaborazione sul concetto di prove atipiche, che non necessitava di alcuna reiterazione espressa da parte del legislatore (Corea, I profili processuali della nuova legge sulla responsabilità medica: note a prima lettura, in www. judicium.it, § 4).

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4. Gli istituti deflattivi. Se l’azione diretta tutela il paziente, ed indirettamente il medico là dove mira ad emarginarlo dal contenzioso; se la rivalsa, con le sue limitazioni soggettive ed oggettive, tutela il sanitario; la legge Gelli-Bianco ha voluto anche preservare l’apparato giudiziario dall’afflusso ininterrotto di cause di responsabilità civile e ha così potenziato le istanze deflattive, introducendo con l’art. 8 un tentativo obbligatorio di conciliazione da svolgere in sede di a.t.p. preventiva, quale condizione di procedibilità della domanda di risarcimento derivante da responsabilità sanitaria. A tale riguardo appare tuttavia evidente come vi sia stata un’eccessiva prudenza del legislatore, motivata dalla – non del tutto perspicua – volontà di non smentire i precedenti interventi legislativi che, occupandosi specificamente (anche) di responsabilità medica, avevano già previsto istanze deflattive, quali la mediazione obbligatoria in base al d.lgs. n. 28/2010 (art. 5, co. 1-bis). In alternativa al ricorso per a.t.p., infatti, viene «fatta salva la possibilità di esperire il procedimento di mediazione» (mentre non viene preservata, tale alternativa, con riferimento alla misura, generalista e neutra rispetto alle peculiarità della responsabilità medica, della negoziazione assistita: art. 8, co. 2, secondo periodo). Tale concorso produce tuttavia uno strano coacervo, entro il quale la condizione di procedibilità connessa alla a.t.p. obbligatoria finisce con il dover essere trattata al pari del mancato esperimento del tentativo di mediazione: ossia come una condizione di procedibilità in astratto “recuperabile” anche nel corso di una causa instaurata senza previo ricorso all’istanza deflattiva (co. 2, terzo e quarto periodo), quando, invece, risultava molto più coerente con il tessuto precettivo della norma che la stessa si atteggiasse come vera e propria condizione di ammissibilità della domanda. L’irresolutezza della soluzione legislativa s’impone, stridente, là dove il co. 3 dispone che, ove si sia cominciato con la a.t.p. preventiva, una volta che non si sia arrivati alla conciliazione ovvero sia decorso il termine di sei mesi dal deposito del ricorso (termine qualificato inspiegabilmente come “perentorio”, atteso che il suo decorso dovrebbe valere solo a far venir meno l’improcedibilità temporanea, ma non certo la “rottamazione” di tutta la procedura conciliativa: in tal senso, ci pare, anche Consolo, Bertollini, Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione” nelle forme di cui all’art. 696 bis c.p.c. e il successivo favor per il rito semplificato, in Corr. giuridico, 2017, 762 ss.), gli effetti sostanziali e processuali della domanda sono salvi «se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine», viene depositato «presso il giudice che ha trattato il procedimento» di a.t.p. «il ricorso di cui all’art. 702 bis c.p.c.». È manifesto che questa previsione, della necessità di deposito di un ricorso per giudizio sommario di cognizione onde ottenere la salvezza – rectius: la giunzione – degli effetti sostanziali prodotti dal procedimento conciliativo a quelli propri della causa incipiente, ha senso nell’ottica di un procedimento che nasce (necessariamente) con il ricorso per a.t.p., e non in quella di un procedimento che è già nato, ha già prodotto

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i propri effetti sostanziali e processuali ed è stato interinalmente sospeso dal giudice, per consentire lo svolgimento della a.t.p. Diventa infatti assurdo che, non essendosi raggiunta la conciliazione in questo contesto, si debba depositare ex art. 702 bis c.p.c. un nuovo atto introduttivo davanti a quel medesimo giudice che era già stato adito, e dinanzi al quale già pende un procedimento incardinato (e produttivo degli effetti sostanziali e processuali connessi alla pendenza) con numero di ruolo generale, fascicolo e pagamento di contributo unificato: il tutto per dare impulso … al medesimo giudizio già pendente. Per quest’ipotesi basterebbe sicuramente un ricorso ex art. 125 disp.att. c.p.c. disposizioni di attuazione, che d’altronde deve presentare lo stesso contenuto del ricorso ex art. 702 bis c.p.c., salvo solo quell’avvertimento a costituirsi in termini – per non incorrere nelle decadenze per domande riconvenzionali, eccezioni in senso stretto e richiesta di chiamata in causa – che comunque non ha più senso atteso che il convenuto è già stato evocato in giudizio con un atto introduttivo (in forma di citazione o ricorso) ove ex necesse l’avvertimento era già contenuto! Tra l’altro solo nella prospettiva di un giudizio che non è ancora stato avviato, e che quindi nasce obbligatoriamente con il ricorso per a.t.p., ha senso la stessa scelta del legislatore per la prosecuzione del giudizio nelle forme dell’art. 702 bis c.p.c., in caso di mancato successo della conciliazione o di sua mancata conclusione entro il termine semestrale. La previsione di una causa trattata nelle forme del giudizio sommario di cognizione – cui peraltro si applica l’art. 702 ter c.p.c. e l’ivi prevista possibilità di “riconversione” in rito ordinario (dimostrando con ciò il legislatore, persino in un contesto settoriale in cui pure una simile opzione sarebbe stata giustificata, la ripulsa verso le “sirene” che invocano la “sommarizzazione” di tutto il contenzioso civile: v. anche Consolo , Bertollini , Buonafede, op.cit.) – ha senso proprio perché la gran parte del lavoro istruttorio è già stato svolto in sede di a.t.p.: ferma comunque restando la possibilità di disporre una nuova consulenza in sede contenziosa e di arricchire il panorama con nuove acquisizioni (in vista delle quali appunto si giustifica l’eventualità di conversione del rito). La causa, pur tendenzialmente complessa, prende infatti il via con un substrato di informazioni ed elementi istruttori – la cui acquisizione è stata felicemente individuata come “pressoché automatica” (Pagni, in La nuova responsabilità sanitaria e la sua assicurazione, Milano 2018) – che consentiranno in adiecto di “qualificarla” come causa semplice. Questa previsione a sua volta ha senso solo entro un contesto che dovrebbe prevedere coerentemente la sola a.t.p. ex art. 696 bis c.p.c. quale istanza deflattiva, e non ammetta invece che la condizione di procedibilità possa essere soddisfatta con il tentativo obbligatorio di mediazione ex d.lgs. n. 28/2010. Infatti, dopo la mediazione (e salvo solo il caso in cui si sia deciso anche in quella sede di dar corso ad una perizia, ex art. 8, co. 4, d.lgs. n. 28/2010: perizia che comunque non vanterebbe quei connotati di approfondimento e concorso di competenze che sono assicurati dall’a.t.p. preventiva), non è che ci si trovi a principiare una causa con l’istruttoria già fatta! Nel tentativo di presidiare l’efficacia degli strumenti deflattivi, l’art. 8, ult. co., prevede che chi non abbia partecipato al tentativo di conciliazione si veda accollate le spese di

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c.t.u. e di difesa di tutte le parti, qualunque sia l’esito del giudizio. Questa è una previsione a mio avviso manifestamente eccessiva, e probabilmente incostituzionale, perché annullare del tutto il ruolo della soccombenza ai fini della ripartizione delle spese di lite è una cosa non compatibile né con gli artt. 91 e 92 c.p.c. (v. ora anche C. Cost., 19 aprile 2018, n. 77), ma nemmeno con l’esercizio del diritto di difesa assicurato dall’art. 24 Cost. (così anche anche Consolo, Bertollini, Buonafede, op.cit.; contra, reputa di poter evidenziare una comunanza di ratio con l’assai più blanda e ragionevole misura di cui all’art. 13 d.lgs. n. 28/2010, Pagni, op.cit.).

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Les pouvoirs d’office de la Cour de Cassation dans le système italien Sommario : 1. Avant-propos. – 2. Les pouvoirs d’office relatifs à la procédure. – 3. Les pouvoirs d’office qui touchent le fond de l’affaire. – 4. Les pouvoirs d’office tendant à l’interprétation uniforme du droit italien. – 5. Conclusions.

Nonostante il nostro modello processuale sia improntato al principio dispositivo, viviamo in un’epoca in cui vediamo aumentare i poteri officiosi della nostra Corte di Cassazione. Questi poteri sono oggi più ampi che in passato, sia in ciò che riguarda la procedura da seguire avanti alla Corte di Cassazione, sia con riferimento a quanto riguarda la funzione di interpretazione uniforme del diritto. È necessario interrogarsi sulle ragioni di questa evoluzione. Il potere discrezionale della Corte sul piano della procedura a seguire – quella della camera del consiglio o dell’udienza pubblica – è indicativo dell’opposizione tra ius constitutionis e ius litigatoris che oggi si consuma in seno alla Suprema Corte: tutti i ricorsi sono decisi in camera del consiglio, salvo quelli che riguardano un problema di diritto di importanza generale, trattati in seduta pubblica. Stiamo assistendo ad un’evoluzione: i caratteri della Corte di Cassazione italiana stanno modificandosi e ciò si evince anche analizzando i poteri in senso lato officiosi che vengono da essa esercitati, che mostrano sempre più una prevalenza dello ius constitutionis sullo ius litigatoris, con la conseguenza che, nel sistema italiano, la tendenza attuale circa la funzione della S.C. appare orientarsi sempre più verso un interesse al controllo sull’interpretazione del diritto nell’interesse generale, piuttosto che verso un “terzo” grado di giurisdizione. Nowadays we live a time in where we see the increase of ex officio powers of our Supreme Court. These powers are much more remarkable today than in the past, either referring to the procedure to be implemented in front of the Court, or speaking about the function of uniform interpretation of the legal rules. It is necessary to wonder about the reasons of this evolution. The discretionary power of the Court in terms of the procedure to be followed – that of the council chamber or the public plea – is exactly indicative of the opposition between the ius constitutionis and the ius litigatoris: all the appeals are decided in council chamber, except those who concern a problem of law of general importance, who are always judged in public plea. What we can say it is that the characters of the Italian Supreme Court of Cassation are modifying – and it results even from the increase of ex officio powers – with prevalence of the ius constitutionis on the ius litigatoris. In the Italian system, thus, the current trend is to turn into a control over the interpretation of the law in the general interest, rather than being a “third” degree of jurisdiction.

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1. Avant-propos. Dans le système italien le principe dispositif s’applique d’une manière rigoureuse, même au niveau de la Cour de Cassation. Elle est, en effet, un juge qui tranche les moyens du pourvoi tels qu’invoqués par les parties dans la limite prévue par la loi. Cependant, dans le système italien aussi, il existe des pouvoirs d’office attribués à la Cour de Cassation. Pouvoirs qu’on peut distinguer en trois catégories : a) ceux tendant à garantir le déroulement de l’instance, selon les voies les plus opportunes ; b) ceux qui touchent le fond de l’affaire, même dans le silence du pourvoi des parties à ce sujet ; c) ceux, enfin, qui ont pour but de tendre à une interprétation uniforme du droit italien.

2. Les pouvoirs d’office relatifs à la procédure. Il s’agit de pouvoirs qu’on peut appeler d’organisation. Leur but est double : d’un côté il s’agit de vérifier, préalablement à l’examen sur le fond du pourvoi, si l’instance a été régulièrement engagée et, le cas échéant, d’ordonner toute mesure nécessaire afin de permettre au pourvoi d’être régulièrement tranché sur le fond ; de l’autre, de choisir, selon les cas, quels sont les règles de procédure à suivre. Dans la première perspective, la Cour de Cassation vérifie, par exemple, si la signification du pourvoi a été régulière et si toutes les parties à l’instance ont été appelées en justice : dans ce cas, le président de la Cour de Cassation ou celui de la chambre, même d’office, ordonne, préalablement, les mesures nécessaires pour rendre l’instance régulière au niveau procédural (art. 377, dernier alinéa, c.p.c. italien). Pareillement, si un même arrêt de la cour d’appel a été frappé par plusieurs pourvois en cassation, le juge ordonne, même d’office, leur jonction selon ce qu’établit l’art. 335 du code italien. Il s’agit de pouvoirs d’office traditionnels du juge civil et donc aussi de la Cour de Cassation tendant à garantir la régularité de la procédure. Parmi les pouvoirs d’organisation de la Cour de Cassation, il en est aussi d’autres, tout autant remarquables que nouveaux pour le système italien. La procédure devant la Cour connaît, en effet, deux types de procédure pour juger le pourvoi : parfois une plaidoirie publique finale est prévue, parfois non. Dans ce deuxième cas on parle, en droit italien, de décision en chambre du conseil (« decisione in camera di consiglio ») : en effet, les moyens des parties sont développés exclusivement par écrit, sans comparution des avocats pour plaider l’affaire (art. 380-bis et 380-bis.1 c.p.c italien). Les pouvoirs d’office de la cour de Cassation à ce dernier sujet sont fort remarquables.

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Les pouvoirs d’office de la Cour de Cassation dans le système italien

La décision en chambre du conseil s’applique soit dans l’hypothèse dans laquelle le bien fondé du pourvoi est évident, soit, au contraire, lorsqu’il est manifestement mal fondé ou, encore, si le pourvoi est irrecevable (art. 375, 1er alinéa, n° 1 et 5, et 380-bis c.p.c. italien). A ce dernier sujet, il convient de préciser que, selon l’art. 360-bis du code italien, introduit en 20091, le pourvoi est irrecevable lorsque l’arrêt de la cour d’appel a tranché l’affaire, en droit, de manière conforme à la jurisprudence de la Cour de Cassation et que l’examen des motifs du pourvoi n’offre pas d’éléments pour modifier cette jurisprudence ou de nouveaux éléments utiles à sa confirmation (art. 360-bis, n° 1, c.p.c. italien). De même, le pourvoi est irrecevable lorsque les principes du juste procès ne sont pas manifestement violés (art. 360-bis, n° 2, c.p.c. italien). Donc, aux côtés des hypothèses classiques d’irrecevabilité (par exemple, lorsque le pourvoi a été formé après expiration du délai prévu), en existent aujourd’hui d’autres. C’est une modification qu’a été fort critiquée par la doctrine italienne, par exemple en ce que le n° 1 qualifie comme cause d’irrecevabilité, un cas de mal fondé du pourvoi. Pourtant, ce qu’il convient de signaler ici, c’est le pouvoir discrétionnaire que cet article confère à la Cour de Cassation, étant données les situations très génériques indiquées par la loi. La Cour décide d’office, dans ces cas, de la procédure à suivre. Mais un pouvoir semblable existe dans d’autres hypothèses aussi. En effet, suite d’une loi de 20162, la décision en chambre du conseil est devenue la règle et la plaidoirie publique l’exception  : la première s’applique, en principe, à tous les pourvois. Toutefois, la Cour peut déroger à cette règle à raison de la particulière importance, en droit, du problème à résoudre, qui impose une plaidoirie publique finale (art. 375, 2ème alinéa, c.p.c. italien). Les règles à suivre, dans ce cas, sont toujours celles de la chambre du conseil (art. 380bis.1 c.p.c. italien), quoique des différences existent par rapport à la procédure prévue par l’art. 380-bis c.p.c. italien3. Encore une fois, le pouvoir discrétionnaire de la Cour de Cassation est évident, dans la mesure où la règle posée par l’art. 375, 2ème alinéa, est, elle aussi, rédigée en des termes très génériques. Par conséquence, il faut conclure que la Cour de Cassation ita-

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Par la loi 18 juin 2009, n° 69. D.l. 31 août 2016, n° 168, devenu loi 25 octobre 2016, n° 197. Sur cette réforme, v. Briguglio, Le nuove regole sul giudizio civile di cassazione : per i casi normali e per i casi a valenza nomofilattica. La scelta “fior da fiore” di una Suprema Corte ristretta nei limiti dell’art. 111 Cost., en Giust. civ., 2017, 301 ss. ; Id., Disapplicazione, umanamente comprensibile, dell’ultimissima novella sul giudizio civile di cassazione, en Judicium, 2017, 2, 213 ss. ; Biavati, Brevi note sul nuovo procedimento in Cassazione, en Riv. trim. dir. proc. civ., 2017, 1209 ss. ; Costantino, Note sulle «misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione», en Foro it., 2017, V, 7 ss. ; Scarselli, In difesa della pubblica udienza in Cassazione, en Foro it., 2017, V, 30 ss. ; Dalfino, Il nuovo procedimento in Cassazione nell’ultimo intervento normativo e nei protocolli d’intesa, en Foro it., 2017, V, 2 ss. ; Panzarola, La Cassazione civile dopo la l. 25 ottobre 2016, n. 197 e i c.d. Protocolli, en Nuove leggi civ., 2017, 269 ss. ; Id., La Cassazione civile “senza volto” nel quadro delle Corti Supreme europee, en Judicium, 2017, 2, 161 ss. ; Punzi, La nuova stagione della Corte di Cassazione e il tramonto della pubblica udienza, en Riv. dir. proc., 2017, 1 ss. ; Sassani, Giudizio sommario di Cassazione e illusione nomofilattica, en Riv. dir. proc., 2017, 35 ss.; Graziosi, La Cassazione incamerata: brevi note pratiche, en www.judicium.it, 8 novèmbre 2016 ; Russo, L’ultimo “non – rito” della cassazione civile ovvero l’«entente cordiale» con il legislatore, en www.judicium.it, 3 avril 2017. 3 Sur ce sujet et sur le cas d’application des règles de la procédure en chambre de conseil, v. De Santis, La (ir)ragionevole durata del processo di cassazione : tra « filtri » e « riti », en train de paraître en Riv. dir. proc., 2018. Voir aussi Bove, Nuovo rito in cassazione, en Giusto processo, 2017, 1005 ss. 2

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lienne a acquis des pouvoirs d’office très importants en ce qu’ils ont trait aux règles de procédure à suivre. En ce qui concerne ce thème, donc, les pouvoirs d’office de la Cour de Cassation ont fortement grandi et ont, peut-être, aussi changé leur but. Si, à l’origine du code de procédure civile italien, ces pouvoirs visaient à garantir la régularité de l’instance dans l’intérêt, surtout, des parties, excluant tout pouvoir discrétionnaire du juge, maintenant, en revanche, la Cour décide d’office, d’une manière fortement discrétionnaire, les règles de procédure à suivre, excluant tout pouvoir d’intervention des parties à ce sujet. La perspective visée par les reformes de 2009 et de 2016 a été de réduire les temps du procès, pour garantir sa durée raisonnable, même si cela s’est traduit par une compression des droits des parties.

3. Pouvoirs d’office qui touchent le fond de l’affaire. En droit italien la Cour de Cassation ne peut soulever un moyen d’office. Cependant, selon l’art. 384, 3ème alinéa, c.p.c. italien, la Cour de Cassation, lorsqu’elle considère qu’il existe une question, relevable d’office, de nature à décider de l’issue du pourvoi, concède un délai aux parties pour faire valoir leur argumentation à ce sujet. En effet, le système italien prévoit souvent que le juge constate d’office, en tout état et en tous degrés de l’instance, certaines nullités de procédure ou du contrat. Cette règle s’applique même devant la Cour de Cassation, bien qu’elle l’interprète aujourd’hui souvent d’une manière restrictive. Le cas de l’art. 37 du code de procédure italien est emblématique à ce propos. Cet article prévoit que le juge civil italien, constate, « même d’office, en tout état et à tout degré de l’instance », son défaut en matière de compétence d’attribution (en langue italienne on parle, à ce sujet, de « difetto di giurisdizione ») par rapport aux pouvoirs des juges spéciaux italiens ou de l’administration. Le défaut d’attribution est, donc, relevable d’office aussi bien en première instance que, pour la première fois, à l’occasion de l’exercice d’une voie de recours, y compris dans le cadre d’un pourvoi ; telle était l’interprétation traditionnelle4. Néanmoins, ce courant de pensée a été abandonné par la jurisprudence, avec l’arrêt des Sections Réunies de la Cassation, 9 octobre 2008, n° 248835. Celles-ci, partant des principes de la durée raisonnable du procès et de l’économie processuelle, ont affirmé que le défaut de compétence d’attribution n’est pas relevable d’office, en l’absence d’initiative de l’une des parties, au moment de l’exercice du moyen de recours.

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Cass., S.U., 20 juin 2007, n° 14288, en Foro it., 2008, I, 202. En Riv. dir. proc., 2009, 1071, obs. Ricci e Petrella.

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Les pouvoirs d’office de la Cour de Cassation dans le système italien

Ce raisonnement repose sur le fait que toute décision sur le fond de l’affaire suppose logiquement une décision positive sur la compétence d’attribution6. Étant donné que, en l’absence d’une exception expressément soulevée, le juge n’est pas tenu de prendre position sur la compétence d’attribution, lorsqu’il tranche le fond de l’affaire il tranche également, d’une manière implicite, sur ses attributions. Selon cette formulation, le défaut d’attribution est librement relevable d’office uniquement au cours de l’instance de premier degré. Aux degrés de juridiction suivants, au contraire, ledit défaut peut être relevé par le juge seulement lorsque la partie a spécifiquement attaqué la décision sur la compétence d’attribution, même si, sur ce point, le jugement ne contient qu’un prononcé implicite, car on dit que la chose jugée s’est formée7. Donc, selon cette opinion, en présence d’une décision sur le fond, le juge ne dispose plus du pouvoir de relever le défaut de compétence d’attribution. Le pouvoir d’office du juge est ainsi fortement limité par rapport à ce que prévoit la norme8. Il s’agit d’une solution très critiquée par la doctrine9, qui ne convainc pas. Elle prive l’art. 37 du code de procédure italien de son contenu, là où il attribue au juge le pouvoir de relever d’office le défaut de compétence d’attribution à tout degré de l’instance. En effet, si une initiative spécifique de la partie sur la compétence d’attribution est requise, le pouvoir de la soulever d’office (qui suppose l’absence d’initiative de la partie) « à tout … degré de juridiction », est privé de tout sens. Le pouvoir d’office du juge est, donc, fortement limité par rapport à ce que prévoit la loi. Une situation semblable existe pour la litispendance. Ici aussi l’art. 39, 1er alinéa, c.p.c. italien prévoit que cette exception peut être soulevée même d’office, en tout état ou degré de l’instance. Cependant, selon la jurisprudence la plus récente, l’exception de litispendance ne peut être soulevée d’office lorsque l’exception a déjà été analysée et rejetée par le jugement de premier degré, si la décision sur ce chef spécifique n’a pas été attaquée10. Voilà, encore une fois, le même raisonnement : on fait prévaloir la chose jugée – qui reste toujours, bien entendue, un principe fondateur du système processuel italien - malgré le texte de la loi, pour la pure économie de la procédure. Pour compléter ce tableau il faut faire mention du litisconsortium nécessaire.

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V. récemment à ce sujet Cass. S.U., 22 février 2018, n° 4361 et Cass., S.U., 2 février 2018, n° 2605 ; Cass., S.U., 29 novembre 2017, n° 28503 ; Cass. 4 aout 2017, n° 19498.  7 V., par ex., Cass., S.U., 12 octobre 2011, n° 20932. 8 Plus récemment, en général, par rapport à la chose jugée in matière de compétence d’attribution, v. aussi, Cass., S.U., 2 mars 2018, n° 4997. 9 Barletta, I limiti al rilievo d’ufficio del difetto di giurisdizione, en Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 1193 ; Carratta, Rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione e uso « improprio » del giudicato implicito, en Giur. it., 2009, 1464 ; Colesanti, Giurisprudenza « creativa » in tema di difetto di giurisdizione, en Riv. dir. proc., 2009, 1125 ; Monteleone, Difetto di giurisdizione e prosecuzione del processo : una confusa pagina di anomalie processuali, en Riv. dir. proc., 2010, 273 ; Ricci, Le Sezioni Unite cancellano l’art. 37 c.p.c. nelle fasi di gravame, en Riv. dir. proc., 2009, 1085 s. ; Vaccarella, Rilevabilità del difetto di giurisdizione e translatio iudicii, en Giur. it., 2009, 412. 10 V. Cass., 16 novembre 2011, n° 24002 ; Cass., 24 octobre 2005, n° 20539 ; Cass., 11 juin 2003, n° 9387.

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Le juge doit vérifier que toutes les personnes concernées par la controverse sont parties au procès. S’il relève que des litisconsorts nécessaires n’ont pas été mis en cause, il fixera un délai péremptoire pour qu’ils le soient (art. 102, 2ème alinéa, c.p.c. italien). Bien qu’il n’existe pas d’article expressément relatif à ce sujet, il était incontesté que le contrôle du juge peut être exercé en tout état et degré de l’instance, même la première fois devant la Cour de Cassation. Les décisions de jurisprudence, à cet égard, étaient nombreuses11 : en effet, si la violation des règles sur le litisconsortium nécessaire n’a pas été relevée, ni par le juge de premier degré, ni par le juge d’appel, la logique impose l’annulation des jugements ou des arrêts attaqués et le renvoi de la cause au juge du premier degré, selon la règle de l’art. 383, 3ème alinéa, c.p.c. italien12. Ledit pouvoir vise, en effet, à éviter que le juge tranche l’affaire d’une manière vaine, en absence de tous les contradicteurs qui devraient être présents à l’instance. Toutefois, la jurisprudence la plus récente a prévu une limitation à cette règle, en affirmant que si le juge de premier degré ou d’appel a statué sur ce point, le thème ne peut plus être soulevé, si une voie de recours n’a pas été introduite sur ce chef spécifique (même si d’autres chefs du jugement ont été attaqués)13. La justification de cette solution est claire : il s’agit de respecter la force de la chose jugée de ce chef. Donc, quoique le code de procédure civile attribue à la Cour de Cassation de remarquables pouvoirs d’office, on constate que la Cour ne les utilise pas, donnant sa préférence au principe de la force de la chose jugée, même dans des hypothèses où on peut sérieusement douter que ce principe soit applicable. En effet, si le juge tranche le fond de l’affaire sans tous les litisconsorts nécessaires, la décision rendue résoudra difficilement le différend, même si personne n’a formé une voie de recours. Il est évident que dans les matières considérées, la Cour de Cassation a préféré renoncer à l’exercice de ses pouvoirs d’office  ; selon la Cour, la chose jugée prévaut, même si la loi dit autre chose. Pourtant ce n’est pas une règle absolue, dans la mesure où, par exemple, elle n’est pas appliquée aux nullités contractuelles. Selon l’art. 1421 cod. civ. italien la nullité d’un contrat peut être déclarée d’office par le juge. Autrefois, selon la Cour de Cassation14, il était nécessaire de coordonner ce pouvoir avec le principe de la demande, établie par les art. 99 et 112 c.p.c. italien, selon lesquels le juge ne peut statuer au-delà des demandes des parties. Donc, selon cette jurisprudence, lorsque les parties demandent au juge l’exécution d’un contrat nul, la Cour de Cassation pouvait constater cette nullité même si aucune partie ne l’avait invoquée. Donc, dans cette perspective, le principe de la chose jugée implicite n’était pas considéré. Si l’on considère

11

Cass., 28 mai 2012, n° 8494 ; Cass., 3 mars 2010, n° 5063 ; Cass., 13 avril 2007, n° 8825. Cass., S.U, 16 février 2009, n° 3678. 13 Cass, 3 juin 2016, n° 12408 ; Cass., 28 février 2012, n° 3024 ; Cass., 19 septembre 2006, n° 20260. 14 V. Cass., 12 août 1987, n° 6899 ; Cass., 9 janvier 1993, n° 93 ; Cass., 9 février 1994, n° 1340 ; Cass., 7 avril 1995, n° 4064 ; Cass., 22 avril 1995, n° 4607 ; Cass., 18 février 1999, n° 1378 ; Cass., 18 mai 1999, n° 4817. 12

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que l’inexistence de la nullité est sous-tendue à chaque demande formée pour obtenir l’exécution du contrat, on voit que dans ce cas-ci la jurisprudence nie l’existence de la chose jugée implicite par rapport à la validité du contrat. Seulement lorsque le contrat a été déclaré spécifiquement valable par le juge, suite à la demande expresse d’une partie, la déclaration de nullité est forclose, si ce chef de la décision n’a pas été attaqué. En revanche, lorsque la demande en justice ne concernait pas spécifiquement l’exécution du contrat, mais sa résiliation ou son annulation, la Cour de Cassation, selon ladite orientation, ne pouvait constater d’office la nullité du contrat. Donc, l’orientation de la Cour en matière de contrats était moins rigoureuse qu’en matière de vice de compétence d’attribution, de litispendance ou de procès sans des litisconsorts nécessaires. Pourtant la Cour de Cassation, avec l’arrêt du 22 mars 2005, n° 6170, a changé son orientation d’une manière encore plus libérale 15. Selon cet arrêt, la nullité d’un contrat peut être déclarée d’office en tout état et à tout degré de juridiction, même si la demande en justice tend à l’annulation ou à la résiliation du contrat. Par conséquence, la Cour de Cassation relève la nullité du contrat d’office dans tous cas, même si les parties n’ont rien indiqué à ce sujet. Il en résulte que la possibilité de donner une solution unique sur le pouvoir de constater d’office la nullité contractuelle 16 a été atteinte. Une différence considérable existe, pour conclure, en ce qui concerne l’application des pouvoirs d’office sur le fond du pourvoi. Il est évident que dans certains cas la Cour a renoncé à les exercer : peut-être dans le but de garantir le respect du principe du délai raisonnable du procès. En revanche, dans d’autres cas, peut-être considérés plus importants, la solution contraire est préférée. On peut dire, donc, que à ce niveau existe une tendance à les interpréter d’une manière étroite, mais le chemin n’est pas encore accompli.

