Online versie derde editie gcb

Groninger Civilistenblad Litigation nr. 3 / juni 2016

Interviews

Prof. dr. W.D.H. Asser Prof. dr. A.I.M. van Mierlo Mr. M. Loomeyer Mr. R. van Haeringen

GCB

Bijdragen

Prof. mr. R.A.A. Duk Mr. M. Jansen Mr. dr. A.G.F. Ancery 1

Inhoudsopgave

3. VOORWOORD

Frederieke Verhoeven, praeses Diephuis

Amy van Dam, voorzitter redactie Groninger Civilistenblad

Prof. dr. W.D.H. Asser geïnterviewd door Amy van Dam

Mr. M. Jansen met een artikel over de kosten van een datalek

Mr. dr. A.G.F. Ancery over enkele collectiviteitstendensen in het burgerlijk procesrecht

4. REDACTIONEEL 5. INTERVIEW ASSER 13. ARTIKEL JANSEN 18. INTERVIEW VAN MIERLO

Prof. dr. A.I.M. van Mierlo geïnterviewd door Amy van Dam 22. ARTIKEL ANCERY 32. ARTIKEL DUK

Prof. mr. R.A.A. DUK met een artikel over arbeidsrechtspraak en politiek 38. INTERVIEW LOOMEYER

Mr. M. Loomeyer over zijn carrière en werkervaring bij Houthoff Buruma 40. INTERVIEW VAN HAERINGEN

Mr. R. van Haeringen over zijn carrière en werkervaring bij de Brauw Blackstone Westbroek 43. INTRODUCTIE

Bestuur 2016-2017 43. EVENEMENTEN DIEPHUIS

Nationale Pleitmarathon & Pleitinstructie ‘Samen voor ons eigen’

Pagina 22

Artikel 1

Mr. dr. A.G.F. Ancery

Colofon Het Groninger Civilistenblad is het verenigingsblad van de Civielrechtelijke vereniging Diephuis. Het Groninger Civilistenblad verschijnt drie keer per jaar en wordt gratis verspreid onder de leden van Diephuis.

Ontwerp en vormgeving Annieck van Eck Drukwerk Chris Russell, Groningen

Diephuis Agenda 26 mei

Kantoorbezoek NautaDutilh 23 juni Constitutieborrel Diephuis

Foto’s Jan Buit Marion Stoffels Oplage 290 exemplaren Hoofdsponsor Houthoff Buruma Sponsoren Dirkzwager NautaDutilh De Brauw BlackstoneWestbroek Advertentieverkoop Kim Sikkenga extern@diephuis.nl Contact groningercivilistenblad@ diephuis.nl www.diephuis.nl Bestuur Frederieke Verhoeven Praeses Jan Buit Abactis Bas Altena Fiscus Martin Stoffels Commissaris intern Kim Sikkenga Commissaris extern

Redactie Amy van Dam Voorzitter Ani Roebinjan Penningmeester Lisa Loeve Contactpersoon Kantoren Annieck van Eck Commissaris PR&Design

Copyright Zonder schriftelijke toestemming van het bestuur van Diephuis mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt.

22

Voorwoord Bestuur Geachte lezer, In uw handen heeft u alweer de derde en laatste editie van het Groninger Civilistenblad van het jaar 2015-2016.

Graag wil ik de GCB-commissie bedanken voor hun inzet. Zij hebben dit jaar drie mooie edities weten te maken.

Het 27e bestuursjaar zit er helaas alweer bijna op. Het jaar is voorbij gevolgen. Maart was een drukke maand vol met verschillende activiteiten. In Amsterdam vond het jaarlijkse recruitmentdiner plaats. Hier hebben 20 enthousiaste studenten samen gegeten met advocaten en recruiters van 5 grote kantoren. Ook de pleitinstructie vond plaats in maart in de oude rechtbank in Groningen. Een groep studenten ging, na een korte stoomcursus, in groepjes tegen elkaar de strijd aan ten overstaande van ervaren advocaten. Het evenement trok dit jaar weer veel deelnemers en was leerzaam maar bovenal ook erg gezellig.

Dankzij het vele oefenen is het Diephuis gelukt om de Nationale Pleitmarathon dit jaar te winnen. Zowel het pleitteam als het rechtersteam hebben de prijs in de wacht weten te slepen. Dit betekent dat de NPM volgend jaar naar Groningen komt. Dit vinden wij een grote eer!

Op 14 april is Diephuis met een groep van 16 studenten afgereisd naar Enschede om het kantoor van KienhuisHoving te bezoeken. De dag begon met een lunch waarna de studenten door middel van een presentatie en rondleiding een goed beeld hebben gekregen van het kantoor. De dag werd afgerond met een heerlijk diner in het centrum van de stad. Het was een erg geslaagde dag.

Bij het verschijnen van deze editie is het 28e bestuur reeds geconstitueerd. Ik wil de nieuwe bestuursleden hier nogmaals bedanken voor hun enthousiasme en hun veel plezier en succes wensen het komende Diephuisjaar. Ik hoop dat jullie net zo’n leerzaam en leuk jaar met elkaar gaan beleven als mijn bestuursgenoten en ik hebben gehad.

Graag spreek ik in deze editie een aantal woorden van dank uit. Ik wil als eerste alle actieve leden van de zes commissies bedanken voor hun inzet dit jaar. Jullie inzet heeft voor een succesvol en fantastisch Diephuisjaar gezorgd. Ook wil ik in het bijzonder Jan, Bas, Martin en Kim bedanken. Het was mij een waar genoegen om met zulke enthousiaste en gedreven bestuursleden een jaar te mogen samenwerken.

De derde en laatste editie staat in het teken van ‘Litigation’. Het is de GCB-commissie wederom gelukt om het blad te vullen met vele interessante artikelen en mooie interviews. Tot slot wens ik u veel leesplezier.

Met vriendelijke groet, Namens het 28e bestuur Frederieke Verhoeven Praeses e.t.

3

Redactioneel Geachte lezer, Het collegejaar 2015-2016 is bijna ten einde. Dat betekent dat wij u de laatste editie van het Groninger Civilistenblad mogen aanbieden. Dit nummer heeft als thema “Litigation” en zal dus voornamelijk gaan over procesrechtelijke onderwerpen.

Het procesrecht is een onderwerp dat ik persoonlijk ontzettend interessant vind. Ik schrijf mijn scriptie over investeringsarbitrage, een vorm van alternatieve geschilbeslechting die vaak wordt gebruikt bij onenigheden inzake investeringsverdragen. Het was dan ook een geweldige kans om prof. mr. Toon van Mierlo te mogen interviewen. U zult begrijpen dat ik een vraag over investeringsarbitrage natuurlijk niet achterwege kon laten.

Dhr. Van Mierlo vertelt in het interview aan per toeval in de advocatuur terecht te zijn gekomen. Hij is er naar eigen zeggen “ingerold”. Iemand die op een geheel andere wijze, met bewuste plannen zijn pad heeft bewandeld naar een baan in het burgerlijk procesrecht, is prof. dr. W.D.H. Asser. Het was een grote eer om dhr. Asser te mogen interviewen voor het Groninger Civilistenblad. Dhr. Asser heeft op alle mogelijke manieren het recht beoefend: als advocaat, rechter, advocaat-generaal, onderzoeker en hoogleraar. De bedrevenheid waarmee hij sprak en het enthousiasme en de nieuwsgierigheid naar rechtsontwikkeling zorgden voor een prachtig interview.

Voor deze laatste editie van ons blad van dit collegejaar zijn weer prachtige artikelen geschreven. Mr. R.A.A. Duk heeft een interessant stuk geschreven over arbeidsrechtspraak en politiek. Hij beschrijft de fijne lijn tussen politieke ontwikkelingen en rechtsontwikkeling door de Hoge Raad. Hij maakt hierbij een uitstapje naar de Verenigde Staten ter vergelijking. Het Anglo-Amerikaanse rechtssysteem dient soms ter voorbeeld van ons Nederlandse rechtssysteem. Echter aan specifieke elementen uit dit systeem wil de Nederlandse rechtsstaat niet, zoals massaschadeclaims. Mr. dr. A.G.F. Ancery beschrijft in zijn artikel “Samen voor ons eigen” een interessante uiteenzetting van massaschadeclaims door de jaren heen. Mr. M. Jansen, advocaat bij Dirkzwager, belicht een geheel ander aspect van het procesrecht: de schadevergoeding bij het lekken van digitale data. Een zeer actueel onderwerp wat geregeld in de media verschijnt.

Tenslotte vindt u in deze editie twee kortere, informele interviews met oud-leden van Diephuis. Lees hun ervaringen als startende advocaat en hoe het mr. M. Loomeyer en mr. R. van Haeringen aan de Zuidas vergaat.

Ik wil namens de gehele redactie alle bovengenoemden bedanken voor hun mooie bijdrage. Door sommigen wordt het procesrecht als een nogal abstract onderwerp gezien. Ik hoop dat door dit themanummer het item “litigation” wat meer vorm krijgt. Tenslotte wens ik u heel veel leesplezier.

Met vriendelijke groet, Namens de commissie van het Groninger Civilistenblad, Amy van Dam Voorzitter GCB

4

Een interview met...

Prof. dr. W.D.H. Asser Door Amy van Dam

Daan Asser studeerde in 1968 af in Leiden en behaalde in 1972 een PhD in Cambridge met zijn onderzoek “The procurator in the development of agency in Roman and later Civil Law”. Prof. mr. Asser is in 1983 in Leiden gepromoveerd op een onderzoek naar de ontwikkelingsgeschiedenis van aansprakelijkheid van vennoten.

Behalve rechter in Amsterdam en later bij de Hoge Raad als advocaat-generaal en raadsheer is hij ook advocaat geweest bij Stibbe in Amsterdam. Tevens werkt Daan Asser sinds 1999 als professor burgerlijk procesrecht aan de Universiteit Leiden.

5

Waarom bent u rechten gaan studeren?

Ik heb over rechten geaarzeld toen ik 17 à 18 jaar oud was en het eraan zat te komen dat ik moest kiezen wat ik wilde gaan doen. Vroeger waren die keuzes niet zo dwingend toen ik op school zat in de jaren ’50, begin jaren ‘60. Je kon gewoon nog kiezen wat je wilde gaan doen.

Uiteindelijk na veel wikken en wegen ben ik rechten gaan studeren, omdat ik had besloten echt een juridisch vak te gaan doen. Ik had veel overwogen, maar als ik dan rechten wilde gaan studeren wilde ik ook echt de juridische kant op en niet het bedrijfsleven in. Een togaberoep laat ik maar zeggen. Ik ben mijn eigen belofte trouw gebleven.

Ik heb wel eens over medicijnen nagedacht, maar ik ben een echte alfa en dan had ik bètavakken moeten kiezen.

Daarnaast heb ik theologie overwogen, maar ik zag mezelf toch niet als predikant functioneren. Achteraf denk ik dat het een juiste keuze is geweest zo. Het lag ook voor de hand in die tijd dat ik privaatrecht ging doen, want dat lag meer in mijn interessegebied. Ik ben eigenlijk van huis uit rechtshistoricus, want ik ben in de rechtsgeschiedenis afgestudeerd en gepromoveerd. Ik had als keuzevak Romeins recht en zeerecht. Romeins recht heb ik vanaf mijn eerste jaar leuk gevonden, omdat ik van jongs af aan geïnteresseerd was in de historie. Daarnaast sprak het Romeinse recht mij erg aan omdat daar een leuke hoogleraar zat – Feenstra1 – en er was ook nog eens een leuk dispuut.

Dat zijn allemaal van die overwegingen die mee tellen.

Toen ben ik in mijn vierde jaar student-assistent geworden bij Feenstra en heb ik dus twee jaar lang tot mijn afstuderen veel les gegeven in Romeins recht aan studenten die een paar jaar jonger waren dan ik. Ik heb dus een grote liefde voor de rechtsgeschiedenis. Ik wilde me op dat gebied dan ook verder verdiepen en promoveren maar het was altijd al een serieuze optie voor mij om de praktijk in te gaan. Ik dacht: ik ga eerst promoveren en dan ga ik de praktijk in. Zo is het ook gelopen.

Mijn ouders vonden dat ik naar het buitenland moest.

Alle drie hun zonen waren uiteindelijk naar het buitenland gegaan om te studeren of een PhD te doen. Ik heb toen gekozen voor Engeland omdat mijn beide (oudere) broers daar ook naartoe waren gegaan. Bovendien was het mogelijk toegelaten te worden voor het behalen van een PhD zonder daarvoor examens te doen. Voor toelating was vooral belangrijk van welke universiteit je kwam en natuurlijk je resultaten. Het was toen ook niet zo krankzinnig duur als nu. Dat was nog een bereikbaar doel dus. Mijn ouders hebben dat gefinancierd en ik heb daar vervolgens drie jaar gezeten.. Je moest destijds met je 18e jaar in militaire dienst, je kreeg weliswaar studie-uitstel maar dan moest je wel na

Interview Asser je studie direct het leger in. Je kon nog wel uitstel krijgen voor drie jaar om te promoveren. Dat heb ik dus gekregen. Na Cambridge moest ik natuurlijk wel gewoon in dienst, maar gelukkig had ik daar dan wel een juridische baan. Als je als jurist afgestudeerd was, moest je natuurlijk proberen een juridische baan te krijgen. De krijgsraad bijvoorbeeld of het Ministerie van Defensie. Daar kwam ik uiteindelijk terecht, omdat ik een baan had geregeld via een paar Leidse voorgangers die er hadden gezeten. Zo ging dat toen: je gaf elkaar de baantjes door. Ik kwam op een ontzettend leuke personeelsbaan. Ik heb veel geprocedeerd voor de militaire ambtenarenrechter in Den Haag, dus ik kwam veel in aanraking met het ambtenarenrecht.

Daar stond je dan namens de minister van Defensie ruzie te maken met ambtenaren die niet bevorderd waren bijvoorbeeld. Je kreeg dan heel veel inzicht in personeelszaken en je moest juridisch veel vertalen en eventueel dus procederen bij de ambtenarenrechter. Ik heb daar met veel plezier het juridische vak geleerd.

met het wegvervoer en het spoorwegvervoer. Drie verschillende manieren van vervoer en hoe die verschillende regelingen tot stand komen. Het was erg leuk om te doen omdat het nieuw was en nog niet zo ontwikkeld. Zo’n onderzoek gecombineerd met rechtsgeschiedenis is de rode draad door mijn hele leven geweest qua juridische belangstelling tot aan de dag van vandaag. Ook in het procesrecht doe ik dat graag: hoe heeft het zich ontwikkeld, want dan kan je het beter begrijpen.. Dit is de eerste keer dat ik dat zo zeg, want niemand heeft mij deze vraag ooit gesteld.

U heeft in uw carrière op verschillende manieren het recht mogen beoefenen (als onderzoeker, als rechter, als advocaatgeneraal, als advocaat en als professor).

Bent u daardoor op een andere manier naar het recht gaan kijken dan toen u net begon met werken?

Zo’n zwaar oordeel heb ik niet. Ik vind zelf dat als je zo’n functie vervult en de voorrechten hebt gekregen die ik heb gekregen en de carrière die ik heb mogen maken, de plicht hebt om je maatschappelijk bezig te houden met iets. Ik heb echter geen oordeel over anderen die dat wel of niet doen. Ik heb voor mezelf veel dingen gekozen die wel met mijn werk te maken hadden maar ook daadwerkelijk mijn belangstelling hadden. Het Tuchtcollege heeft de onderscheiding aangevraagd omdat ik daar een tijdje het voorzitterschap heb waargenomen toen de voorzitter heel ernstig ziek werd en uiteindelijk is overleden. Er moest dus iemand komen omdat hij niet meer kon functioneren. Toen heb ik gezegd, zoals dat gaat, laat mij dat maar doen, want ik heb tijd en ben met pensioen. Het was eigenlijk een heel praktische reden. Ik voelde ook wel dat ik door mijn werk bij de Hoge Raad degene was die het meest los stond van de materie en ik hoefde geen carrière meer te maken. Het tuchtrecht vond ik heel interessant, dus het was voor mij erg leuk om op beleidsniveau mee te maken hoe dat gaat. Om bijvoorbeeld de nieuwe wet BIG en de politiek mee te maken vanuit die positie. Ik vond het een ontzettend mooie tijd. Ook andere dingen buiten de juristerij om heb ik altijd gedaan, omdat ik het echt heel leuk vond. Ik ben van huis uit protestant en heb in het verleden veel in de kerk gedaan. Ik begeleid nog regelmatig kerkdiensten op het orgel. Dat vragen ze dan aan me en waarom zou ik dan nee zeggen? Ik vind het én heel leuk én ontzettend fijn om op die manier bij een kerk betrokken te zijn.