4. Les pouvoirs d’office tendant à l’interprétation uniforme du droit italien.

Il faut s’occuper, enfin, de la troisième catégorie des pouvoirs d’office de la Cour de Cassation italienne, celle relative à sa fonction de favoriser l’unité d’interprétation des règles juridiques17.

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En Foro it., 2006, I, 2108, obs. Di Ciommo, et en Corr. giur., 2005, 957 ss., obs. Mariconda. Dans le même sens v. Cass. 15 septembre 2008, n° 23674 ; Cass., 7 février 2011, n° 2956 ; Cass., S.U., 4 septembre 2012, n° 14828, en Rass. dir. civ., 2014, 573 ss., obs. Prisco. En doctrine v. aussi Consolo, La Cassazione prosegue nel suo dialogo con l’art. 1421 c.c. e trova la soluzione più proporzionata (la nullità del contratto va sempre rilevata ma non si forma “ad ogni effetto” il giudicato), en Corr. giur., 2006, 1418 ss. 16 Cass., 23 juin 2016, n° 12996, cit. V. aussi, récemment Cass., 15 janvier 2018, n° 715. 17 Il s’agit, ici aussi, de pouvoirs que la Cour exerce d’office, car ils ne requirent aucune demande des parties.

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C’est une fonction qui se réalise à différents niveaux. Il convient de s’attacher, avant tout, à examiner le pouvoir de correction attribué à la Cour. Selon l’art. 384, dernier alinéa, c.p.c. italien la Cour de Cassation, lorsque le dispositif de l’arrêt attaqué est correct, mais sa motivation n’est pas conforme aux règles de droit18, ne casse pas la décision, mais en corrige seulement la motivation. La Cour reconnaît, donc, que l’erreur dénoncée par le pourvoi existe, mais seulement au niveau de la motivation, en droit, de l’arrêt, sans infirmer son bien-fondé. Donc la décision est à confirmer. On voit bien, ici, la fonction de favoriser l’unité d’interprétation des règles juridiques italiennes. Le pourvoi étant rejeté parce que la solution indiquée est exacte, la fonction du contrôle de la Cour ne requiert rien d’autre dans l’intérêt des parties. La Cour, pourtant, s’occupe aussi de corriger la motivation de l’arrêt attaqué, dans une perspective d’intérêt général, afin que son prononcé ne puisse pas être interprété d’une manière erronée. La correction de la motivation de la part de la Cour ne répond pas seulement aux exigences d’économie procédurale. En effet c’est inutile de casser une décision et de renvoyer l’affaire au juge du fond quand l’erreur n’a pas entaché le bien-fondé du jugement : à cette fin, le seul rejet du pourvoi est suffisant. Ce pouvoir, en revanche, se justifie dans une perspective générale, dans le but d’unifier l’interprétation du droit. On parle, à ce sujet, dans la doctrine et la jurisprudence italiennes, de « nomofilachia », c’està-dire amour pour la loi. Dans cette même perspective il convient de mentionner un autre pouvoir d’office de la Cour de Cassation. L’article 384 du c.p.c. italien précité, dans son premier alinéa, dispose que la Cour de Cassation, lorsqu’elle statue sur un pourvoi, énonce le « principio di diritto », c’est-à-dire la règle de droit que la Cour a appliqué dans le cas d’espèce. L’énonciation est faite dans une perspective générale, mais par rapport au cas spécifique examiné. Lorsque la Cour casse et renvoie l’affaire, le « principio di diritto » oblige la juridiction de renvoi à l’appliquer dans sa décision. L’énonciation du principe participe, donc, surtout de l’intérêt des parties. Pourtant la Cour de Cassation énonce également le principe de droit lorsque le renvoi n’est pas nécessaire. On voit, ici, que cette règle est établie aussi dans le but de contribuer à l’interprétation uniforme du droit italien, donc dans l’intérêt général de la loi. Selon le premier alinéa de l’art. 384 c.p.c. italien, l’énonciation du principe de droit est toujours requise si le moyen concerne la violation ou la mauvaise application des règles de droit matérielles ou, encore, de celles posée par une convention collective en matière de droit du travail (« contratto collettivo nazionale di lavoro », en italien) (art. 360, 1er alinéa, n° 3). On parle, en ces cas, en droit italien, de « errores in iudicando ».

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Ce pouvoir peut être exercé à la condition que l’erreur dans la motivation touche seulement le droit, et non les évaluations des faits. Les limites au ce pouvoir, selon la jurisprudence, sont les suivants : le dispositif est absolument conforme au droit ; l’erreur dans la motivation touche seulement la règle de droit énoncée ; l’examen des faits n’est pas nécessaire (Cass., 20 octobre 2017, n° 24866 ; Cass., 29 mars 2006, n° 7144 ; Cass. 12 octobre 2004 n° 20198).

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Mais aussi si les moyens ne concernent pas ce type d’erreurs et ils concernent, au contraire, des « errores in procedendo » - c’est-à-dire des erreurs relatives aux règles qui touchent aux attributions du juge (« giurisdizione » en italien), à celles de compétence ou à celles de procédure (art. 360, 1er alinéa, n° 1, 2 et 4) - la Cour garde la faculté d’énoncer le principe de droit ; pourtant, dans ce cas, seulement lorsqu’elle tranche un problème de droit d’importance remarquable. La loi considère, évidemment, que, lorsqu’il s’agit de ce type d’erreur, il n’y a pas toujours, dans le prononcé de la Cour, l’intérêt général qui, en revanche, existe d’habitude par rapport aux « errores in iudicando ». Jusqu’ici le but des pouvoirs de la Cour est double : soit l’intérêt des parties, soit l’intérêt général. Mais il existe aussi des pouvoirs d’office qui ont pour seul but de favoriser l’unité d’interprétation des règles juridiques du système italien. Selon l’art. 363, 3ème alinéa, c.p.c. italien, en effet, la Cour énonce parfois le principe de droit même si le pourvoi est irrecevable. Si elle estime que la question posée par le pourvoi est d’importance remarquable, elle tranche quand-même l’affaire et énonce le principe de droit ; mais, dans cette hypothèse, sa décision n’a pas d’effets sur celle du juge du fond (parce que la chose jugée existe désormais, le pourvoi étant irrecevable)19. Il s’agit d’une nouveauté introduite en 200620. Avant de cette réforme, la Cour n’avait pas le pouvoir de statuer d’office sur un pourvoi irrecevable. Seul le procureur général pouvait former un pourvoi contre une décision qui avait acquis force de chose jugée (on parle, dans le système italien, relativement à ce moyen de recours, de « ricorso nell’interesse della legge », c’est-à-dire pourvoi dans l’intérêt de la loi). Avec la réforme de 2006, même les pouvoirs du procureur général, en la matière, ont grandi  : ce dernier peut former pourvoi non seulement à l’encontre des jugements qui n’ont pas été attaqués par les parties (comme c’était auparavant), mais également à l’encontre des décisions qui ne sont pas susceptibles de pourvoi (art. 363, 1er alinéa, c.p.c. italien), comme, par exemple, dans la matière des mesures provisoires. La volonté d’augmenter les pouvoirs d’office de la Cour est évidente, dans le but, d’intérêt général, de l’interprétation uniforme du droit national. Malgré les pouvoirs du procureur général à ce sujet, on a considéré que c’était bien d’attribuer à la Cour, en manière directe, le pouvoir de statuer sur un pourvoi irrecevable, lorsqu’il s’agit d’une question de droit d’importance remarquable.

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Sur ce pouvoir de la Cour de Cassation v., en doctrine, De Santis, Sul rilievo di una questione di legittimità costituzionale da parte della Cassazione che voglia pronunciare «ex officio» il principio di diritto nell’interesse della legge, en Foro it., 2014, I, 3044 ss. ; Fornaciari, L’enunciazione del principio di diritto nell’interesse della legge ex art. 363 c.p.c., en Riv. dir. proc., 2013, 32 ss. ; Scarselli, Circa il (supposto) potere della Cassazione di enunciare d’ufficio il principio di diritto nell’interesse della legge, en Foro it., 2010, I, 3339 ss. ; Sassani, Il nuovo giudizio di cassazione, en Riv. dir. proc, 2006, 231 ss. 20 Par le d.lgs. 2 février 2006, n° 40.

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Francesca Locatelli - Achille Saletti

5. Conclusions. Il n’est pas facile de tirer une conclusion au sujet des pouvoirs d’office de la Cour de Cassation. On peut, toutefois, mettre en évidence des lignes de force. D’abord, en ce qui concerne l’augmentation des pouvoirs d’office de la Cour de Cassation. Ces pouvoirs sont aujourd’hui beaucoup plus remarquables que par le passé, soit en ce qui concerne la procédure à mettre en œuvre devant la Cour de Cassation, soit en ce qui concerne la fonction d’interprétation uniforme des règles de droit. Les pouvoirs conférés en matière de procédure sont fort remarquables par rapport à ceux des autres juridictions du système judiciaire civil italien. La Cour de Cassation a, en effet, la possibilité de décider souverainement de l’application de la procédure simplifiée devant la chambre du conseil ou celle, plus solennelle, de la plaidoirie publique. Pareillement, le pouvoir de statuer même en cas de pourvoi irrecevable, lorsque la question posée est particulièrement importante en droit, constitue une exception évidente aux règles applicables devant les autres juridictions civiles italiennes. Il est évident que la Cour de Cassation poursuit aussi des fins autres que celles qui tendent à résoudre les différends entre les parties. Le fait que, en matière de pouvoirs d’office relatifs au fond du pourvoi, des solutions restrictives soient parfois préférées par la Cour, ne constitue pas, à notre avis, un démenti de cette évolution. En effet, cette situation constitue une confirmation que les buts à poursuivre par les juges de cassation sont, dans une certaine mesure, différents par rapport à ceux des autres juridictions civiles. En deuxième lieu, il faut s’interroger sur les raisons de cette évolution. En droit italien on discute, depuis le début du XXème siècle, de la question de savoir si la fonction de la Cour de Cassation est celle de réaliser le ius constitutionis plutôt que le ius litigatoris. Dans la doctrine et la jurisprudence italiennes, en effet, on distingue entre l’intérêt public de l’interprétation uniforme du droit (ius constitutionis) et celui des parties, qui vise à une solution correcte de leurs différends (ius litigatoris). Lorsqu’on parle de ius constitutionis on pense à la fonction la plus remarquable, on pourrait dire la plus « noble » de la Cour de Cassation, qui l’on identifie avec celle « nomofilattica » ; fonction à opposer à celle, que l’on considère moins importante, de garantir les droits des parties et qui constitue le ius litigatoris. Donc, il s’agit de ius constitutionis si le problème de droit, d’habitude complexe, intéresse tout le monde, tandis qu’il s’agit de ius litigatoris lorsque la question à résoudre concerne seulement les parties, car elle relève surtout de la décision du litige. Bien-sûr, le ius constitutionis et le ius litigatoris coexistent dans les fonctions de la Cour de Cassation, mais selon les moments historiques il y a la prévalence de l’un ou de l’autre. L’exemple le plus évident de ces revirements est illustré par l’art. 360, 1er alinéa, n°5, du c.p.c. italien, relatif au contrôle que la Cour de Cassation peut effectuer sur la motivation

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de l’arrêt attaqué. Dès l’entrée en vigueur du code de procédure civile italien de 1940 et jusqu’à aujourd’hui cette disposition a été modifiée plusieurs fois (la dernière, en 2012), pour augmenter ou, en revanche, réduire ce contrôle, dans le but d’augmenter le ius litigatoris ou de le réduire, pour favoriser le ius constitutionis21. Si ces modifications constituent un exemple évident desdites évolutions relativement à la fonction essentielle d’attribuer à la Cour de Cassation, on constate aussi ce phénomène au niveau des pouvoirs d’office. Le pouvoir discrétionnaire de la Cour au niveau de la procédure à suivre – celle de la chambre du conseil ou de la plaidoirie publique – est justement indicative de l’opposition entre le ius constitutionis et le ius litigatoris : tous les pourvois sont décidés en chambre du conseil, sauf ceux qui concernent un problème de droit d’importance générale, qui sont toujours jugés en séance publique. Il en est de même par rapport à la faculté conférée à la Cour de cassation de statuer sur un pourvoi irrecevable lorsque le problème de droit qui se pose est d’importance, c’est-àdire s’il s’agit d’un problème de droit d’intérêt général ; et, identiquement, relativement à l’énonciation du principe de droit, qui s’impose chaque fois que la Cour doit résoudre, en matière des « errores in procedendo », « une question de droit de particulière importance ». Il faut maintenant vraiment conclure. Ce que l’on peut dire c’est que les caractères de la Cour de Cassation italienne sont en train de se modifier – et cela résulte même de ses pouvoirs d’office – avec la prévalence de le ius constitutionis sur le ius litigatoris. Dans le système italien, donc, la tendance actuelle est de s’orienter vers un contrôle sur l’interprétation du droit dans l’intérêt général, plutôt que vers un troisième degré de juridiction.

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Sur cette évolution, v. Saletti, Le vie di accesso alla Suprema Corte : perché si ricorre in cassazione?, en train de paraitre en Aa.Va., I giudizi di cassazione, sous la diréction de Didone et De Santis.

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Giurisprudenza

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Giurisprudenza Cass. civ., Sez. III – ord. 13 febbraio 2018, n. 3403, Presidente Chiarini – Relatore Frasca Diritto di credito della struttura sanitaria privata per prestazioni per conto della ASL – Fissazione del tetto di spesa – Opposizione a decreto ingiuntivo – Eccezione di superamento del tetto di spesa – Fatto impeditivo – Onere della prova – Grava sul debitore La pronuncia che si annota tratta della ripartizione dell’onere probatorio in materia di diritto di credito della struttura sanitaria privata che abbia reso prestazioni per conto del SSN sulla base di apposito contratto stipulato con la ASL. Il giudice di legittimità, chiamato a pronunciarsi sulla esatta allocazione dell’onere di provare il superamento del tetto di spesa (o la mancanza di esso) previsto dalla normativa regionale, interpreta la fattispecie qualificando tale fatto, nel suo segno positivo, come impeditivo e quindi rimettendone l’onere probatorio al convenuto (art. 2697, comma 2°, c.c.). La ricostruzione operata offre lo spunto per svolgere una riflessione sul significato attuale del principio di vicinanza alla prova e sulla possibilità di una sua applicazione in funzione correttiva o integrativa della norma generale di cui all’art. 2697 c.c.

(Omissis) Rilevato che: 1. La C.H.T. – Centro Tutela Handicappati – Posillipo, Onlus ha proposto ricorso per cassazione contro la ASL (omissis) Centro avverso la sentenza del 14 ottobre 2014, con la quale la Corte d’Appello di Napoli ha rigettato l’appello da essa proposto contro la sentenza del Tribunale di Napoli del marzo 2009, la quale, in accoglimento dell’opposizione proposta dall’ASL aveva revocato il decreto ingiuntivo ottenuto da essa ricorrente a seguito di ricorso depositato il 3 maggio 2005 per il pagamento della somma di Euro 263.874,83 oltre interessi legali, siccome dovuta per prestazioni di assistenza e riabilitazione eseguite nei mesi di settembre, ottobre e dicembre del 2004. L’opposizione dell’ASL veniva accolta quanto alla ragione basata sulla mancata conclusione del c.d. “tavolo tecnico” in ordine al mancato superamento del tetto di spesa, circostanza riguardo alla quale il Tribunale riteneva onerata della prova l’opposta. 2. Al ricorso per cassazione, che prospetta sette motivi, ha resistito con controricorso l’ASL intimata. 3. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., comma 1. Non sono state

depositate conclusioni scritte dal Pubblico Ministero, mentre la ricorrente ha depositato una memoria tardivamente. Considerato che: 1. Con il primo motivo di ricorso si deduce “violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 24 Cost., con riferimento ai principi che regolano l’onere della prova, in particolare del principio di vicinanza alla prova, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”. 1.1. Con una prima prospettazione, che è enunciata sotto un paragrafo A), intestato “vicinanza alla prova”, si censura la sentenza impugnata per avere attribuito, condividendo l’avviso del tribunale, alla ricorrente quale creditrice l’onere di fornire la prova del mancato superamento del tetto di spesa. Si sostiene che erroneamente la corte territoriale avrebbe equiparato ai fini dell’onere della prova, alla dimostrazione del mancato superamento della capacità operativa massima (c.d. C.O.M.), quella del fatto negativo del superamento del tetto massimo di spesa sanitaria. L’equiparazione sarebbe stata erronea, perché, mentre il rispetto della C.O.M. afferirebbe ad un elemento interno alla struttura dell’obbligazione, trattandosi del limite massimo delle prestazioni giornaliere assegnate alla ricorrente, e la relativa dimostra-

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zione può essere data agevolmente dalla struttura creditrice per il tramite della sua contabilità, viceversa, la questione relativa al mancato superamento del tetto di spesa sanitario riguarderebbe un elemento esterno alla struttura dell’obbligazione, perché inerente al limite massimo di spesa annuale attribuito all’intera macro area dell’Asl. Si tratterebbe allora di un elemento, la dimostrazione del cui mancato superamento non sarebbe di agevole prova e dimostrazione da parte della struttura sanitaria creditrice, mentre lo sarebbe da parte del tavolo tecnico, deputato a verificarlo, che è un organo dell’Asl e che in è possesso di tutti i dati regionali. 1.1.1. Questa ricostruzione della distribuzione dell’onere della prova, ad avviso della ricorrente, sarebbe imposta dall’applicazione del principio della cosiddetta vicinanza alla prova, una volta considerato che il singolo centro sanitario accreditato non si trova nella condizione di poter provare l’avvenuto sforamento del limite posto dalla complessiva spesa per l’insieme dei centri accreditati, giacché esso riguarderebbe una verifica che sarebbe possibile soltanto per l’Asl, la quale è in possesso di tutti gli elementi per accertare quale sia stata la complessiva attività del settore. Pertanto, erroneamente la corte territoriale avrebbe ritenuto che il rispetto del limite di spesa rilevi, anziché come fatto impeditivo, quale fatto costitutivo capace di conferire fondamento al diritto azionato e di quantificarlo con precisione (viene evocata Cass. n. 2991 del 2001). Lo confermerebbe fra l’altro la circostanza che in casi analoghi questa Corte non avrebbe mai messo in dubbio che, là dove debba operare per l’obbligazione dedotta in giudizio un limite posto da un atto non avente natura normativa, ma amministrativa, competa a chi se ne voglia avvalere, cioè all’obbligato, l’onere di provare la

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sussistenza dello stesso anche in omaggio sempre al principio di vicinanza della prova (al riguardo vengono evocate Cass. nn. 17459 del 2006, 4485 del 2003, 18656 del 2003 e 591 del 1995). Si sottolinea ancora che l’A.S.L., pur avendo genericamente eccepito, nell’atto di opposizione al decreto ingiuntivo l’avvenuto superamento del tetto di spesa, successivamente, pur avendo accertato, con verbale del tavolo tecnico del 10 novembre 2005, il mancato sforamento del limite di spesa per il 2004, soltanto con la comparsa conclusionale del 4 dicembre 2008 aveva dichiarato falsamente, con evidente malafede, che il tavolo tecnico non aveva mai effettuato alcuna verifica e che non si era mai riunito. In fine, a sostegno della prospettazione si sottolinea che l’applicazione del principio della cosiddetta vicinanza alla prova si configurerebbe doverosa sia alla stregua dei criteri di cui all’art. 1175 c.c., art. 1176 c.c., comma 2 e art. 1375 c.c., sia in quanto espressione del dovere di cui all’art. 88 c.p.c., evocandosi in proposito Cass., Sez. Un., n. 577 del 2008 e si riconduce il principio invocato anche ad una corretta applicazione dell’art. 24 della Costituzione. 1.2. Con la seconda argomentazione, riportata sotto la lettera B ed intitolata “violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., circa l’onere della prova in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, si sottolinea, sostanzialmente ripetendo la prospettazione già svolta alla stregua della regola di distribuzione dell’onere della prova secondo il paradigma dell’art. 2697 c.c., cioè con riferimento alla nozione di fatto impeditivo (si evoca, tra l’altro Cass., Sez. Un. n. 13533 del 2001), che l’Amministrazione, eccependo la mancata dimostrazione dell’osservanza del limite del tetto massimo di spesa, aveva eccepito una circostanza inerente la inesigibilità del credito.


Alessia D’Addazio

2. Il motivo è fondato. 2.1. Mette conto di rilevare che questa Corte, con la sentenza n. 17437 del 2016 si è per la prima volta espressa sulla spettanza dell’onere ella prova della dimostrazione del mancato superamento del tetto massimo di spesa sanitaria in controversia introdotta da una struttura sanitaria accreditata contro una a.s.l., reputando che il superamento di quel tetto, integrando un fatto impeditivo del credito della struttura, non debba essere dimostrato come fatto negativo da essa nella qualità di creditrice, ma debba dimostrarsi da parte dell’a.s.l. L’affermazione del principio è stata fatta da questa Sezione proprio decidendo un ricorso contro una sentenza della corte d’appello partenopea. La citata sentenza ha deciso, infatti, un ricorso nel quale la Corte di Appello di Napoli, nel rigettare l’impugnazione proposta da un laboratorio di analisi cliniche avverso la sentenza con la quale il locale Tribunale aveva accolto l’opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto nei confronti della Asl (omissis), rigettandone la domanda di pagamento proposta nei confronti dell’A.S.L. per prestazioni eseguite in regime di convenzionamento, aveva ritenuto che il mancato superamento dei tetti di spesa, risultando elemento costitutivo del diritto al corrispettivo delle prestazioni erogate, dovesse formare oggetto di prova da parte dell’istante, prova che esso non aveva, nella specie, fornito. 2.2. La sentenza ha ritenuto fondato il ricorso così esprimendosi: “Con il primo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione all’art. 2967 c.c., D.Lgs. n. 502 del 1992, artt. 8-quater e quinquies. Il motivo deve essere accolto. Erra, difatti, la Corte territoriale nel ritenere che il riparto dell’onere probatorio relativo alla pretesa dell’odierna ricorrente se-

gua l’iter delineato in sentenza, volta che al Centro di analisi oggi ricorrente spettava la prova – quale fatto costitutivo del diritto esercitato dell’esistenza del rapporto di accreditamento e dell’esecuzione delle prestazioni per le quali era chiesto il rimborso (prova il cui onere era stato incontestamente assolto in sede di merito), gravando di converso sulla Asl la dimostrazione del fatto (non costitutivo del diritto dell’attore ma) impeditivo dell’accoglimento della pretesa azionata, costituito del superamento del tetto di spesa – fatto che, essendo stato opposto al fine di paralizzare il titolo vantato dalla controparte, andava provato dalla parte eccipiente”. 2.3. Il Collegio intende dare continuità a tale orientamento, svolgendo le seguenti ulteriori considerazioni. Esso si basa sulla mera applicazione della regola di distribuzione dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c. Nella struttura della controversia con cui un creditore agisce facendo valere una pretesa fondata su un rapporto obbligatorio il paradigma dell’art. 2697 c.c., esige che l’attore dia dimostrazione dei fatti costitutivi della pretesa, cioè dei fatti storici che, in quanto contemplati dalla norma astratta da cui origina il diritto creditorio, sono giustificativi della sua insorgenza, in quanto la loro verificazione permetta di ricondurre la fattispecie concreta alla previsione normativa astratta. Per l’applicazione del paradigma è necessaria, dunque, anzitutto la verifica della norma astratta sulla base della quale il diritto è stato invocato e ciò al fine di individuare quali fatti essa consideri come costitutivi del diritto. Tra tali fatti la norma può prevedere l’esistenza di fatti c.d. negativi, scilicet l’inesistenza di un certo fatto e dunque di un fatto positivo.