Ik moet hier even over nadenken, omdat dit een hele belangrijke vraag is. Als ik terugkijk op wat ik in mijn studententijd heb gedaan, ook op wetenschappelijk gebied, dan denk ik dat ik in de manier van kijken naar het recht – het ermee omgaan, erover praten en schrijven – niet vreselijk veranderd ben. Ik was toen betrokken bij een dispuut over Romeins recht en ik leverde dus verhalen en stukken af. Ik herken veel, als ik die stukken terugzie, in dat wat ik toen heb gedaan en geschreven. Ik zou het nu niet meer zo schrijven maar de manier van denken is hetzelfde: praktisch, pragmatisch, maar aan de andere kant heel erg willen weten hoe dingen in elkaar zitten en je afvragen: ‘hoe zit het nu? Waarom is het zo? Hoe zou het anders kunnen?’ Diezelfde nieuwsgierigheid naar de hele organische groei van het recht uit het verleden, heden en toekomst. Deze rode draad zit nog steeds in mijn leven, van begin af aan. Ik kan het ook wel zien, omdat ik een scriptie van handelsrecht over containervervoer heb geschreven. Dat was in die tijd heel nieuw en nog niet geregeld in het handelsrecht. Het ging over aansprakelijkheid voor schade bij vervoer door middel van zeecontainers, spoorwegcontainers en containers in het wegvervoer. In de jaren ’60 begon dat sterk op te komen. Ik vond het leuk om zeerecht te vergelijken

U bent het afgelopen jaar geridderd vanwege uw vele maatschappelijke activiteiten, waaronder uw voorzitterschap bij het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. Vindt u het een plicht van juristen om zich maatschappelijk breed in te zetten?

Het is een grote en bijzondere eer om een koninklijke onderscheiding te krijgen, en dat bovendien voor alles

6

Interview Asser wat je met zoveel plezier hebt mogen doen. Maar het meest ontroerd was ik door alle mensen die eraan mee hadden gewerkt en om dan in die zaal te staan en je familie, vrienden, collega’s en je kleinkinderen te zien.

Dat zoveel mensen zich inspannen om dat te doen en het mee willen vieren dat was voor mij eerlijk gezegd de grootste onderscheiding. Dat is fantastisch!

Ik heb het altijd een heel moeilijk onderwerp gevonden, want in civiele zaken gaat het heel vaak om particulieren die tegenover elkaar staan. Het voorontwerp van 2003 is door de regering niet doorgezet . De meest in aanmerking komende schendingen in civiele zaken zijn schending door de rechter van de in artikel 6 EVRM gewaarborgde fundamentele procesregels (denk aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter, Al in mijn studententijd deed ik veel naast mijn studie hoor en wederhoor en de redelijke termijn ook in omdat ik het allemaal erg leuk vond – regelmatig ook civiele zaken), of schending door de rechter van artikel wel te veel zodat ik tentamens niet haalde en na de 8 EVRM. Meestal sneuvelt zo’n schending door de zomer, waarin ik weinig afleiding had en me op de feitenrechter wel al bij de Hoge Raad. Je zou in civiele studie kon storten – moest overdoen. Lesgeven als zaken in ieder geval kunnen verdedigen dat de Hoge student assistent was erg leerzaam: je staat dan voor Raad in geval van zo’n schending ambtshalve zou de klas en je moet leiding geven door de presentatie moeten kunnen ingrijpen. Dat wil zeggen dat hij in een van de stof, soort richting te geven aan de discussie zaak die bij hem in cassatie aan de orde is maar waarin en vooral ook aan jezelf door voortdurend jezelf te over een schending van het EVRM niet is geklaagd toetsen (heb ik het goed overgebracht, wat moet ik terwijl volgens de Hoge Raad die schending door de de volgende keer beter doen). Daar heb ik veel van feitenrechter wel heeft plaatsgevonden, ambtshalve geleerd: mensen hun gang laten gaan, een oordeel zou moeten kunnen een beetje bijsturen en echt ingrijpen geven en een uitspraak vernietigen ‘‘Het is een grote en waar het moet. Maar ik heb van dat waarna de zaak teruggaat naar de bijzondere eer om een doen en leren ook erg genoten. Dat feitenrechter. De hele kwestie is geldt eigenlijk in dezelfde mate koninklijke onderscheiding overigens niet zo’n erg actueel voor alle andere ‘nevenactiviteiten’, te krijgen, en dat bovendien thema in civiele zaken. Dat heeft toen en nog steeds: doen en ervan voor alles wat je met zoveel misschien ook daarmee te maken leren en vooral enthousiast zijn over plezier hebt mogen doen.’’ dat in civiele processen niet die waar je mee bezig bent. Of het nou enorme onevenwichtigheid bestaat ging om destijds de leiding in mijn tussen enerzijds de overheid (bv. als studentenhuis van zestig mannen of zeilpunterkampen vervolgende instantie) en de particulier als verwerende met schooljongens, of later in het deelnemen aan partij. Op het gebied van familierecht, zoals bij bestuurswerk in organisaties, en het bedrijven van optreden van Jeugdzorg, zal het zich misschien eerder wetenschap. Het enthousiasme blijft hoe moeilijk het voordoen dan in de handelssfeer. Omdat de invloed soms ook kon of kan zijn. En het gold precies zo in al mijn van de overheid groter is en rechtstreeks kan ingrijpen ‘gewone’ werk en dat is natuurlijk een groot voorrecht. in ‘family life’. Verder is het civiele proces opener en vormvrijer dan het straf- of bestuursproces en zal Er ligt een voorontwerp herroeping van een eventuele schending eerder aan de orde worden civiele zaken na een uitspraak van het gesteld door de partij die het aangaat – ook bij de Hoge Raad – en daarom zie ik daar veel minder snel EHRM bij de adviescolleges. In een artikel dat een veroordeling van Nederland door het EHRM in Ars Aequi2 licht u het proefschrift zal plaatsvinden De vraag naar een passende reactie op hierover toe van prof.mr. Van Kempen. U een Straatsburgse veroordeling is natuurlijk ook een nuanceert in dit artikel de gevallen waarin afweging van de belangen en van proportionaliteit, heropening van de procedure mogelijk zowel in het individuele geval als in het algemeen met moet zijn na vaststelling van een schending betrekking tot het openstellen van een rechtsmiddel als herroeping. Die instrumenten heeft Straatsburg door het EHRM in civiele zaken. De regel trouwens ook voordat je daar überhaupt wordt die het strafrecht momenteel al biedt toegelaten. Je mag ervan uitgaan dat een Straatsburgse voor heropening is zeer restrictief. Vindt veroordeling in een civiele zaak erop duidt dat ook u dat we – indien het voor civiele zaken de hoogste Nederlandse rechter (de Hoge Raad) het mogelijk wordt – daarom aan moeten niet goed heeft gezien of vond dat hij er i.v.m. de processuele grenzen aan zijn taak niet aan mocht sluiten bij jurisprudentie rondom deze komen. Dat is een schending door de Staat van het strafrechtelijke regel? Of ziet u een andere EVRM. Het heropenen van de zaak – met name op mogelijkheid om dit te stroomlijnen? cassatie-niveau – levert dan een kostenpost op voor

7

Interview Asser de wederpartij van de klager in Straatsburg waarvan je je moet afvragen of dat redelijk is, nu het om een fout gaat die voor rekening van de Staat komt. Ik denk eerlijk gezegd dat heropening daarom geen optie is en dat de discussie verder zal moeten gaan over de schadevergoeding door de Staat aan de Straatsburgse klager, met name over procedure, grondslagen en omvang. De mogelijkheid van schadevergoeding in geval van overschrijding van de redelijke termijn is niet lang geleden door de Hoge Raad voor civiele zaken erkend. 3 Hartlief bepleit in een artikel4 van vorig jaar dat de wetgever ‘zich tamelijk koest houdt qua rechtsvorming binnen het aansprakelijkheidsrecht en dat de Hoge Raad deze taak steeds meer op zich neemt’. Hij stelt: ’Het centrum van de rechtsontwikkeling ligt eerder in de Kazernestraat’. Wat is uw visie hierop?

In specifieke gevallen is dit zeker zo. Afgezien van Europa en de Europese wetgeving die noodzaakt tot aanpassing van boeken 3, 5, en 6 van het Burgerlijk Wetboek, vind ik dat de nationale wetgever niet zo actief is hierin. Dat hoeft enerzijds ook niet, want die boeken zijn geschreven met het oog op rechtsontwikkeling door de rechter. Kijk naar al die open normen die in de wet zijn gegeven en de manier waarop de regels zijn geformuleerd. De burger begrijpt er niets van, maar de rechter wel. Het is echt geschreven om de rechter in staat te stellen tot afwegingen te komen. Deze rechtsontwikkeling kwam onstuimig op na de oorlog.

Daarna was het hek van de dam. Als je rechtspraak van de jaren ‘70 leest waar Drion en Bloembergen in de Hoge Raad zaten bijvoorbeeld, dan zie je dat. Die schreven hele verhalen. Later is het rustiger geworden toen het nieuwe Burgerlijk Wetboek er was. Ik vind het op zichzelf een goede ontwikkeling. Bijvoorbeeld de 50-procentregeling van IZA/Vrerink5. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen dat het belangrijk is dat je aandacht besteedt aan de ongelijkheid van gevaarzetting en aan de weerloosheid van voetgangers en fietsers. Ook voor de wetgever is dit van belang.

Die 50-procentregel is een verdedigbare oplossing. Je kunt zeggen dat de wetgever dit had kunnen invoeren, maar de wetgever heeft dit uiteindelijk aan de rechters overgelaten. Zet een paar juristen bij elkaar om een wet te maken en dan komt een ingewikkeld geformuleerde regeling eruit, want wij willen altijd alle mitsen en maren in de tekst inbakken. Kijk maar naar die nieuwe wetgeving en regels vanuit Europa, die zijn vaak erg ingewikkeld. Je kunt rechtsvorming dus misschien maar beter aan de Kazernestraat overlaten en zien hoe de Hoge Raad stap voor stap er mee doorgaat. We hebben de ontwikkeling van de werkgeversaansprakelijkheid bijvoorbeeld kunnen volgen. Elke keer kwam zo’n zaak op waarin weer een stap verder in

werkgeversaansprakelijkheid werd bepleit. De Hoge Raad overwoog uiteindelijk dat je het misschien niet altijd met artikel 7:658 BW moet doen, maar ook in bepaalde gevallen met goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW), doordat de werkgever weliswaar niet op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is, maar dat hij had moeten zorgen dat de werknemer verzekerd was tegen de schade die hij door het ongeval heeft geleden.

Daarmee werd de verzekeringsplicht ingevoerd. Dát is rechtsontwikkeling door de rechter. Ik begrijp wel wat Hartlief zegt, maar hij stelt dan ook wel heel hoge eisen aan de wetgever. Het enige wat je kunt aanmerken op deze rechterlijke rechtsvorming is dat de Hoge Raad de mensen uit het veld niet bij gewone zaken raadpleegt, maar je krijgt nu wel steeds meer prejudiciële vragen waarin hij die mogelijkheid wél heeft. De prejudiciële procedure heeft zich overigens in de korte tijd van zijn bestaan prachtig ontwikkeld.

De Hoge Raad heeft daarmee een mooi instrument voor rechtsvorming dat bovendien sneller werkt dan wetgeving . De wetgever volgt overigens uiteindelijk vaak de Hoge Raad.

In uw artikel over de verdeling van bewijslast6 in artikel 150 Rv, geeft u aan dat de uit Duitsland afkomstige objectiefrechtelijke theorieën ons land de heersende is geworden. De Duitse invloed op ons bewijsrecht heeft echter zijn grenzen en werkt samen met het Nederlandse systeem.

In uw artikel geeft u aan dat een NederDuitse hybride in ons rechtssysteem past.

Waarom vindt u dat en waarom hebben wij niet het hele Duitse systeem overgenomen?

Dit moet je tegen de achtergrond van de geschiedenis van het leerstuk van bewijslast zien. In Nederland is heel lang niet duidelijk geweest op basis waarvan de bewijslast in civiele zaken werd verdeeld. Dat kwam doordat we geen goede wetsartikelen hadden. Ons hele leerstuk hieromtrent was niet echt doordacht.

We wisten wel dat de eiser in de regel de feiten die hij stelt voor zijn vordering moest bewijzen en de gedaagde niet de feiten die hij stelt voor zijn verweer.

Dit is de grondstelling voor de bewijslastverdeling. In welke gevallen dit al dan niet gold, was echter niet doordacht. Er werd ook wel gezegd dat de rechter de bewijslast naar redelijkheid moest verdelen.

In de 19e eeuw was in Duitsland al in het kader van het nieuwe Duitse Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) dit systeem ontwikkeld. De pretentie was dat in dit wetboek de bewijslast uit de regels voortvloeide. Dat betekent dus dat de bewijslastverdeling niet meer iets

8

Interview Asser was waarvan de rechter zei: ’bewijs het maar’. Wat nu als niemand iets kan bewijzen, omdat er gewoonweg geen bewijs is? Ten nadele van wie moet de rechter dan beslissen? De Duitsers hadden daarvoor een nieuwe systeem ontwikkeld. Sindsdien hebben de Duitsers een basissysteem voor de verdeling van de bewijslast dat aanknoopt bij de in het geschil toe te passen rechtsregels (normen): normen die rechten scheppen en normen die rechten blokkeren of teniet laten gaan.

Je moet bedenken dat bewijs plaatsvindt in een proces over een geschil tussen de partijen. In dat geschil pretendeert de eiser een recht waarop hij zijn vordering baseert en bestrijdt de gedaagde de toewijsbaarheid van de vordering, bijvoorbeeld omdat het door eiser gepretendeerd recht niet bestaat of niet meer bestaat (teniet is gegaan) of omdat het vorderingsrecht niet meer kan worden uitgeoefend (bv. door verjaring).

De grondregel van bewijslastverdeling is dan dat de eiser de feiten moet bewijzen waaruit het ontstaan van zijn recht blijkt en de gedaagde de feiten die meebrengen dat het recht niet is ontstaan of inmiddels is vervallen of niet meer kan worden uitgeoefend.

Een simpel voorbeeld om dit te illustreren. A stelt dat hij zijn huis heeft verhuurd en dat B in gebreke is de afgesproken huurprijs te betalen. A vordert betaling van de huurprijs. Volgens het huurrecht (het stel van normen dat de huurverhouding regelt) is B verplicht de overeengekomen huurprijs aan A te betalen. B voer het verweer dat hij de huurprijs wel betaald heeft. Moet nu A bewijzen dat B niet betaald heeft, want hij heeft als feit gesteld dat B de huurprijs niet heeft betaald. Of moet B bewijzen dat hij wel betaald heeft? Het door de Duitsers ontwikkelde systeem van bewijslastverdeling leidt tot de volgende analyse. In dit geschil ligt in het verweer van B ‘ik heb al betaald’ in elk geval besloten dat er ook volgens B sprake is van een huurovereenkomst en het ontstaan van zijn verplichting tot betaling van de afgesproken huur en van het daarmee corresponderende recht van A op de huur. B’s verweer houdt juridisch in dat door de huurbetaling zijn verplichting daartoe en het recht van A daarop zijn tenietgegaan. Hieruit volgt volgens het Duitse bewijslastsysteem dat B moet bewijzen dat hij de huur al heeft betaald: het feit dat het recht van A teniet is gegaan. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat zolang in het proces niet is komen vast te staan dat de huur betaald is, de verbintenis van B tot huurbetaling en dus het recht van A daarop nog bestaan, zodat de vordering van A moet worden toegewezen, óók als onduidelijk blijft of B al dan niet de huur heeft betaald (hij kan het niet bewijzen en A kan het tegendeel evenmin bewijzen). Die onduidelijkheid moet dan voor rekening van B blijven. Je moet in dit stelsel van bewijslastverdeling dus heel nauwkeurig analyseren welke rechtsregels en welke rechtsgevolgen aan de

9

orde zijn. Dat is overigens niet altijd zo eenvoudig als in dit voorbeeld.