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Ciò può fare espressamente e direttamente, oppure indirettamente, cioè stabilendolo che: a) la rilevanza della dimostrazione del fatto positivo contrario a quello negativo si possa prevedere a carico del titolare del diritto regolato o convenzionalmente, cioè per accordo fra i soggetti coinvolti, o per determinazione unilaterale di uno di essi; b) non vietando, per la natura del diritto di cui trattasi e delle posizioni coinvolte, che le evenienze sub a) si possano verificare. Naturalmente, in entrambe queste due ipotesi è necessario che in concreto intervenga la convenzione o la determinazione unilaterale autorizzata (espressamente o implicitamente) ad attribuire l’onere della prova del fatto negativo al titolare del diritto, così trasformandolo in fatto costitutivo negativo. In mancanza di simili eventualità, invece, il fatto negativo, nell’economia dell’onus probandi siccome delineato dal paradigma dell’art. 2697 c.c., va apprezzato considerando che, pur risolvendosi la sua “esistenza”, la sua configurabilità, nella verificazione dell’inesistenza del fatto positivo contrario, che vale a dimostrare appunto la negatività, in realtà riguardo alla sua “rilevanza” ciò che assume rilievo è la sua efficacia di impedire il dispiegarsi di un fatto costitutivo. Di tal che esso, dispiegando la sua rilevanza appunto con riferimento al fatto positivo contrario, si connota, secondo lo stesso paradigma dell’art. 2697 c.c., come un fatto impeditivo, secondo l’espressione di cui al secondo comma della norma. Ne consegue che l’onere della prova incombe su chi resiste alla pretesa fatta valere in giudizio. Ebbene, in relazione a vicende come quella di cui è processo, se è indiscutibile che il diritto della struttura sanitaria accreditata può ricevere riconoscimento se ed

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in quanto non sia stato superato il tetto massimo di spesa sanitaria nel contesto in cui essa opera, non esiste e non è stata dedotta alcuna norma che espressamente consideri come fatto costitutivo il relativo fatto negativo, così sottraendolo alla sua normale efficacia di rilevanza per il tramite del c.d. fatto impeditivo contrario. Inoltre, se la mancanza di tale norma, congiunta al fatto che ogni struttura accreditata stipula un accordo convenzionale con l’ente sanitario, può giustificare senza dubbio che, anche ai sensi dell’art. 2698 c.c., sia possibile che sia tale accordo a stabilire che la struttura accreditata possa pretendere il pagamento solo dimostrando il fatto negativo, nella specie non risulta allegato in alcun modo che nella convenzione di accreditamento si sia stabilito alcunché in questo senso. Ne discende che il mancato superamento del tetto di spesa, rilevando nel suo opposto positivo, cioè come suo superamento, doveva essere dimostrato dalla resistente e non dalla qui ricorrente. E ciò nella piana applicazione del paradigma dell’art. 2697 c.c., alla quale non risultavano apposte alterazioni nei sensi sopra ipotizzati. La motivazione della sentenza impugnata si è astenuta dall’applicare i ricordati principi generali e si è limitata a dare rilievo alla circostanza che, nella logica sottesa al funzionamento del S.S.N. il c.d. tetto di spesa opera in modo tale da rendere non dovute prestazioni erogate al di là del suo limite. Senonché, ciò appartiene al dispiegarsi del fatto impeditivo del superamento e non può valere in alcun modo a giustificare la sua trasformazione in fatto costitutivo. 2.4. La sentenza impugnata dev’essere dunque cassata con rinvio ad altra Sezione della Corte d’Appello di Napoli, comunque in diversa composizione, che deciderà la


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controversia reputando che l’onere della prova del fatto negativo del mancato superamento del tetto di spesa non incombesse alla ricorrente e che, invece, incombesse alla resistente l’onere di provare il fatto positivo dimostrativo del superamento. Il principio di diritto cui il giudice di rinvio si atterrà è il seguente: “In tema di pretesa creditoria della struttura sanitaria accreditata per le prestazioni erogate in ambito di Servizio Sanitario Nazionale, il mancato superamento del tetto di spesa fissato secondo le norme di legge e nei modi da esse previsti non integra un fatto costitutivo da provarsi dalla struttura creditrice, ma rileva nel suo contrario positivo, cioè come fatto impeditivo, con la conseguenza che dev’essere dimostrato dalla parte debitrice”. Nel decidere sulla controversia, naturalmente, atteso che sia dal ricorso, sia dalla sentenza, emerge che, a seguito del verbale redatto nel c.d. “tavolo tecnico”, il fatto positivo sarebbe emerso soltanto il 10 novembre del 2005, il giudice di rinvio rimarrà libero di verificare se, in base alla disciplina vigente, la redazione di quel verbale fosse necessaria per far emergere il detto fatto positivo come fatto impeditivo del credito fatto valere nel senso della sua esigibilità ed all’uopo, in caso positivo, deciderà considerando che l’esigibilità del credito di cui si controverta in un giudizio, se non esistente al momento dell’introduzione dell’azione, può utilmente sopravvenire nel corso del giudizio. Tanto si osserva perché il verbale de quo è sopravvenuto rispetto al momento del ricorso monitorio. La questione del se, una volta costruito come fatto impeditivo il superamento del tetto di spesa, la redazione del verbale del tavolo tecnico che lo accerti in senso negativo, sia condizione di esigibilità del credito è, infatti, quaestio iuris diversa rispetto

a quella basata sull’onere della prova, con cui la sentenza impugnata ha erroneamente deciso la controversia. Ed essa andrà verificata sulla base delle emergenze degli atti del giudizio di merito. 3. Con il secondo motivo si deduce “violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione all’assunta tardività del deposito della decisione del tavolo tecnico”. Vi si sostiene che erroneamente la corte territoriale avrebbe ritenuto la inammissibilità, all’udienza del 6 giugno 2014 di precisazione delle conclusioni in appello, del deposito del certificato attestante l’intervenuta decisione in data 10 novembre 2005 del c.d “tavolo tecnico”, che aveva concluso per il mancato superamento del tetto di spesa per l’anno 2004. 3.1. Il motivo resta assorbito dall’accoglimento del motivo precedente, perché, una volta stabilito che era l’A.S.L. ad essere onerata della prova del superamento, la circostanza che questa non fosse risultata va a giovamento della ricorrente e rende priva di interesse ogni valutazione sulla ritualità del deposito da essa effettuata. 4. Con il terzo motivo si fa valere “violazione e falsa applicazione degli artt. 88 e 92 c.p.c., artt. 1175 e 1375 c.c., art. 2 Cost., con riferimento al principio di correttezza e buona fede, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3. Il motivo si duole del comportamento della Asl che, pur avendo avuto notizie della deliberazione e decisione del tavolo tecnico non ne aveva riferito nel corso del giudizio. 4.1. Anche questo motivo è assorbito per effetto dell’accoglimento del primo motivo e della conseguente cassazione della sentenza. 5. Con un quarto motivo si fa valere violazione e falsa applicazione dell’art. 345

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c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”. Si censura la decisione della corte territoriale per avere disatteso il quarto motivo di appello, con cui ci si era doluti che il primo giudice, una volta ritenuto – sebbene erroneamente – che la ricorrente non aveva dimostrato il fatto del mancato superamento del tetto di spesa, non avesse accolto la domanda di pagamento del 70% del credito, accertato come certo liquido ed esigibile, e su cui lo stesso superamento non avrebbe potuto incidere. La corte napoletana ha disatteso il motivo di appello, reputando che la richiesta integrasse una domanda nuova, e come tale inammissibile essendo diversa da quella di pagamento del 100% azionata dalla ricorrente. A sostegno del motivo, si sottolinea che la stessa A.S.L., nel costituirsi aveva riconosciuto che sulla base del contratto intervenuto tra le parti, ritualmente prodotto, risultavo senz’altro dovuto il 70% della somma ingiunta, ragion per cui solo il 30% del totale del credito azionato era da considerarsi illiquido sino al pronunciamento del tavolo tecnico. Si sostiene la corte territoriale avrebbe ritenuto che la domanda di pagamento del 70% del complessivo importo richiesto con il decreto ingiuntivo si connotasse come una domanda nuova erroneamente. 5.1. Il motivo è fondato, atteso che, allorquando un creditore, prospettando determinati fatti costitutivi, proponga una domanda di condanna al pagamento di un credito per una somma determinata, la richiesta avanzata nel corso del giudizio di riconoscimento sulla base degli stessi fatti di una minor somma integra una riduzione della domanda originaria e non una domanda diversa.

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Nella specie la richiesta subordinata di riconoscimento del 70% del credito concerneva sempre lo stesso credito originariamente fato valere per l’intero. La citazione di Cass. n. 5120 del 2001 fatta dalla corte napoletana è del tutto priva di pertinenza, come sostenuto dalla ricorrente, che ha correttamente evidenziato come quel caso si vertesse effettivamente in tema di domande basate su fatti costitutivi diversi. La sentenza impugnata va cassata anche sotto tale profilo ed il giudice di rinvio, sempre che l’esame della domanda principale a seguito dell’accoglimento del primo motivo non lo renda inutile, considererà la domanda in questione come pienamente ammissibile. 6. Assorbito resta il quinto motivo, che propone sul versante dell’art. 360 c.p.c., n. 5, la stessa questione posta dal quarto motivo. Assorbito rimane il sesto motivo, una volta accolto il primo. Il settimo motivo individua una questione che è irrilevante sempre in ragione della decisione sul primo motivo. 7. Al giudice di rinvio è rimesso di provvedere sulle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie il primo ed il quarto motivo. Dichiara assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione e rinvia ad altra Sezione della Corte d’Appello di Napoli, comunque in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 28 settembre 2017. Depositato in Cancelleria il 13 febbraio 2018 (Omissis)


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Perplessità ontologiche e sistematiche in ordine alla qualificazione del fatto impeditivo nel riparto dell’onere probatorio Sommario : 1. Il caso deciso dalla S.C. – 2. La qualificazione operata dalla S.C. del fatto impeditivo. – 3. L’art. 2697 c.c. e la nozione di fatto impeditivo tra ricostruzioni dottrinali ed esigenze pratiche. – 4. La vicinanza alla prova: criterio di riparto o fattore di inversione dell’onere della prova? – 5. Conclusioni.

1.

Il caso deciso dalla S.C.

Nel caso sottoposto al vaglio della Suprema Corte, una Onlus della regione Campania operante nel settore dell’assistenza e riabilitazione sanitaria, dopo aver ottenuto decreto ingiuntivo per crediti da prestazioni professionali erogate per il Servizio sanitario nazionale, risultava soccombente a seguito di giudizio promosso dalla ASL di Napoli in opposizione a tale decreto. I giudici di merito avevano infatti ritenuto che la Onlus fosse onerata della prova del mancato superamento del tetto di spesa. Il ricorso della Onlus si articola in sette motivi, di cui vengono accolti il primo e quarto, con assorbimento degli altri. Con il primo motivo, la Onlus deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 24 cost., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. Il motivo viene articolato dalla ricorrente in due distinti paragrafi, riguardanti l’uno il principio della vicinanza alla prova (cui si accosta l’argomento che il limite dell’obbligazione dedotta in giudizio sarebbe di natura amministrativa e non normativa, per cui la relativa propria deve ricadere su chi di detto limite voglia valersi) e l’altro la nozione giuridica di fatto impeditivo, ai sensi e per gli effetti della regola di distribuzione dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c. La Suprema Corte, accogliendo nello specifico il primo dei motivi esposti dalla ricorrente, enuncia, conformandosi ad un suo precedente del 20161, il seguente principio di diritto: «in tema di pretesa creditoria della struttura sanitaria accreditata per le prestazioni erogate in àmbito di Servizio Sanitario Nazionale, il mancato superamento del tetto di spesa fissato secondo le norme di legge e nei modi da esse previsti non integra un fatto costitutivo da provarsi dalla struttura creditrice, ma rileva nel suo contrario positivo, cioè come fatto impeditivo, con la conseguenza che dev’essere dimostrato dalla parte debitrice». La struttura della decisione consente quindi di interrogarsi sulla ricostruzione del superamento del tetto di spesa come fatto impeditivo e sui reciproci collegamenti che sussistono tra la nozione di fatto impeditivo e quella di principio di vicinanza o prossi-

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Si tratta di Cass., 31 agosto 2016, n. 17437.

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mità della prova, tenuto conto delle regole in tema di distribuzione tra le parti dell’onere di provare i fatti rilevanti nel processo per la ricostruzione della fattispecie sostanziale dedotta in giudizio.

2.

La qualificazione operata dalla S.C. del fatto impeditivo.

Il giudice di legittimità accoglie il motivo espressamente qualificando il superamento del tetto di spesa come fatto impeditivo, il cui onere probatorio va dunque attribuito in capo al convenuto. Tanto statuisce, senza accogliere espressamente le argomentazioni relative al principio di vicinanza della prova, le quali tuttavia non vengono esplicitamente poste fuori gioco, così mantenendo forza evocativa pur se collocate sullo sfondo della parte motiva della sentenza. La S.C. motiva la propria decisione affermando che: «il fatto negativo, nell’economia dell’onus probandi siccome delineato dal paradigma dell’art. 2697 cod. civ., va apprezzato considerando che, riguardo alla sua “rilevanza” ciò che assume rilievo è la sua efficacia di impedire il dispiegarsi di un fatto costitutivo. Di tal che esso, dispiegando la sua rilevanza appunto con riferimento al fatto positivo contrario, si connota, secondo lo stesso paradigma dell’art. 2697 cod. civ., come un fatto impeditivo, secondo l’espressione di cui al secondo comma della norma (…) non esiste e non è stata dedotta alcuna norma che espressamente consideri come fatto costitutivo il relativo fatto negativo, così sottraendolo alla sua normale efficacia di rilevanza per il tramite del c.d. fatto impeditivo contrario». Il giudice di legittimità, riconducendo il superamento del tetto di spesa alla categoria dei fatti impeditivi, richiama il concetto di rilevanza giuridica2, intesa come efficacia di impedire il dispiegarsi di un effetto costitutivo. Il termine “dispiegarsi” viene riferito al fatto costitutivo e non ai suoi effetti, ma è presumibile che il riferimento fosse proprio alla efficacia giuridica del fatto costitutivo, giacché essa è intrinsecamente connessa alla “rilevanza giuridica” (del fatto) nella fenomenologia del fatto impeditivo, il quale «spiega la sua funzione inserendosi tra il primo momento del processo qualificativo (con cui si attribuisce alla situazione di fatto rilevanza giuridica) ed il secondo momento (con cui alla fattispecie già giuridicamente esistente vengono ricondotte dalla norma conseguenze giuridiche)»3. La S.C. accoglie la nozione di fatto impeditivo quale opposto del fatto costitutivo, rispetto al quale risulta «di segno invertito»4. Ad avviso di chi scrive, però, il passaggio argomentativo della decisione sopra riportato è impreciso laddove attribuisce al soggetto della

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Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, il quale ha attribuito alla rilevanza il significato di “effetto giuridico preliminare”. 3 Ivi, p. 14. 4 L’espressione è riportata da Comoglio, Le prove civili, Torino, 1998, 61, ma è attribuita a Senofonte, Il fatto impeditivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1525.

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frase «fatto negativo» – che nel caso di specie è rappresentato dal mancato superamento del tetto di spesa – l’«efficacia di impedire il dispiegarsi di un fatto costitutivo» e ciò in quanto tale fatto dispiegherebbe la sua rilevanza con riferimento al fatto positivo contrario. Il fatto impeditivo, insomma, viene individuato partendo dal suo opposto fatto negativo e così inserito nell’orbita strutturale complessa di un’unica fattispecie legale, al cui interno si rinvengono fatti costitutivi e fatti impeditivi5. Senza addentrarsi nell’eterno dibattito concernente l’onere probatorio dei fatti negativi (che si staglia fra i sostenitori del mero principio riassunto dal brocardo negativa non sunt probanda6 e i sostenitori dell’esistenza di un onere probatorio, seppur confinato ad altri fatti di segno positivo incompatibili con il fatto negativo7), desta perplessità che il fatto positivo del superamento del tetto di spesa venga ricavato tramite una operazione di inversione di segno del fatto negativo opposto8, una volta rilevato che non vi è norma sostanziale che individui tale fatto negativo come costitutivo. A ben vedere, oltretutto, come meglio si dirà infra, le norme sostanziali individuano gli elementi della fattispecie ma non li classificano mai secondo la ripartizione di cui all’art. 2697 c.c. La S.C. avrebbe dunque dovuto autonomamente ricostruire la fattispecie, senza affidare le proprie scelte alle previsioni normative, giustificando più puntualmente la mancata qualificazione del fatto negativo come elemento essenziale della fattispecie collegata al diritto di credito vantato dalla ricorrente9. Il mancato richiamo, in parte motiva, al principio di vicinanza alla prova pone l’interrogativo sul se e come esso abbia comunque esercitato una propria influenza nella decisione e sulla sua compatibilità con una «piana» applicazione (così definita dalla S.C.) della norma generale di riparto dell’onere probatorio di cui all’art. 2697 c.c. Si è dunque portati ad interrogarsi, su un piano generale che prescinde dal singolo caso, sulla esistenza o meno di uno iato tra l’accoglimento del principio di prossimità alla prova e l’applicazione rigorosa dell’art. 2697 c.c., ovvero sulla bontà delle soluzioni fornite

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Il che, però, contrasta con i risultati teorici ottenuti dalla migliore dottrina che ha analizzato la nozione di fatto impeditivo, attribuendogli una propria autonomia strutturale, capace di incidere su altra fattispecie completa nel senso di escluderne gli effetti, v. Grasso, La pronuncia d’ufficio, Milano, 1967, 252; Patti, Le prove. Parte generale, Milano, 2010, 123; Id., Delle prove: art. 2697-2739, Bologna, 2015; Micheli, L’onere della prova, Padova, 1942; v. altresì Comoglio, op. cit., 103 e 104 e passim; Verde, L’onere della prova nel processo civile, Camerino, 1974, cap. IV, Il problema del fatto impeditivo sotto il profilo sistematico; Taruffo, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milano, 1992. 6 «Il brocardo negativa non sunt probanda testimonia soprattutto il desiderio di limitare il campo di applicazione delle c.d. proposizioni negative indefinite», Patti, Delle prove, 76 e 77. 7 Taruffo, Dig. disc. priv. Sez. civ., 1995, vol. XIII, voce Onere della prova, Torino, 71. 8 Una valorizzazione più decisiva della non sussistenza dell’onere probatorio del fatto negativo avrebbe potuto facilitare l’iter argomentativo qui seguito dalla S.C., «in base della regola […] [che] colui che afferma un fatto deve fornire la prova del fatto che invoca, mentre non è tenuto a provare la inesistenza delle c.d. condizioni negative, cioè dei fatti idonei ad impedire la nascita ed il perdurare del diritto vantato» Patti, Delle prove, cit., 76. 9 Il superamento del tetto di spesa (che viene fissato da apposito decreto del commissario ad acta della Regione) svolge una funzione simile (ma non interamente paragonabile) all’istituto del termine. Al verificarsi del superamento del tetto (lordo) di spesa cessa infatti l’obbligo di pagamento delle prestazioni da parte della ASL. A proposito dell’onere di provare l’esistenza degli elementi accidentali del contratto si osserva che «nella ricostruzione probatoria dell’oggetto e del contenuto del contratto, evidentemente, l’onere di maggior consistenza grava su chi, agendo per la sua manutenzione ed esecuzione o comunque traendone un diritto patrimoniale tutelabile in giudizio, ha interesse a far accertare l’area di espansione e l’attualità della sua efficacia. Ciò s’intende, soprattutto in rapporto all’apposizione pattizia di elementi accidentali. Sicché, in dipendenza della configurazione strutturale, l’esistenza e l’avveramento di una condizione […] rientrano nella fattispecie primaria della pretesa azionata, dovendo come tali essere provati da chi la fa valere» Comoglio, op. cit., 138.

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in alternativa tra incidenza interna oppure necessaria estraneità del principio di vicinanza alla prova al riparto ordinario dell’onere probatorio, fondato sulla qualificazione dei fatti siccome costitutivi o impeditivi. Inevitabilmente, dunque, a seconda di come viene caratterizzata la protasi, rappresentata dalla struttura (sostanziale o “ibrida”) dell’art. 2697 c.c., si modula diversamente la risposta fornita dalla apodosi.

3.

L’art. 2697 c.c. e la nozione di fatto impeditivo tra ricostruzioni dottrinali ed esigenze pratiche.

L’art. 2697 c.c. è definito una norma in bianco10 che nei confronti del giudice si pone da un lato quale divieto di emettere una pronuncia di non liquet, ossia di «esimersi dal pronunciare sotto il pretesto del mancato accertamento del fatto»11 – rispondendo alla «necessità giuridico-pratica di salvaguardare il bene fondamentale della certezza»12 e dall’altro quale regola di giudizio, alla cui stregua viene individuato il soggetto a cui danno si risolve l’incertezza su fatti rilevanti allegati ma non provati13. L’attribuzione della sua specifica portata richiede, per ogni fattispecie in esame, a) l’identificazione del diritto fatto valere in giudizio; b) la sussunzione di tale diritto nell’ambito di una fattispecie legale astratta; c) l’interpretazione della fattispecie legale volta ad individuarne i fatti costitutivi da un lato (art. 2697, comma 1°, c.c.) e dei fatti impeditivi, modificativi ed estintivi dall’altro (art. 2697, ult. cpv.). L’art. 2697 c.c. non pone difficoltà rilevanti per la distinzione tra fatti costitutivi e fatti estintivi o modificativi, ma crea problematiche di classificazione non indifferenti sul piano della differenziazione tra fatti costitutivi e fatti impeditivi. Si tratta di una problematica da sempre affrontata dalla dottrina che ha elaborato diverse ricostruzioni della nozione di fatto impeditivo, ora collocandolo tra gli elementi della fattispecie principale14, ora conferendogli una rilevanza giuridica autonoma, tale però da incidere sull’efficacia della medesima fattispecie15. In sostanza, si oscilla tra la configura-

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L’art. 2697 c.c. contiene una norma generale, che subisce numerose deroghe per la presenza di norme particolari per specifiche fattispecie che disciplinano il riparto dell’onere probatorio. La norma è stata introdotta nel codice civile del 1942, ma nel precedente codice civile del 1865 la materia era caratterizzata da una norma di portata generale contenuta nel libro delle obbligazioni (art. 1312) e da tante altre norme derogatorie in diversi libri, Patti, Le prove, 132. 11 Andrioli, Diritto processuale civile, 1979, Napoli, 246. 12 Comoglio, op. cit., 94, il quale criticamente osserva però che «una pronunzia allo stato degli atti rappresenta una sostanziale inosservanza od elusione di quell’obbligo [di rendere giustizia, n.d.r.]. Peraltro […] è dubbio che la regola di giudizio possa risolvere l’incertezza probatoria in una sorta di “presunzione legale, o, se si preferisce, in una “finzione d’inesistenza del fatto provato”. […] il giudice […] semplicemente non accerta il fatto». 13 Sotto il profilo soggettivo la regola dell’onere della prova «risulta in un certo senso attenuata dal principio della acquisizione processuale, in base al quale […] la prova acquisita può essere utilizzata dal giudice anche a sfavore della parte che l’ha fornita» Patti, Delle prove: art. 2697-2739, Bologna, 2015, 21. 14 Sacco, Presunzione, natura costitutiva o impeditiva del fatto, onere della prova, in Riv. dir. civ., 1957, 1, 405. 15 Falzea, op. cit., pp. 13 ss. V. altresì Patti, Le prove, p. 132: «la legge può attribuire ad un fatto l’attitudine ad influire ab externo sull’efficacia di un altro fatto, impedendo così il verificarsi degli effetti ad esso collegati. il fatto impeditivo non rappresenta quindi un elemento integrativo della fattispecie, seppur di segno invertito ma un elemento autonomo che incide sulla produzione degli effetti di una fattispecie completa».

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zione di una fattispecie unitaria in chiave funzionale e la contrapposizione di due diverse fattispecie in chiave strutturale16 (pur destinate sul piano naturalistico, ad integrare una fattispecie più complessa, o più ampia, in cui il verificarsi degli effetti giuridici del fatto costitutivo è inibito dalla presenza del fatto impeditivo17). Sul piano ontologico l’insegnamento tradizionale è quello del carattere sincronico dei fatti costitutivi e i fatti impeditivi, che si perfezionano nel medesimo istante18. Sul piano logico–formale, invece, mancano dei criteri sulla cui base diversificare la loro natura, in guisa che generalmente la suddivisione riposa sui paradigmi concettuali dell’azione e dell’eccezione19. Ma tale soluzione, pur confortante, non è esente da critiche, in quanto pone problemi di coerenza logica con la visione del fatto impeditivo quale autonoma fattispecie, che intanto può dirsi tale in quanto sia in grado di svincolarsi da una classificazione meramente processuale (e contingente)20. Il tutto necessariamente deve quindi ricondursi ad un piano empirico, ove da «complesse analisi relative alla funzione attuale e alla storia del singolo istituto» ricavare ciò che accade alla stregua dell’id quod plerumque accidit, individuando quindi il fatto impeditivo tramite il ricorso ai canoni di normalità e verosimiglianza21. La difficoltà di individuare per ciascuna fattispecie legale astratta a cui il giudice deve ricondurre i casi concreti (fattispecie concrete) una esaustiva classificazione di fatti costitutivi e, soprattutto, fatti impeditivi, potrebbe indurre a concludere che la qualificazione di tali fatti attenga, più che alla struttura del diritto azionato in giudizio, alle vicende collegate alla dialettica delle parti nella dinamica del giudizio e all’opera del giudice. Ciò che però renderebbe l’art. 2697 c.c. costantemente bisognoso di etero-integrazione oltre che gravemente dipendente dalla contingente dinamica di ciascun giudizio. Peraltro, l’accoglimento di tale visione della norma implicherebbe una accentuazione esplicita della sua valenza processuale, a discapito di un raffronto fisiologico e sempre necessario con le norme sostanziali che regolano le singole fattispecie concrete dedotte in giudizio. Non è, del resto, casuale la collocazione della norma nell’ultimo libro del codice civile (contenente una serie di disposizioni “ponte” tra la disciplina sostanziale e quella processuale). È tuttavia illusorio pensare che la norma sostanziale dia un criterio vincolante sulla ripartizione degli oneri probatori, in quanto essa non differenzia i fatti costitutivi, impeditivi, modificativi ed estintivi, bensì

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Verde, op. cit., 194 ss e passim per gli altri riferimenti alla posizione dell’autore e di altra dottrina. Patti, Le prove, 124. 18 Criticamente però si osserva che la simultaneità ovvero contestualità degli elementi finisce col «sacrificare all’unicità fittizia della fattispecie la concretezza delle divergenti indicazioni normative» dovendosi comunque «ammettere che i fattori impeditivi […] agiscano ab externo sull’efficacia di una fattispecie costitutiva formalmente perfetta», Comoglio, op. cit., 105. 19 Ivi, 97. 20 Il fatto impeditivo «si presenta comunque nel suo segno naturale e non con il segno invertito, cioè non rappresenta il rovescio di un fatto costitutivo ma un fatto autonomo e diverso da quelli presi in considerazione dalla legge come fatti costitutivi» Patti, Le prove, 124; «Il punto di partenza è quindi la norma […] Una volta che la legge ha operato la qualificazione del fatto, non è data all’interprete la scelta se partire da esso o dal suo contrario […] nella previsione di una fattispecie impeditiva o estintiva non può scorgersi la formulazione di un’eccezione, ma piuttosto una fattispecie più complessa, rispetto ad una più semplice che presenta una sua autonomia», Id., Delle prove, artt. 2697-2739 c.c., 141. 21 Proto Pisani, Appunti sulle prove civili, in Foro It., 1994, V, 49 ss., passim. 17

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individua i fatti nella loro qualità di elementi della fattispecie22, in una versione “semplificata” e generalizzata dei casi reali 23. Il legislatore talvolta, però, non manca di risolvere a monte la difficoltà, esonerando l’interprete dal difficile compito di individuare i fatti impeditivi relativi a specifici singoli istituti, tramite disposizioni legislative in cui viene espressamente individuato il soggetto onerato della prova oppure si statuisce una determinata presunzione legale relativa (in tal caso dunque manipolando la regola dell’onere della prova, con inevitabile deroga dell’art. 2697 c.c.). Non dissimili tra loro, del resto, appaiono i profili funzionali legati alla nozione di fatto impeditivo e all’istituto della presunzione legale relativa (o iuris tantum), che facilita l’adempimento dell’onere probatorio attraverso la semplificazione della fattispecie24. Entrambi, infatti, sono presupposti che condizionano sin dall’inizio la nascita del diritto25, con la differenza che la presunzione legale (relativa) di un fatto costitutivo non incide sulla natura di tale fatto, limitandosi ad esonerare il soggetto che se ne voglia valere di fornire la prova della sua esistenza, mentre la qualificazione di un fatto quale fatto impeditivo implica l’attribuzione ad esso di una efficacia giuridica non creatrice, ma preclusiva di diritti. Analogo effetto pratico (di relevatio ab onere probandi per la parte che invoca un certo diritto) è raggiunto dal meccanismo delle presunzioni giurisprudenziali, create ed applicate in sede giudiziale senza specifiche previsioni normative, sulla base di un giudizio di verosimiglianza o apparenza; esse, a loro volta, appaiono vicine all’istituto della “prova prima facie” (Anscheinsbeweis della dottrina tedesca)26. Il ricorso al principio della vicinanza alla prova, anch’esso di matrice puramente giurisprudenziale, trae così origine dal «criterio sussidiario da sempre utilizzato sia pure con parsimonia dalla giurisprudenza»27 della valorizzazione in sede processuale della maggiore facilità per una parte di assolvere l’onere probatorio (e ciò a riconferma del carattere

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Besso, La vicinanza della prova, in Riv. dir. proc., 2015, 1384. Verde, op. cit., 465. 24 Taruffo, Presunzioni, inversioni, prova del fatto, in Riv. trim. dir. proc. civ, 1994, 733 ss: l’A. mostra preoccupazione sul funzionamento delle inversioni probatorie (e soprattutto sul pericolo di arbitrarietà scaturente dalle cd. presunzioni giurisprudenziali) e rileva che: «queste tecniche non sono indifferenti o neutrali sotto il profilo della dinamica della decisione, e della tutela dei valori come la veridicità ella decisione o la concreta possibilità della parte di far valere i propri diritti […] vi sono ipotesi in cui la manipolazione dell’onere della prova è da questo punto di vista razionale, poiché favorisce la prova positiva del fatto e ne attribuisce l’onere alla parte che lo invoca positivamente in proprio favore. Ma vi sono anche ipotesi irrazionali, ove si tende a decisioni che escludono la prova del fatto e determinano, a priori, assegnando oneri di prova negativa, quale delle due parti è destinata alla sconfitta». Seguendo il ragionamento dell’A. si potrebbe affermare che nella decisione in rassegna la S.C. abbia effettuato una decisione razionale nella collocazione dell’onere probatorio, sollevando l’attrice dalla prova del fatto negativo (è pur vero che il giudice esclude che la natura costitutiva di tale fatto negativo, ma non è detto che la qualificazione non discenda da una riflessione in tal senso); v. altresì Patti, Delle prove, cit., 145: “La semplificazione consiste nella riduzione dell’onere probatorio dell’attore [e] ancora […] nella individuazione del soggetto generalmente meglio in grado di soddisfare – mediante la prova di fatti positivi – l’onere probatorio […] nella semplificazione […] deve scorgersi […] una scelta “qualitativa”, cioè una distribuzione basata sulla qualità delle parti, sulla rispettiva possibilità di fornire la prova”. 25 Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, Vol. I, Torino, 2014, 146. 26 Taruffo, voce Onere della prova, cit., p. 77; Id., La prova dei fatti giuridici, in Trattato di diritto civile e commerciale, a cura di Cicu-Messineo, Vol. III, 2, sez. I, Milano, 1992, 484; v., più di recente, Negri, Giurisdizione e amministrazione nella tutela della concorrenza, Torino, 2006, Vol. I, 150 ss. 27 Proto Pisani, op. cit., 79. 23

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empirico della valutazione compiuta dal giudice, che è guidato nel suo giudizio dal criterio risolutivo dell’id quod plerumque accidit). Al riguardo, può osservarsi come la recente codificazione delle regole processo amministrativo sembra aver recepito il trend giurisprudenziale testé descritto, elaborando una disciplina dell’onere della prova che si discosta dall’art. 2697 c.c. ed accoglie il principio della disponibilità della prova. L’art. 64, comma 1°, del codice del processo amministrativo (D.lg. 2.07.2010, n. 104) stabilisce infatti che alle parti spetta «l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni».

4.

La vicinanza alla prova: criterio di riparto o fattore di inversione dell’onere della prova?

L’elaborazione e la diffusione “a macchia d’olio” del principio di vicinanza della prova è avvenuta su terreni particolari in cui lo squilibrio tra le posizioni assunte dalle parti nel processo e la condizione di asimmetria informativa e di accesso alla prova erano sensibilmente avvertiti come rischio per la tutela del diritto al contraddittorio (di cui all’art. 101 cod. proc. civ., con portata amplificata dalle garanzie degli artt. 3 e 24 Cost.) e, in generale, per la garanzia di una giustizia sostanziale e non solo formale. Si tratta, infatti, dei settori della tutela reale (reintegrazione) a séguito di licenziamento nei rapporti di lavoro e del risarcimento dei danni cagionati in campo sanitario o, in materia di concorrenza tra imprese, del danno da condotta anticoncorrenziale, ove continui sono gli oscillamenti in giurisprudenza e i dibattiti in dottrina, di tanto in tanto alleviati dagli interventi del legislatore. Le principali problematiche riscontrate in tali ambiti sono state dovute alla collocazione dell’onere probatorio, nelle domande di tutela reale a seguito di ingiusto licenziamento, del requisito occupazionale (numero dei dipendenti del datore di lavoro)28, nelle domande di risarcimento per danni in campo sanitario, del nesso causale tra prestazione medica (in senso ampio, inclusiva di ogni tipo di intervento medico-sanitario) e danno subìto29 e, nelle domande di risarcimento del danno da attività anticoncorrenziale, dell’esistenza del requisito del “mercato rilevante”. Il percorso è stato contraddistinto soprattutto dagli interventi delle Sezioni Unite del 2001 (in tema di inadempimento contrattuale)30 e del 2008 (in

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V. Cass. Sez. Un., 10.01.2006, n. 141, in Foro it., 2006, I, 704 ss., con note di Dalfino e Proto Pisani. Troppo lontano porterebbe in questa sede la trattazione dell’ulteriore tematica del riparto di responsabilità tra struttura sanitaria e medico, come modificata da ultimo dalla L. n. 8.03.2017 n. 24 cd. “Gelli-Bianco” e della conseguente ripartizione dell’onere probatorio. 30 Si tratta della celeberrima Cass. Sez. Un., 30.10.2001, n. 13533, in Foro it., 2002, I, 769, ove la S.C., fissando la regola dell’esenzione del creditore dall’onere di provare il fatto negativo dell’inadempimento in tutte le ipotesi di cui all’art. 1453 c.c., afferma che tale regola «è conforme al principio di riferibilità o di vicinanza della prova. In virtù di tale principio, che muove dalla considerazione che il creditore incontrerebbe difficoltà, spesso insuperabili, se dovesse dimostrare di non aver ricevuto la prestazione, l’onere della prova viene infatti ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione. Ed appare coerente alla regola dettata dall’art. 2697 c.c., che distingue tra fatti costitutivi e fatti estintivi, ritenere che la prova dell’adempimento, fatto estintivo del diritto azionato dal creditore, spetti al debitore convenuto, che dovrà quindi dare la prova diretta e positiva dell’adempimento, trattandosi di fatto riferibile alla sua sfera di azione». 29

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tema di risarcimento in campo sanitario)31, che rispettivamente hanno affrontato il tema dell’onere della prova del creditore che agisce in giudizio a séguito dell’inadempimento del debitore e del risarcimento richiesto in campo sanitario in casi in cui l’incompletezza della cartella clinica precludeva alla parte attrice la possibilità di provare il nesso causale tra prestazione medica e danno lamentato. In tali casi il principio di vicinanza alla prova viene spiegato come effettiva possibilità per l’uno e per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere d’azione, ma se nella decisione del 2001 le Sezioni Unite ne allineano la portata alla norma generale dell’art. 2697 c.c.32, nelle pronunce del 2008 si scorge una concezione diversa, ossia di natura derogatoria del principio di riferibilità della prova rispetto alla norma codicistica33. Il che, però, non deve stupire, in quanto esaminando le fattispecie su cui la S.C. si è pronunciata, appare evidente che nel caso della pronuncia del 2011 era naturale ricondurre il fatto adempimento alla fattispecie legale dell’estinzione dell’obbligazione (e dunque al fatto estintivo), mentre nella pronuncia del 2008 relativa al caso di responsabilità extracontrattuale (il discorso varia parzialmente per la pronuncia relativa alla responsabilità contrattuale, ove differente è la modulazione dell’onere probatorio) il nesso causale non poteva in alcun modo essere sradicato dalla sua collocazione genetica di elemento che origina la fattispecie legale diritto al risarcimento (integrando dunque un fatto costitutivo). In sostanza, il criterio della prossimità alla prova si riflette, quanto meno in alcuni casi, non solo sull’accertamento processuale, ma altresì sulla ricostruzione della fattispecie sostanziale realizzata dal giudice, il quale, compiendo valutazioni di politica del diritto, può in sostanza determinare l’inclusione di un determinato elemento tra i fatti costitutivi o piuttosto tra i fatti impeditivi o estintivi34. In tal senso, dunque, il principio della vicinanza alla prova assurge a canone interpretativo della disposizione codicistica35, nonché ad elemento integrativo del precetto del

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Si tratta delle altresì famose e coeve sentenze, relative a casi di emotrasfusione, 11.01.2008, n. 577 e 11.01.2008, n. 582, in Resp. Civ., 2008, 8/9, 687 ss. con nota di Dragone, Le S.U., la “vicinanza alla prova” e il riparto dell’onere probatorio. 32 Il giudice di legittimità sembra caldeggiare un abbandono del rigido formalismo da parte degli operatori del diritto, pur impegnandosi a fornire una soluzione priva di forzature e logicamente coerente. Si osserva, al riguardo, che «per questa via le “presunzioni semplici”, rigorosamente configurate come «gravi, precise e concordanti», si trasformano in libere «presunzioni giurisprudenziali» aventi l’obiettivo – apertamente riconosciuto dalle Sezioni unite – di ovviare a un «eccesso di distinzioni di tipo concettuale e formale, sicuramente fonte di difficoltà per gli operatori pratici» Busnelli, La “dottrina delle Corti” e il risarcimento del danno alla persona – Danno e responsabilità, 5, 2014, 467. 33 Tale lettura è stata effettuata dalla S.C. anche nelle controversie in materia di condotta anticoncorrenziale, ove la prova dell’esistenza del requisito del “mercato rilevante”, soprattutto nei giudizi cd. stand alone, ovvero non preceduti da accertamenti dell’autorità amministrativa nazionale (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) o della Commissione europea, è stata reputata dal giudice di legittimità di particolare difficoltà per i soggetti privati che agiscono per il risarcimento dei danni subìti (cd. private enforcement), per via del fenomeno di asimmetria informativa e dei costi elevati “necessari per l’acquisizione degli elementi indispensabili per il compimento di indagini tecnico-economiche che difficilmente sono alla portata dei singoli”: Cass. Sez. I, 04.06.2015, n. 11564, in cui viene richiamata la normativa comunitaria, in particolare la Dir. del Parlamento europeo e del Consiglio 26.11.2014 n. 104 e si afferma che “il giudice è chiamato a rendere effettiva la tutela dei privati che agiscono in sede giurisdizionale in presenza di paventate violazioni del diritto della concorrenza […] tenuto conto dell’asimmetria informativa esistente tra le parti nell’accesso alla prova, anche mediante un’interpretazione delle norme processuali in senso funzionale all’obiettivo di una corretta attuazione del diritto della concorrenza”. 34 Anzani, Il riparto dell’onere probatorio nelle due specie di responsabilità civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2017, 1, 228. 35 Nel tentativo di individuare un fattore comune alla varia giurisprudenza sul punto, sotto l’egida “dittatrice” dell’art. 2697 c.c. ed in critica al “cieco” e generalizzato ricorso al principio della vicinanza alla prova, si osserva che «occorre riportare addirittura il principio di vicinanza della prova all’interno del diritto positivo. Nel farlo il modo più coerente ci pare di considerare questo «principio» come sinonimo di riparto dell’onere della prova nel processo. È ben vero che in origine la vicinanza della prova è stata

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legislatore, coadiuvando il giudice nell’operazione di “incasellamento” degli elementi della fattispecie nelle categorie di fatti costitutivi, impeditivi, estintivi e modificativi. Il che si traduce in abbandono dell’astrattezza nella ricostruzione della fattispecie, di guisa che il giudice si lascia guidare da criteri di ragionevolezza36. Altro, invece, il significato che il principio assume quando il giudice, lontano da una visione “ibrida” dell’art. 2697 c.c., piuttosto che applicare il precetto per statuire il rigetto della domanda non adeguatamente provata, lo integra, financo – nella sua ottica – lo supera, non senza coraggio, adottando il criterio della prossimità della prova per elaborare una “manipolazione” del riparto dell’onere probatorio37. In questi termini, dunque, il principio assume una funzione di temperamento della applicazione sistematica dell’art. 2697 c.c.38. La decisione in rassegna, allora, ad avviso di chi scrive, è di difficile lettura, nella misura in cui sembra tacitamente accogliere il principio di prossimità alla prova, ma si mostra restìa ad attribuire a quest’ultimo “dignità” di criterio integrativo di applicazione “ragionevole” dell’art. 2697 c.c., preferendo affidarsi al confortante precedente del 2016 e percorrere invece un sentiero argomentativo più astratto e categorico, illuminato dalla dogmatica e «piana» obbedienza alla norma codicistica. La vicinanza alla prova, insomma, manca qui di una propria autonomia e viene richiamata solo nella parte narrativa, per poi essere relegata sullo sfondo ed accostata ad altri elementi della decisione che finiscono per celarla più che per sorreggerla.

inventata per motivare meglio il favore verso una parte del processo [ma] […] non si tratta di una vicinanza da osservare per salvaguardare un interesse diverso da quello della parte interessata, individuata secondo le regole comuni (art. 2697 c.c.) […]. Ciò che muove il sistema è la corretta individuazione del fatto costitutivo dell’azione o dell’eccezione, da qui occorre muovere per individuare la parte tenuta ad introdurlo nel processo. Quando ciò non sia agevole può soccorrere l’equità, se la legge lo consente (art. 1226 c.c.), non certo un astratto principio di vicinanza o di riferibilità» Franzoni, La vicinanza della prova, quindi…, in Contratto e impresa, 2, 2016, 374 e 375. 36 Besso, La vicinanza della prova, 1387. 37 «L’orientamento della Cassazione […] [ricostruito dall’autore in tema di responsabilità sanitaria, n.d.r.] effettua quasi un giudizio di equità (sul piano della ricaduta dei danni), che dovrebbe allora essere valutato come tale, ed alla stregua del diritto positivo: ai sensi dell’art. 1226 c.c. l’equità non può incidere sull’an del risarcimento, ma solo sul quantum, con un’incidenza dell’art. 1227 che andrebbe valutata attentamente», Occorsio, Cartella clinica e “vicinanza” della prova, in Riv. dir. civ., 2013, 1249 ss. 38 Con riferimento alla “missione” perseguita dal giudice, v. le autorevoli parole di Patti, La disponibilità delle prove, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, 75: «La decisione “giusta” della lite presuppone un corretto accertamento dei fatti e quindi la ricerca della verità. L’accertamento dei fatti da parte del giudice incontra nel nostro ordinamento i limiti connessi al principio dispositivo, dal quale si fa discendere l’applicabilità della regola secondo cui il giudice deve basare la propria decisione sui fatti allegati e provati. Tuttavia, negli ordinamenti moderni tendono ad aumentare i poteri del giudice in ordine alla ricerca della verità: espressione di questa tendenza è il c. d. principio di acquisizione, in base al quale una volta che la prova è stata assunta non rileva la sua provenienza, cosicché si spezza il legame tra onere della prova in senso soggettivo e utilizzazione della prova ai fini della decisione. Inoltre, come è stato osservato, non potrebbe parlarsi di “giusto processo” se si escludesse il potere-dovere del giudice di contribuire attivamente alla ricostruzione della verità dei fatti rilevanti per la decisione». V. altresì Taruffo, sub art. 115, in Carratta, Taruffo, Poteri del giudice, in Commentario del codice di procedura civile, Libro primo: disposizioni generali – artt. 112-120, a cura di Chiarloni, Bologna, 2011, 473.“La verità dei fatti costituisce una condizione necessaria della giustizia della decisione, e come tale è un obiettivo che il processo deve tendere a realizzare”.

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5. Conclusioni. Nella pronuncia in rassegna, dunque, l’omessa considerazione in parte motiva del principio di vicinanza alla prova probabilmente svela una difficoltà del giudice di legittimità ad inserirlo nei criteri applicativi dell’art. 2697 c.c., così attribuendogli uno spazio applicativo confinato alle situazioni in cui il giudice effettua una “manipolazione” dell’onere della prova, guidato da esigenze di politica di diritto o, se si vuole, giustizia sostanziale. In altri termini, l’applicazione dell’art. 2697 c.c. è definita «piana» forse per suggerirne una tranquillizzante contiguità con la fattispecie sostanziale, avulsa dalla dinamica processuale effettivamente realizzatasi. Ad ogni modo, la soluzione cui giunge la S.C. è assolutamente in linea con il principio della vicinanza al mezzo di prova – sia nella sua veste di canone interpretativo, che in quella di criterio esterno all’art. 2697 c.c. – fieramente evocata dalla parte ricorrente e timidamente taciuta dal giudice di legittimità nella decisione. Il principio di vicinanza alla prova (così come i fenomeni delle presunzioni giurisprudenziali e delle prove prima facie), se considerato autonomamente, risulta così fungere da extrema ratio, che, in coerenza con i principi desumibili dagli artt. 2439 e 3 Cost., governa quei processi nei quali lo squilibrio socio – economico delle posizioni delle parti richiede una applicazione del principio di “eguaglianza sostanziale”, nella sua declinazione processuale. Alessia D’Addazio

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Che garantisce il diritto alla prova quale espressione dinamica dei diritti di azione e difesa, Comoglio, Le prove civili, 92, nt. 34.

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Giurisprudenza Corte di Cassazione, sezione VI civ. – ord. 10 luglio 2017, n. 17021, Presidente D’Ascola – Relatore Abete Procedimento civile – Sospensione necessaria del processo – Rapporto di pregiudizialità – Nozione Divisione – Divisione, convenzionale – Divisione parziale – Ammissibilità – Contratto in genere – Forma scritta «ad substantiam» – Sottoscrizioni contenute in documenti diversi L’art. 295 c.p.c., nel prevedere la sospensione necessaria del giudizio civile quando la decisione “dipenda” dalla definizione di altra causa, allude ad un vincolo di stretta ed effettiva consequenzialità fra due emanande statuizioni e quindi, coerentemente con l’obiettivo di evitare un conflitto di giudicati, non ad un mero collegamento fra diverse statuizioni per l’esistenza di una coincidenza o analogia di riscontri fattuali o di quesiti di diritto da risolvere per la loro adozione, ma ad un collegamento per cui l’altro giudizio (civile, penale o amministrativo), oltre a investire una questione di carattere pregiudiziale, cioè un indispensabile antecedente logico - giuridico, la soluzione del quale pregiudichi in tutto o in parte l’esito della causa da sospendere, deve essere pendente in concreto e coinvolgere le stesse parti. La divisione parziale dell’eredità, nell’evenienza di cui al n. 11) dell’art. 1350 c.c., postula il concorso della volontà manifestata per iscritto di tutti i coeredi in un unico contesto documentale, ovvero in contesti documentali separati e pur cronologicamente distinti, ma, in tale seconda eventualità, a condizione che si accerti che i documenti sono tra loro inscindibilmente correlati, sì da evidenziare inequivocabilmente la formazione dell’accordo nella forma prescritta.

(Omissis) Motivi in fatto e diritto Con atto in data 16.4.2014 F.G.M. citava a comparire dinanzi al tribunale di Bologna le sorelle F.M. e F.C. Esponeva che era comproprietario per la quota di 1/2 dell’immobile in (Omissis), unitamente alle convenute, comproprietarie per la quota di 1/4 ciascuna; che la quota di 1/4 dell’anzidetto immobile gli era pervenuta per successione mortis causa dalla madre, C.E., deceduta il 3.12.2009; che ulteriore quota di 1/4 gli era pervenuta con atto notarile del (Omissis), con cui aveva permutato con la sorella, F.P., la quota di 1/4 dell’immobile in (Omissis), del pari a lui spettante per successione mortis causa della madre. Chiedeva che si procedesse allo scioglimento della comunione con attribuzione ad egli attore della proprietà dell’intero cespite.

Successivamente con atto notarile del (Omissis) F.C. permutava la quota di 1/4 di sua pertinenza, parimenti per successione della madre, dell’immobile in (Omissis), con la quota di 1/2 dell’immobile in (Omissis), di pertinenza, in virtù del medesimo titolo successorio, della sorella M. Con atto in data 2.5.2014 F.P. citava a comparire dinanzi al tribunale di Locri le sorelle M. e C. Chiedeva che si procedesse allo scioglimento della comunione limitatamente all’immobile in (Omissis). Con atto in data 17.7.2014 F.C. citava a comparire dinanzi al tribunale di Locri il fratello G.M. e le sorelle M. e P. Chiedeva che si procedesse alla divisione dell’eredità della madre, siccome comprensiva pur degli immobili in (Omissis) ed in (Omissis). Nel giudizio innanzi al tribunale di Bologna si costituiva F.C.

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Eccepiva tra l’altro la connessione ovvero l’accessorietà del giudizio rispetto al giudizio introdotto con la citazione del 17.7.2014 e finalizzato allo scioglimento della comunione ereditaria materna. Nel giudizio innanzi al tribunale di Locri introdotto il 17.7.2014 si costituivano G.M. e F.P. Eccepivano l’incompetenza per territorio del tribunale di Locri, in subordine la litispendenza ed in ulteriore subordine l’improcedibilità della domanda di divisione limitatamente all’immobile di via (Omissis) ed all’immobile di via (Omissis); nel merito chiedevano che l’immobile di (Omissis) e l’immobile di (Omissis) fossero ad essi attribuiti. Con ordinanza dei 3/4.5.2016 il tribunale di Bologna sospendeva il giudizio innanzi a sé pendente fino alla definizione del giudizio pendente innanzi al tribunale di Locri, iscritto al n. 1124/2014 r.g. e finalizzato alla divisione dell’eredità di C.E. Premetteva il tribunale che la divisione ereditaria “ha natura dichiarativa e non traslativa ed effetto retroattivo con riguardo alla titolarità dei beni e ai rapporti giuridici relativi” (così ordinanza tribunale di Bologna); che “l’effetto retroattivo della divisione comporta che l’alienazione di un determinato bene fatta da un comunista sia condizionata all’assegnazione del bene stesso in sede di divisione” (così ordinanza tribunale di Bologna). Indi evidenziava che il giudizio di divisione ereditaria, pendente dinanzi al tribunale di Locri e nel cui ambito era già stata fissata l’udienza di ammissione dei mezzi istruttori, aveva valenza pregiudiziale rispetto al giudizio innanzi a sé pendente, in cui si dibatteva in ordine “alla divisione ordinaria di un bene, su cui gli eredi hanno già compiuto atti di disposizione prima della formale assegnazione ad essi (...) del-

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le quote permutate” (così ordinanza tribunale di Bologna). Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per regolamento di competenza F.G.M.; ha chiesto cassarsi l’ordinanza impugnata e disporsi la prosecuzione del giudizio pendente dinanzi al tribunale di Bologna. F.C. ha depositato scrittura difensiva ex art. 47 c.p.c., u.c.; ha chiesto rigettarsi l’avverso ricorso per regolamento di competenza con il favore delle spese. F.P., estranea al giudizio pendente innanzi al tribunale di Bologna nel cui ambito è stata pronunciata l’ordinanza impugnata, analogamente ha chiesto, in accoglimento del regolamento esperito da F.G.M., cassarsi l’ordinanza impugnata e disporsi la prosecuzione del giudizio pendente dinanzi al tribunale di Bologna. Il Pubblico Ministero ha formulato conclusioni scritte. F.C. ha depositato memoria. Con il primo motivo il ricorrente denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo. Deduce che nell’ambito del giudizio pendente innanzi al tribunale di Locri ed iscritto al n. 1124/2014 r.g. non è stato assunto alcun provvedimento ai sensi dell’art. 183 c.p.c., comma 7, né è stata adottata alcuna statuizione in ordine alle eccezioni preliminari sollevate con la memoria ex  art. 183 c.p.c., comma 6, n. 1; che quindi l’ordinanza impugnata è stata pronunciata sulla scorta del presupposto inesistente che il giudizio di divisione ereditaria “avesse già superato lo scoglio delle eccezioni preliminari di rito” (così ricorso per regolamento di competenza, pag. 11). Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 40 e 295 c.p.c.. Deduce che i coeredi F. avevano già provveduto alla divisione del denaro e dei titoli relitti dalla comune genitrice; che


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dunque mediante l’atto notarile di permuta in data (Omissis), intercorso tra egli ricorrente e la sorella P., e l’atto notarile di permuta in data (Omissis), intercorso tra le sorelle C. e M., i coeredi, tutti appieno consenzienti, hanno fatto luogo ad un’ulteriore operazione di divisione parziale senz’altro ammissibile, divisione parziale che ha determinato l’insorgere di una comunione ordinaria tra egli ricorrente e la sorella C. limitatamente all’immobile di via (Omissis) e di una comunione ordinaria tra le sorelle P. e M. limitatamente all’immobile di via (Omissis). Deduce che del resto l’atto di permuta in data (Omissis) è stato siglato immediatamente dopo l’instaurazione del giudizio innanzi al tribunale di Bologna e del giudizio innanzi al tribunale di Locri introdotto con la citazione del 2.5.2014, senza che in alcun modo l’efficacia della stessa permuta fosse condizionata all’esito della futura divisione. Deduce quindi che il giudizio innanzi al tribunale di Bologna ed iscritto al n. 7076/2014 r.g. in nessun modo è suscettibile di esser pregiudicato dal giudizio innanzi al tribunale di Locri ed iscritto al n. 1124/2014 r.g. Va preliminarmente dichiarata l’inammissibilità dell’intervento spiegato in questa sede da F.P., estranea al giudizio iscritto al n. 7076/2014 r.g. pendente tra F.G.M., F.M. e F.C., innanzi al tribunale di Bologna. È inammissibile difatti nel giudizio di Cassazione l’intervento di terzi che non hanno partecipato alle pregresse fasi di merito (cfr. Cass. sez. lav. 18.4.2005, n. 7930). Destituito di fondamento è il primo motivo. È da reputare corretta l’affermazione del giudice a quo della già avvenuta, nell’ambito del giudizio pendente dinanzi al tribunale di Locri, fissazione dell’“udienza di ammissione dei mezzi istruttori”.