Dit is het systeem dat wij hebben overgenomen in ons artikel 150 Rv dat de bewijslastverdeling baseert op de door partijen ingeroepen rechtsgevolgen en dus de op de normen die de rechtsgevolgen aan de gestelde feiten verbinden. Je kunt het ook zo zeggen: centraal staat in het proces het vorderingsrecht van de eiser jegens de gedaagde. De eiser pretendeert een recht op een prestatie van de gedaagde waartoe deze volgens de eiser verplicht is. Die verplichting (verbintenis in het civiele recht) is een rechtsgevolg dat het recht verbindt aan bepaalde feiten – een huurovereenkomst of een bepaalde onrechtmatige gedraging. De eiser die zich op het bestaan van dat rechtsgevolg beroept moet ervoor zorgen dat de feiten (overeenkomst, onrechtmatige gedraging) in het proces komen vast te staan. Hij draagt daarvoor het ‘bewijsrisico’. De gedaagde die deze feiten erkent maar stelt dat het door de eiser ingeroepen rechtsgevolg (de gevorderde prestatie) niet verschuldigd is(de huur is betaald; de gedraging is door overmacht niet onrechtmatig) moet de feiten die hij daarvoor aanvoert bewijzen, daarvoor draagt hij het bewijsrisico.

Waar dit systeem in principe geen rekening mee houdt, is de processuele positie van partijen, bijvoorbeeld de vraag wie beschikking heeft over bepaalde gegevens.

Wellicht kan uit de administratie van A blijken dat B heeft betaald, terwijl B deze administratie niet tot zijn beschikking heeft. De rechtspraak corrigeert dit systeem bijvoorbeeld door aan de partij die over de gegevens beschikt op te dragen die ter beschikking te stellen van de wederpartij die deze gegevens nodig heeft in verband met zijn bewijslast. In het voorbeeld heeft de wet dat overigens al gedaan doordat de huurder altijd een kwitantie kan vragen voor zijn huurbetaling (art. 7:212 en art. 6:48 lid 1 BW).

Maar al met al brengt artikel 150 Rv een zekere mate van ordelijk denken met zich mee, door het aanknopen bij de in het geschil toe te passen normen.

Wat vindt u ervan dat de verantwoordingsplicht van rechters voor rechtelijke beslissingen in de vorm van rechtsvorming wordt beperkt door de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht?

Ik denk niet dat het een beperking van de verantwoordingsplicht is. Dat de rechter onafhankelijk is, is een groot goed. Er is niets akeliger dan regeringen

Interview Asser die rechters naar huis sturen. De rechter moet een bijvoorbeeld het systeem van de prejudiciële vraag oordeel kunnen geven waarvan hij vindt dat het gegeven aan de Hoge Raad voorgesteld. Dit is ook goed van de moet worden. Maar hij moet wel zijn vak verstaan, grond gekomen. dus rechters die disfunctioneren daar moet men wel Ik vind echter dat nog te weinig wordt gedaan met de wat mee doen. Intern moeten rechters een apparaat uitgangspunten zoals wij die voor het civiele procesrecht hebben waardoor zij gecorrigeerd kunnen worden op hebben geformuleerd, met name dat partijen en de hun functioneren. Dat heeft te maken met het toezicht rechter samen verantwoordelijkheid dragen voor het op de rechterlijke macht. De rechtspraak is in de regel procesverloop. Die gedachte is inmiddels wel omhelsd, zo opgebouwd dat er voldoende controlemechanismes maar destijds werd er door velen van gegruweld. Bij zijn op de verantwoording en op het programma Kwaliteit en Innovatie de juistheid van een beslissing. Het ‘‘Met tegenwind ga je rechtspraak (KEI) zie ik er nog niet veel corrigeren en verantwoorden van fouten harder trappen zeg ik van terug. De wetswijzigingen gaan nog gebeurt in hoger beroep of in cassatie. erg uit van de centrale, dirigerende rol altijd maar.’’

Als je politiek de mogelijkheid zou van de rechter. Met name de advocatuur hebben om de rechters te corrigeren, stelt zich hier erg terughoudend op, dan zet je de onafhankelijkheid van de rechterlijke lijkt het. Ik denk dat het uiteindelijk wel die kant macht onder druk. Binnen de politiek wordt niet gauw van meer samen gedragen verantwoordelijkheid op gekeken naar juridische motivering, maar vooral zal gaan. Je moet nooit bang zijn voor weerstand en naar of het politiek goed uitkomt. Ons systeem ziet anders moet je niet beginnen aan zulke dingen. Met echter erop toe dat rechters niet door de politiek, tegenwind ga je harder trappen zeg ik altijd maar. maar intern gecorrigeerd kunnen worden. Ik denk dus niet dat het een beperking is, kijkend naar de manier Heeft u tenslotte nog tips voor studenten waarop de rechters zich moeten verantwoorden. Die die niet goed weten wat ze met hun onafhankelijkheid biedt ze juist meer ruimte om te rechtenstudie in de praktijk willen gaan zeggen wat ze vinden.

doen?

In Amerika is bijvoorbeeld de Supreme Court een typisch politiek lichaam, omdat het de federale Aan studenten die nog studeren wil ik zeggen: beslis grondwet beschermd. Dit is een politiek document. Dit eerst wat je met het recht wilt. Heb je die studie gekozen omdat het een relatief korte en gemakkelijke moet je anders zien dan onze Hoge studie zou zijn? Realiseer je wat je Raad. De Supreme Court is eigenlijk ‘‘Aan studenten die nog affiniteit is met rechtstoepassing. Je bezig met het uitleggen van de studeren wil ik zeggen: moet ook geen rechten gaan studeren grondwet, maar kan daarin ver gaan als je niets met mensen te maken beslis eerst wat je met het door politieke issues grondwettig wilt hebben. Binnen het recht heb of onwettig te verklaren. Met de recht wilt.’’ je namelijk in allerlei opzichten te benoeming van die rechters bemoeit maken met mensen en hun emoties. de politiek zich ook in verregaande mate. Ik denk Je gaat ook geen medicijnen studeren als je helemaal echter niet dat wij een dergelijke bemoeienis vanuit de niets met mensen te maken wilt hebben politiek in Nederland willen hebben, ook al heeft de Grondwet de Tweede Kamer invloed gegeven op de benoeming van leden van de Hoge Raad.

U heeft samen met Franken en Groen ongeveer 10 jaar geleden ingrijpende herzieningen van het civiele procesrecht voorgesteld. Vindt u dat de rechter en wetgever uw voorstellen voldoende hebben gevolgd?

In die tijd was er weerstand tegen onze voorstellen, maar nu zie ik dat die weerstanden verdwijnen. De documenten leven nog steeds en er wordt nog steeds naar verwezen in de literatuur en de rechtspraak.

Dat vind ik zeer verheugend om te zien. Wij hebben

Bedenk vervolgens welke kant je met het recht op wilt. Wil je met individuen of organisaties bezig zijn bijvoorbeeld? Kortom: probeer uit te vinden waar je liefde in het recht ligt. Denk vooral niet aan veel geld verdienen. Advocaten zijn harde werkers. Er zijn een aantal kantoren die je veel geld laten verdienen als je partner bent. Staar je daar vooral niet blind op, want dat is niet iets wat velen tegen zullen komen. Verreweg de meeste advocaten moeten heel hard werken om een beetje goed te verdienen. Als je daar niet tegen kunt, want je bent niet sterk genoeg of je hebt er geen zin in je helemaal te wijden aan de problemen van cliënten, dan moet je dat niet doen. Je kunt ook overwegen om rechter, beleidsambtenaar of een wetenschapper te worden. De wetenschap zou je alleen moeten kiezen als je absoluut gedreven bent uit nieuwsgierigheid

10

Interview Asser naar het recht en je het leuk vindt om bezig te zijn met wat het recht is. In het algemeen is de gouden tip: ga er helemaal voor en zorg dat jouw gevoel klopt met de dingen die je doet. Er zit ook saaie studiestof in het recht, maar zelfs daar zitten meestal als je goed kijkt veel interessante aspecten achter. Ik weet nog dat ik eigenlijk alle vakken tijdens mijn studie leuk vond als ik mij er in ging verdiepen. Op die manier krijg je ontzettend veel plezier in de op het eerste gezicht meest verschrikkelijke vakken, zoals procesrecht (in mijn tijd…). Je moet dus enthousiast blijven over wat je doet en dit kun je alleen maar als je van het recht houdt.

Eindnoten 1 HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, NJ 2014/525 (m.nt. P.C.E. van Wijmen en W.D.H. Asser); AB 2014/190 (m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik) en AA 2014/636 (m.nt. S.D. Lindenbergh).

2 Prof. Mr. Robert Feenstra (5 oktober 1920 – 2 maart 2013).

3 Ars Aequi, Straatsburg Locuta, causae finitae? AA 53 (2004) 7/8 543.

4 Rode draad ‘Rechtsvorming door de Hoge Raad’: Wat doet de Hoge Raad anno 2015 in het aansprakelijkheidsrecht?

AA 2015/11 - Hartlief, T. - 04-11-2015.

5 ECLI:NL:HR:1992:ZC0526, Uitspraak, Hoge Raad, 28021992.

6 Een Neder-Duitse hybride: De verdeling van de bewijslast in de zin van bewijsrisico volgens artikel 150 Rv. Ars Aequi juli/augustus 2014 – Daan Asser.

11

Neem het recht in eigen hand.

Download de Dirkzwager KennisBoek App. Je kan niet alles zelf weten, dat snappen we bij Dirkzwager. De KennisBoek App is hĂŠt antwoord op al je juridische vragen. Met de mogelijkheid om deze af te stemmen op jouw persoonlijke informatiewens. Daarnaast biedt KennisBoek ruimte voor interactie. Zo kun je reageren op artikelen, deelnemen aan groepsdiscussies en content eenvoudig delen via social media. En dat allemaal in een fraaie App, waar je snel en makkelijk doorheen bladert. Interesse in de App? Kijk snel op www.kennisboek.nl

12

Hoe de kosten bij een datalek al snel in de miljoenen kunnen oplopen Mr. M. Jansen

Inleiding Wanneer persoonsgegevens door een fout op straat komen te liggen, is de organisatie die de fout gemaakt heeft aansprakelijk voor de schade die daar uit voortvloeit. Dat staat al ruim 14 jaar in artikel 49 Wbp. Dergelijke fouten werden echter lang niet altijd bekend.

Dankzij de komende wet meldplicht datalekkenmoeten dergelijke fouten vanaf 1 januari vaak actief aan het slachtoffer gemeld worden. Hierdoor zou wel eens een explosie aan claims kunnen gaan ontstaan, met hoge kosten tot gevolg. In dit bericht verken ik die kosten en risico’s.

Zorgvuldige verwerking persoonsgegevens De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is de algemene privacywet van Nederland. Deze wet komt er in de kern op neer dat bedrijven en instellingen die persoonsgegevens verwerken dat op zorgvuldige wijze moeten doen. Die vereiste zorgvuldigheid is uitgesplitst in allerlei deelverplichtingen, zoals omtrent bewaarduur, doelbinding, transparantie en beveiliging.

Bezoek onze gratis online privacycheck eens om de verschillende verplichtingen langs te lopen.

Aansprakelijkheid verwerkingen

bij

onzorgvuldige

Artikel 49 Wbp bepaalt dat indien iemand schade lijdt doordat ten opzichte van hem in strijd wordt gehandeld met een van de bepalingen uit de Wbp, dat deze schade kan worden verhaald op de partij die de wet schendt.

Die partij zal veelal de partij zijn die de persoonsgegevens voor eigen doeleinden verwerkt (bijv. de werkgever, de leverancier waarmee de betrokkene een overeenkomst heeft, etc. in privacytermen: de “verantwoordelijke”).

Het is echter ook denkbaar dat de betrokkene de derde partij aanspreekt die gegevens namens deze derde partij verwerkt, zoals de IT-leverancier (in privacytermen:

13

de bewerker). Ook zouden beide partijen kunnen worden aangesproken (de bewerker voor de fout en de verantwoordelijke voor het onvoldoende toezicht houden op de bewerker).

Let wel: mogelijke claims kunnen niet alleen betrekking hebben op aansprakelijkheid wegens het “op straat liggen” van persoonsgegevens (schending beveiligingsplicht artikel 13 Wbp), maar ook wegens schending van de andere verplichtingen uit de Wbp, zoals het te lang bewaren van gegevens, het gebruiken van gegevens voor doeleinden die niet met het verzameldoel te verenigen zijn, het onvoldoende inspannen voor de juistheid en volledigheid van gegevens, enz.. Om de blog overzichtelijk te houden, beperk ik me tot de schending van de beveiligingsplicht.

De vraag daarbij is wel steeds of in strijd is gehandeld met de Wbp. Om bij het voorbeeld van de hack te blijven: de wet vereiste dat er “passende” beveiligingsmaatregelen zijn genomen, geen “perfecte”. Het enkele feit dat gegevens “op straat liggen”, wil dus niet zeggen dat de gehackte organisatie ook een fout heeft gemaakt. In het vervolg van dit bericht ga ik er vanuit dat van een schending van de wet wel sprake is en dat de beveiliging dus onvoldoende passend was.

Bepaling van de hoogte van de schade Welke schade kan de betrokkene dan verhalen? Hierbij moet worden onderscheid worden gemaakt tussen verschillende soorten schade: 1.

Materiele schade;

2.

Immateriele schade;

3.

Vergoeding van redelijke kosten.

Artikel Jansen Ad. 1. Materiele schade

Bij materiële schade moet worden gedacht aan vermogensschade. Dit omvat zowel geleden verlies als gederfde winst. Bij een onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de schade die voortvloeit uit identiteitsfraude.

Indien het slachtoffer van identiteitsfraude kan aantonen dat deze fraude (mede) veroorzaakt is door het slecht beveiligen van persoonsgegevens door een bedrijf of instelling (en dus artikel 13 Wbp geschonden is), zal die schade (in ieder geval deels) op die partij verhaald kunnen worden. De vraag is wel of in de praktijk voor een slachtoffer die bewijslast niet (te) zwaar is. Mogelijk echter dat de bewijslast wordt omgekeerd.

Ad. 2 Immateriële schade

Het algemene Nederlandse schadevergoedingsrecht is heel terughoudend in het vergoeden van immateriële schade (vgl. artikel 6:106 BW). Het is in dat kader opvallend dat in artikel 49 lid 2 Wbp juist ongeclausuleerd staat dat het slachtoffer van een onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens ter compensatie van het aldus geleden nadeel recht heeft “op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding“.

Wat hieronder moet worden verstaan is niet geheel duidelijk, nu een toelichting in de wetsgeschiedenis ontbreekt. De privacyrichtlijn maakt het onderscheid tussen materiele en immateriële schade ook niet. Wel vermeldt de richtlijn dat recht op schadevergoeding bestaat.

In de praktijk wordt immateriële schade bij privacykwesties in ieder geval wel eens toegewezen (zie bijv. een kwestie voor de Rechtbank ZwolleLelystad uit 2011). In dat geval werd een bedrag van 5.000 euro toegekend wegens onrechtmatig verzamelen van persoonsgegevens. Daar staat weer een zaak tegenover van de Rechtbank Utrecht uit 2008, waar de rechtbank overwoog dat “enig psychisch onbehagen” wegens onterechte opname in een register nog onvoldoende grond is voor toekenning van immateriële schadevergoeding.

Er is al met al nog maar weinig rechtspraak over dit wetsartikel. Het is dus nog maar de vraag of dit wetsartikel terughoudend of juist ruimhartig moet worden geïnterpreteerd. Gelet op de specifieke vermelding in de Wbp en het gegeven dat het wetsartikel in de Wbp minder voorwaarden kent dan artikel 6:106 BW, lijkt het op voorhand echter wel dat er onder de Wbp meer ruimte voor immateriële schadevergoeding bestaat als onder het civiele recht

(anders vervult artikel 49 lid 2 Wbp geen zelfstandige functie meer). Het is m.i. uiteindelijk aan het Hof van Justitie om over het schadevergoedingsrecht in het privacyrecht te oordelen (de richtlijn vermeldt immers uitdrukkelijk het recht op schadevergoeding).