Invero, è lo stesso ricorrente che ha riferito che all’udienza del 15.4.2015, di prima comparizione e trattazione, vi è stato rinvio all’udienza del 21.10.2015 con concessione dei termini di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6 (cfr. ricorso, pag. 10). D’altronde, nell’ordinaria scansione codicistica il giudice ammette i mezzi di prova o all’esito dell’udienza di prima comparizione e trattazione, giusta la previsione dell’art. 183 c.p.c., comma 7, o all’esito della scadenza dei termini di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6, accordati del pari all’udienza di prima comparizione e trattazione. Al contempo, seppur “la Curia calabrese non ha (...) adottato (...) alcuna statuizione in ordine alle eccezioni di incompetenza territoriale, di litispendenza e/o improcedibilità” (così ricorso, pag. 9), nondimeno siffatta circostanza di certo non precludeva al tribunale di Bologna di opinare nel senso che il giudizio di divisione ereditaria pendente dinanzi al tribunale di Locri ed iscritto al n. 1124/2014 r.g. costituisca l’indispensabile antecedente logico-giuridico del giudizio innanzi alla medesima curia bolognese instaurato, sì che tra le due pronunciande statuizioni si prefiguri un vincolo di stretta ed effettiva consequenzialità. A nulla vale pertanto prospettare che “il Tribunale di Locri ben potrebbe ancora accogliere la nostra eccezione di incompetenza territoriale (...) oppure disporre lo stralcio, dalla domanda di divisione ereditaria, della porzione relativa agli immobili di via (Omissis) e di via (Omissis)” (così ricorso, pag. 11). Destituito di fondamento è pur il secondo motivo. Si puntualizza previamente che l’oggetto della delibazione demandata a questa Corte di legittimità, a seguito della proposizione dell’istanza di regolamento di competenza avverso i provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo, non

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è limitato dai motivi del ricorso, ma deve estendersi ad accertare se, nella situazione processuale in cui il giudice di merito ha dichiarato la sospensione del giudizio, il giudizio medesimo dovesse o no essere sospeso in applicazione dell’art. 295 c.p.c., per essere pendente una controversia pregiudiziale; questa Corte dunque è investita degli ampi poteri di indagine e lettura propri del giudice della competenza, così da pervenire alla statuizione richiesta al di fuori di qualsivoglia vincolo, titolo, ragione o prospettazione delle parti (cfr. Cass. (ord.) 27.1.2005, n. 1653; Cass. (ord.) 14.1.2005, n. 687). Si puntualizza altresì che la divisione parziale – consentita senza dubbio dall’inciso “la divisione dell’eredità o alcuni beni di essa” figurante nel testo dell’art. 713 c.c., comma 3, (il principio dell’universalità della divisione ereditaria non è assoluto ed inderogabile ed è possibile una divisione parziale, sia quando al riguardo intervenga un accordo tra le parti, sia quando, essendo stata richiesta tale divisione da una delle parti, le altre non amplino la domanda, chiedendo a loro volta la divisione dell’intero asse: cfr. Cass. 12.1.2011, n. 573; Cass. 29.11.1994, n. 10220) – postula comunque il concorso della volontà manifestata per iscritto – nell’evenienza di cui al n. 11) dell’art. 1350 cod. civ. e quindi nel caso di specie – di tutti i coeredi in un unico contesto documentale, siccome accade solitamente, ovvero in contesti documentali separati e pur cronologicamente distinti, ma, in tale seconda eventualità, a condizione che si accerti che i documenti sono tra loro inscindibilmente correlati, sì da evidenziare inequivocabilmente la formazione dell’accordo nella forma prescritta (cfr. Cass. 13.2.2007, n. 3088; Cass. 19.11.1991, n. 12411). In questo quadro è da escludere, ai fini della decisione in ordine alla sospensio-

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ne, che l’atto di permuta per notar Cu. del (Omissis), intercorso unicamente tra F.G.M. e F.P., e l’atto di permuta per notar O. del (Omissis), intercorso unicamente tra F.M. e F.C., pur congiuntamente ed in connessione considerati, valgano a dar corpo ad una divisione parziale dell’eredità di C.E. Ed invero in questa sede è sufficiente rimarcare che nel rogito per notar Cu. del (Omissis) – rinvenibile agli atti – non è dato riscontrare alcun elemento di collegamento o, quanto meno, alcun riferimento ad operanda successiva permuta tra gli altri coeredi, segnatamente alla permuta poi siglata con rogito per notar O. del (Omissis) da F.M. e F.C. In questo quadro pertanto non può che condividersi l’affermazione del giudice a quo circa la valenza pregiudiziale che il giudizio in quel di Locri di divisione ereditaria riveste rispetto al giudizio in quel di Bologna. Risulta infatti appieno integrato il paradigma frutto della elaborazione di questa Corte. Ovvero che l’art. 295 c.p.c., nel prevedere la sospensione necessaria del giudizio civile quando la decisione “dipenda” dalla definizione di altra causa, allude ad un vincolo di stretta ed effettiva consequenzialità fra due emanande statuizioni e quindi, coerentemente con l’obiettivo di evitare un conflitto di giudicati, non ad un mero collegamento fra diverse statuizioni per l’esistenza di una coincidenza o analogia di riscontri fattuali o di quesiti di diritto da risolvere per la loro adozione, ma ad un collegamento per cui l’altro giudizio (civile, penale o amministrativo), oltre a investire una questione di carattere pregiudiziale, cioè un indispensabile antecedente logico – giuridico, la soluzione del quale pregiudichi in tutto o in parte l’esito della causa da sospendere, deve essere pendente in concreto e coinvolgere – è il caso di specie, quanto meno in rapporto a F.C.


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– le stesse parti (cfr. Cass. sez. lav. (ord.) 3.10.2012, n. 16844). Del resto, questo Giudice del diritto ha escluso il rapporto di pregiudizialità in una evenienza affatto dissimile ovvero tra due processi di divisione, pendenti (in tutto o in parte) tra gli stessi eredi o condomini, ma riguardanti masse oggettivamente diverse, in quanto appartenenti a comunioni fondate su distinte situazioni giuridiche (cfr. Cass. 24.1.2013, n. 1739). In questo quadro conseguentemente, nel solco dell’insegnamento delle sezioni unite di questa Corte n. 5068 del 15.3.2016 (secondo cui la donazione di cosa altrui o parzialmente altrui, sebbene non espressamente vietata, è nulla per difetto di causa, sicché la donazione del coerede avente ad oggetto la quota di un bene indiviso compreso nella massa ereditaria è nulla, atteso che, prima della divisione, quello specifico bene non fa parte del patrimonio del coerede donante; tuttavia, qualora nell’atto di donazione sia affermato che il donante è consapevole dell’altruità della cosa, la donazione vale come donazione obbligatoria di dare), deve opinarsi nel senso che le permute in data (Omissis) ed in data (Omissis) esplicano, eventualmente, solo efficacia obbligatoria e non hanno fatto venir meno la natura ereditaria dei beni permutati. Si giustifica la compensazione integrale delle spese del presente giudizio nel rapporto tra F.G.M., F.C. e F.P.

Rileva la circostanza che F.C. ha in ogni caso provveduto a dar corso alla permuta del (Omissis). F.M. non ha in questa sede svolto difese. Nonostante il rigetto del ricorso per regolamento di competenza, pertanto, nessuna statuizione in ordine alle spese del presente giudizio va nei suoi confronti assunta. Si dà atto che il ricorso è datato 3.6.2016. Si dà atto che la memoria di F.P. è datata 28.6.2016. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater (comma 1 quater introdotto dalla  L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, a decorrere dall’1.1.2013), si dà atto altresì della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte di F.G.M. e di F.P. dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 bis. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile l’intervento di F.P.; rigetta il ricorso per regolamento di competenza proposto da F.G.M.; compensa integralmente le spese del presente giudizio nel rapporto tra F.G.M., F.C. e F.P.; ai sensi del  D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte di F.G.M. e di F.P. dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 bis. (Omissis)

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Cessione condizionata di quota di singoli beni ereditari tra coeredi, divisione dell’eredità e sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. Lo scritto, traendo spunto da una recente pronuncia della Corte suprema, esamina la questione di diritto processuale, concernente l’ambito applicativo della sospensione necessaria del processo civile ex art. 295 c.p.c., ponendola in relazione con i temi di diritto sostanziale riguardanti la efficacia degli atti di alienazione tra coeredi aventi ad oggetto la quota di beni indivisi facenti parte della comunione ereditaria ed i requisiti della divisione contrattuale (parziale) dell’eredità. In particolare, riguardo al primo tema, l’articolo analizza due opposte tesi, l’una (accolta dalla decisione in commento), secondo cui la alienazione della quota di beni indivisi compresi nella comunione ereditaria produce effetti solo obbligatori, l’altra, in base alla quale il coerede è legittimato a disporre pro quota dei singoli beni ereditari con effetti reali immediati; in ordine al secondo tema, lo scritto pone in rilievo la necessità del consenso unanime di tutti i condividenti al fine di concludere un accordo divisorio parziale. Quindi, l’Autore, prospettando alcuni dubbi circa la soluzione accolta nel caso concreto dalla pronuncia esaminata, evidenzia come le tesi accolte sul piano del diritto sostanziale influenzino il piano del diritto processuale concernente i presupposti di applicazione della sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. The essay, drawing inspiration from a recent judgment of the Italian Supreme Court, focuses on the question of procedural law concerning the application of the necessary stay of the process under Article 295 of the Italian code of civil procedure, which is analyzed in relation to the themes of substantive law regarding, respectively, the effects of transfers among co-heirs concerning undivided assets included in the hereditary communion, and the requirements of the contractual (partial) division of inheritance. In particular, with reference to the first theme, the article analyses two opposite views: on the one hand, the thesis (accepted by the judgment here commented) contending that transfers among heirs concerning undivided assets included in the hereditary communion produce the solely mandatory effects; on the other hand, the thesis according to which a co-heir is entitled to transfer pro quota individual hereditary goods with immediate real effects. With regard to the second theme, the essay underlines the necessity of the unanimous consent of all the parties in order to conclude a partial agreement of division of inheritance. Therefore, the Author, showing some perplexity about the solution adopted by the analyzed judgment, stresses how the solutions accepted in terms of substantive law affect the civil procedure law regarding the requirements for the application of the necessary stay of the process under Article 295 of the Italian code of civil procedure.

I. L’analisi delle questioni sottoposte al vaglio della Corte suprema in esame offre lo spunto per svolgere alcune brevi riflessioni sul tema della sospensione necessaria del processo civile ex art. 295 c.p.c., ponendolo in relazione con i temi sostanziali dei requisiti del contratto di divisione ereditaria e della efficacia degli atti di alienazione tra coeredi aventi ad oggetto la quota di un bene indiviso compreso nella comunione ereditaria. La vicenda concreta trae origine da una causa incardinata dinanzi al Tribunale di Bologna, nella quale l’attore domandava, nei confronti di due sue sorelle, lo scioglimento della comunione e l’attribuzione della proprietà di un immobile in Bologna, di cui assumeva di essere comproprietario per la quota di ½, pervenutagli in parte per successione ed in parte tramite atto notarile con cui aveva permutato, con un’altra sorella, la quota di ¼ di

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un immobile in Locri, a lui parimenti spettante per successione mortis causa della madre. Successivamente all’instaurazione del predetto giudizio, una delle due sorelle ivi convenute, dopo aver permutato la propria quota dell’immobile in Locri con quella dell’immobile in Bologna spettante all’altra sorella parimenti per successione mortis causa della madre, promuoveva un altro giudizio innanzi al Tribunale di Locri, domandando – nei confronti dei tre fratelli – lo scioglimento della comunione ereditaria, in quanto comprensiva dei due immobili. Il giudice di Bologna sospendeva ex art. 295 c.p.c. il giudizio dinanzi a sé pendente, ritenendolo dipendente rispetto a quello, pregiudiziale, di divisione ereditaria pendente a Locri. Con l’ordinanza in epigrafe, la Corte suprema ha rigettato il ricorso per regolamento di competenza avverso il provvedimento di sospensione emesso dal Tribunale di Bologna, proposto dalla parte che aveva instaurato il giudizio dinanzi al Tribunale medesimo. Sul piano del diritto sostanziale, la cornice giuridica nell’ambito della quale si colloca il ragionamento della Corte è dato dalle norme in tema di divisione ereditaria ex art. 713 ss. c.p.c., la quale rientra fra i mezzi di cessazione della comunione fra coeredi e può essere giudiziale o contrattuale1. Nella vicenda in esame, veniva astrattamente in rilievo una divisione contrattuale, in particolare avente ad oggetto solo una parte dell’eredità2. A quest’ultimo riguardo, i giudici di legittimità hanno ritenuto configurabile, su un piano teorico, la divisione parziale dell’eredità, argomentando dal dato positivo di cui all’art. 713, 3° comma, c.c., il quale discorre di «divisione dell’eredità o di alcuni beni di essa». In tal modo, la Corte si è posta nel solco del consolidato orientamento di giurisprudenza3 e dottrina4 in relazione all’oggetto della divisione ereditaria: sebbene questa di regola riguardi tutti i beni in comunione ereditaria – come si ricava, in particolare, dagli artt. 726 e 727 c.c.5 – è possibile che la divisione medesima abbia ad oggetto solo alcuni di essi, stante la derogabilità del principio della universalità della divisione ereditaria; è ammissibile, dunque, una divisione parziale, o per accordo tra le parti oppure in corso di causa, quando essa sia domandata da una delle parti e le altre non amplino la domanda tramite la richiesta della divisione dell’intero asse6. In relazione al caso concreto, peraltro, la Corte ha escluso che i due predetti atti di permuta avessero dato corpo ad una divisione parziale dell’eredità; a tal fine, i giudici hanno dapprima evidenziato che il contratto di divisione parziale, allorquando con-

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Sulla disciplina sostanziale della divisione ereditaria, cfr., esemplificativamente, Cicu, Successioni per causa di morte. Parte generale, in Tratt. dir. civ. e comm. a cura di Cicu, Messineo, Milano, 1961, spec. 385 ss.; Forchielli, Della divisione, in  Comm. Scialoja, Branca, sub artt. 713-768, Bologna-Roma, 1970; Lener, La comunione-Proprietà, in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, VIII, 2, Torino, 1982, 326 ss.; Azzariti, La divisione, in Tratt. dir. priv.2, diretto da Rescigno, VI, Torino, 1997, 391 ss. 2 Cfr., sulla divisione contrattuale, per tutti, Cicu, op. cit., 409 ss. 3 Fra le più recenti, quale espressione di un orientamento giurisprudenziale consolidato, v., per tutte, Cass. 24 marzo 2016, n. 5869, Foro it., Rep. 2016, voce Divisione, n. 13. 4 Cfr., per tutti, Forchielli,  op. cit., 21, secondo cui, stante la regola per cui «la divisione ereditaria deve abbracciare tutti i beni facenti parte della corrispondente comunione ereditaria», «solo il consenso unanime dei condividenti può derogare, assoggettando la divisione soltanto taluni beni ereditari e lasciando così sopravvivere la comunione relativamente ai restanti beni». 5 Cfr. Burdese, voce Comunione e divisione ereditaria, in Encicl. giur. Treccani, VII, Roma, 1988, 6. 6 V. Cass. n. 5869/2016, cit.

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cerna beni immobili o altri diritti reali immobiliari ai sensi dell’art. 1350, n. 11, c.c., richiede il concorso della volontà dei paciscenti manifestata nella forma scritta7; quindi, al fine di riscontrare l’inosservanza del requisito formale in esame, il Collegio ha richiamato l’orientamento della giurisprudenza di legittimità – formatosi con riguardo ai principi in tema di forma scritta ad substantiam dettati nell’ambito della disciplina dei contratti in generale – secondo cui la volontà negoziale può essere manifestata dai contraenti tanto contestualmente ed all’interno di un unico documento, quanto attraverso lo scambio di documenti distinti, purché risulti il collegamento inscindibile del secondo documento al primo 8. II. Nel ragionamento della Corte, la ritenuta insussistenza della divisione convenzionale dell’eredità appare logicamente preordinata ad escludere lo scioglimento (sia pur parziale) della comunione ereditaria, e per tale via, a confermare la correttezza del provvedimento del giudice a quo circa la valenza pregiudiziale del giudizio di divisione ereditaria rispetto all’altro incardinato a Bologna. Invero, si ritiene che il negozio divisorio produca l’effetto reale dello scioglimento della comunione9, determinando il passaggio da una situazione di contitolarità dell’intera massa ereditaria ad una di proprietà solitaria di singoli beni, mediante la formazione di porzioni proporzionali alle quote astratte dei condividenti10; in quest’ottica, la divisione parziale dà luogo alla cessazione della comunione con riferimento ai beni oggetto del contratto, lasciando in stato di contitolarità pro indiviso i restanti beni11. Avendo riguardo a siffatta efficacia della divisione convenzionale, si comprende quindi la ragione per cui il ricorrente – nel censurare la violazione e falsa applicazione degli artt. 40 e 295 c.p.c. – abbia fatto leva sulla sussistenza, per effetto della conclusione dei due predetti atti di permuta, di una operazione di divisione parziale tale da determinare l’insorgere di due situazioni di comunione ordinaria, l’una relativa all’immobile in Bologna, l’altra avente ad oggetto l’immobile in Locri12. Tuttavia, sul punto, i giudici di legittimità hanno concluso nel senso che le due permute in esame «esplicano, eventualmente, solo efficacia obbligatoria e non hanno fatto venir meno la natura ereditaria dei beni permutati». In particolare, siffatta affermazione è compiuta dopo aver richiamato il noto principio di diritto, recentemente enunciato dalle Sezioni unite, secondo cui la donazione del coerede avente ad oggetto la quota indivisa di un bene compreso nella massa ereditaria deve ritenersi nulla per difetto di causa ai sensi del combinato disposto degli artt. 769 c.c. (a norma del quale il donante dispone «di un suo diritto»), 1325 c.c. e 1418, 2° comma, c.c., avendo ad oggetto un bene “eventualmen-

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In dottrina, v., per tutti, Azzariti, op. cit., 400; nella giurisprudenza, v. Cass. 7 luglio 1988, n. 4469, Giur. it., 1989, I, 1, 258 ss. Cfr., fra le più recenti, Cass. 24 marzo 2016, n. 5919, Corr. giur., 2016, 1114, con nota di Tucci, Conclusione del contratto e formalismo di protezione nei servizi di investimento. 9 Sul punto, recentemente, cfr. Forina, Scioglimento contrattuale della comunione ereditaria nei confronti di un solo coerede, in Giur. it., 2014, 1364. 10 Cfr. Luminoso, Divisione e sistema dei contratti, in Riv. dir. civ., 2009, 1, 4 ss. 11 In tal senso, v. Cass. 17 dicembre 1994, n. 10857, Foro it., 1995, I, 808. 12 Al riguardo, può incidentalmente aggiungersi che la circostanza per cui i contratti conclusi tra i coeredi siano stati qualificati come “permute” non è in astratto ostativa alla sussistenza di una divisione parziale, ove il significato economico dell’operazione consista nella attribuzione ai condividenti di valori proporzionali alle rispettive quote astratte (sul punto, cfr. Luminoso, op. cit., 7). 8

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te altrui”, che, al pari di un bene “altrui”, non è presente nel patrimonio del donante al momento dell’atto; nondimeno, ad avviso delle Sezioni unite, la donazione di beni altrui può valere come donazione obbligatoria di dare, ove l’altruità sia conosciuta dal donante e siffatta consapevolezza emerga dall’atto dispositivo13. Dal riferimento, compiuto dalla Corte, al principio di diritto appena enucleato, sembra coerentemente dedursi l’adesione, sul piano dogmatico, all’orientamento – invero controverso14 – secondo cui il coerede non può disporre con effetti reali della quota di beni indivisi facenti parte della comunione ereditaria, atteso che la quota di comproprietà di ciascun partecipante investe tutti i beni comuni (c.d. “quotona”) e non anche la quota sui singoli beni ereditari (c.d. “quotina”)15. Sebbene, infatti, non possa trattarsi funditus del tema oggetto della richiamata pronuncia delle Sezioni unite, in questa sede è sufficiente osservare che il principio di diritto dalle stesse enunciato presuppone l’accoglimento della tesi circa la mancanza di legittimazione del coerede a disporre pro quota dei singoli beni ereditari con effetti reali immediati; a sua volta, tale carenza di legittimazione trova sostegno nella natura retroattiva e – secondo taluni – dichiarativa, della divisione ereditaria ex art. 757 c.c., il quale, oltre a prevedere che «ogni coerede è reputato solo e immediato successore in tutti i beni che compongono la sua quota», dispone, altresì, che egli «si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri beni ereditari»16. Sulla scorta della tesi da ultimo enucleata, si è altresì ritenuto che l’atto con cui il coerede dispone della propria quota su un singolo bene ereditario, può produrre solo effetti obbligatori, in quanto il trasferimento è subordinato alla condizione sospensiva della assegnazione di quel determinato bene al coerede alienante in sede di divisione (c.d. alienazione dell’esito divisionale)17. All’interno dell’impostazione esegetica in esame, dunque, ricevono lume anche le affermazioni compiute dal giudice a quo – così come riportate nella motivazione della pronuncia in esame – nel senso che la divisione ereditaria «ha natura dichiarativa e non traslativa (…)» e «l’effetto retroattivo della divisione comporta che l’alienazione di un determinato bene fatta da un comunista sia condizionata all’assegnazione del bene stesso in sede di divisione»18.

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Cass., sez. un., 15 marzo 2016, n. 5068, in Foro it., 2016, I, 2086, con commento di De Lorenzo, Le sezioni unite e la donazione di beni altrui: quando Davide ci riprova con Golia e di De Stefano, Donazione di quota di bene indiviso: nulla per mancanza di causa?. 14 Cfr. infra, § IV. 15 In tal senso, cfr. Schlesinger, voce Successioni (dir. civ.): parte generale, in Novissimo Digesto it., XVIII, 1957, 762 s.; Satta, Alienazione di bene indiviso, o di quota di bene indiviso, e retratto successorio, in Giur. it., 1949, 30 ss.; L. Salis, La comunione, in Tratt. dir. civ. it., diretto da F. Vassalli, IV, 2, Torino, 1939, 103 ss. Per la tesi contraria, v. infra, § 4. 16 In tal senso, v., per tutti, nella dottrina, Cicu, op. cit., 389 ss.; cfr., invece, nel senso di una visione sostanzialmente attributiva della divisione ereditaria, Forchielli, op. cit., spec. 29 ss. Nella giurisprudenza, cfr., per l’effetto dichiarativo della divisione ereditaria, da ultimo, Cass. 5 agosto 2016, n. 16571, www.iusexplorer.it; v., invece, sulla «efficacia traslativa – costitutiva  con efficacia ex nunc» della pronuncia giudiziale in materia di divisione ereditaria, «specialmente ove (…) ad uno dei condividenti venga assegnato più di quanto corrispondente alla sua quota con addebito dei consequenziali conguagli», Cass. 10 febbraio 2004, n. 2483, Giur. it., 2005, 708. 17 Per la giurisprudenza, v. infra, nt. 37. Nella dottrina, sul tema della alienazione dell’esito divisionale, cfr., per tutti, Magliulo, Gli atti di disposizione sui beni indivisi, in Riv. not., 1995, spec. 128 ss. 18 Cfr., sul punto, Cass. 29 marzo 2006, n. 7231, Giust. civ., 2006, I, 1142, per la considerazione dell’effetto retroattivo della divisione ereditaria quale conseguenza della relativa natura dichiarativa.

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III. Dal quadro teorico sinora enucleato non si può prescindere nell’analisi della questione relativa ai presupposti della sospensione necessaria del processo ex art. 295 c.p.c. Come evidenziato in dottrina, infatti, al fine di stabilire quale tipo di connessione fra l’oggetto della prima causa e l’oggetto della seconda risulta idonea a determinare la sospensione in esame, occorre condurre un’indagine sul terreno del diritto sostanziale, tale da comprendere quando per decidere una situazione sostanziale è necessario previamente definire un’altra situazione sostanziale19. Invero, circa l’ambito applicativo dell’istituto della sospensione necessaria, occorre premettere che il presupposto principale è dato dalla pendenza di due processi aventi ad oggetto rapporti giuridici sostanziali legati da un nesso di pregiudizialità-dipendenza; in base a tale relazione, l’un rapporto (pregiudiziale) integra la fattispecie costitutiva dell’altro (dipendente)20. Al riguardo, la giurisprudenza prevalente interpreta il requisito della “dipendenza” fra cause nel senso che tale dipendenza «allude ad un vincolo di stretta ed effettiva consequenzialità fra due emanande statuizioni e quindi, coerentemente con l’obiettivo di evitare un conflitto di giudicati, non ad un mero collegamento fra diverse statuizioni per l’esistenza di una coincidenza o analogia di riscontri fattuali o di quesiti di diritto da risolvere per la loro adozione, ma ad un collegamento per cui l’altro giudizio (civile, penale o amministrativo), oltre a investire una questione di carattere pregiudiziale, cioè un indispensabile antecedente logico – giuridico, la soluzione del quale pregiudichi in tutto o in parte l’esito della causa da sospendere, deve essere pendente in concreto e coinvolgere le stesse parti»21. Ebbene, la decisione qui commentata, riferendosi al principio di diritto appena enucleato, ha ritenuto «appieno integrato il paradigma frutto della elaborazione di questa Corte» per il tramite delle affermazioni del giudice a quo circa la valenza pregiudiziale del giudizio di divisione ereditaria incardinato a Locri rispetto a quello pendente dinanzi al Tribunale di Bologna. Le conclusioni in tal senso raggiunte dalla Corte paiono rinvenire fondamento nel presupposto da cui gli stessi giudici di legittimità muovono sul piano sostanziale circa l’efficacia (eventualmente) solo obbligatoria della permuta, la quale – seguendo l’orientamento del giudice a quo – non avrebbe determinato la cessazione dello stato di comunione ereditaria, in quanto sospensivamente condizionata all’assegnazione all’alienante, in sede di divisione ereditaria, del bene oggetto di permuta22; in questo senso, lo scioglimento

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Cfr., per tutti, Luiso, Diritto processuale civile, II, Milano, 2013, 236. Sulla nozione di pregiudizialità-dipendenza, quale presupposto della sospensione ex art. 295 c.p.c., v., per tutti, Menchini, Sospensione del processo civile, voce dell’Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, spec. 6 ss., secondo cui (op. loc. cit., 32), il possibile campo di applicazione dell’art. 295 c.p.c. si riduce ai soli casi di pregiudizialità c.d. tecnica. In generale, sulla pregiudizialitàdipendenza c.d. tecnica, cfr. Recchioni, Pregiudizialità processuale e dipendenza sostanziale nella cognizione ordinaria, Padova, 1999, 215 ss.; v., altresì, per uno studio recente sulle differenze fra pregiudizialità tecnica e pregiudizialità logica, nell’ambito di una più vasta analisi relativa ai limiti applicativi dell’art. 34 c.p.c. e alla delimitazione oggettiva della cosa giudicata civile, anche alla luce del contributo al riguardo recentemente offerto dalle sentenze gemelle delle Sezioni unite nn. 26242 e 26243 del 2016, Tiscini, Itinerari ricostruttivi intorno a pregiudizialità tecnica e logica, in Giust. civ., 2016, 571 ss., ove ulteriori riferimenti dottrinali e giurisprudenziali. 21 Cfr., per tutte, Cass., ord. 15 dicembre 2016, n. 25970, Foro it., Le banche dati on line. 22 Con riguardo all’indirizzo giurisprudenziale sulla c.d. alienazione dell’esito divisionale, cfr. Pirone, L’intervento delle sezioni unite sulla 20

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della comunione ereditaria (con la connessa assegnazione del bene al coerede alienante) sarebbe elemento della fattispecie dell’altra situazione sostanziale fatta valere nel giudizio incardinato a Bologna. Sennonché, così chiarito il collegamento tra il piano del diritto sostanziale e quello del diritto processuale, che sembra aver condotto la Corte a ritenere “necessaria” la sospensione ex art. 295 c.p.c., è opportuno svolgere un breve approfondimento – necessariamente non esaustivo – in virtù del quale potrebbe dubitarsi della sussistenza, nel caso concreto, del nesso di pregiudizialità-dipendenza idoneo a determinare l’applicabilità dell’art. 295 c.p.c. In quest’ultima direzione, almeno, sembra guidare un’analisi che muova dal dato della pregiudizialità in senso tecnico quale presupposto della sospensione per pregiudizialità civile, così come è stato persuasivamente enucleato dalle tesi dottrinali volte a restringere l’ambito applicativo della sospensione in esame23. Invero, sul punto, potrebbero trarsi spunti di approfondimento dalla tesi dottrinale secondo cui sussiste la c.d. pregiudizialità necessaria, quale condizione di applicabilità dell’art. 295 c.p.c., nell’ipotesi in cui nel processo dipendente, il giudice non può soddisfare la richiesta di tutela dell’attore se prima non si produce un effetto giuridico che integra il fatto costitutivo del diritto sostanziale fatto valere dall’attore medesimo; un tale effetto, in particolare, può scaturire solo da una sentenza costituiva che abbia disposto principaliter la modificazione giuridica a seguito della proposizione di un’apposita azione costitutiva c.d. pregiudiziale necessaria24. Ebbene, nonostante l’orientamento dottrinale da ultimo enucleato possa essere di ausilio al fine di analizzare la vicenda in esame, ove si ammetta che il giudice di Bologna – in virtù della tesi accolta sul piano sostanziale – si trovi nell’impossibilità di fornire tutela all’attore finché non si produce in altra sede un effetto giuridico condizionante, comunque l’accostabilità con la tesi qui considerata non può spingersi oltre. Al riguardo, in particolare, appare sufficiente notare come le stesse riportate affermazioni del giudice a quo circa la natura dichiarativa (e non costituiva) della divisione ereditaria impediscano che assuma rilievo, nella fattispecie concreta, il divieto di accertamenti incidentali costitutivi che è invece alla base della richiamata teoria dottrinale. Nella vicenda in commento, poi, non ricorrerebbe neppure l’altra ipotesi al verificarsi della quale, secondo l’opinione dottrinale qui esaminata, sussiste una relazione di pregiudizialità necessaria ex art. 295 c.p.c., ossia quella in cui il giudice del processo dipendente

donazione di quota di un bene facente parte di una massa comune, in Notariato, 2016, 250, in nota, secondo cui la combinazione tra l’efficacia obbligatoria del negozio di permuta e la sottoposizione del negozio medesimo alla condizione sospensiva dell’assegnazione del bene alienato genera un esito contraddittorio. 23 Invero, l’opportunità di un approccio restrittivo nei confronti dell’istituto di cui all’art. 295 c.p.c. si giustifica sol che si rammenti l’insegnamento dottrinale secondo il quale «ogni sospensione di giudizio si risolve in definitiva in un rifiuto di giudizio» (così Satta, Commentario al codice di procedura civile, II, 1, Milano, 1959/1960, 389) e per un tempo non predeterminato (cfr. Cipriani, voce Sospensione del processo: I) Diritto processuale civile, in Enc. giur. Treccani, XXX, 1995, 3 ss.). 24 Cfr. Menchini, Le sezioni unite sui rapporti tra gli art. 295, 297 e 337, 2º comma, c.p.c.: una decisione che non convince, in Riv. dir. proc., 2013, 703 s.

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pure non ha il potere di conoscere e risolvere la questione pregiudiziale poiché la legge ne impone l’accertamento con autorità di giudicato25. Al fine di porre in dubbio la sussistenza dei presupposti di operatività della sospensione necessaria nel caso concreto, può essere altresì richiamata la tesi dottrinale che individua le fattispecie di sospensione per pregiudizialità civile sulla base del collegamento dell’art. 295 con l’art. 34 c.p.c., limitandole ai casi in cui la causa pregiudiziale sia sorta all’interno di quella dipendente e la trattazione congiunta di esse sia impedita da ragioni inderogabili di competenza26. Nel caso in esame, invero, non veniva in rilievo una situazione di pregiudizialità c.d. interna ex art. 34 c.p.c., atteso che la causa ritenuta pregiudiziale era sorta in un processo separato, oltretutto successivamente all’inizio del giudizio poi sospeso27 (e per iniziativa di uno dei soggetti convenuti nell’ambito di quest’ultimo28). Peraltro, nell’ottica dell’orientamento dottrinale restrittivo in esame, si è argomentato nel senso che, anche ove sussistessero ragioni ostative alla trattazione unitaria delle cause connesse ex artt. 40 e 274 c.p.c. – quali l’afferenza delle due domande alla competenza territoriale inderogabile di due uffici giudiziari diversi o la pendenza dei processi in grado diverso (comunque non ricorrenti nella fattispecie concreta) l’alternativa alla realizzazione del simultaneus processus in ogni caso non sarebbe la sospensione di cui all’art. 295 c.p.c., bensì la prosecuzione delle due cause separatamente ed in via autonoma con cognizione incidentale della questione pregiudiziale da parte del giudice della causa dipendente29. Alla stregua di quanto osservato, dunque, sembra potersi dubitare della sussistenza, tra le due cause pendenti in esame, della relazione di pregiudizialità “necessaria” idonea a determinare la sospensione di cui all’art. 295 c.p.c. Nondimeno, ove non si ponga in discussione la tesi accolta dal giudice a quo – e confermata dalla pronuncia in epigrafe – circa la perdurante appartenenza dell’immobile permutato alla massa ereditaria da dividere, rimarrebbe il problema della impossibilità, per il giudice medesimo, di decidere il merito della causa innanzi a sé pendente in ragione della incertezza circa l’avveramento della condizione30. Le esigenze di brevità imposte dalla

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Cfr. Menchini, op. ult. cit., spec. 708. V., altresì, per l’ammissibilità della sospensione ex art. 295 c.p.c. nelle sole ipotesi di accertamento incidentale con efficacia di giudicato per volontà di legge, Trisorio Liuzzi, La sospensione del processo civile di cognizione, Bari, 1987, spec. 558 ss. 26 In tal senso, v. Cipriani, voce Sospensione, cit., 8 s.; Id., Le sospensioni del processo civile per pregiudizialità, in Riv. dir. proc., 1984, spec. 266 ss. 27 Cfr. Proto Pisani, Pregiudizialità e ragionevole durata del processo civile, in Foro it., 1981, 1068, secondo cui l’ambito applicativo della sospensione necessaria è limitato – oltreché al caso in cui una questione pregiudiziale debba essere accertata con autorità di cosa giudicata per volontà di legge – alle ipotesi in cui la causa pregiudiziale sia iniziata prima di quella pregiudicata, dovendo altrimenti il giudice di quest’ultima risolvere incidenter tantum la questione pregiudiziale. 28 Il che non fa escludere, in generale, possibili usi distorti e strumentali dell’istituto della sospensione necessaria: sul punto, cfr. Balena, op. cit., 270 ss. 29 In tal senso, cfr. Cipriani, La  sospensione, cit., spec. 270 ss., 277; più recentemente, v. Trisorio Liuzzi, Le sezioni unite e la sospensione del processo civile per pregiudizialità, in Foro it., 2014, I, 948. In ogni caso, tenendo conto dell’impostazione del giudice a quo circa l’apposizione di una condizione sospensiva al negozio di permuta, sembrerebbe a priori esclusa la stessa eventualità che nel giudizio di Bologna potesse essere decisa incidenter tantum la questione ritenuta pregiudiziale (stante il mancato avveramento della condizione sospensiva), con il conseguente venir meno a monte di un pericolo di conflitto di giudicati, cui la stessa giurisprudenza richiamata dalla Corte in epigrafe ha ricondotto la ratio dell’istituto della sospensione necessaria per pregiudizialità civile. 30 Per un parallelismo sull’impossibilità di decidere di cui nel testo, in relazione alla posizione del giudice in un processo volto ad

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sede odierna impediscono, tuttavia, di analizzare esaustivamente la questione del tipo di pronuncia in cui dovesse tradursi tale impossibilità e, in particolare, se potesse trattarsi di una decisione di rigetto per inesistenza del diritto azionato (che sembrerebbe conciliarsi con la tesi giurisprudenziale secondo cui grava sull’attore l’onere probatorio circa l’avveramento della condizione sospensiva cui è subordinata la nascita di un diritto, integrando un elemento costitutivo del  diritto  medesimo31), o piuttosto per carenza di interesse ad agire32. Quel che invece qui appare sufficiente osservare è che, nel caso concreto, l’impossibilità del giudice di pronunciare non appariva idonea a giustificare un arresto del processo ex art. 295 c.p.c. Una differente conclusione potrebbe forse in astratto giustificarsi (solamente) spezzando la salda relazione tra la sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. e il fenomeno della pregiudizialità delle cause, traendo in ciò spunto dalla tesi di Salvatore Satta – rimasta invero isolata – secondo cui, non essendo il terreno della pregiudizialità quello su cui opera la sospensione, anziché di pregiudizialità, si deve piuttosto parlare di «assoluta impossibilità del giudice di pronunciare» di cui la sospensione rappresenterebbe un temperamento33. IV. In ogni caso, si può ritenere che il giudice di Bologna non si sarebbe neppure posto un problema di applicabilità dell’art. 295 c.p.c., ove avesse accolto una differente prospettiva sul piano del diritto sostanziale, vuoi in ordine alla questione della efficacia del negozio di permuta, vuoi con riferimento a quella concernente la sussistenza di un accordo divisorio parziale tra i coeredi. Riguardo alla prima questione, infatti, un orientamento difforme rispetto a quello seguito dal giudice a quo ritiene che ciascun coerede sia titolare pro quota di ogni sin-

ottenere la risoluzione per inadempimento di un contratto di vendita sospensivamente condizionato quando la condizione non si è ancora avverata, cfr. Auletta, Risoluzione e rescissione del contratto (rassegna di giurisprudenza), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1948, spec. 642, secondo cui, in pendenza della condizione, la domanda non è comunque infondata. 31 Cfr. Cass. 15 febbraio 2002, n. 2214, Foro it., Rep. 2002, voce Contratto in genere, n. 376; Cass. 18 luglio 1980, n. 4701, Mass. Giur. it., 1980; Trib. Nola, 28 settembre 2010, in www.iusexplorer.it. 32 Al riguardo, mutatis mutandis, proficui spunti di analisi sembrano derivare dalla considerazione delle tesi (formatesi anteriormente alla riforma dell’art. 191 c.c. ad opera della legge 6 maggio 2015, n. 55, con cui è stato anticipato il momento di scioglimento della comunione fra coniugi) che hanno negato l’operatività della sospensione ex art. 295 c.p.c. con riferimento ai rapporti tra il giudizio di separazione personale dei coniugi e quello avente ad oggetto lo scioglimento del regime di comunione legale dei beni fra di essi (sul presupposto che il diritto allo scioglimento della comunione legale dei beni dei coniugi non è ancora sorto, verificandosi tale scioglimento ex nunc soltanto con il passaggio in giudicato della sentenza di separazione); gli orientamenti in esame, al riguardo, hanno invece fatto leva o sulla soluzione del rigetto nel merito (per improponibilità) della domanda di divisione di un bene comune - che presuppone avvenuto lo scioglimento della comunione fra coniugi - oppure su quella della carenza dell’interesse ad agire in relazione all’accertamento del diritto allo scioglimento della comunione legale: su tali indirizzi interpretativi, cfr., per tutti, Montanari, Dipendenza di cause «per successione cronologica» e sospensione del procedimento ex art. 295 c.p.c., Corriere giur., 1999, spec. 65 ss., la cui opinione, in particolare, appare utile ai fini che qui rilevano, atteso che l’Autore (op. loc. cit., 69), nel confermare la validità della richiamata tesi sulla improponibilità della domanda anche nell’ipotesi in cui si ritenga di accogliere l’orientamento dottrinale circa l’efficacia ex tunc dell’effetto dissolutivo della comunione, ha osservato che l’efficacia retroattiva della condizione sospensiva non impedisce di ritenere inesistente il diritto sottoposto a condizione e fatto valere anteriormente all’avveramento della stessa condizione. In argomento, giova richiamare, altresì, le osservazioni di Cipriani (nota a Trib. Taranto 4 aprile 1998, Foro it., 1999, I, 656), secondo cui la circostanza che la Corte di cassazione (sentenza, 23 giugno 1998, n. 6234) abbia escluso che il giudizio di divisione dei beni in comunione legale tra coniugi possa essere sospeso ex art. 295 c.p.c. in attesa del giudicato sulla separazione, non comporta l’impossibilità di utilizzare il giudicato di accoglimento eventualmente formatosi in corso causa. 33 Satta, Commentario, cit., 386 s. Cfr. Menchini, op. ult. cit., 704, secondo cui il giudice sarebbe obbligato ad emettere una pronuncia di rigetto o di improponibilità della domanda nell’ipotesi – sopra richiamata nel testo – in cui non fosse disposta la sospensione di una causa avente ad aggetto una pretesa sostanziale il cui fatto costitutivo è integrato da un accertamento e/o modificazione giuridica da disporsi principaliter da un altro giudice con sentenza costitutiva passata in giudicato.

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golo bene ereditario e, come tale, goda della legittimazione a compiere atti di disposizione con effetti reali immediati della propria quota del bene medesimo34. In quest’ottica, dunque, l’immediata efficacia reale del negozio di alienazione consentirebbe al bene permutato di uscire dalla comunione ereditaria senza che si ponga un problema di condizionamento del negozio medesimo all’assegnazione del bene all’alienante in sede di divisione ereditaria; l’assenza di un tale problema risulterebbe ancor più evidente nell’ottica della tesi secondo cui in tal caso sorgerebbe, accanto alla comunione ereditaria, una comunione ordinaria avente ad oggetto il bene di cui è stata trasferita la quota, con la conseguente necessità di giungere a due distinte divisioni per sciogliere le due comunioni35. Sennonché, è la seconda questione sopra enucleata che sembra assumere primario rilievo in un caso, come quello in esame, concernente un negozio concluso tra coeredi; invero, la giurisprudenza di legittimità solitamente richiamata nel senso della subordinazione della efficacia reale della alienazione all’assegnazione del bene al coerede-venditore attraverso la divisione, si riferisce alla diversa ipotesi della cessione a terzi estranei alla comunione ereditaria di diritti su singoli immobili della stessa36. Con riferimento ad atti di alienazione tra coeredi, dunque, l’attenzione sembra doversi concentrare sulla questione riguardante la configurabilità di un negozio di divisione (parziale) tra i coeredi medesimi; questione che la stessa Corte in epigrafe, come sopra rilevato, ha posto in luce sotto il profilo della doverosa osservanza del requisito della forma scritta ad substantiam. In connessione con quest’ultimo profilo, può evidenziarsi come dottrina37 e giurisprudenza38 riconoscano che, in mancanza della partecipazione di tutti i contitolari al contratto di divisione, quest’ultimo non è idoneo a produrre la cessazione dell’originaria comunione tra i coeredi e la conseguente insorgenza di un’altra avente ad oggetto una minore quantità di beni e/o un numero più limitato di titolari39. Invero, la mancata partecipazione anche di uno solo dei coeredi alla divisione convenzionale impedisce la realizzazione della causa del contratto di divisione, ossia l’estinguersi del rapporto di comunione mediante apporzionamento40; ciò, ove venga in rilievo sia una divisione oggettivamente parziale – ossia avente ad oggetto alcuni soltanto dei beni ereditari – che soggettivamente parziale, cioè riguardante solo alcuni dei condividenti 41.

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Cfr., recentemente, D. Pastore, Ancora su donazione di cosa altrui e donazione di quota di un bene ereditario, in Notariato, 2017, spec. 258 ss.; Id., Donazione di quota di bene ereditario e donazione di cosa altrui, in Riv. not., 2014, spec. 1216 s., ove l’indicazione degli argomenti di diritto positivo a sostegno dell’orientamento richiamato nel testo; per uno studio meno recente, v. Magliulo, op. cit., spec. 119 ss. 35 Cfr. Recinto, Vendita di quota indivisa e di bene comune da parte del coerede, in Riv. not., 2010, spec. 434. 36 In tal senso, cfr. Cass. 10 dicembre 2014, n. 26051, Foro it., Rep. 2014, voce Divisione, n. 21; Cass. 15 febbraio 2007, n. 3385, voce loc. cit., n. 11; Cass. 10 marzo 1990, n. 1966, id., Rep. 1990, voce loc. cit., n. 36; Cass. 15 giugno 1988, n. 4092, id., Rep. 1988, voce loc. cit., n. 16; Cass. civ., 13 luglio 1983, n. 4777, id., Rep. 1983, voce loc. cit., n. 21. 37 Cfr., ex plurimis, Cicu, op. cit., 409 s.; Forchielli, op. cit., 21 s.; Lener, op. cit., 328; Gazzoni, op. cit., 526. 38 Cfr., per tutte, Cass. 6 ottobre 2000, n. 13335, Foro it., Rep. 2000, voce Contratto in genere, n. 439. 39 V., al riguardo, Cass. n. 10857/1994, cit. 40 Cfr., Luminoso, op. cit., spec. 24 s. 41 Sul punto, v., per tutti, Forchielli, op. cit., 21 s.; più recentemente, cfr. Forina, op. cit., 1364 ss. A sua volta, la necessità del consenso unanime di tutti i condividenti sul piano sostanziale si traduce, sul terreno del diritto processuale, nel principio del litisconsorzio necessario di cui all’art. 784 c.p.c., secondo cui «le domande di divisione ereditaria (…) debbono proporsi in confronto di tutti gli eredi».

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Dorotea Girardi

Applicando l’orientamento in esame alla fattispecie concreta, sembra quindi potersi desumere che ove il giudice a quo avesse ritenuto riscontrabile il difetto del consenso unanime dei coeredi riguardo alla conclusione di un accordo divisorio parziale, ciò sarebbe stato sufficiente a giustificare il mancato scioglimento dello stato di originaria comunione (ereditaria) fra i condividenti; scioglimento invece necessario ai fini della integrazione della fattispecie costitutiva del diritto soggettivo fatto valere dall’attore dinanzi al Tribunale di Bologna. Dorotea Girardi

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Giurisprudenza Corte di Cassazione, Sez. III – ord. 7 dicembre 2017, n. 29499, Presidente Spirito – Relatore Fanticini Appello – Termine fissato per la costituzione dell’appellato – Preclusioni temporali stabilite dall’art. 167 c.p.c. per il giudizio di primo grado – Applicabilità – Domanda di garanzia o di regresso condizionata all’accoglimento della domanda principale già respinta in primo grado – Onere di riproposizione da parte dell’appellato entro i termini stabiliti per la costituzione nei procedimenti davanti al tribunale o sino alla precisazione delle conclusioni – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite. Va rimesso alle Sezioni Unite il dubbio se – con riferimento, tanto al sistema processuale di cui alla L. 534/1995, quanto a quello vigente – la mancanza di una tempestiva costituzione in appello dell’appellato comporti, oltre alla decadenza dal poter proporre appello incidentale, anche quella della riproposizione ai sensi dell’art. 346 c.p.c. Se così fosse, la costituzione tardiva dell’appellato impedirebbe a quest’ultimo di riproporre domanda di garanzia o di regresso condizionata all’accoglimento della domanda principale già respinta in primo grado; in caso contrario, tali domande resterebbero riproponibili in un momento successivo, finanche all’udienza di precisazione delle conclusioni.

(Omissis)

la sanzione di inammissibilità di dette domande

Considerato che:

omettendo poi di esaminarle nel merito.

1. Con il primo, il secondo e il terzo motivo

Risulta anche dalla sentenza impugnata che

i ricorrenti denunciano la violazione e la falsa

nel primo grado del giudizio gli odierni ricorrenti

applicazione (ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n.

avevano domandato in via principale il rigetto

3) degli articoli 2048, 2055 e 1917 c.c. e articoli

delle richieste risarcitorie degli attori e, logica-

112, 343 e 346 c.p.c., nonché la nullità della sen-

mente in via subordinata, che l’obbligazione ri-

tenza della Corte d’appello (ex articolo 360 c.p.c.,

sarcitoria scaturita dall’applicazione dell’articolo

comma 1, n. 4) nella parte in cui sono state dichiarate inammissibili (e, perciò, non esaminate) la domanda di regresso nei confronti dell’istituto scolastico (cor)responsabile dell’incidente per omessa sorveglianza sul minore e le istanze di manleva rivolte alle compagnie assicuratrici chiamate in causa. In particolare, (omissis) e (omissis) sostengono di non aver avanzato un’impugnazione incidentale – soggetta al termine decadenziale stabilito dall’articolo 343 c.p.c., comma 1, (nella

2048 c.c. fosse attribuita o quantomeno estesa all’istituto scolastico, nonché di essere manlevati dalle compagnie con le quali avevano stipulato polizze assicurative: si tratta, all’evidenza, di domande condizionate all’accoglimento della pretesa avversaria (principale) di cui era stata chiesta la reiezione. Le Sezioni Unite di questa Corte hanno recentemente statuito che “in caso di rigetto della domanda principale e conseguente omessa pronuncia sulla domanda di garanzia condizionata all’accoglimento, la devoluzione di quest’ultima

specie, non rispettato) – avverso la decisione di

al giudice investito dell’appello sulla domanda

prime cure che aveva rigettato le richieste risarci-

principale non richiede la proposizione di ap-

torie degli attori e dichiarato assorbite le istanze

pello incidentale, essendo sufficiente la ripro-

dei convenuti nei confronti dei chiamati in causa,

posizione della domanda ai sensi dell’articolo

bensì di aver ritualmente riproposto (ex articolo

346 c.p.c.” (Cass., Sez. U., Sentenza n. 7700 del

346 c.p.c.) le proprie domande al momento del-

19/04/2016, Rv. 639281-01; a tale orientamento

la costituzione in appello; conseguentemente, la

hanno successivamente aderito Cass., Sez. 6-2,

Corte veneziana avrebbe errato nel comminare

Ordinanza n. 832 del 16/01/2017, Rv. 642557-01

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Giurisprudenza

e Cass., Sez. 1, Sentenza n. 5689 del 07/03/2017, Rv. 644659-01). Il suesposto principio di diritto, espressamente formulato con riguardo alla domanda di garanzia, si attaglia anche a quella di regresso, poiché anch’essa è rimasta assorbita in primo grado dal rigetto della richiesta risarcitoria degli attori: non sembra dunque corretto pretendere – come invece fa la sentenza impugnata – un appello incidentale proposto ritualmente (ex articolo 342 c.p.c.) e tempestivamente (a pena di decadenza) a norma dell’articolo 343 c.p.c. dalla parte convenuta (peraltro priva di interesse ad impugnare una decisione a sé favorevole), essendo sufficiente la riproposizione della domanda ai sensi dell’articolo 346 c.p.c. Alla luce del menzionato orientamento giurisprudenziale affermato dal giudice della nomofilachia dovrebbe reputarsi errata la pronuncia di inammissibilità dell’appello incidentale contenuta nel dispositivo della sentenza della Corte d’appello di Venezia e fondata sul disposto dell’articolo 343 c.p.c., comma 1, inapplicabile alla fattispecie de qua. 2. Tuttavia, qualora la causa potesse essere decisa nel merito ex articolo 384 c.p.c., il ricorso non potrebbe essere definito cassando la sentenza impugnata con rinvio alla Corte territoriale per la decisione sulle domande non esaminate (come invece richiede la parte ricorrente). Ad avviso del Collegio, è preliminarmente indispensabile stabilire se le domande degli odierni ricorrenti siano state tempestivamente riproposte in secondo grado e, quindi, se siano ammissibili. È pacifico che le predette istanze nei confronti delle compagnie assicuratrici e dell’istituto scolastico sono state riproposte al momento della costituzione in appello, avvenuta con comparsa depositata il 25 ottobre 2006 e, cioè, meno di 20 giorni prima dell’udienza fissata per l’8 novembre 2006. Nella fattispecie viene in rilievo, dunque, non già il termine di 20 giorni prescritto dall’articolo 343 c.p.c., comma 1, per l’appello incidentale, bensì quello indicato dall’articolo 347 c.p.c., comma 1, disposizione che – nel richiamare per

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la costituzione in appello “i termini per i procedimenti davanti al tribunale” e, segnatamente, l’articolo 166 c.p.c. per la parte “convenuta” in secondo grado impone all’appellato di costituirsi “almeno venti giorni prima dell’udienza” fissata nell’atto introduttivo del gravame. Per esplicito disposto normativo (articolo 343 c.p.c., comma 1) la tardiva costituzione dell’appellato preclude la proponibilità dell’appello incidentale. Nel caso de quo occorre invece domandarsi se la mancanza di una tempestiva costituzione comporti altresì la decadenza dalla facoltà di riproporre, a norma dell’articolo 346 c.p.c., le domande condizionate rimaste assorbite dal rigetto delle istanze avversarie oppure se, al contrario, tali domande possano essere riproposte in appello in un momento processuale successivo, finanche all’udienza di precisazione delle conclusioni. Pur avendo le Sezioni Unite della Corte recentemente fornito ampie e convincenti argomentazioni sul tema della riproposizione delle domande e delle eccezioni rimaste assorbite e sui diversi casi in cui, invece, la parte deve reputarsi soccombente ed è onerata dell’appello (Cass., Sez. U., Sentenza n. 7700 del 19/04/2016, Rv. 639281-01; Cass., Sez. U., Sentenza n. 11799 del 12/05/2017, Rv. 644305-01), nelle citate pronunce non è possibile rinvenire un chiaro indirizzo ermeneutico sulle modalità e, soprattutto, sui termini per esercitare la facoltà di riproporre domande ed eccezioni. 3. Per fornire risposta al suddetto interrogativo nella fattispecie in esame si deve premettere che la causa de qua è assoggettata ratione temporis alle norme codicistiche introdotte con la riforma del Decreto Legge 18 ottobre 1995, n. 432, convertito, con modificazioni, dalla L. 20 dicembre 1995, n. 534 e applicabili ai giudizi instaurati dopo il 30 aprile 1995, mentre non possono essere invocate le disposizioni del codice di rito nel testo modificato dal Decreto Legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla L. 14 maggio 2005, n. 80, che si applicano ai procedimenti instaurati successivamente al 1 marzo del 2006. È neces-