Ad. 3. Vergoeding redelijke kosten

De wet bepaalt verder dat de partij die aansprakelijk is voor schade van een ander, ook de met die schade in verband staande redelijke kosten moet vergoeden, mits het maken van die kosten ook redelijk was (zie artikel 6:96 BW). Te denken valt aan de kosten voor juridische bijstand (bijv. sturen sommatiebrief), de kosten voor onderzoek of advies door deskundigen (wat te doen nu gegevens op straat liggen?) en kosten ter beperking van verdere schade (genomen maatregelen om schade te beperken).

Het is vaste lijn van de Hoge Raad dat voor vergoeding van die redelijke kosten er niet per se schade hoeft te zijn geleden (zie recent nog ECLI:NL:HR:2015:586).

Of anders gezegd: de schade kan nul euro zijn, terwijl er toch kosten gemaakt zijn die voor vergoeding in aanmerking komen. Het is verder vaste lijn dat ook de interne kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Wel is steeds de vraag of de kosten redelijk zijn en of het redelijk was om de kosten te maken (zie voor de precieze voorwaarden r/o 3.5 van voornoemd arrest van de Hoge Raad).

Mogelijke explosie van schade bij datalek Nu de mogelijke schadeposten in beeld zijn, is ook duidelijk te maken waar de mogelijke explosie van schade bij een datalek in gelegen is.

Stel: u bent slachtoffer van een stevige hack op een gevoelige database Stel dat u een database beheert waarin gevoelige gegevens van 100.000 personen zijn opgenomen. Dat klinkt wellicht als een fors aantal, maar een beetje succesvolle app-bouwer, een wat groter ziekenhuis, ondernemingen uit het MKB+, etc. zullen toch al snel dergelijk omvangrijke databases beheren.

Stel ook dat deze database gehackt wordt omdat deze onvoldoende goed beveiligd was. Laten we eens zien wat er vervolgens gebeurt.

1. Forse (interne) kosten voor feitelijke afhandeling incident wegens meldplicht

Waarschijnlijk bent u op grond van de komende meldplicht datalekken verplicht dit incident bij de toezichthouder te melden. Gelet op de gevoelige aard van de gegevens bent u waarschijnlijk ook verplicht de betrokkene te informeren.

14

Artikel Jansen Reken allereerst dus op (forse) kosten aan bijstand van diverse adviseurs, aan het opzetten van een call-center / website voor de informatiecampagne, etc. om dit proces rondom analyse en verwerking van het incident op zichzelf al goed te kunnen managen. Er moet in korte tijd heel veel werk verzet gaan worden.

2. Verdere interne kosten wegens verdere afhandeling correspondentie e.d.

Vervolgens is het niet ondenkbaar dat, wakker geschud door de brief die u op grond van de wet moet sturen, de betrokkenen wiens gegevens op straat liggen uw organisatie aansprakelijk gaan stellen. Mogelijk ook dat een aansprakelijkheidstelling gecombineerd wordt met een inzageverzoek.

Stel dat (slechts) 5% van de betrokkenen dit doet, dan komen er dus 5.000 brieven op uw organisatie af. 5.000 brieven die u tijdig moet beantwoorden. Die reacties zijn weliswaar deels te standaardiseren (zo origineel zullen al die aansprakelijkheidsstellingen nu ook weer niet zijn), maar toch zal iedere brief wel enige eigen aandacht vergen.

Stel dat die tijd op gemiddeld 2 uur per brief komt, dan levert uw organisatie dit dus een piek van 10.000 manuren aan extra werk op. Het wegwerken van die piek in 4 weken vergt tijdelijk meer dan 60 FTE. Een behoorlijke extra personeelslast, waarbij het inwerken/trainen e.d. van die mensen nog niet eens is meegenomen.

Ik verwacht overigens wel dat het redelijk karakter van de kosten voor die brieven (tot op zekere hoogte) kan worden weggenomen door in uw eigen mediacampagne het publiek zeer goed voor te lichten en alvast te anticiperen op mogelijke aansprakelijkheidsstellingen. Indien u de boodschap “heb heel even geduld, we komen bij u terug” goed voor het voetlicht weet te brengen, kunt u immers mogelijk niet alleen voorkomen dat er 5.000 brieven op u afkomen, maar ook dat u voor die brieven moet gaan betalen.

4. Schadepost maatregelen

wegens

schadebeperkende

Mogelijk dat de slachtoffers deskundige hulp hebben gezocht om de schade die door het datalek optreedt verder te beperken. In beginsel komen ook dergelijke kosten voor vergoeding in aanmerking. Ook deze kosten kunnen dus, gelet op de vermenigvuldigingsfactor vanwege de omvang van de database, snel oplopen.

Ook hier ligt dus een belang om direct aan het begin van de mediacampagne de slachtoffers goede adviezen mee te geven over het beperken van schade. Iedere tip die u aan de slachtoffers geeft, hoeven ze immers niet meer “in te kopen” bij een deskundige. De kans bestaat dat hierdoor de te vergoeden schade (dus) ook lager uitvalt.

5. Schadepost wegens vergoeding (im)materiele schade Bij dit alles hebben we het nog niet over de schade

3. Schadepost wegens vergoeding redelijke zelf gehad. incassokosten Mogelijk dat de betrokkenen zelf deskundige bijstand hebben gezocht voor het schrijven van de brief met aansprakelijkheidsstelling. De vraag is of die stap redelijk is, maar in de regel verwacht ik dat die vraag bevestigend beantwoord zal worden.

Stel dat inderdaad de hiervoor al eens genoemde immateriële vergoeding van 5.000 euro per betrokkene wordt toegekend, en stel dat nog steeds (slechts) 5.000 betrokkenen gaan procederen, dan spreken we al over een kostenpost van € 25.000.000,–.

Gelet op het rapport BGK-integraal wordt voor de hoogte van die vergoeding waarschijnlijk aansluiting gezocht bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Die regeling stelt de hoogte van de vergoeding afhankelijk van de hoogte van de claim, met een minimum-/basisvergoeding van € 40,–. Alleen die basisvergoeding leidt bij 5.000 brieven dus al tot een kostenpost van € 200.000,–.

Zelfs al zou een (meer symbolisch) bedrag van € 250,– worden toegekend, dan spreken we nog steeds over € 1.250.000,– aan totale vergoeding.

Stel echter dat al die 5.000 betrokkenen 5.000 euro schadevergoeding eisen (zoals is toegekend in de hiervoor aangehaalde uitspraak), dan zou deze vergoeding al oplopen tot 625 euro per brief. Indien die vergoeding 5.000 maal moet worden uitbetaald, spreken we al over een kostenpost van € 3.125.000,–.

15

Wellicht dat (terughoudende) rechters niet genegen zijn veel geld toe te kennen. Juist gelet op de zelfstandige functie van artikel 49 lid 2 Wbp zou ik menen dat toch in ieder geval enige schadevergoeding zou moeten worden toegekend.

De materiële schade – die er wellicht ook wel is (bijv. bij misbruik van de gehackte gegevens) – is hierbij dan nog niet eens in ogenschouw genomen. Het is lastig om maar een schatting te maken van de kosten die daarmee gemoeid zijn, omdat persoonsgegevens in

Artikel Jansen hele diverse context worden gebruikt. Bovendien kom je bij dergelijke schade waarschijnlijk ook weer wat sneller terecht in discussies over “eigen schuld” en causaliteit, zeker wanneer de schade juist is opgelopen omdat de betrokkene niet heeft gehandeld conform de instructies om de schade te beperken.

Verder moet rekening worden gehouden met de proceskosten. Uitgaande van een eenvoudige procedure en het liquidatietarief voor procedures met een belang onder de 10.000 euro, zouden die kosten 768 euro per zaak bedragen (2 punten liquidatarief).

Bij 5.000 procederende partijen hebben we het dan over € 3.840.000,–.

6. Oplopen schade zodra anderen kans ruiken

De vraag bij dit alles is echter of slechts 5% van de betrokkenen gaat procederen, zodra ontdekt wordt dat dit geld “te halen” valt. Niet uit te sluiten valt dat claimstichtingen e.d. zich op dergelijke kwesties gaan storten.

Verder zal het afsluiten van een goede verzekering welhaast noodzakelijk zijn. Er zullen immers maar weinig organisaties zijn die (in potentie exponentieel oplopende) schadeclaims als hiervoor beschreven zelf (volledig) kunnen opvangen.

En als uw organisatie een dergelijke klap inderdaad niet kan opvangen en er bovendien geen adequate verzekeringen hiervoor zijn afgesloten, dan komt de discussie op of de bestuurder daarmee op grond bestuurdersaansprakelijkheid persoonlijk aansprakelijk is te houden. Er is al rechtspraak die zegt dat het niet afsluiten van gebruikelijke verzekeringen tot bestuurdersaansprakelijkheid kan leiden. We gaan de komende ongetwijfeld jaren zaken zien over de vraag of een verzekering voor datalekken/cyberrisico’s ook “gebruikelijk” is.

Oplossingen?

Is het voorgaande te voorkomen? Voorop staat het (cliché) adagium: voorkomen is beter dan genezen. Zorg dat uw beveiliging op orde is en dat u ook overigens persoonsgegevens alleen rechtmatig verwerkt. Behalve claims van betrokkenen voorkomt u zo ook (hoge) boetes van de toezichthouder.

Met alle consumenten afspreken dat u niet aansprakelijk bent voor schendingen van de privacy (bijv. in uw algemene voorwaarden), zal vermoedelijk in ieder geval niet helpen. Het met een standaardbeding beperken van aansprakelijkheid wordt namelijk vermoed onredelijk bezwarend te zijn (vgl. artikel 6:237 BW). Bovendien zou een dergelijk beding, dat afbreuk doet aan (nota bene) een grondrecht, m.i. al snel in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn.

Mocht al deze schade nu veroorzaakt zijn door een fout van uw leverancier, dan is het ook maar de vraag of die schade op hem te verhalen is. Die kwestie ligt genuanceerd, zoals ik een eerder blog al uiteen heb gezet. Bovendien geldt natuurlijk ook hier dat van een kale kip weinig te plukken valt.

Wat wel helpt is voorbereid zijn op hoe te handelen bij een dergelijk incident. U kunt immers veel kosten en claims vermoedelijk in de kiem smoren, door direct strategisch handig te communiceren. De eerste klap is hier echt een daalder waard. Heeft uw organisatie al een goed draaiboek datalekken klaar?

Mark Jansen Mr. M. Jansen heeft Nederlands Recht (2006; cum laude) en Bedrijfswetenschappen (2007) gestudeerd aan de Radboud Universiteit Nijmegen en werkt sinds december 2007 als advocaat op de sectie intellectuele eigendom en IT-recht van Dirkzwager. Mark houdt zich in zijn dagelijkse praktijk bezig met alle facetten van het IE/ IT-recht. Hij is daarbinnen met name gespecialiseerd in het privacyrecht en het IT-recht. Mark staat vooral de grotere ondernemingen en instellingen bij voor advies of in procedures, maar heeft ook diverse kleinere ondernemingen als cliënt. Mark is lid van de redactie van de websites www.itenrecht. nl en www.ictmodelcontracten. nl. Daarnaast is Mark lid van de Vereniging voor Auteursrecht, de Nederlandse Vereniging voor Informatietechnologie en Recht en de Vereniging Privacy Recht.

16

Meet us inside Student-stagiaire

Advocaat-stagiaire

Partner

Take our virtual reality tour:

www.werkenbijnautadutilh.nl/vrtour

Bepalen welk kantoor goed bij je past is niet altijd makkelijk.

Doe nu de NautaDutilh Virtual Reality Tour en maak kennis

met17 onze medewerkers. Interesse? Bezoek voor een volledig overzicht van onze activiteiten werkenbijnautadutilh.nl.

Een interview met...

Prof. dr. A.I.M. van Mierlo Waarom bent u rechten gaan studeren?

A.I.M. (Toon) van Mierlo is geboren te Rotterdam op 31 juli 1957. Hij studeerde te Nijmegen (1976-1981) en was vanaf 1 augustus 1981 tot 1 augustus 1987 werkzaam als wetenschappelijk medewerker. Na zijn promotie in januari 1988 werd hij advocaat te Den Haag en later Amsterdam.

In september 1993 werd hij benoemd tot voltijds hoogleraar te Rotterdam. Sedert 2002 combineert hij het hoogleraarschap met de advocatuur. Sedert 1 november 2007 is hij partner bij NautaDutilh N.V. te Rotterdam.

Hij is voorzitter van de redactie van Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, redactie lid van het WPNR,lid van de Asser redactieraad, vaste annotator Nederlandse Jurisprudentie, coauteur in de delen 3-Iv en 3-VI in de Asser-serie, voorzitter van de Geschillencommissie SKGZ en vaste arbiter van de arbitragecommissie van de KNVB. Toon is gehuwd met Melanie Dewaerheijt en vader van vijf kinderen.

Daar kan ik kort over zijn, omdat ik eigenlijk dierenarts wilde worden. Dat heeft natuurlijk een verhaal. Ik ging naar de middelbare school en wilde dierenarts worden. Ik bleef in de derde klas echter zitten en dat is de klas waarin je moet kiezen tussen een exact pakket of een talengeoriënteerd pakket. Ik had toen een vrije keuze, maar als ik de exacte kant zou doen, bleef ik waarschijnlijk nog een keer zitten; vandaar de keuze voor het andere pakket. Toen ik naar de vierde klas ging, wist ik dus dat dierenarts worden geen optie meer was. Ik ben toen vrij snel op de keuze rechten gekomen. De vader van mijn beste vriendje was notaris en dat leek mij wel leuk. Ik heb mij als student voor notarieel recht ingeschreven maar na het ‘oude’ kandidaatsexamen heb ik toch gekozen voor Nederlands recht. De advocatuur lag bij mij totaal niet voor de hand, want ik ben eerst zes jaar medewerker burgerlijk recht geweest in Nijmegen, bij professor Van der Grinten.1 Bij toeval waren er vacatures zo rond mijn afstuderen en ik heb daar op gesolliciteerd. Er was een promotieplaats en zo geschiedde: ik promoveerde daar.

Aan het einde van mijn medewerkerstijd in Nijmegen, ben ik een baan gaan zoeken en op die manier de advocatuur ingerold. Dat is eigenlijk toeval geweest.

U heeft ontzettend veel werkervaring in de juridische wereld, waarbij u zich voornamelijk bezig houdt met het goederenrecht en het procesrecht (arbitrage). Waarom heeft u voor beide rechtsgebieden gekozen?

In het goederenrecht ben ik via mijn proefschrift beland. Wat er aan goederenrechtelijke zaken speelt in de advocatuur kreeg ik dan al gauw op mijn bordje. Ik ben in 1993 benoemd als hoogleraar burgerlijk recht, handelsrecht en burgerlijk procesrecht in Rotterdam.

Het beslagrecht had mijn bijzondere aandacht omdat het goederenrechtelijke trekken heeft. Het arbitragerecht komt doordat ik veelvuldig als arbiter optreed. Je krijgt dan zelf een voorliefde voor alternatieve geschilbeslechting. Het is vaak bij dit soort dingen dat je er tegenaan loopt, het leuk vindt en dat je het dan vaker naar je toegeschoven krijgt. Daar krijg je dan een voorkeur voor, hoewel het in de praktijk zo divers is, dat je van alles kunt ‘oppikken’ aan zaken. Ik doe naast arbitrage ook gewone litigation zaken. Het is op ons kantoor zo verdeeld dat internationale arbitrage hoofdzakelijk in Amsterdam en nationale arbitrage meer door mij en anderen van

18

Interview Van Mierlo de afdeling in Rotterdam wordt gedaan, hoewel dat natuurlijk geen ‘ijzeren’ wet is. Daarnaast treed ik vaak op voor banken en andere grote instellingen en daar is het dan vaak overheidsrechtspraak. Het is dus erg divers. Vaak gaat het om contractsuitleg, dus dat wat partijen zijn overeengekomen.

U heeft als advocaat aan de Chipsholzaak gewerkt. Een erg lange procedure die duurde van 1993 tot 2014 waarin veel juridische elementen voorkwamen. Zo ook kwam er een strafrechtelijke vervolging van twee rechters uit voort, een unicum in Nederland tot dan toe. Zij werden echter vrijgesproken. Wat betekent deze zaak volgens u voor het aanzien van de rechtsstaat?

Het is in sommige gevallen mogelijk om een arbitraal vonnis te laten vernietigen bij de rechter. Dit is bijvoorbeeld het geval in de bekende zaak van Chevron vs. Ecuador, waarbij men eerst in Ecuador moest procederen en pas na jaren een vonnis kreeg en deze ter vernietiging vervolgens wordt voorgelegd in Den Haag.