Alessandro Aniello

sario, pertanto, ricostruire il quadro normativo vigente al momento dell’appello per stabilire se l’ordinamento processuale allora vigente già individuava nel termine ex articoli 347 c.p.c., comma 1, e articolo 166 c.p.c. una barriera preclusiva alla proposizione delle difese dell’appellato. Come noto, la novella del 1995 ha introdotto un sistema basato su rigide preclusioni le quali comportano la decadenza della parte da varie prerogative processuali (la proposizione di domande nuove o riconvenzionali o di eccezioni di rito e di merito) oltre determinate scansioni temporali. L’articolo 346 c.p.c., articolo 347 c.p.c., comma 1, articolo 166 c.p.c., nella formulazione vigente dal 1995, non hanno subito modifiche nel 2005, mentre il testo dell’articolo 167 c.p.c. anteriore alla novella entrata in vigore il 1 marzo 2006 sanciva: “Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali. Se è omesso o risulta assolutamente incerto l’oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullità, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione. Se intende chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell’articolo 269”. Quanto alle eccezioni, l’avvio del processo in primo grado era scandito, fino alla novella del 2006, dall’udienza di prima comparizione ex articolo 180 c.p.c. e dalla prima udienza di trattazione ex articolo 183 c.p.c. ed era necessariamente assegnato “al convenuto un termine perentorio non inferiore a venti giorni prima di tale udienza (di trattazione) per proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio”. Riassumendo: – nel sistema processuale vigente tra il 30 aprile 1995 e il 1 marzo 2006,

costituendosi in primo grado il convenuto era tenuto a “proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda” ed aveva l’onere di costituirsi tempestivamente (almeno 20 giorni prima dell’udienza di prima comparizione) per proporre domande riconvenzionali e chiamare in causa terzi, mentre la barriera preclusiva per le eccezioni non rilevabili d’ufficio era fissata al termine (ex articolo 180 c.p.c.) anteriore di 20 giorni alla prima udienza di trattazione; – dopo la novella del 2005-2006 (che ha unificato le udienze ex articoli 180 e 183 c.p.c.) la barriera preclusiva per tutte le difese del convenuto (domande riconvenzionali, chiamate in causa, eccezioni in rito e di merito) coincide col termine per la costituzione tempestiva, fissato a 20 giorni prima dell’udienza di trattazione. 4. Con specifico riferimento alle disposizioni introdotte nel 1995, questa Corte ha affermato che l’appellato ha la facoltà di riproporre le domande e le eccezioni a norma dell’articolo 346 c.p.c. sino all’udienza di precisazione delle conclusioni: “Per sottrarsi alla presunzione di rinuncia di cui all’articolo 346 c.p.c., la parte vittoriosa in primo grado ha l’onere di riproporre, a pena di formazione del giudicato implicito, in modo chiaro e preciso le domande e le eccezioni (in senso stretto) respinte o ritenute assorbite, in qualsiasi momento del giudizio di secondo grado, fino alla precisazione delle conclusioni, non essendo applicabile al giudizio di appello il sistema di preclusioni introdotto per il giudizio di primo grado, con il Decreto Legge n. 432 del 1995, convertito dalla L. n. 534 del 1995” (Cass., Sez. 3, Sentenza n. 15427 del 10/08/2004, Rv. 575944-01; analogamente, Cass., Sez. 3, Sentenza n. 15223 del 19/07/2005, Rv. 582973-01, in cui, però, l’affermazione costituisce un mero obiter dictum posto che il Collegio osserva che “nella specie, peraltro, la ricorrente nella comparsa di costituzione in appello... ha fatto specifico richiamo alla domanda subordinata di garanzia, avanzata in citazione... assolvendo in tal modo pienamente all’onere sancito dall’ar-

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Giurisprudenza

ticolo 346 c.p.c., che presuppone appunto una riproposizione chiara e precisa della domanda proposta in via subordinata in prime cure”). La menzionata sentenza n. 15427 del 10/08/2004 – dopo aver rilevato che “da tempo, ad una giurisprudenza pressoché consolidata secondo la quale la riproposizione è ammissibile fino alla precisazione delle conclusioni... si contrappone una forte corrente dottrinaria (sorta soprattutto dopo la novella del 1995: Decreto Legge 18 ottobre 1995, n. 432 convertito con modifiche nella L. 20 dicembre 1995, n. 534) la quale, sia pure proponendo soluzioni non sempre coincidenti, si pone comunque in posizione fortemente critica, sostenendo la necessità di evitare disparità di trattamento tra appellato ed appellante (al quale è inibita la proposizione di censure successive e diverse rispetto a quelle contenute nell’atto di appello); e di evitare inoltre disparità di trattamento tra il convenuto in primo grado (assoggettato alle rigorose norme contenute nell’articolo 167 c.p.c., articolo 171 c.p.c., comma 2, articoli 180 e 183 c.p.c.) ed il convenuto in secondo grado” – fonda la propria decisione, di continuità coi precedenti nonostante l’introduzione del regime delle preclusioni, su varie motivazioni: a) è richiamato un consolidato orientamento interpretativo della giurisprudenza di legittimità (è espressamente citata, Cass., Sez. 3, Sentenza n. 4009 del 20/03/2001, Rv. 544946-01); b) il rinvio contenuto nell’articolo 347 c.p.c., comma 1, alle norme in primo grado riguarda “le forme e i termini” della costituzione ma non anche le decadenze che a tale atto si accompagnano, in quanto – una volta che la parte si sia ritualmente costituita nel rispetto delle prescrizioni degli articoli 347 e 166 c.p.c. – “resta ancora integralmente da affrontare tutta la ben diversa ed autonoma problematica concernente l’individuazione delle difese che debbono essere contenute nel primo atto difensivo (o alla prima udienza o comunque entro un primo termine) e delle altre difese che (eventualmente) possono essere proposte in atti (o udienze o

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comunque termini) successivi”; c) sotto il profilo letterale, il richiamo alle forme e ai termini per la costituzione in primo grado può essere rivolto soltanto alla disposizione dell’articolo 166 c.p.c. che, come indica la rubrica, disciplina la “Costituzione del convenuto”, mentre le decadenze sono regolate dagli articoli 167 (“Comparsa di risposta”) e 180 (“Udienza di prima comparizione e forma della trattazione”); d) non è possibile applicare alla costituzione nel secondo grado la disciplina delle barriere preclusive dettata per il primo grado, dato che quest’ultimo, nel prevedere la distinzione tra l’udienza di comparizione e quella di trattazione e il termine intermedio per sollevare le eccezioni, ha una struttura incompatibile con l’appello; e) è artificioso estendere all’appello il solo articolo 167 c.p.c., comma 1 (e, quindi, limitatamente alla parte in cui stabilisce che “Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese”), sia perché si applicherebbe parzialmente una norma unitaria, sia perché, “se il legislatore nel 1995 ha ritenuto di dettare una nuova e più rigorosa disciplina solo per il primo grado, ha evidentemente (pur se implicitamente) mostrato di non voler innovare in modo corrispondente la disciplina dell’appello”; f) tale ultima argomentazione – con cui si giustifica la disomogeneità delle discipline di primo e di secondo grado – giustifica anche la disparità di trattamento (censurata in dottrina) tra appellante, tenuto ad esporre tutte le sue difese nell’atto introduttivo, ed appellato, abilitato a sollevare questioni (anche nuove) sino all’udienza di precisazione delle conclusioni, trattandosi di scelta del legislatore che non può ritenersi illogica in ragione della diversità di posizioni delle parti processuali. Ritiene il Collegio che il menzionato precedente di Cass., Sez. 3, Sentenza n. 15427 del 10/08/2004 possa essere rivisto alla luce della successiva evoluzione legislativa e giurisprudenziale che ha riguardato le barriere preclusive; peraltro – come si esporrà più diffusamente nel prosieguo – la fattispecie allora esaminata


Alessandro Aniello

concerneva la riproposizione ex articolo 346 c.p.c. di un’eccezione (di prescrizione) formulata rispetto alla domanda attorea (che era stata respinta in primo grado), mentre nella causa de qua sono state riproposte in appello le domande di garanzia e di regresso già avanzate nei confronti di terzi e rimaste assorbite dal rigetto in prime cure delle istanze dell’attore principale. In primis, si rileva che il filone giurisprudenziale al quale ha aderito Cass. 15427/2004 è costituito principalmente da sentenze che esaminano appelli regolati dalle disposizioni antecedenti all’introduzione delle preclusioni processuali: il mutamento radicale apportato dalla novella del 1995 ad un sistema in cui alle parti era consentito l’ampliamento del thema decidendum (quasi) senza limiti impone un ripensamento delle soluzioni ermeneutiche già adottate, certamente poco rigorose, ma conformi all’ordinamento allora vigente. Non si può, infatti, invocare l’autorità dei precedenti (oltre a Cass., Sez. 3, Sentenza n. 4009 del 20/03/2001, Rv. 544946- 01, richiamata nella decisione impugnata, riguardano cause antecedenti alla novella Cass., Sez. 3, Sentenza n. 413 del 12/01/2006, Rv. 586211-01, Cass., Sez. 2, Sentenza n. 24182 del 30/12/2004, Rv. 578592-01, Cass., Sez. 2, Sentenza n. 824 del 25/01/2000, Rv. 533142-01) quando l’intero sistema processuale è stato profondamente modificato dal legislatore del 1995 (e ancor più dal legislatore del 2006), né possono costituire fonte di convincimento le pronunce (anche successive) che a differenza di Cass. 15427/2004 – richiamano in maniera tralatizia i precedenti anteriori alla riforma senza dar conto del diverso assetto normativo (Cass., Sez. 3, Sentenza n. 14458 del 19/11/2001, Rv. 550343-01; Cass., Sez. 2, Sentenza n. 12490 del 28/05/2007, Rv. 597509-01). Peraltro, il suddetto orientamento giurisprudenziale, pur prevalente, non era univoco, potendosi rinvenire pronunce di legittimità che affermavano, invece, la necessità di riproporre le domande ex articolo 346 c.p.c. con la comparsa di risposta (Cass., Sez. 1, Sentenza n. 8758 del

27/04/2005, non massimata sul punto, e Cass., Sez. L., Sentenza n. 756 del 27/01/1987, Rv. 45045001) oppure con la memoria di risposta nel rito del lavoro (Cass., Sez. L, Sentenza n. 6426 del 16/07/1996, Rv. 498581-01; successivamente – ma con precipuo riferimento al rito del lavoro – Cass., Sez. L., Sentenza n. 18901 del 07/09/2007, Rv. 598866-01). In secondo luogo, si osserva che potrebbe essere ingiustificatamente restrittiva la lettura dell’articolo 347 c.p.c., comma 1,: nel richiamare per la costituzione in appello “le forme e i termini per i procedimenti davanti al tribunale” la norma ha ellitticamente voluto includere anche le decadenze che necessariamente si accompagnano alla costituzione del convenuto: difatti, non avrebbe senso disporre il rispetto dei “termini” (ex articolo 166 c.p.c., “almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione”) senza collegare alla loro violazione le conseguenti sanzioni processuali (id est, le preclusioni, dalle quali discendono le decadenze) e, parimenti, il rinvio alle “forme” non può non riguardare anche la comparsa di risposta (disciplinata nell’articolo 167 c.p.c., al quale, peraltro, rimanda lo stesso articolo 166 c.p.c.) e i suoi contenuti e, cioè, le difese che la parte è tenuta a svolgere con quell’atto (non occorre scomodare la filosofia greca per affermare che nel diritto processuale, “la forma è sostanza”). Pertanto, l’articolo 347 c.p.c., comma 1, dovrebbe essere interpretato in combinato disposto con gli articoli 166 e 167 c.p.c. e, dunque, la costituzione in appello dovrebbe avvenire ricalcando la disciplina del primo grado, in quanto compatibile, riguardo ai tempi e alle forme e alle difese che debbono essere svolte, a pena di decadenza, col primo atto difensivo. Anche l’obiezione riguardante la diversa struttura del processo nei diversi gradi del giudizio non sarebbe insuperabile. Pur dovendosi escludere un impiego diretto degli articoli 166 e 167 c.p.c. nell’appello, le predette disposizioni sono comunque applica-

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Giurisprudenza

bili al giudizio di secondo grado nei limiti della loro compatibilità con le peculiarità di quest’ultimo (del resto, la giurisprudenza ha previsto che anche le forme della citazione in appello – per le quali l’articolo 342 c.p.c. rinvia all’articolo 163 c.p.c. - debbano essere riadattate al gravame: in proposito, Cass., Sez. U., Sentenza n. 9407 del 18/04/2013, Rv. 625811-01, e Cass., Sez. 3, Sentenza n. 341 del 13/01/2016, Rv. 638609-01). Il principale ostacolo frapposto da Cass. 15427/2004 consisteva nell’impossibilità di individuare nel secondo grado le due barriere preclusive che, nelle norme vigenti tra il 30 aprile 1995 e il 1 marzo 2006, caratterizzavano il processo innanzi al tribunale: entro il termine per la costituzione tempestiva dovevano essere proposte le domande riconvenzionali e le istanze nei confronti dei terzi (rectius, le richieste di chiamata in causa dei terzi nei cui confronti spiegare o estendere domande), mentre il limite per formulare eccezioni processuali o di merito era spostato ad un momento successivo (20 giorni prima dell’udienza di trattazione). L’argomentazione è certamente fondata per quanto riguarda le eccezioni non rilevabili d’ufficio: ritenere che nel previgente sistema processuale fosse prevista una preclusione alla loro riproposizione in appello al momento scandito per la costituzione tempestiva dell’appellato avrebbe significato ravvisare per il secondo grado un regime ancor più rigoroso che per il primo. Invece, già nel sistema processuale vigente tra il 30 aprile 1995 e il 1 marzo 2006, un particolare rigore caratterizzava le domande del convenuto, sia le riconvenzionali nei confronti dell’attore, sia quelle rivolte nei confronti di terzi, posto che la barriera preclusiva era ineludibilmente fissata in un momento anteriore alla prima udienza di comparizione; la distinzione aveva (e ha tuttora) un fondamento logico, se si riflette sul fatto che le eccezioni condizionano il thema decidendum, ma – a differenza delle domande – non ne deter-

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minano un ampliamento sotto il profilo oggettivo e/o soggettivo. L’esigenza di delimitare, mediante le preclusioni, il thema decidendum prima dell’udienza di comparizione delle parti (sottesa all’articolo 167 c.p.c.) era, dunque, già avvertita dal legislatore del 1995 anche in relazione al processo di appello (del resto, l’evoluzione delle normative sopravvenute dimostra che – dopo la copernicana rivoluzione del 1995 – il legislatore ha via via perseguito un progressivo affinamento delle questioni trattate nella controversia attraverso una loro selezione nei gradi successivi al primo). Infatti, correlato al sistema delle preclusioni, il principio tantum devolutum quantum appellatum impone che l’oggetto del gravame venga celermente delineato dalle parti in un momento anteriore all’udienza di trattazione di cui all’articolo 350 cod. proc. civ., sì da consentire una più celere trattazione del processo senza comprimere il diritto di difesa di alcuna delle parti. Conseguentemente, potrebbe ragionevolmente argomentarsi che il richiamo in appello degli articoli 166, 167 e 180 c.p.c. (nella formulazione ratione temporis vigente) si atteggiasse diversamente a seconda che ad essere riproposte fossero domande oppure eccezioni. Per le eccezioni in rito o di merito la soluzione offerta da Cass. 15427/2004 appare, quindi, ragionevole e coerente con la disciplina allora dettata per le preclusioni: difettando nel secondo grado un termine intermedio tra le udienze di comparizione e di trattazione, la barriera preclusiva del primo grado non era compatibile con l’appello e, perciò, le eccezioni potevano essere riproposte ex articolo 346 c.p.c. fino all’udienza di precisazione delle conclusioni. La conclusione, però, potrebbe essere difforme per le domande condizionate da riproporre in appello ex articolo 346 c.p.c.: posto che la loro idoneità ad estendere – sotto il profilo oggettivo e/o soggettivo – il thema decidendum le accomuna alle domande riconvenzionali e a quelle rivolte verso i terzi chiamati nel primo grado, anche


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la disciplina per la loro introduzione in secondo grado potrebbe essere simmetricamente applicata (stante il rimando dell’articolo 347 c.p.c., comma 1), fatti salvi i necessari adattamenti degli articoli 166 e 167 c.p.c.. Di conseguenza, una volta analizzato il menzionato precedente giurisprudenziale, occorre stabilire se anche prima della riforma legislativa del 2006 la riproposizione delle domande nei confronti dell’appellante o di altri appellati dovesse ritenersi soggetta a una barriera preclusiva, coincidente con il termine fissato per la costituzione dell’appellato. La questione assume indiretta rilevanza anche per le impugnazioni alle quali è applicabile la novella entrata in vigore il 1 marzo 2006. L’unificazione delle udienze ex articoli 180 e 183 c.p.c. e la fissazione di un’unica barriera preclusiva (l’articolo 167 c.p.c. prescrive oggi che entro il termine per la costituzione il convenuto “a pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio” e, “se intende chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell’articolo 269”) parrebbero idonee a superare l’obiezione formulata da Cass. 15427/2004: difatti, le norme individuano una barriera preclusiva unitaria – sia per le domande (anche quelle riproposte ex articolo 346 c.p.c.), sia per le eccezioni in rito e di merito (da riproporre, purché non siano state oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice di prime cure; sul punto v. Cass., Sez. U., Sentenza n. 11799 del 12/05/2017, Rv. 644305-01) – anteriore di 20 giorni alla prima udienza del processo in primo grado e, simmetricamente, la stessa barriera dovrebbe operare in appello. Così opinando, nel sistema processuale al quale si applicano le disposizioni del Decreto Legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 maggio 2005, n. 80 (non nella controversia de qua), la disposizione secondo cui “nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre

tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda” (articolo 167 c.p.c.) esplicherebbe i suoi effetti anche nel processo di appello (in virtù del richiamo contenuto nell’articolo 347 c.p.c., comma 1) e pure con riguardo alle eccezioni non rilevabili d’ufficio. Vi sono poi ulteriori argomenti da vagliare. La menzionata decisione di Cass., Sez. 3, Sentenza n. 15427 del 10/08/2004, Rv. 57594401, richiamando le insindacabili scelte legislative, sminuisce l’argomentazione dottrinale che denuncia una ingiustificata diversità tra il regime delle severe preclusioni innanzi al tribunale e il sistema eccessivamente indulgente dell’appello: a ben vedere, però, la legge non ha né voluto, né determinato una così stridente disparità, posto che il rinvio ex articolo 347 c.p.c., comma 1, alle norme per la costituzione del convenuto ex articoli 166 e 167 c.p.c. consente una lettura simmetrica della disciplina dei due gradi del giudizio, tanto che all’irrigidirsi delle preclusioni del primo grado potrebbe farsi conseguire, in via interpretativa, un automatico irrigidimento delle barriere preclusive nel secondo. Nell’interpretazione del dettato normativo, poi, non può essere trascurata la ratio legis che impernia l’intero sistema delle preclusioni processuali, il quale non è posto soltanto a tutela del diritto di difesa delle parti, bensì a presidio dell’interesse pubblico al corretto e celere andamento del processo, tanto che le preclusioni devono essere rilevate d’ufficio dal giudice, indipendentemente dall’atteggiamento della controparte al riguardo (ex multis, Cass., Sez. 1, Sentenza n. 3806 del 26/02/2016, Rv. 638877-01, e Cass., Sez. 2, Sentenza n. 4901 del 02/03/2007, Rv. 596275-01): preferendo una soluzione ermeneutica maggiormente corrispondente al principio costituzionale della ragionevole durata del processo, dovrebbe impedirsi la riproposizione delle domande fino all’udienza di precisazione delle conclusioni perché questa comporterebbe necessariamente la protra-

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zione del giudizio, quantomeno per garantire alle controparti il diritto di interloquire sul thema, reintrodotto in limine dall’appellato (senza considerare, inoltre, che le sopravvenute disposizioni degli articoli 348-bis e 348-ter c.p.c. presuppongono una completa esposizione di tutte le argomentazioni dei contendenti affinché il giudice possa immediatamente pronunciare, se del caso, l’ordinanza di inammissibilità dell’appello). Infine, è indispensabile considerare l’esigenza di assicurare la difesa delle altre parti: a voler ritenere ammissibile la riproposizione delle domande di garanzia (o di regresso) in un momento processuale successivo a quello prescritto per la costituzione dell’appellato (finanche all’udienza di precisazione delle conclusioni), rischierebbe di essere pregiudicato o minorato il diritto ex articolo 24 Cost. delle parti destinatarie di tali richieste. Queste ultime, infatti, non potrebbero utilmente controdedurre o sollevare eccezioni alla prima udienza del processo di appello che, invece, è deputata allo svolgimento delle ulteriori difese determinate da iniziative processuali di altre parti diverse dall’appellante principale (l’individuazione dell’udienza ex articolo 350 c.p.c. quale sede destinata alla reazione delle parti avversarie si desume dall’articolo 343 c.p.c., comma 2, che disciplina espressamente la proposizione dell’appello incidentale conseguente all’impugnazione di un altro appellato). 5. In conclusione, per decidere la controversia, occorre dare risposta al seguente quesito: se – nel sistema di preclusioni introdotto con il De-

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creto Legge n. 432 del 1995, convertito dalla L. n. 534 del 1995 e in forza del combinato disposto degli articoli 346, 347, 166, e 167 c.p.c – la domanda di garanzia o di regresso condizionata all’accoglimento della domanda principale già respinta in primo grado debba essere riproposta dall’appellato, a pena di decadenza, con la tempestiva costituzione in appello e, cioè, entro i termini stabiliti per la costituzione nei procedimenti davanti al tribunale oppure se, in mancanza di una barriera preclusiva, la riproposizione delle predette domande possa essere effettuata anche successivamente e fino alla precisazione delle conclusioni. 6. Opina il Collegio che si tratti di questione di massima di particolare importanza, sia per la mancanza di precedenti univoci o pienamente convincenti, sia per la sentita esigenza nomofilattica che caratterizza l’interpretazione di norme disciplinanti il rito dell’appello (oggetto di decisioni di tutte le Sezioni della Corte). Ricorrono perciò le condizioni per rimettere gli atti al Primo Presidente, affinché valuti l’opportunità di assegnare la trattazione del ricorso alle Sezioni Unite ai sensi dell’articolo 374 c.p.c., comma 2, seconda ipotesi, sulla questione suddetta, riassunta al punto 5 delle ragioni della decisione. P.Q.M. La Corte rimette gli atti al Primo Presidente, affinché valuti l’opportunità di assegnare la trattazione del ricorso alle Sezioni Unite sulla questione di massima di particolare importanza indicata in motivazione. (Omissis)


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Alle Sez.Un. il termine per una tempestiva riproposizione ex art. 346 c.p.c. Sommario : 1. Il caso di specie – 2. I profili dell’ordinanza e la rimessione al Primo Presidente – 3. I termini del dibattito e l’assunto base (criticabile) della Corte – 4. Le prospettive astratte e la ricerca della soluzione concreta – 5. Segue: riproposizione in p.c.? Le controindicazioni (non sempre ineccepibili) della Suprema Corte – 6. Conclusioni.

Lo scritto, in commento all’Ord. n. 29499/2017 della Suprema Corte, si propone di trattare la specifica problematica relativa al termine ultimo per adoperare il meccanismo della riproposizione ex art. 346 c.p.c. In particolare, dopo aver richiamato i profili generali dell’istituto in esame ed aver vagliato, anche criticamente, le argomentazioni addotte dalla Suprema Corte, l’A. giunge ad una conclusione mediana, che, avallata anche da ampia dottrina, pare compendiare il profilo letterale della norma procedurale con i principi costituzionali e sovranazionali. Analysing Ord. n. 29499/2017 of the Italian Supreme Court, present paper focuses on the specific set of problems as regards the deadline to use the mechanism provided by the article 346 of the Italian civil procedure law. Particularly, after giving a legal framework of the institution and a critical evaluation of the reasonings adduced from the Court, the A. comes to a median conclusion that, according to literature, is able to respect both the constitutional and international fundamentals.

1. Il caso di specie. A fronte di una domanda di condanna al risarcimento dei danni, le parti convenute, oltre a chiedere l’integrale rigetto della stessa, effettuavano la chiamata in garanzia delle compagnie assicurative proponendo, in subordine e condizionatamente all’accoglimento delle pretese attoree, domanda di manleva nei confronti delle stesse1. Nel regolare la controversia, il Tribunale adito rigettava la domanda principale e, di conseguenza, assorbiva le domande di manleva. Gli attori soccombenti proponevano quindi gravame e gli appellati, costituendosi oltre il termine di venti giorni dalla data d’udienza, riproponevano le domande assorbite (i.e. non decise) ai sensi dell’art. 346 c.p.c. La Corte territoriale, accogliendo l’appello, riteneva però inammissibili le domande riproposte dai convenuti, qualificandole (erroneamente) ai sensi dell’art. 343 c.p.c. e quindi

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Sul tema cfr. anche Cass. n. 7700/2016 nonché Cass. Ord. n. 832/2017 e Cass. sent. n. 5689/2017.

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bisognose di una tempestiva proposizione a mezzo di appello incidentale (almeno venti giorni prima della data d’udienza). La sentenza di secondo grado veniva quindi impugnata con ricorso per cassazione affidato a diversi motivi, fra i quali, quello teso a censurare (ex art. 360, co. IV, c.p.c.) la pronuncia di gravame nella parte in cui dichiarava inammissibili le istanze di manleva in quanto tardive. I ricorrenti, correttamente, evidenziavano di non aver effettuato alcun appello incidentale (per il quale occorre rispettare il termine di decadenza ex art. 343 c.p.c.) bensì una semplice riproposizione ai sensi dell’art. 346 c.p.c., perfettamente ammissibile anche a mezzo di una costituzione “tardiva”.