Vindt u niet dat dit het hele arbitragesysteem ondermijnt? Dit klinkt wellicht gek, maar het is goed dat wanneer Nee, dat vind ik niet. Als je kijkt hoe het het vermoeden van meineed bestaat, dit serieus wordt vernietigingsinstrument werkt, dan is het uitgangspunt opgepakt door de autoriteiten. Het is goed voor de de finaliteit van het arbitrale vonnis. Met en door het rechtspraak dat dit zelfreinigend vermogen er is vonnis door de arbiters gewezen moet het klaar zijn. zonder de aanzien des persoons. Het is natuurlijk Vernietiging is geen hoger beroep, dus geen tweede ook goed voor de rechtspraak dat het vermoeden dan kans. Je ziet dus ook dat de vernietigingsgronden in uiteindelijk niet waar bleek te zijn. In deze zaak is het de wet heel beperkt zijn en menig vernietigingsactie namelijk niet bewezen dat de desbetreffende rechters gewoonweg niet slaagt, hetgeen de finaliteit van het meineed hebben gepleegd of niet onafhankelijk arbitraal vonnis onderschrijft. Indien er fundamentele waren. Ik ben zelf niet bij de strafzaak betrokken geweest, maar ik vind het wel goed rechtsbeginselen zijn geschonden, dat wanneer het Openbaar Ministerie denk aan hoor en wederhoor, dan het idee heeft dat meineed is gepleegd, ‘‘Ik denk dat het belangrijk kan een vonnis uiteraard vernietigd worden. Hetzelfde geldt als een is dat je de wet gelezen hebt. dit, zonder aanziens des persoons, ook gedegen onderzocht wordt. Voor Dat klinkt misschien gek, arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde. Echter, in de praktijk maar je zult zien dat de wet het aanzien van de rechtspraak is het blijkt dit niet vaak het geval te zijn. in veel gevallen toch wel een goed dat achteraf is gebleken dat in deze kwestie meineed niet aan de Het lijkt alsof je met vernietiging richting geeft.’’ orde was. Dat zie ik als een win-win het hele systeem op de schop kunt situatie. Uit de Chipshol-zaak is mij nemen, maar in de praktijk komt het meeste bijgebleven dat er in die een geslaagd beroep op vernietiging weinig voor.

De hoofdregel van procesrecht is dat je procedeert procedure ooit een anonieme brief is geschreven bij het gerecht van de gedaagde. Bij arbitrage is het waarin het één en ander werd gesuggereerd over anders, omdat je niet naar een overheidsrechter gaat betrokkenheid van de rechters. Wij hebben nooit maar afwijkt van de ‘gewone’ jurisdictie. Je kiest niet geweten wie die anonieme brievenschrijver was, tot voor de ‘gewone rechter’, maar voor een particuliere in 2010 dacht ik. Toen werd die persoon bekend. We rechter. De arbiters komen niet vanzelfsprekend uit het kwamen eerst achter de naam via een verhoor van een land van de strijdende partijen, hoewel ook denkbaar direct betrokkene bij wie de brievenschrijver zich had is een samenstelling van een arbiter uit ieder land en gemeld. Om de brievenschrijver te beschermen is het een neutrale voorzitter. Zo wordt de onafhankelijkheid gedeelte van het verhoor van deze betrokkene achter gewaarborgd. Ik heb bijvoorbeeld in Portugal als arbiter gesloten deuren gedaan. Later, in de openbaarheid een arbitragezaak gedaan tussen een Nederlandse en toen de pers weer erbij mocht zijn, bij de rest van het een Portugese partij samen met een Portugese arbiter, verhoor van de betrokkene is over de brievenschrijver terwijl de voorzitter de Franse nationaliteit bezat. In op no names-basis gesproken, zodat ook toen diens Indonesië ben ik getuige-deskundige geweest, over privacy kon worden gewaarborgd. Tot het moment het Indonesisch recht (ons oude BW). Daar was de dat de brievenschrijver zelf werd verhoord tijdens een voorzitter een Zwitser en was er ook een Amerikaan en openbare zitting. Zo is het dan ook wel weer: het recht iemand uit Singapore. Zo probeer je binnen arbitrages moet gezien en gehoord worden, daarom was deze de neutraliteit zo goed mogelijk te waarborgen. Dan zitting wel openbaar. Ter bescherming van de getuige maakt het verder niet uit waar de plaats van arbitrage ligt. in het voortraject was het verhoor, waar de naam voor het eerst bekend werd bekendgemaakt achter gesloten deuren. Dat onderdeel met die brievenschrijver is het meest frappante wat mij in die zaak is bijgebleven.

19

Interview Van Mierlo Komen procesovereenkomsten in de zo leert de ervaring, op een gegeven moment een last. praktijk vaak voor en wat is uw mening Een geschil wordt uiteindelijk beslecht door het vonnis.

Zo’n overeenkomst biedt de mogelijkheid om een over zulke overeenkomsten?

Eerst moet dan gedefinieerd worden wat een procesovereenkomst is, want het is een vrij diffuus begrip. Overeenkomsten waarbij afgeweken wordt van de ‘gewone’ procesregels lopen erg uiteen. Deze overeenkomsten kom ik zelf niet zoveel tegen in de praktijk. Wat je wel veel ziet, is de forumkeuze, dat valt ook onder een procesovereenkomst. Je komt dan overeen dat niet het gerecht dat volgens de gewone regels bevoegd is over de zaak oordeelt, maar een ander gerecht. Bij arbitrage zie je dit uiteraard ook: je kiest dan in een overeenkomst voor een particuliere geschilbeslechter en je verklaart dan ook een arbitragereglement van toepassing, bijvoorbeeld dat van het NAI.2 Dit zijn allemaal voorbeelden van procesovereenkomsten die veel voorkomen waarin bepaald wordt hoe de geschilbeslechting plaatsvindt als een geschil zich voordoet. Rondom deze overeenkomsten hangen uiteraard bepaalde mechanismen om de zwakkere partij te beschermen. De rechter toetst bijvoorbeeld in consumentenzaken altijd of een beding niet onredelijk of buitensporig bezwarend is. Dit volgt ook uit EUwetgeving. Je hebt wettelijk gezien dus allemaal correctiemogelijkheden die van belang (kunnen) zijn voor procesovereenkomsten. Een ander voorbeeld is de bewijsovereenkomst waarin je kunt afspreken wat je als partijen met de bewijslevering doet en hoe bewijsstukken gewaardeerd moeten worden. Dit kan uiteraard ook worden getoetst door de rechter. Ik denk dat dit systeem goed werkt. Het werkt namelijk efficiency in de hand en dit is ook voor de overheid vanuit een oogpunt van kosten van belang. Het zorgt ervoor dat mensen van tevoren al duidelijkheid scheppen en minder snel gaan procederen over dit soort zaken. We hebben overigens procesreglementen bij de rechtbanken. Hierin staat bijvoorbeeld een bepaling dat partijen op voorhand – of als het geschil daar is – kunnen afwijken van het normale stramien.

Dus dat zij bijvoorbeeld overeenkomen dat niet één schriftelijke ronde plaatsvindt, maar twee rondes. Of dat eerst moet worden geprobeerd tot een regeling in der minne te komen alvorens echt geprocedeerd wordt. Dit kan op allerlei manieren, je kunt in de overeenkomst van een bedrijf opnemen dat men eerst het geschil aan de directie voorlegt. Die kunnen dan proberen een minnelijk regeling te bereiken. Dit zijn allemaal voorbeelden van contracten om het proces van geschiloplossing zo efficiënt mogelijk te laten verlopen. Vanuit die gedachte vind ik de procesovereenkomst een goed instrument. Procederen is leuk voor advocaten, maar voor partijen wordt het,

goede verstandhouding te behouden bij moeilijkheden tussen beiden. Ik heb bij overeenkomsten waarin naar de directie werd verwezen echt succes gezien toen betrokkenen alsnog tevreden een oplossing vonden.

Zo’n directie staat namelijk verder van het geschil af waardoor dit mogelijk is. Zulke alternatieven moet je niet weg willen hebben uit ons systeem. Ook als advocaat zijn dit goede mogelijkheden om te gebruiken, hoewel procederen leuk is. Afhankelijk van de inhoud zet dit de verhouding tussen partijen onder druk.

Soms is het - bijvoorbeeld bij duurovereenkomsten - te verkiezen een goede verstandhouding te blijven houden. In dat soort gevallen kan een overeenkomst waarin een regeling in der minne wordt bereikt, uitkomst bieden.

Heeft u nog tips voor studenten welke juridische boeken ze gelezen moeten hebben?

Ik denk dat het belangrijk is dat je de wet gelezen hebt.

Dat klinkt misschien gek, maar je zult zien dat de wet in veel gevallen toch wel een richting geeft. In colleges en werkgroepen word je geleerd dat je het systeem – de gelaagdheid van de wet – in je hoofd moet hebben.

Je moet weten waar je moet zoeken. Mijn tip: zorg dat je in je studententijd de maximale vruchten plukt door inzicht te verwerven van hoe de wet in elkaar zit.

Dan komt er uiteindelijk een kenniscomponent bij van hoe de rechtspraak, in het bijzonder de Hoge Raad, de rechtsregels vervolgens uitlegt. Als je echter eerst het systeem in je hoofd hebt, dan kun je pas deze uitleg van de Hoge Raad een plek geven. Ik ben zelf in Nijmegen student geweest en daar kregen wij burgerlijk recht in het derde en vierde jaar. We hadden dan het hele jaar college over dit rechtsgebied. Wij keken daar met name in de Asser-serie. Wellicht gebruiken jullie in Groningen boeken uit de Pitlo-serie. Deze handboeken zijn ook echt bedoeld om te lezen. Vooral de papieren versie en niet de digitale, want de mogelijkheid tot ‘bladeren’ is juist zo belangrijk om de stof in de vingers te krijgen. Ik hoop dat studenten naar aanleiding van mijn colleges nader geënthousiasmeerd worden om verder te kijken dan wat je sec uit de boeken leert.

Dat je je als student afvraagt waarom een regel er überhaupt staat. Wat de ratio erachter is. Je moet dus een beetje nieuwsgierig zijn. Dat brengt je echt verder.

Alleen maar regeltjes leren geeft je iets van een basis mee, maar probeer je nieuwsgierigheid te bevredigen door langer na te denken over wat je nu echt leert.

Wanneer je als student naar college gaat heb je twee basis instellingen. Je kunt naar college gaan en denken

20

Interview Van Mierlo ‘de docent vertelt het me wel’. Dan ga je blanco naar zo’n college toe en schrijf je alles op omdat je denkt dat alles van belang is. Of je gaat naar college en je bereidt het onderwerp van tevoren voor door je in te lezen.

Dan zit je in het college met de stof al in je hoofd. Je ziet dan dat je - zeg - 30 procent hoeft op te schrijven omdat je 70 procent al wist. Die dertig procent is dan ook echt leren, iets extra’s mee krijgen. Dan is het veel gemakkelijker om op het tentamen goed te verwoorden wat je uiteindelijk bedoelt. Ik leer altijd “de vier W’s” op mijn colleges: wie, wat, wanneer en waar. Het is handig te weten wie het college geeft, want iedere docent heeft zo zijn voorkeuren die terug komen op het tentamen. Het is daarnaast belangrijk om te weten wat behandeld wordt. Wanneer is uiteraard belangrijk, want je mist de boot als je niet op tijd op de juiste plek bent. Het waar is meer een algemeen gegeven, wat er gebeurt op de faculteit met het gegeven vak.

Als je deze elementen in de gaten houdt als student, durf ik de stelling aan dat je kansen op succes (slagen van het tentamen) exponentieel toenemen. Het klinkt wat schools, maar laten we wel wezen: uiteindelijk is iedereen blij als hij of zij een tentamen haalt en door mag naar het volgende vak. De docent wil dat studenten alles halen binnen de kortst mogelijke tijd en studenten willen soms gewoon student zijn, wat haaks hierop kan staan. Dit ‘wringen’ moeten we binnen redelijke grenzen op de koop toenemen, lijkt mij.

Eindnoten 1 Prof. mr. W.C.L. van der Grinten (Nijmegen, 7 september 1913 – aldaar, 1 juni 1994).

2 Het Nederlandse Arbitrage Instituut is een, al in 1949 opgerichte, stichting die - te Rotterdam volledig onafhankelijk en onpartijdig arbitrages, bindendadviesprocedures en mediations administreert.

21

Samen voor ons eigen Over enkele collectiviteitstendensen in het burgerlijk procesrecht

Mr. dr. A.G.F. Ancery

Inleiding Eind jaren ’70 en begin jaren ’80 lieten de cabaretiers Van Kooten & De Bie de typetjes F. Jacobse en Tedje van Es een politieke partij oprichten. Het betekende de geboorte van de Tegenpartij, een (fictieve) partij waarin menig Nederlander zijn afkeer van de typisch Haagse politiek herkende. Met een onvervalste Haagse tongval pakten de ‘vrije jongens’ Jacobse en Van Es Nederland in. Geen gezeik, iedereen rijk, Mogen wij éven overgeven en Bezuinigen? Laat ze zelf een keer bezuinigen waren in die tijd bekende credo’s. Het nam zelfs zo’n vlucht dat de Tegenpartij – ik benadruk nogmaals: een fictieve partij – op enig moment virtueel met een ruim aantal zetels in de Tweede Kamer zou kunnen komen. Uiteindelijk hebben Van Kooten & De Bie het einde van Jacobse en Van Es geënsceneerd door hen tijdens een couppoging op het Binnenhof te laten neerschieten.1 De Tegenpartij was “De Partij voor alle Nederlanders die Nederland niet meer kenne”. Het uitgangspunt was simpel: we werken samen, iedereen krijgt de lusten, niemand draagt de lasten. Samen voor ons eigen!

Het credo samen voor ons eigen is actueel in civilibus. Het collectiviteitsdenken is weer terug; samen sta je immers sterker. Dit denken is net als bij de vrije jongens Jacobse en Van Es ingegeven door overwegingen van financiële aard. Procederen in civiele zaken is duur geworden. Meer dan ooit leeft het besef dat het niet de overheid is die zou moeten opdraaien voor de proceslust van justitiabelen. Met het verhogen van de griffierechten en het verkleinen van het aantal gevallen waarin een toevoeging kan worden verkregen, wordt het principe van de vervuiler betaalt ook in het civiele recht doorgevoerd. Partijen worden actief gestimuleerd gebruik te maken

van alternatieve vormen van geschilbeslechting.

Mediation is in dat kader een door de minister veel bereden stokpaardje.

Als partijen ondanks al deze prikkels toch nog willen procederen, komt een groot deel van de daarmee gepaard gaande kosten voor hun rekening. In veel zaken wegen de baten echter niet op tegen deze kosten. Om ook in die zaken je recht te kunnen halen, verenigen justitiabelen zich. Een typisch voorbeeld van samen voor ons eigen. Het collectief aanspreken van een (gezamenlijke) wederpartij is geen nieuw fenomeen (par. 2). Gedupeerden die zich verenigen krijgen er binnenkort vermoedelijk wel een nieuwe wapen bij met het recht een collectieve schadevergoedingsactie in te stellen (par. 3).

Er zijn ook zaken waarin het niet gaat om een of meerdere schadeveroorzakende partijen die schade berokkenen aan meerdere gedupeerden. Ook een individuele justitiabele kan geconfronteerd worden met een situatie waarin hij meent een aanspraak te hebben op een partij, maar niet over de financiële middelen beschikt om deze aanspraak in rechte te effectueren. In dergelijke gevallen biedt een rechtsbijstandsverzekering uitkomst. Voor een justitiabele die daarover niet beschikt of wiens rechtsbijstandsverzekering geen dekking biedt voor de procedure die hij voornemens is te gaan voeren, zou het uit de Angelsaksische cultuur overgewaaide fenomeen van third party litigation funding soelaas kunnen bieden (par. 4). Ook die vorm van collectiviteit is een voorbeeld van samen voor ons eigen. De rechthebbende zoekt een financier die bereid is hem te ondersteunen bij het voeren van de procedure (het samen-aspect), waardoor de rechthebbende een deel van zijn vordering zou kunnen verwezenlijken en de financier zijn investering zou kunnen terugverdienen (het eigen-aspect).

22

Artikel Ancery Procederen is duur. Het is niet onlogisch dat de overheid het wenselijk acht dat dat besef zich wortelt bij justitiabelen. Tegelijk dient men te bedenken dat het verschaffen van executoriale titels die met behulp van de sterke arm kunnen worden verwezenlijkt een klassieke overheidstaak is. Eigenrichting dient immers te worden voorkomen. Dienen de voorstellen te worden ingetrokken (par. 5)?

De collectieve actie: over art. 3:305a BW en de WCAM

beperking aanbracht tot collectieve acties die niet strekken tot verkrijging van een schadevergoeding in geld.2 Die beperking is gecodificeerd in art. 3:305a, lid 3 BW. Met de invoering van art. 3:305a BW per 1 juli 1994 kregen verenigingen en stichtingen de mogelijkheid om collectieve rechtsvorderingen in te stellen voor personen met gelijksoortige belangen als de belangen die zij krachtens haar statuten behartigt.

De gedachte hierachter was dat belangenorganisaties rechtsvorderingen kunnen instellen waar individuele gedupeerden dat achterwege zouden laten vanwege het geringe (financiële) belang.3

Er zijn veel schadeveroorzakende gebeurtenissen die een groot aantal gedupeerden schade berokkenen. Waar we dat vroeger veelal zagen in het letselschaderecht Hoewel de collectieve actie van art. 3:305a BW al – denk bijvoorbeeld aan de DES-dochters of de de mogelijkheid bood om ten behoeve van een groot Enschedese vuurwerkramp – zien we dat in recenter aantal gedupeerden een collectieve rechtsvordering tijdens vooral in het financiële recht. Na de Vie d’Orin te stellen – vaak een verklaring voor recht dat de kwestie kan bijvoorbeeld de aandelenlease-affaire als aangesproken partij toerekenbaar onrechtmatig heeft typisch voorbeeld worden genoemd, gehandeld – was de afdoening “Het credo samen voor terwijl de woekerpolissen inmiddels van kwesties met een grote ook de rechtbanken lijken te bereiken. ons eigen is actueel in groep gedupeerden omslachtig civilibus. en tijdrovend. Per 27 juli 2005 is Om van een schadeveroorzakende de Wet collectieve afwikkeling Het collectiviteitsdenken gebeurtenis te komen tot een aan een massaschade (WCAM) in werking individuele gedupeerde uitgekeerde is weer terug; samen sta je getreden. De gedachte achter deze immers sterker.” schadevergoeding moeten een aantal wet is dat gevallen waarin een grote hordes worden genomen. Zo dient groep gedupeerden als gevolg van te worden vastgesteld of de schadeveroorzakende eenzelfde type gebeurtenis schade lijdt, de daarvoor gebeurtenis ook leidt tot aansprakelijkheid van de aansprakelijke partij in onderhandeling treedt met een daarvoor aangesproken partij. Als dat het geval is, of meerdere belangenorganisaties (in de zin van art. spelen causaliteits-, toerekenings- en eigen schuld3:305a BW) en tracht tot een minnelijke regeling te vragen bij de vaststelling van de omvang van de komen. Op het moment dat die regeling wordt bereikt, schadevergoeding. Als een groep gedupeerden een kan de rechter die regeling verbindend verklaren schadeveroorzakende partij aansprakelijk stelt, zal voor de gehele groep gedupeerden. Het gaat dan meestal voor alle gedupeerden het antwoord op de vraag nadrukkelijk niet alleen om de gedupeerden die zich of er sprake is van een toerekenbare onrechtmatige hebben aangesloten bij de belangenorganisaties die handeling gelijkluidend zijn. Maar de omvang van bij de schikking betrokken zijn. Degenen die niet door de schadevergoeding hoeft bepaald niet steeds gelijk de verbindend verklaarde schikking gebonden willen te zijn. Waar de een bijvoorbeeld wel iets kritischer zijn, hebben de mogelijkheid om binnen de door de had mogen kijken naar de precieze implicaties van het rechter vastgestelde termijn een opt out-verklaring uit hem verkochte financiële product, kan een ander het te brengen.4 Deze mogelijkheid is overigens alleen nalaten wat nader onderzoek te doen minder worden voorbehouden aan de gedupeerden die zich niet bij verweten. En waar de een het hem toegebrachte letsel een bij de schikking betrokken belangenorganisatie met een adequate doktersbehandeling had kunnen hebben aangesloten. beperken, zal een ander waar zulks niet voor geldt niet het verwijt kunnen worden gemaakt dat hij De WCAM is geëvalueerd en daaruit volgde dat zijn schade had kunnen beperken. Kortom, zoveel de collectieve afwikkeling van massaschade goed slachtoffers, zoveel verschillende antwoorden op functioneert.5 Het heeft toepassing gevonden in schadevergoedingsrechtelijke vragen. En dat geldt niet onder andere de reeds aangehaalde DES6, Vie d’Or7 alleen voor schadevergoedingsrechtelijke vragen. Ook en aandelenlease-kwesties (Dexia)8. Daarnaast het antwoord op de vraag of er tijdig is geklaagd en of is de WCAM toegepast in de Vedior9-, Shell10-, de vordering reeds verjaard is, kan van geval tot geval Converium11- en DSB-zaak12. Van deze WCAMverschillen. Het is ook om die reden dat de minister gevallen is de Dexia-kwestie overigens verreweg bij de vormgeving van het collectief actierecht een

23

Artikel Ancery het bekendst. In die gevallen gaat het steeds om consumenten een opt out-verklaring uitgebracht. In consumenten die met geleend geld effecten hebben de proefprocedure tussen De Treek en Dexia heeft de geleaset van Dexia. De consumenten moesten zowel Hoge Raad voor die categorie gevallen bepaald dat de geleende som aflossen als rente betalen over die op Dexia als professionele en ter zake deskundige som. Soms werd al afgelost gedurende de looptijd van dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust jegens de effectenleaseovereenkomst (aflossingsproducten), de particuliere belegger.15 Die zorgplicht heeft ten soms werd pas bij het einde van de overeenkomst doel consumenten te beschermen tegen de gevaren afgerekend en werd tussentijds alleen maar rente betaald van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht. (restschuldproducten). In beide gevallen dienden de Aanbieders van effectenleaseproducten hebben geleasete effecten tot zekerheid van Dexia, zodat de een waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico consument niet de mogelijkheid had om tussentijds en een onderzoeksplicht naar de inkomens- en de effectenleaseovereenkomst te beëindigen. vermogenspositie van de consument. Daarbij dient Ongeveer 6% van de Nederlandse huishoudens had de aanbieder vast te stellen of de consument de uit de een of meerdere effectenleaseproducten.13 Hoewel effectenleaseovereenkomst voortvloeiende financiële er zeker consumenten zijn geweest die winst hebben verplichtingen (en de eventuele restschuld) zal kunnen gemaakt op de geleasete effectenportefeuille is in dragen en dient de aanbieder het aangaan van de de meerderheid van de gevallen overeenkomst te ontraden als zou de effectenleaseovereenkomst blijken dat dit een onaanvaardbaar “Aanbieders van geëindigd met een restschuld. Dat zware financiële last zou opleveren. effectenleaseproducten hing vooral samen met het feit dat Hoe dit dient te worden vertaald naar hebben een de beurs in de eerste jaren van het percentages schadevergoeding bleek waarschuwingsplicht nieuwe millennium klapte. uit een viertal arresten van het Hof voor het restschuldrisico Amsterdam.16 Het tegen twee van die Dexia werd als grootste aanbieder is en een onderzoeksplicht arresten ingestelde cassatieberoep van effectenleaseproducten door de Hoge Raad verworpen.17 In naar de inkomens- en veel aansprakelijk gesteld door principe sluit de Hoge Raad aan bij de vermogenspositie van de gedupeerde consumenten.

Na Duisenberg-regeling. 2/3-deel van de consument.” een eigen schikkingsvoorstel aan restschuld komt voor vergoeding in gedupeerde consumenten (het aanmerking en in beginsel niets van Dexia-aanbod) werd begin 2005 onder leiding van de reeds betaalde maandtermijnen. Dit laatste is echter de voormalig president van de Europese Centrale anders in geval de overeenkomst een onaanvaardbaar Bank Wim Duisenberg onderhandeld tussen Dexia en zware financiële last vormde voor de consument en een aantal belangenorganisaties over een minnelijke Dexia het aangaan van de overeenkomst niet had regeling. Die regeling werd in april 2005 bereikt en is ontraden. In dat geval komt ook, anders dan in de bekend geworden onder de naam Duisenberg-regeling. Duisenberg-regeling, 2/3-deel van de reeds betaalde Die regeling is conform art. 7:907 BW neergelegd maandtermijnen voor vergoeding in aanmerking. in een schriftelijke overeenkomst strekkende tot Verweren als zou de effectenleaseovereenkomst collectieve afwikkeling van massaschade, welke vernietigbaar zijn op grond van dwaling of zou Dexia overeenkomst op verzoek van de belangenorganisaties zich hebben bediend van oneerlijke handelspraktijken door het hof Amsterdam bij beschikking van 25 zijn steevast verworpen. Medio 2012 ging de Hoge Raad januari 2007 verbindend is verklaard.14 Op grond echter weer verder dan de Duisenberg-regeling. De van de Duisenberg-regeling kregen consumenten consumenten die tijdig een opt out-verklaring hadden met een restschuld een schadevergoeding groot 2/3 uitgebracht konden de effectenleaseovereenkomst op van de resterende schuld. Daarmee bleef 1/3-deel grond van art. 1:89 jo. 1:88 BW vernietigen als hun voor rekening van de consument zelf. Betrof het echtgenoot of echtgenote niet had meegetekend voor een overeenkomst waarvoor niet was meegetekend het aangaan van de overeenkomst. Hen werd dus niet door de echtgenoot of echtgenote, dan werd de enkel de restschuld kwijtgescholden, zij kregen ook volledige restschuld kwijtgescholden. Al betaalde reeds betaalde maandtermijnen terug.18 maandtermijnen kwamen niet voor vergoeding in aanmerking.

Of het nou komt door de extra bescherming die de Hoge Raad steeds heeft geboden, door de Consumenten die hun rechtsvordering op Dexia maatschappelijke impact van het tekortschieten van wilden behouden, hadden de mogelijkheid om de effectenleaseproducten of door de losse eindjes tot 1 augustus 2007 een opt out-verklaring uit te van de WCAM, maar ook heden ten dage wordt nog brengen. Uiteindelijk hebben ongeveer 28.000 steeds veel geprocedeerd tussen Dexia en gedupeerde

24

Artikel Ancery consumenten. De Hoge Raad heeft al in tientallen zaken arrest gewezen en thans staan er nog vele Dexia-zaken op de rol. Dankzij die Dexia-zaken is veel verduidelijkt rondom de collectieve afwikkeling van massaschade. Ik noem bijvoorbeeld de zaak tussen VEB NCVB en Deloitte, waarin de Hoge Raad oordeelde dat een belangenorganisatie de verjaring kan stuiten van vorderingen van personen voor wiens belangen zij opkomt. Daaronder valt ook een vordering tot schadevergoeding.19 Op die zaak werd recent voortgeborduurd in een Dexia-zaak. Kan die collectieve stuiting ook plaatsvinden als de verklaring van recht ziet op aansprakelijkheid voor geleden schade en de te stuiten vordering de vernietiging van de overeenkomst wegens het ontbreken van de handtekening van de echtgenoot betreft? De Hoge Raad oordeelde in bevestigende zin.20 Hoewel de WCAM goed functioneert, dient eerst een schikking tot stand te worden gebracht tussen belangenorganisaties en de schadeveroorzakende partij. Een dergelijke schikking kan eenvoudiger worden bereikt als de belangenorganisaties over meer pressiemiddelen beschikking. De motie-Dijksma, waarin wordt opgeroepen te komen tot een collectieve schadevergoedingsactie, moet uiteindelijk gaan leiden tot het schrappen van het verbod van art. 3:305a lid 3 BW.

De collectieve schadevergoedingsactie Tijdens de begrotingsbehandeling van het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I) over het jaar 2012 diende het Kamerlid Dijksma een motie in waarin de regering werd opgeroepen om te komen tot een collectieve schadevergoedingsactie.21 De indieners van de motie zagen in de mogelijkheid van een collectieve schadevergoedingsactie efficiëntievoordelen waarmee de rechtspraak zou worden ontlast. Bovendien zouden collectieve inbreuken op het mededingingsrecht en het consumentenrecht dan effectief aangepakt kunnen worden, omdat veel consumenten geen aanspraak maken op vergoeding van de door hen geleden schade.22 De motie is uiteindelijk op 8 november 2011 aangenomen.23 De gedachte achter de motie dat de rechtspraak zou kunnen worden ontlast met de invoering van een collectieve schadevergoedingsactie komt bepaald niet uit de lucht vallen. In de vorige paragraaf werd de Dexia-kwestie aangehaald. Na het tot stand komen van de Duisenberg-regeling werd door ongeveer 28.000 consumenten een opt out-verklaring uitgebracht, daartoe aangemoedigd door belangenorganisaties die

25

niet bij de schikking betrokken waren en stelden de consumenten te kunnen bijstaan in het bereiken van een nog gunstiger uitkomst. Over de zaken van die ‘opt out’ers’ wordt, als gezegd, nog veel geprocedeerd en dat zal ook nog geruime tijd voortduren.24

Er wordt overigens wel betoogd dat het ook de rechtspraak is die ervoor zorgt dat met een collectieve schikking niet kan worden volstaan. Kiest men ervoor om massaschadegevallen collectief af te wikkelen, zoals de WCAM doet, dan zou dat ook gevolgen moeten hebben voor de uitkomst in individuele zaken.

Consumenten die gebruikmaken van hun recht om een opt out-verklaring uit te brengen of weigeren toe te treden tot een collectieve (niet op grond van de WCAM verbindend verklaarde) schikking krijgen vaak een op hun zaak toegesneden uitspraak van de rechter. Dat is ook hetgeen waarmee de rechters het meest vertrouwd zijn: het afdoen van zaken aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In massaschadezaken is dat niet noodzakelijkerwijs de benadering waarmee de geesten het meest rijp worden gemaakt voor een collectieve schikking.25 Beter gezegd, dat is het meestal juist niet. Als de rechter zich geconfronteerd ziet met een massaschadezaak van een individuele gedupeerde dient hij zich bewust te zijn van het feit dat daarachter veel meer zaken schuil gaan. Een uitspraak waarbij de schade in zijn totaliteit wordt toegewezen of juist geheel wordt afgewezen, nemen het draagvlak voor een eventuele collectieve schikking weg.26 Datzelfde geldt als te strikt wordt omgesprongen met de beoordelingscriteria voor het verbindend verklaren van een collectieve schikking.27 Een van de toetsingsgronden betreft of de schikking een redelijke vergoeding toekent. Tot dusver lijkt het Hof Amsterdam zich bij de beoordeling op dit punt voldoende terughoudend op te stellen. Alleen in de DSB-zaak oordeelde het hof dat een overeengekomen vergoeding niet redelijk was, omdat met bepaalde schadeposten geen rekening was gehouden.28 In het post-verbindend verklaarde schikkingstijdperk kan het voorkomen dat grote groepen gedupeerden zich onttrekken aan de collectieve schikking en via een gang naar de rechter een gunstiger resultaat proberen te behalen. Meestal zijn ze bij een gang naar de rechter niet ongunstiger af, waardoor de gok van een juridische procedure kan worden gewaagd als er voldoende financiële middelen zijn om die procedure te voeren. De Hoge Raad houdt tot dusver vast aan een individuele behandeling aan de hand van alle omstandigheden van het geval.29 Het voorgaande moge duidelijk maken dat een collectief actierecht niet het wondermiddel is dat nog ontbreekt en waarmee opeens alle collectiviteitsproblemen worden opgelost.30 Een Voorontwerp van het wetsvoorstel

Artikel Ancery collectieve schadevergoedingsactie is in de zomer van 2014 in consultatie gegaan.31 Hoe ziet dit eerste voorstel er nu precies uit?

1018g Rv (Voorontwerp)).