2. I profili dell’ordinanza e la rimessione al Primo Presidente.

La Terza Sez. della Suprema Corte, investita del ricorso, ha accertato che, nel processo di secondo grado, gli appellati avevano effettivamente riproposto domande assorbite in primo grado (art. 346 c.p.c.) mentre non avevano spiegato alcun appello incidentale (art. 343 c.p.c.); il che avrebbe dovuto condurre la Corte a cassare con rinvio la sentenza impugnata poiché fondata su un evidente error in judicando. La Terza Sez., invece, ha colto l’occasione per chiedersi se le domande assorbite in primo grado fossero state riproposte tempestivamente in appello. Nella sostanza, trattasi di indagare se, in astratto, la mancanza di una tempestiva costituzione in appello comporti, oltre alla tipica decadenza di cui all’art. 343 c.p.c., anche la decadenza dal poter riproporre, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., le domande condizionate rimaste assorbite in primo grado oppure se le stesse possano essere proposte anche in un momento processuale successivo e sino alla precisazione delle conclusioni. In particolare, gli Ermellini hanno ritenuto di dover affrontare la questione sulla base dell’art. 347, co. I, c.p.c., il quale, ai fini della costituzione in appello, richiama i termini e le forme dei procedimenti davanti al Tribunale, modalità queste che, sempre secondo l’ordinanza, non solo farebbero riferimento (per il convenuto) all’art. 166 c.p.c. ma anche al seguente art. 167 c.p.c. In quest’ottica, l’assunto da cui la Corte prende le mosse è quello per cui la costituzione dell’appellato, per il combinato disposto degli artt. 347, 166 e 167 c.p.c., debba essere regolata ricalcando e mutuando le norme di primo grado e con esse il relativo sistema preclusivo. Se questo è il punto di partenza, ai fini della decisione occorre tener presente che, ratione temporis, la normativa di primo grado applicabile alla fattispecie è quella di cui alla L. 20 dicembre 1995, n. 534, che regola i giudizi instaurati dopo il 30 aprile 1995 e prima del 1 marzo 2006 (cioè fra i dodici ed i ventitre anni fa); tale normativa assumerebbe rilevanza in quanto, pur mantenendo la (ormai superata) differenziazione tra udienza di prima comparizione e di trattazione (vecchi artt. 180 e 183 c.p.c.), ha avuto il merito di introdurre il meccanismo preclusivo nel sistema processuale di primo grado. Nondimeno, la Terza Sez. ha ritenuto che la questione sollevata abbia comunque rilevanza nel contesto normativo attuale per il quale, però, sempre in ragione dell’assunto di

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base, bisogna riferirsi all’attuale art. 167 c.p.c., che individua le sanzioni preclusive oggi imposte nei confronti della parte non tempestivamente costituitasi in primo grado. Di conseguenza, l’argomento dovrebbe essere trattato dalle Sez. Un. a “doppio binario” e cioè, in parte, in relazione al sistema di primo grado disegnato dalla novella del 1995 e, in parte, pro futuro, guardando alla normativa odierna e alla sua futura applicazione. Nell’affrontare il dibattito, peraltro, non ci si può esimere dal rilevare che la Suprema Corte si è già espressa sul punto con pronunce anche recenti. Infatti, con la sentenza n. 7700/2016 (poi confermata da Cass. Ord. n. 832/2017 nonché Cass. sent. n. 5689/2017), si è affermato che, in caso di rigetto della domanda principale e conseguente omessa pronuncia sulla domanda di garanzia condizionata all’accoglimento, la devoluzione di quest’ultima al giudice investito dell’appello sulla domanda principale non richiede la proposizione di appello incidentale, essendo sufficiente la riproposizione della domanda ai sensi dell’art. 346 c.p.c. La richiamata pronuncia, in realtà, pur presupponendo una chiara differenziazione fra appello incidentale e riproposizione, nulla dice sul termine ultimo per sfruttare l’art. 346 c.p.c. Diversamente, e con esplicito riferimento al sistema normativo applicabile al caso in esame (quello del 1995), con sent. n. 15427/2004, si era chiarito che la riproposizione di domande ed eccezioni ai sensi dell’art. 346 c.p.c. potesse effettuarsi in qualsiasi momento del giudizio di appello, non solo con una comparsa di risposta “tardiva” ma, addirittura, sino alla precisazione delle conclusioni. Ebbene, pur tenendo presente il panorama giurisprudenziale richiamato, la Terza Sez. ha ritenuto, con l’ordinanza in commento, che vi siano diverse ragioni per poter superare le suesposte ricostruzioni interpretative. In particolare, da un lato, non ha ravvisato un chiaro e consolidato orientamento giurisprudenziale sul tema e, dall’altro, ha mosso specifiche critiche alla sent. n. 15427/2004, come detto, resa proprio guardando al sistema normativo applicabile al caso concreto (L. 20 dicembre 1995, n. 534). Nello specifico la Corte ha ritenuto che: a).il provvedimento citato si sarebbe formato su una fattispecie relativa alla riproposizione di eccezioni e non, come nel caso in esame, di domande; b).la sentenza era stata costruita sulla base di un orientamento già all’epoca inadeguato poiché riferito al sistema normativo anteriore alla riforma del 1995, mentre le innovazioni legislative intervenute in merito alle preclusioni di primo grado, prima nel 1995 e poi nel 2006, avrebbero imposto un ripensamento dei termini preclusivi anche per il gravame; c).l’orientamento espresso dalla sent. n. 15427/2004 non era univoco, essendo presenti diverse pronunce che imponevano di effettuare l’eventuale riproposizione ex art. 346 c.p.c. nella comparsa di risposta (ovviamente anche intempestiva); d).il richiamo previsto dall’art. 347, co. I, c.p.c. sulle forme e i termini per i procedimenti dinanzi al Tribunale, inoltre, farebbe riferimento non solo all’art. 166 c.p.c. (come enunciato nella sent. n. 15427/2014) ma, necessariamente, anche all’art. 167 c.p.c.; sarebbe infatti riduttivo riferirsi ai termini di costituzione senza ricollegarvi le preclusioni processuali che seguono alla loro violazione. e).la questione vada affrontata evitando di creare disparità di trattamento tra appellato ed appellante (al quale è inibita la proposizione di censure successive e diverse rispetto a quelle contenute nell’atto di appello) nonché fra convenuto in primo grado (assoggettato alle rigorose norme contenute nell’art. 167 c.p.c.) e convenuto in sede di gravame.

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Sulla scorta di tali considerazioni, la Terza sez. ha ritenuto di dover rimettere gli atti al Primo Presidente, affinché valutasse la possibilità di investire le Sez. Un. ai sensi dell’art. 374, co. II, c.p.c., al fine di vagliare “se – nel sistema di preclusioni introdotto dal D.L. n. 432 del 1995, convertito in L. n. 534/1995 – la domanda di garanzia o di regresso condizionata all’accoglimento della domanda principale già respinta in primo grado debba essere riproposta dall’appellato, a pena di decadenza, con la tempestiva costituzione in appello e, cioè, entro i termini stabiliti per la costituzione dinanzi al Tribunale oppure se, in mancanza di una barriera preclusiva, la riproposizione delle predette domande possa essere effettuata anche successivamente e sino alla precisazione delle conclusioni”.

3. I termini del dibattito e l’assunto base (criticabile) della Corte. Prima ancora di addentrarci nel dibattito, si osservi che, nel formulare il quesito da sottoporre alle Sezioni Unite, l’ordinanza di rimessione fa riferimento ad una “domanda principale respinta in primo grado”. Occorre subito fugare eventuali dubbi e qualificare quel “respinta” come “assorbita”. Diversamente opinando, e cioè ritenendo che il “respinta” vada inteso come “rigettata”, la fattispecie di riferimento non sarebbe più quella di cui all’art. 346 c.p.c. (che la Corte si proponeva di trattare) ma quella, radicalmente diversa, dell’appello incidentale ex art. 343 c.p.c. Nella sostanza, i termini del dibattito hanno ad oggetto l’individuazione del termine utile per la riproposizione, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., di quelle domande non decise dal giudice di primo grado in quanto assorbite, sulle quali non vi è quindi alcuna soccombenza e avverso cui, proprio per tale motivo, non sussiste alcuna legittimazione ad impugnare Nell’impossibilità di proporre un’impugnazione diretta, l’art. 346 c.p.c. impone alle parti di riproporre in appello, a pena di implicita rinuncia, le domande assorbite nella decisione di prime cure; in altri termini, qualora le domande assorbite, oltre a non poter essere impugnate (poiché sulle stesse non c’è soccombenza), non vengano nemmeno riproposte in appello, esse non confluiranno nel devolutum ed il giudice territoriale sarà dispensato dalla loro trattazione e decisione (nulla vieta, fra l’altro, che tali domande, proprio poiché non decise nel merito, possano essere successivamente riproposte in un successivo e diverso giudizio). Ebbene, la Suprema Corte ha ritenuto che il precedente orientamento, che individuava il termine per una riproposizione di tali domande finanche alla precisazione delle conclusioni in secondo grado, possa (anzi debba) essere rivisto. L’assunto da cui l’ordinanza prende le mosse può quantomeno dirsi opinabile. Ed invero, voler regolare le preclusioni d’appello mutuando e ricalcando la regolamentazione espressamente prevista per il primo grado non convince del tutto2. Infatti, sebbene l’art. 347 c.p.c. richiami, in relazione alla costituzione delle parti, le forme e i termini per i pro-

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Vd. anche Guarnieri, art. 168 bis c.p.c. e appello incidentale: la colta distinzione tra prima udienza “slittata” e prima udienza “differita” colpisce ancora, in Riv. Dir. Proc., 2014, 3, 777.

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cedimenti dinanzi al Tribunale (art. 166 c.p.c.), la struttura della disposizione non implica l’ulteriore richiamo, che dovrebbe essere diverso ed ulteriore, alle tipiche preclusioni che seguono il mancato rispetto di quegli stessi termini (art. 167, co. II, c.p.c.). Che il richiamo dell’art. 347 c.p.c. si riferisca (per l’appellato) al solo art. 166 c.p.c. e non anche al seguente art. 167 c.p.c., mi pare interpretazione supportata anche da altri rilievi, sia sistematici che letterali. L’art. 347 c.p.c., infatti, non si riferisce specificamente all’appellato ma esprime un generico richiamo alla costituzione delle parti nel giudizio di gravame. L’utilità di una norma siffatta è quella di non replicare, nel Capo “Dell’appello”, quanto già espresso dalle disposizioni di cui agli artt. 165 c.p.c. e 166 c.p.c. per il primo grado, nulla di più. Tale ricostruzione può ritenersi confermata da quanto espresso nelle disposizioni dei commi II e III dello stesso art. 347 c.p.c. i quali, a ben vedere, si riferiscono alla costituzione delle parti in senso stretto, individuando i documenti da inserire nel fascicolo appena formato e le incombenze proprie degli uffici di cancelleria, mentre non c’è alcun cenno, sia formale che sostanziale, alle preclusioni di cui all’art 167 c.p.c. Insomma, non pare che la struttura delle sanzioni preclusive espressamente previste per il Tribunale – che impone di effettuare tutti i rilievi in una fase precedente alla precisazione delle conclusioni – debba necessariamente conformare anche il processo di appello e, tantomeno, che una siffatta conclusione sia ricavabile dalla lettera dell’art. 347 c.p.c. Ad ulteriore conferma di quanto esposto, peraltro, si noti che mentre le norme sui termini preclusivi di primo grado sono state più volte modificate, quelle d’appello non hanno mai subito espresse modifiche sul tema.

4. Le prospettive astratte e la ricerca della soluzione concreta.

Ad ogni modo, a prescindere dal contenuto dell’ordinanza di rimessione, può certamente affermarsi che le invocate Sez. Un., nel risolvere il quesito posto dalla Terza Sez., si troveranno a dover scegliere fra tre astratte soluzioni: a) imporre una riproposizione ai sensi dell’art. 346 c.p.c. sulla falsariga dell’appello incidentale, e quindi entro il termine di venti giorni antecedenti alla prima udienza di comparizione (art. 343 c.p.c.); b) imporre che la riproposizione venga si effettuata a mezzo della comparsa di risposta ma anche oltre il termine di cui all’art. 343 c.p.c. e quindi fino alla prima udienza di comparizione; c) lasciare che le domande e le eccezioni di cui all’art. 346 c.p.c. possano essere riprospettate al giudice d’appello finanche al momento della precisazione delle conclusioni. Si è detto domande ed eccezioni poiché, per quanto la Corte abbia limitato la questione alle domande assorbite, l’istituto della riproposizione ha ad oggetto anche le eccezioni (rigettate ovvero assorbite in primo grado) 3 che, ci sembra, non possono non soggiacere, se non altro per la chiara lettera dell’art. 346 c.p.c., allo stesso regime prescelto per le prime.

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Così Luiso, Diritto processuale civile, II, Milano, 2015, 392, dove l’A. chiarisce che la presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 c.p.c.

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Pur senza anticipare le future determinazioni del Supremo Collegio, si può tentare di vagliare le singole ipotesi (verso cui si potrebbe muovere il futuro dictum), non senza esprimere una qualche preferenza verso quella che potrebbe ritenersi la più corretta soluzione a cui approdare. Un primo passo può effettuarsi analizzando la differenza letterale tra gli artt. 343 c.p.c. e 346 c.p.c. La prima disposizione reca la disciplina dell’appello incidentale, che si propone, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta, all’atto della costituzione in cancelleria ai sensi dell’art 166 c.p.c.; la seconda norma, invece, disciplina la “mera” riproposizione delle eccezioni (rigettate ovvero assorbite) e delle domande assorbite, senza esprimere alcun riferimento ad una tempestiva costituzione in giudizio ai sensi dell’art. 166 c.p.c. Proprio perché il termine di decadenza dell’art. 166 c.p.c. è espressamente richiamato per il solo appello incidentale, possiamo escludere, a contrario, che la riproposizione ex art. 346 c.p.c. debba essere proposta a pena di decadenza nella comparsa di risposta tempestiva Del resto, opinando diversamente, risulterebbe priva di senso l’espressa diversificazione che il codice propone fra i due istituti4. Né può ritenersi che l’art. 346 c.p.c. minus dixit quam voluit, in quanto ogni termine perentorio (e quello preclusivo è uno di questi) dovrebbe essere espressamente individuato dal codice che, appunto, lo prescrive per il solo appello incidentale. Si può pertanto ritenere che, mentre in primo grado la tardiva costituzione del convenuto conduce alle decadenze di cui agli art. 167 e 38 c.p.c., una tardiva costituzione dell’appellato, a prescindere dal sistema di prime cure, conduca all’impossibilità di proporre appello incidentale, nient’altro. Concludendo questo primo passo, quindi, il tenore letterale degli artt. 343 e 346 c.p.c. induce ad escludere la soluzione sub a): l’appello incidentale ha forme e termini peculiari, a cui non soggiace la mera riproposizione ex art. 346 c.p.c. Se, quindi, ai fini della semplice riproposizione non occorre rispettare il termine di costituzione ex art. 166 c.p.c., ne discende che la stessa, come nel caso concreto, può essere effettuata in una comparsa di risposta anche tardiva che, pur non potendo contenere l’appello incidentale, potrà veicolare la riproposizione di domande ed eccezioni utili ai fini della decisione di merito di secondo grado5.

vale per le domande assorbite e per le eccezioni assorbite nonché rigettate. Diversamente, sulla scia di Sez. Un. 7700/2016, Consolo, Breve riflessione esemplificativa (oltre che quasi totalmente adesiva) su riproposizione e appello incidentale, in Corriere Giur., 2016, 7, 968 e Rascio, Impugnazione e riproposizione ex art. 346 c.p.c. al vaglio delle sezioni unite, in Riv. Dir. Proc., 2018, 1, 258. 4 La tesi è confortata da Sassani, Lineamenti del processo civile italiano, Milano, 2015, 544, dove l’A. richiama l’attenzione del lettore al fine di non confondere la riproposizione di cui all’art. 346 c.p.c. (soccombenza c.d. virtuale) con l’appello incidentale (soccombenza c.d. reale) che, come tale, presenta oneri di forma e termini propri e va proposto con comparsa di risposta tempestivamente depositata. Non solo. La differenziazione fra appello incidentale e mera riproposizione è, secondo lo stesso A., tanto fondamentale da qualificare la sent, Sez. Un. 25246/2008 (per cui il rigetto dell’eccezione di giurisdizione esigerebbe sempre e comunque appello incidentale) come un attentato alla coerenza del sistema (vd. Op. cit, p. cit, nota 16). 5 Per le diverse posizioni cfr. Luiso, Diritto processuale civile, II, Milano, 2013, 389; Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, Torino, 2017, 445; Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, II, Bari, 2015, 393 nt. 8.; Tarzia - Danovi, Lineamenti del processo civile di cognizione, Milano, 2014, 361; Tedoldi, L’appello civile, Torino, 2016, 214 ss.; Mandrioli - Carratta, Diritto processuale civile, II, Torino, 2017, 484, nt. 26; Monteleone, Manuale di diritto processuale civile, I, Padova, 2015, 607.

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5. Segue: riproposizione in p.c.? Le controindicazioni (non sempre ineccepibili) della Suprema Corte.

Il vero punctum dolens, in assenza di esplicita normativa, è quello relativo all’ipotesi sub c) e cioè alla possibilità o meno che le riproposizioni regolate dall’art. 346 c.p.c. non solo possano essere effettuate a mezzo di una comparsa di risposta tardiva ma addirittura fino alla precisazione delle conclusioni di secondo grado. Tale ipotesi, più volte ammessa dalla Suprema Corte, è certamente la più delicata ed è proprio con riferimento a quest’ultima fattispecie che l’ordinanza in commento palesa un chiaro scetticismo. Ed invero, man mano che si percorre la sequenza degli atti processuali, risulta sempre più difficile ammettere novità rispetto al thema decidendum, sia per possibili lesioni del principio del contraddittorio e della parità delle armi che (secondo la rimessione) per rispetto della parità di trattamento fra appellante ed appellato e fra convenuto in primo grado ed appellato, sia ancora in relazione a principi di economia processuale e ragionevole durata del processo. Proprio tali preoccupazioni hanno condotto la Terza Sez. a contestare l’orientamento giurisprudenziale condensato nella pronuncia di Cass. n. 15427/2004 e a ritenere non corretto, o comunque non opportuno, consentire una riproposizione ex art. 346 c.p.c. sino alla precisazione delle conclusioni. Tuttavia, a ben vedere, anche questa terza ed ultima ipotesi riserva argomenti tali da stimolare il dibattito. Da un primo punto di vista, si potrebbe replicare che non necessariamente la posizione del convenuto in primo grado debba essere parificata (se non per le forme e i termini della costituzione, art. 347 c.p.c.) a quella dell’appellato6. La fase processuale di secondo grado, nella sua consolidata natura di revisio prioris instantiae, ancorché idonea a ridecidere il merito della disputa, risulta essere diversa dal processo di prime cure, come pure dimostrato dalla diversa struttura che qualifica i due gradi. Proprio la diversa struttura processuale delle due fasi, l’una regolata dai vari commi dell’art. 183 c.p.c. e l’altra dall’art. 350 c.p.c., depone per una diversa qualificazione delle preclusioni che, nel grado d’appello, si presentano per forza di cose diverse, sia nella sostanza che nella forma e possono ben esserlo anche nei termini. Peraltro, è stata la stessa Corte di Cassazione, con la sentenza di Sez. Un. n. 9407/2013, ad avallare una diversità di posizioni fra la parte convenuta in primo grado e quella appellata, per giunta in relazione ad un argomento strettamente connesso alle decadenze preclusive. In effetti, si è chiarito che: “L’art. 342 c.p.c. – (…) non richiede altresì, che, in ragione del richiamo di tale ultima disposizione, l’atto di appello contenga anche lo specifico avvertimento, prescritto dal n. 7 del terzo comma dell’art. 163 c.p.c., che la costituzione oltre i termini di legge implica le decadenze di cui agli art. 38 e 167 c.p.c., atteso che queste ultime si riferiscono solo al regime delle decadenze nel giudizio di primo grado e non è possibile, in mancanza di un’espressa previsione di legge, estendere la prescrizione di tale avvertimento alle decadenze che in appello comporta la mancata tempestiva costituzione della parte appellata”.

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Guarnieri, op. cit.

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Seguendo la logica della piena assimilabilità tra primo e secondo grado – quanto a termini e preclusioni – ai fini di un corretto bilanciamento fra la posizione del convenuto in primo grado e dell’appellato, si sarebbe dovuto imporre all’appellante, mutuando l’art. 163 c.p.c., l’onere di inserire nel proprio atto introduttivo quantomeno l’avvertimento del n. 7 in ordine al termine di decadenza per proporre appello incidentale (art. 343 c.p.c.); così invece non è stato. La diversa statuizione contenuta nella ultima sentenza citata, a ben vedere, ha una valenza duplice: da un lato, riconosce la carenza di una norma che imponga una parità di trattamento tra convenuto ed appellato e, in senso più profondo, non ravvisa alcuna regola generale da cui possa desumersi che la struttura delle preclusioni di primo grado debba essere replicata in appello; e ciò in chiara antitesi con la Terza sez. che identifica siffatto principio nell’art. 347 c.p.c. Come accennato, la Corte ha anche ritenuto che una eventuale riproposizione delle domande in sede di precisazione delle conclusioni darebbe luogo ad una violazione del principio del contraddittorio, in quanto, da un lato, le controparti perderebbero la possibilità di controdedurre già alla prima udienza di trattazione (art. 350 c.p.c.) e, dall’altro, si paleserebbe una generale diversità di trattamento fra l’appellante, costretto a redigere un atto di appello completo, e l’appellato, messo in condizione di giocare le proprie carte sino ad un momento più avanzato del processo. Tali considerazioni potrebbero apparire prima facie dirimenti, eppure può evidenziarsi che la struttura del processo di appello, soprattutto dopo l’irrigidimento istruttorio della L. 134/2012, ha acquisito contorni tali da escludere profili di disparità anche qualora fosse consentita la riproposizione delle domande o delle eccezioni in sede di precisazione delle conclusioni. In effetti, sia che l’appellato effettui la riproposizione ex art. 346 c.p.c. in comparsa di risposta (entro ovvero oltre il termine di cui all’art. 166 c.p.c.) sia che la stessa venga realizzata al momento della precisazione delle conclusioni, la parte appellante si troverebbe comunque a dover replicare, sempre e comunque, attraverso la comparsa conclusionale e la memoria di replica. In altri termini, se una proposizione di eccezioni e domande durante la precisazione delle conclusioni in primo grado condurrebbe inevitabilmente ad una lesione del principio del contraddittorio, in quanto l’altra parte perde la possibilità di contraddire sia con le memorie ex art. 183, co. VI, c.p.c. sia nelle varie udienze, lo stesso non può dirsi per il processo di appello, attesa la sua struttura semplificata. Ad onor di verità, dovremmo precisare che aderendo all’interpretazione più libera, una parte del contraddittorio, quello orale di cui alla prima udienza ex art. 350 c.p.c., verrebbe effettivamente meno. Tuttavia, è anche vero che nel processo civile, contrariamente alla sede penale, il contraddittorio orale lascia il tempo che trova, essendo molto più rilevante il dibattito trasfuso negli scritti processuali. Di conseguenza, anche il rilievo fondato sul rispetto del contraddittorio non pare decisivo ai fini della soluzione.

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Secondo la Terza Sez., un ulteriore elemento a supporto delle proprie convinzioni si identificherebbe negli artt. 348-bis e ter c.p.c.7; gli stessi, infatti, presupporrebbero una completa esposizione di tutte le argomentazioni dei contendenti affinché il giudice possa immediatamente pronunciare (alla prima udienza), se del caso, l’ordinanza di inammissibilità. Anche tale angolo visuale non mi pare determinante. Innanzitutto, il meccanismo del filtro in appello ha ad oggetto in senso stretto l’impugnazione, sia principale che incidentale (art. 348-ter, co. II, c.p.c.) mentre sfugge dal suo campo di applicazione la riproposizione di cui all’art. 346 c.p.c. che impugnazione non è. In questo senso, il giudice non deve effettuare il giudizio di inammissibilità in ordine alla riproposizione e, di conseguenza, non v’è necessità che questa venga riproposta in prima udienza. Da altro punto di vista, poi, la proposizione delle domande assorbite non è necessaria neanche ai fini della valutazione prognostica dell’impugnazione principale. Il giudice, infatti, è certamente in condizione di effettuare il giudizio sulla ragionevole probabilità di accoglimento dell’impugnazione analizzando il solo atto di appello, indipendentemente dal contenuto delle domande assorbite in primo grado. Certamente, al fine di sentire dichiarare l’inammissibilità ex art. 348-bis c.p.c., è interesse dell’appellato riproporre, più che le domande assorbite, le eccezioni (rigettate ovvero assorbite), che potrebbero concorrere a formare il convincimento del giudice sulla carenza di ragionevole probabilità di accoglimento dell’appello; ma questo è appunto un interesse della parte appellata e non certo del giudice che, per dirla così, si accontenta di decidere con ciò che ha in mano. L’argomentazione è peraltro confermata dal fatto che, scontandone la rinuncia, l’appellato potrebbe anche decidere di non riproporre, nemmeno in sede di p.c., né le domande assorbite in primo grado né le relative eccezioni, e non per questo il giudice sarebbe sollevato dall’obbligo di vagliare l’inammissibilità-filtro dell’atto di appello ai sensi degli artt. 348-bis e ter c.p.c. Di tutti gli argomenti esposti dalla Corte, l’unico che appare veramente ostare ad una riproposizione sino all’udienza di precisazione delle conclusioni è quello sull’economia processuale. Ed invero, una riproposizione delle domande assorbite in sede di precisazione delle conclusioni, potrebbe comportare una retromarcia del procedimento alla fase istruttoria, e ciò anche tenuto conto della riforma in senso restrittivo che ha interessato l’art. 345 c.p.c. Tale norma preclude la possibilità di introdurre “nuovi” elementi istruttori in sede di gravame, di talché un’istruttoria d’appello potrebbe paventarsi, ad esempio, nel caso in cui un mezzo istruttorio, pur proposto in primo grado, e quindi non nuovo, non sia stato vagliato dal Tribunale e, pertanto, debba trovare assunzione in sede di appello. Una fattispecie del genere, a ben vedere, potrebbe presentarsi proprio nel caso di riproposizione

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Sul c.d. “filtro in appello” cfr. Sez. Un., n. 1914/2016 con nota di Carratta, Filtro in appello e ricorso per cassazione – le sezioni unite e i limiti di ricorribilità in cassazione dell’ordinanza sul “filtro” in appello, in Giur. It., 2016, 6, 1371; De Felice, Su probabilità, «precedente» e calcolabilità giuridica, in Riv. Dir. Proc., 2017, 6, 1546; Poli La evoluzione dei giudizi di appello e di cassazione alla luce delle recenti riforme, in Riv. Dir. Proc., 2017, 1, 128; Tedoldi, Il maleficio del filtro in appello, in Riv. Dir. Proc., 2015, 3, 751.

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di domanda assorbita che, in quanto tale, potrebbe non essere stata istruita dal giudice di primo grado. In questi casi, quindi, la prospettazione di domande assorbite in sede di precisazione delle conclusioni potrebbe rendere impossibile passare alla naturale fase decisoria imponendo piuttosto un’istruttoria inaspettata e ponendo nel nulla il tempo intercorso fra la prima udienza ex art. 350 c.p.c. e quella di precisazione delle conclusioni (che nelle Corti di appello dal ruolo affollato potrebbe voler dire anche un lustro). L’inconveniente scaturisce dall’obbligo di analizzare un determinato mezzo di prova e quindi di doverne valutare tutti i possibili riflessi. Per tale motivo occorre tenere in considerazione tanto il caso in cui vengano in rilievo mezzi di prova costituendi quanto precostituiti. Basti pensare alla eventualità, ammessa “in corso di causa in qualunque stato e grado del giudizio, finché la verità del documento non sia accertata con sentenza passata in giudicato” (art. 221 c.p.c.), di proporre querela di falso avverso il documento che correda la domanda riproposta in sede di c.p.c. Come è facile verificare, la proposizione in appello dell’istanza ex art. 221 c.p.c. comporterebbe comunque uno stallo del processo (art. 355 c.p.c.), atteso che, ai sensi dell’art. 9, co. II, c.p.c., sarebbe necessario trattare la causa sulla querela di falso innanzi al Tribunale – in composizione collegiale e con la presenza del P.M.

6. Conclusioni. In conclusione, forse è il caso di accordare il giusto peso all’economia processuale, in prospettiva della decisione da assumere nel caso considerato. Il che induce a guadare con scetticismo alla possibilità di riproporre le domande assorbite in primo grado finanche in sede di precisazione delle conclusioni in appello; e ciò tanto più nelle ipotesi in cui la domanda riproposta ai sensi dell’art. 346 c.p.c. sia corredata da mezzi di prova costituenda da dover assumere in sede di gravame. Alle Sez. Un. l’ardua sentenza. Alessandro Aniello

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Judicium 1/2018  
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