De reacties op het Voorontwerp zijn veelal kritisch van toon. Zo wordt erop gewezen dat sommige De collectieve schadevergoedingsactie wordt met de schadeveroorzakers niet willen schikken. Dat invoering van het Voorontwerp een ultimum remedium kan voortkomen uit beleidsmatige overwegingen, en kan worden ingezet op het moment dat partijen bijvoorbeeld in geval van publiekrechtelijke er niet in slagen tot een schikking te geraken.32 Het rechtspersonen. Het kan ook samenhangen met Voorontwerp behelst een regeling voor alle partijen ontbrekende financiële middelen. In het Voorontwerp en niet enkel voor geschillen waarbij consumenten wordt het onmogelijk gemaakt een schadeverzekeraar zijn betrokken. Representatieve belangenorganisaties in vrijwaring op te roepen, omdat de te volgen procedure kunnen na het volgen van een stappenplan uiteindelijk een verzoekschriftprocedure is.34 Soms wordt een een collectieve schadevergoedingsactie instellen. schikking tegengewerkt omdat partijen steggelen over Als eerste stap dient te worden vastgesteld dat de beantwoording van een rechtsvraag. Een schikking de belangenorganisatie die de actie wil instellen kan ook uitblijven als de belangenorganisaties zelf ontvankelijk is. Daarvoor zal moeten blijken dat zij optreden als procesfinancier en dus een financieel de belangen van de personen voor wie zij opkomt belang bij de uitkomst. Vergelijk de eerder aangehaalde voldoende behartigt, dat de groep personen met aandelenleaseaffaire. Voor een consument kan een gelijksoortige belangen voldoende groot is en de aanpassing van de overeenkomst wellicht voldoende belangenorganisatie voldoende deskundigheid heeft soelaas bieden, maar een externe financier zal vooral op het vlak van de ingestelde rechtsvordering (art. geïnteresseerd zijn in harde valuta. Ook wordt wel 3:305a lid 5 BW (Voorontwerp)). Uiteindelijk is de aangevoerd dat een schikking wordt ontmoedigd gedachte immers dat voor een omdat de schadeveroorzaker geen “Een belangrijk deel van collectieve schadevergoedingsactie duidelijkheid krijgt over de vraag slechts plaats is als een grote of het met de collectieve schikking de kritiek vanuit het groep gedupeerden geen andere klaar is of dat hij nog door veel bedrijfsleven concentreert effectieve mogelijkheid heeft individuele gedupeerden of andere zich op de claimcultuur om op individueel niveau schade commerciële belangenorganisaties die met de collectieve 33 vergoed te krijgen. Stap twee wordt aangesproken. Dat zal de behelst de vaststelling dat de schadevergoedingsactie in de bereidheid om (ruim) water bij de aansprakelijk gestelde partij hand zou worden gewerkt.” wijn te doen niet doen toenemen.35 onrechtmatig heeft gehandeld.

Het kan zijn dat deze vaststelling Een belangrijk deel van de reeds heeft plaatsgehad in een (andere) collectieve kritiek vanuit het bedrijfsleven concentreert actie en dat de schikkingsonderhandelingen die zich op de claimcultuur die met de collectieve daarop volgden op niets zijn uitgelopen. Is dat niet schadevergoedingsactie in de hand zou worden gewerkt. het geval, dan dienen partijen na de vaststelling van De vrees is dat hedge funds in de mogelijkheid van de onrechtmatigheid een minnelijke regeling trachten een collectieve schadevergoedingsactie kansen zien te treffen (art. 1018e Rv (Voorontwerp)). Leiden de en door middel van het financieren van procespartijen schikkingsonderhandelingen tot niets, dan beveelt de bedrijven (al dan niet gerechtvaardigd) onder druk rechter als stap drie een verschijning van partijen (art. kunnen zetten.36 De concurrentiepositie van en het 1018f Rv (Voorontwerp)). De rechter zal ter zitting investeringsklimaat in Nederland zouden door het proberen een collectieve schikking tot stand te brengen Voorontwerp in gevaar worden gebracht.37 De wetgever (art. 1018f Rv (Voorontwerp)) of partijen te bewegen was niet blind voor dit gevaar. Ter voorkoming van gebruik te maken van een mediator. Voor zover er een wildgroei aan claimstichtingen worden specifieke deelgeschillen zijn die partijen verdeeld houden, kwaliteitseisen gesteld aan de belangenorganisaties. kan de rechter op die punten oordelen (art. 1018f Daarbij zou het doorlopen van een stappenplan en Rv (Voorontwerp)). Als stap drie ook geen resultaat het ontbreken van punitive damages een ontmoedigd oplevert, beveelt de rechter partijen bij stap vier effect moeten hebben op de voormelde hedge funds. een voorstel voor een schikking over te leggen. Een Ontwikkelingen in Nederland zullen daarom niet mediator kan dan eventueel samen met partijen zoeken steeds parallel lopen aan de ontwikkelingen in het naar een passende collectieve schikking. Mocht ook Amerikaanse aansprakelijkheidsrecht.38 Bovendien dat niet leiden tot een collectieve schikking, dan stelt wordt er door enkele auteurs op gewezen dat het de rechter zelf een collectieve schaderegeling vast bij Amerikaanse systeem niet alleen nadelen heeft; stap vijf. Daartegen is geen beroep opengesteld (art. de toegang tot de rechter is voor veel burgers

26

Artikel Ancery verbeterd met de mogelijkheid van een collectieve schadevergoedingsactie.39 De zorgen over een wildgroei aan claimstichtingen en het verworden van Nederland tot een claimparadijs lijken overigens ook niet zonder meer terecht. Mits er voldoende aandacht is voor de financiering van collectieve acties en de kwaliteit van belangenorganisaties, lijkt een claimcultuur te beteugelen.40

TPLF kan plaatsvinden via het overdragen van vorderingen (cessie)45, het via een volmacht optreden namens de gedupeerden, het via art. 3:305a BW instellen van een collectieve actie (en wellicht binnenkort een collectieve schadevergoedingsactie) en via het treffen van een collectieve schikking die al dan niet verbindend wordt verklaard.46

Er is ook nog fundamenteler kritiek gekomen. De De minister is wat beducht voor de negatieve kanten procedure zou niet voldoen aan art. 6 EVRM, omdat van TPLF. Gevreesd wordt dat de verhouding tussen de procedure hoe dan ook in een collectieve schikking gedupeerden en een aansprakelijke partij onder invloed eindigt, in ultimo door de rechter opgelegd en van de externe financier verhardt, dat externe financiers waartegen een hogere voorziening niet is opengesteld. zich zullen gaan opstellen als ambulance chasers door De uiteindelijke collectieve schikking behoeft niet op zoek te gaan naar groepen gedupeerden en hen (al aan het recht te beantwoorden, mits de rechter deze dan niet met enige druk) overtuigen om een procedure maar als redelijk beoordeelt. Nergens is vastgelegd te starten en dat blackmail settlements een vlucht dat de rechter partijen zou moeten horen alvorens hij zullen nemen.47 Op dit laatste punt wordt ook gewezen beslist op de hen verdeeld houdende in de reactie op het Voorontwerp van “Er is ook nog geschilpunten. Het Voorontwerp lijkt de US Chamber Institute for Legal fundamenteler kritiek eraan voorbij te gaan dat de vaststelling Reform: gekomen. De procedure “TPLF can encourage the filing of dat er onrechtmatig is gehandeld (stap 2) niet meteen schadeplichtigheid frivolous litigation and the exertion zou niet voldoen aan met zich meebrengt. Daarvoor art. 6 EVRM, omdat de of undue settlement pressure on dienen ook causaliteits-, relativiteitsdefendants by providing claimants procedure hoe dan ook in en schuldkwesties te worden with the resources to continue een collectieve schikking 41 beoordeeld. Kortom, alle klassieke litigating claims regardless of eindigt, in ultimo door tegenwerpingen die de wetgever in merit.”48 1994 nog brachten tot het uitsluiten Bij dergelijke blackmail settlements de rechter opgelegd en van de mogelijkheid om collectief gaat het om een schikking tussen waartegen een hogere schadevergoeding te vorderen. een aansprakelijk gestelde partij en voorziening niet is een partij die wordt bijgestaan door opengesteld.” een kapitaalkrachtige financier en Third Party Ligitation waarbij er door agressieve methoden Funding (zoals het zoeken van de media en het toebrengen van reputatieschade aan de aansprakelijk gestelde Er zijn ook kwesties waarin collectieve schikkingen partij) een schikking wordt bewerkstelligd, terwijl tot stand komen, zonder dat de WCAM wordt de onderliggende vordering weinig kans van slagen ingeschakeld. Daarnaast zijn er gevallen waarin heeft.49 consumenten hun individuele rechtsvordering geldend maken door tussenkomst van commerciële bedrijven.42 De minister wijst verder nog op het risico dat externe Die gevallen zijn interessant voor investeerders financiers alleen hun eigen commerciële belang die overigens zelf geen direct belang hebben bij zullen dienen, dat alleen de kansrijke zaken worden de onderliggende kwestie. Door het financieren aangenomen, dat de externe financier een hoog van de rechtszaak kunnen zij consumenten in staat percentage van de vergoeding voor zichzelf bedingt, stellen een deel van hun vordering binnen te halen, dat er een explosieve groei zal optreden in het aantal terwijl zij zelfs bij winst (krachtens de afgesloten externe financiers, dat er een aanzuigende werking overeenkomst met de consumenten) op een deel van uit zal gaan van het mogelijk maken van TPLF, dat de schadevergoeding aanspraak kunnen maken. Bij de externe financier de belangen van de gedupeerden verlies zijn de consumenten niet verschuldigd en onvoldoende vertegenwoordigt en gedupeerden verliest de investeerder zijn geld.43 Op het moment bij insolvabele externe financiers met lege handen dat een externe financier wordt betrokken, zie je dan achterblijven.50 ook dat de minder kansrijke zaken in principe worden uitgefaseerd. TPLF is eigenlijk een combinatie van no Het is de vraag of de genoemde nadelen nu werkelijk cure no pay en een contingency fee (beloning is een zo erg zijn? De gedachte dat een externe financier percentage van de opbrengst).44

27

Artikel Ancery weinig bereidheid zal hebben om te investeren in betrekkelijk kansloze zaken lijkt plausibel. Maar dat betekent dus dat die zaken de rechter niet zullen bereiken, terwijl de kansrijke zaken de rechter wel zullen bereiken. Kortom, als een zaak wordt aangebracht met externe financiering is de kans dus groot dat het ook een kansrijke zaak is. Bovendien wordt aan potentieel schadeveroorzakende partijen steeds het signaal afgegeven dat het privaatrecht daadwerkelijk te handhaven is. Dat afschrikwekkende effect is ook wat waard. Gedupeerden zullen niet snel meer achterblijven met het gevoel dat zij hun recht niet kunnen verwezenlijken. Met de door de externe financier geboden middelen kunnen zij zich beter weren tegen hun (vaak machtiger) wederpartij.51 Het risico van een claimcultuur dient eveneens te worden gerelativeerd. Uiteraard zal het zich bij het uitblijven van regulering met betrekking tot TPLF voordoen dat bepaalde externe financiers vrij kansloze claims trachten te schikken door zich van agressieve pressiemethoden te bedienen en de reputatie van de aansprakelijk gestelde partij proberen aan te tasten.

In tegenstelling tot de situatie in de Verenigde Staten zal dat niet tot een omvangrijke schadevergoeding leiden. Punitive damages kennen wij immers niet; de schadeberekening is vaak concreet van aard. De hierop lijkende situatie van het trachten te schikken van claims met veel waarde maar met een geringe slagingskans acht ik niet zeer problematisch. Zolang het rechtseconomisch interessant is om die claims aan te brengen en er geen gebruik wordt gemaakt van ongeoorloofde pressiemiddelen, moet dit kunnen.52 De gevaren die verbonden zijn met de externe financiers zijn op zichzelf terecht maar kunnen worden ingetoomd. Het lijkt mij terecht dat een externe financier een aanzienlijk deel van de schadevergoeding bedingt, vooral als de risico’s die deze financier loopt met het financieren van de procedure groot zijn.

Welk deel nog in redelijkheid kan worden bedongen, dient mijns inziens voor een groot deel aan de markt te worden gelaten. Problematischer wordt het als de externe financier bepaalt of, wanneer en tegen welke voorwaarden een zaak wordt geschikt. Een bepaling die behelst dat de volledige zeggenschap op dit punt

bij de externe financier berust lijkt mij onredelijk.53

Bij verlies van de procedure draagt bij gebruikmaking van TPLF de externe financier de proceskosten van de aansprakelijk gestelde partij. Als de externe financier insolvabel blijkt te zijn, zal de proceskostenveroordeling neerdalen op de gedupeerden. Dat kan worden voorkomen door waarborgen in te voeren die tot doel hebben

om het financieel gezonde externe financiers toe te staan te investeren in procedures voor de Nederlandse rechter, terwijl de financieel ongezonde financiers worden geweerd. Aan dergelijke regels denkt ook de minister54 en daarop wordt ook vanuit de praktijk wisselend gereageerd omdat het ook de animo om een procedure te financieren zou kunnen doen afnemen.55 In Duitsland wordt het naar voren schuiven van een insolvabele externe financier teneinde te ‘duiken’ voor het proceskostenrisico behandeld in het kader van het leerstuk misbruik van recht. Dat biedt echter alleen uitkomst als de vordering is gecedeerd aan de externe financier.56 Tot slot het risico van de aanzuigende werking. Is dat nu een gevaar of juist een kans? De collectieve schadevergoedingsactie van art. 3:305a BW, de WCAM en TPLF kunnen Nederland ook tot aantrekkelijk forum voor het beslechten van massaschadezaken maken, vooral nu excessieve schadevergoedingen vanwege het ontbreken van punitive damages doorgaans niet aan de orde zullen zijn.57

Afsluitende beschouwingen In deze bijdrage besprak ik het Voorontwerp collectieve schadevergoedingsactie en het fenomeen TPLF. Beide middelen worden met enige argwaan beschouwd omdat de commercialisering van het procesrecht en de 21ste eeuwse claimcultuur ermee in de hand zouden worden gewerkt. Hoewel er stellig aspecten te verbeteren zijn, lijkt mij dat de gevaren op deze punten gerelativeerd kunnen worden. Het ontbreken van punitive damages en het verplicht en onder regie van de rechter doorlopen van schikkingsonderhandelingen alvorens de collectieve schadevergoeding kan worden toegekend, waarborgen al voldoende dat externe financiers die uit zijn op snel gewin Nederland als jurisdictie links zullen laten liggen.

Eindnoten mr. dr. A.G.F. Ancery is als gerechtsauditeur verbonden aan de Hoge Raad der Nederlanden en als universitair docent aan de vakgroep Privaatrecht & Notarieel recht van de Rijksuniversiteit Groningen. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven. https://nl.wikipedia.org/wiki/Tegenpartij.

2 MvT Regeling van de bevoegdheid van bepaalde rechtspersonen om ter bescherming van de belangen van andere personen een rechtsvordering in te stellen, Kamerstukken II, 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 29-30.

3 MvT Regeling van de bevoegdheid van bepaalde rechtspersonen om ter bescherming van de belangen van andere personen een rechtsvordering in te stellen, 1

28

Artikel Ancery Kamerstukken II, 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 2.

4 Vgl. art. 7:907 e.v. BW en art. 1013 e.v. Rv. 5 Brief van de minister van Veiligheid & Justitie, ‘Evaluatie van de Wet collectieve afwikkeling massaschade’, Kamerstukken II, 2008/09, 31 762, nr. 1.

6 Hof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006/461 (DES).

7 Hof Amsterdam 29 april 2009, NJ 2009/448 (Vie d’Or).

8 Hof Amsterdam 25 januari 2007, NJ 2007/427 (Dexia).

9 Hof Amsterdam 15 juli 2009, JOR 2009/325, m.nt. A.C.W. Pijls (Vedior).

10 Hof Amsterdam 29 mei 2009, NJ 2009/506 (Shell).

11 Hof Amsterdam 17 januari 2012, NJ 2012/355 (Converium). Zie in deze kwestie ook: Hof Amsterdam 12 november 2010, NJ 2010/683 (Scor (Converium)).

12 Hof Amsterdam 4 november 2014, JOR 2015/10, m.nt.

I.N. Tzankova (DSB).

13 Autoriteit Financiële Markten, Aandelenlease niet bij rendement alleen, 24 oktober 2002.

14 Hof Amsterdam 25 januari 2007, NJ 2007/427 (Dexia).

15 HR 5 juni 2009, NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken (Dexia/De Treek).

16 Hof Amsterdam 1 december 2009, NJF 2010/12 resp.

ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981 resp.

ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 resp.

ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983.

17 HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40 (Van der Heijden/Dexia) en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003, NJ 2013/41 m.nt. J.B.M. Vranken (Bouwhuis/Dexia).

18 HR 28 maart 2008, NJ 2009/578, m.nt. Jac. Hijma (Dexia/Van Tuijl).

19 HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766 (VEB NCVB/Deloitte).

20 HR 9 oktober 2015, JOR 2015/337, m.nt. T.M.C. Arons (Dexia/K).

21 Motie Dijksma, Kamerstukken II, 2011/12, 33 000, XIII, nr. 14, p. 1-2. De motie werd overigens mede ondertekend door de Kamerleden Gesthuizen, Braakhuis en Verhoeven.

22 Kritisch hierover: R.M. Hermans, ‘Collectieve schikkingen in massaschadezaken’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2014-2015, Deventer: Kluwer 2015, p. 362.

23 Zie de stemmingsuitslagen op de website van de Tweede Kamer (https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail? id=2011Z21943&did=2011D53676). Voor de motie waren PvdA, PVV, SP, GroenLinks, D66, ChristenUnie en PvdD. Tegen waren VVD, CDA en SGP. 24 Hermans (a.w. noot 22), p. 370.

25 Een arrest van de Hoge Raad dat bijvoorbeeld tot veel individuele procedures aanleiding heeft gegeven is het arrest van 17 februari 2012, JOR 2012/84, m.nt. C.W.M. Lieverse (Valkema c.s./Dexia).

26 Hermans (a.w. noot 22), p. 382-383.

27 Hermans (a.w. noot 22), p. 384.

28 Hof Amsterdam 13 mei 2014, JOR 2015/9.

29 HR 5 juni 2009, NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken (Dexia/De Treek).

30 Het zijn er stellig meer dan besproken. Voor een goed overzicht zij verwezen naar de bijdrage van Hermans (a.w. noot 22). Overigens werd er al wel lang gepleit voor een collectieve schadevergoedingsactie als sluitstuk van

29

art. 3:305a BW. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op: G. Snijders, ‘Collectief procederen: mogelijkheden en onmogelijkheden’, in: Massificatie van het privaatrecht.

Opstellen ter gelegenheid van het 200-jarig bestaan van het genootschap Iustitia et Amicitia, Deventer: Kluwer 2010, p. 135-138; T.M.C. Arons en G.F.E. Koster, ‘Voorontwerp wet afwikkeling massaschade in een collectieve actie. Het sluitstuk van de collectieve actie?’, Ondernemingsrecht 2014/137 en D.M.J. van Abeelen, ‘Een collectieve schadevergoedingsactie in Nederland: met voldoende waarborgen omkleed?’, NTBR 2015/3.

Bosters, Hermans, De Jong, Knigge, Kortmann, Leijten, Ouwehand, Raaijmakers, Lunsingh Scheurleer, De Bie Leuveling Tjeenk, Van der Velden en Verburg constateren in hun bijdrage ‘Voorontwerp afwikkeling massaschade in een collectieve actie’ in het NJB van 19 juni 2015 op p. 1585 dat het voorontwerp dient als tussenstuk tussen de collectieve actie en de WCAM. 31 www.internetconsultatie.nl/motiedijksma.

32 MvT Voorontwerp collectieve schadevergoedingsactie, p. 1.

33 MvT Voorontwerp collectieve schadevergoedingsactie, p. 13.

34 MvT Voorontwerp collectieve schadevergoedingsactie, p. 30. Overigens in weerwil van HR 5 december 2014, RvdW 2015/34.

35 Bosters e.a. (a.w. noot 30), p. 1589-1590. Hierover ook aandacht vragend: J.H. Lemstra, ‘Collectieve schadevergoedingsactie; sluitstuk modernisering collectieve actierecht’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2014-2015, p. 394.

36 Aldus oud-minister van Economische Zaken Hans Wijers (thans commissaris bij diverse multinationals). Vgl. https:// www.nvra.nl/hoofdmenu/nieuws/hans-wijers-kwaliteitwetten-bedreigt-concurrentiepositie-nederla.

Voorts: Lemstra (a.w. noot 35), p. 394.

37 Reacties van VNO-NCW en VEUO op het voorontwerp, te raadplegen via www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/ reacties. In deze lijn ook de reactie van het US Chamber Institute for Legal Reform.

38 MvT Voorontwerp collectieve schadevergoedingsactie, p. 12. Hierover ook (uitgebreider): Lemstra (a.w. noot 35), p. 394 e.v. De reactie van BarentsKrans op het Voorontwerp noemt de vergelijking met Amerika zelfs ‘storend’ nu blackmail settlements en frivolous claims in Nederland niet zouden voorkomen.

39 Lemstra (a.w. noot 35), onder verwijzing naar I. Tillema, ‘De representatieve vordering: dekt de Europese vlag de Nederlandse lading?’, NTBR 2014/23.

40 I.N. Tzankova en D. Hensler, ‘Collective settlements in the Netherlands: some empirical observations’, in: C. Hodges en A. Stadler (red.), Resolving Mass Disputes. ADR and Settlement of Mass Claims, Cheltenham: Edward Elgar 2013, p. 91-105.

41 Bosters e.a. (a.w. noot 30), p. 1591-1592.

42 Vgl. de eerder aangehaalde bijdrage van Hermans (a.w. voetnoot 22), p. 362-363.

43 http://associationoflitigationfunders.com/litigationfinance/.

44 W.H. van Boom en J.L. Luiten, ‘Procesfinanciering door derden’, RM Themis 2015, p. 188.

Artikel Ancery 45 Vgl. I. Tillema, ‘Cessie als instrument ter afwikkeling van massaschadezaken: in strijd met de openbare orde en de goede zeden’, MvV 2014/12.

46 Brief van de minister van Veiligheid en Justitie van 26 juni 2012 over de Wet tot wijziging van de WCAM, Kamerstukken II, 2011/12, 33 126, nr. 6, p. 6. Uitgebreid over de juridische kwalificatie van een dergelijke overeenkomst: Van Boom en Luiten (a.w. noot 44), p. 190-193.

47 Brief van de minister van Veiligheid en Justitie van 26 juni 2012 over de Wet tot wijziging van de WCAM, Kamerstukken II, 2011/12, 33 126, nr. 6, p. 1-2.

48 Reactie ILR, te raadplegen via www.internetconsulatie. nl/motiedijksma/reacties.

49 Brief van de minister van Veiligheid en Justitie van 26 juni 2012 over de Wet tot wijziging van de WCAM, Kamerstukken II, 2011/12, 33 126, nr. 6, p. 6.

50 Brief van de minister van Veiligheid en Justitie van 26 juni 2012 over de Wet tot wijziging van de WCAM, Kamerstukken II, 2011/12, 33 126, nr. 6, p. 6.

51 Van Boom en Luiten (a.w. noot 44), p. 193-194.

52 Van Boom en Luiten (a.w. noot 44), p. 194-195.

53 In die zin ook: Brief van de minister van Veiligheid en Justitie van 26 juni 2012 over de Wet tot wijziging van de WCAM, Kamerstukken II, 2011/12, 33 126, nr. 6, p. 7-8.

54 Brief van de minister van Veiligheid en Justitie van 26 juni 2012 over de Wet tot wijziging van de WCAM, Kamerstukken II, 2011/12, 33 126, nr. 6, p. 7 en de MvT Voorontwerp collectieve schadevergoedingsactie, p. 20.

55 www.internetconsultatie.nl/motiedijksma/reacties.

56 Hierover: Tillema (a.w. noot 45), p. 336 e.v.

57 Vgl. H.B. Krans, ‘De wervende kracht van het Nederlandse privaatrecht: op naar een systematische benadering?’, NTBR 2011/8, die nog meer ‘unique selling points’ van het Nederlandse privaatrecht bespreekt.

Alain Ancery Mr. dr. A.G.F. Ancery is in 2008 afgestudeerd in Nederlands recht. Hij promoveerde in 2012 met een onderzoek over de ambtshalve toepassing van het EU-recht. Daarnaast was hij beleidsmedewerker Veiligheid en Justitie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal bij de VVD-fractie. Momenteel is dhr. Ancery werkzaam als universitair docent privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en werkt hij als gerechtsauditeur bij de Hoge Raad.

30

MUSIC IS BOUNDLESS — YOU CAN BE TOO When you work at De Brauw, you will grow. Doesn’t matter who you are, or where you work within the firm. Our commitment to you is that you will learn more than you thought possible and that you will be challenged to reach new, unimaginable heights.

To learn more about career opportunities at De Brauw visit:

WERKENBIJDEBRAUW.NL

31

Arbeidsrechtspraak en Politiek Prof. mr. R.A.A. Duk1

Inleiding Rogier Duk (1947)

Prof. mr. R.A.A. Duk heeft rechten gestudeerd aan de Universiteit van Amsterdam en Columbia University School of Law. Na van 1970 tot 1972 aan de Universiteit van Amsterdam werkzaam te zijn geweest als wetenschappelijk medewerker sociaal-economisch recht is hij sinds 1 april 1972 advocaat te ’s-Gravenhage, eerst bij het huidige kantoor De Brauw Blackstone Westbroek en sinds 1 januari 2012 bij BarentsKrans.

Hij heeft zich gespecialiseerd in het arbeidsrecht in ruime zin, (individueel en collectief) arbeidsovereenkomstenrecht en medezeggenschapsrecht.

Hij beoefent zowel de feitelijke als de cassatiepraktijk. Daarnaast was Rogier Duk bijzonder hoogleraar bijzondere arbeidsverhoudingen aan de Erasmus Universiteit.

Hij is redacteur van SEW en van eerst SMA, thans TRA en publiceert regelmatig. Met Prof. Bouwens is hij de bewerker van Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht (23e druk, 2011).

Verder doceert hij aan verschillende PAO-cursussen, zoals de Grotius Academie, en voor de SSR en geeft hij regelmatig Master Classes voor Kluwer Opleidingen.

In 2015 overleden Hans Nieuwenhuis, Walter van Gerven en Tim Koopmans. Met hun dood verloor de Nederlandstalige juristenwereld kopstukken die, ieder op hun manier, diep hebben nagedacht over en nauw betrokken waren bij de rol van de rechter in – in de bewoordingen van Hammerstein – “zaken die ertoe doen”. Van die drie groten was Koopmans het nauwst bij het sociaal recht betrokken. Dit blijkt ook uit het onderwerp van zijn in 1962 met lof bekroonde dissertatie.2 Opmerkelijk en van belang voor het navolgende is dat de huidige President van het Hof van Justitie in zijn in SEW aan Koopmans gewijde “In Memoriam” een vermoeden uitsprak over diens “progressieve” invloed op de rechtspraak van (toen) het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de tijd dat Koopmans lid van het Hof was.3 In 2015 heeft in Nederland het vonnis van de Haagse Rechtbank in de Urgenda-zaak veel, vooral kritische, pennen losgemaakt. In dat vonnis wordt de Staat bevolen op termijn de CO2-uitstoot de beperken. De kritiek hield vooral in dat de rechter met dat vonnis op de stoel van de wetgever was gaan zitten. Door Van Gestel en Loth is tegen die kritiek ingebracht dat daarin ten onrechte wordt gesproken van “roekeloze rechtspraak”, maar dat veeleer zou moeten worden gesproken van “rechtsvinding 3.0”. De kritiek zou te zeer gebaseerd zijn op “een tamelijk klassieke opvatting over de scheiding der machten, rechterlijke rechtsvinding en rechterlijk activisme”.4

De Verenigde Staten Begin dit jaar overleed Justice Antonin Scalia, in belangrijke mate het gezicht van de conservatieve vleugel van het Amerikaanse Supreme Court. De Republikeinen in de Senate kondigden onmiddellijk aan niet in te stemmen met vervulling van de aldus ontstane vacature door President Obama. Zelfs de inmiddels geëffectueerde voordracht van een gematigde én hoog gekwalificeerde kandidaat, heeft hen (vooralsnog?) niet van mening doen veranderen. Dat voorbeeld maakt al duidelijk hoe “verpolitiekt” de rechtspraak van het Supreme Court is. Die

32

Artikel Duk politieke verschillen en de positie van “swing justices”, als eerst Sandra Day O’Connor en thans Anthony Kennedy, zijn in de (populairwetenschappelijke) literatuur breed uitgemeten.5 Het kan in dat verband nuttig zijn kort aan te geven met welke “landmark cases” het Amerikaanse Supreme Court sinds het begin van de negentiende eeuw richting aan het politieke discours heeft gegeven.6 De gedachte dat de rechter aan de grondwet mag toetsen, is in 1803, in Marbury v. Madison, aanvaard. Met de beslissing in de Dred Scott cases van 1857 – die, kort gezegd, slavernij beschermden – is een belangrijke bijdrage geleverd aan het uitbarsten van de Civil War, waarvan de slavernij in het zuiden een belangrijke inzet was. Van 1895 dateert Plessy v. Ferguson, waarin aan de belofte van gelijkheid van het Fourteenth Amendment, van na die burgeroorlog, via de formule van “separate but equal”, ernstig afbreuk werd gedaan.

Van groot belang is ook de reeks van arresten (van 1897 tot 1923) waarin de vrijheid van contract werd opgeworpen als dam tegen veel – federale én statelijke – economische en sociale wetgeving. Het bekendste voorbeeld daarvan is Lochner v. New York uit 1905, waarin wettelijke ingrepen van de deelstaten in arbeidsvoorwaarden, zoals beperking van arbeidsuren, ongrondwettig werden bevonden. Die rechtspraak, die het klassiek-liberale “lassez-faire” bescherming gaf, is verlaten, maar in de jaren ‘30 rezen grote conflicten, naar aanleiding van de al genoemde New Deal, over de vraag wanneer federale wetgeving mogelijk is onder de “Commerce Clause”. Die vraag is bevestigend beantwoord door “the switch in time that saved nine”, de beslissing van rechter Owen Roberts om met het progressieve blok mee te stemmen. Overigens krabbelt het huidige Supreme Court op dat punt weer (iets) terug, zoals bij voorbeeld blijkt uit de beslissing over de geldigheid van “Obamacare”. Het “Warren Court” – Earl Warren was Chief Justice van 1953 tot 1969 – heeft op allerlei punten aan de vrijheden, gegarandeerd door de Bill of Rights, uitwerking gegeven. De meest memorabele daarvan is Brown v. Board of Education, uit 1954, waarmee een streep werd getrokken door de leer van “separate but equal”. Ook op het gebied van de vrijheid van meningsuiting (New York Times v.

Sullivan, 1964), de behoorlijkheid van strafrechtelijk ingrijpen (Miranda v. Arizona, 1966) en privacy (Griswold v. Connecticut, 1965) werden grote stappen gezet, lees: doctrines geïntroduceerd waarvoor het niet eenvoudig is een direct steunpunt in de tekst van de grondwet te vinden. Met het terugtreden van Earl Warren kwam daaraan niet direct een eind. Zo dateert de beslissing waarbij het recht op abortus werd erkend (Roe v. Wade) uit 1973. Nog recent is door het Supreme Court het homohuwelijk grondwettelijk beschermd.

33

Daar staat tegenover dat het in 2005 aangetreden “Roberts Court” op tal van punten stappen terug doet.

In die terugtred past ook de uitspraak over het door de Constitution volgens de meerderheid gegarandeerde individuele recht op het dragen van wapens, die de door President Obama gewenste wapenwetgeving onmogelijk maakt. Binnen die restrictieve benadering nam Justice Scalia een vooraanstaande positie in door zijn uitgesproken opvatting dat grondwettelijke bepalingen naar hun oorspronkelijke bedoeling, uit het eind van de achttiende eeuw, moeten worden uitgelegd.

Nederland en arbeidsrecht In een lezing gegeven in 1979, heeft Van Schellen een poging gedaan om een “Dubbink Court” te construeren.7 Sinds het aantreden van Dubbink als president van de Hoge Raad zou de Raad de in die rede geschetste koers hebben ingezet. Daarbij kwam ook het arbeidsrecht aan de orde. Na de bespreking van een aantal arresten trok Van Schellen de volgende conclusie: “… men mag niet zeggen dat de Hoge Raad het opneemt voor arbeiders in het algemeen, maar ik geloof wel dat de Hoge Raad bijzonder gevoelig is voor de positie van diegenen die ook binnen de kring van de werknemers zwak staan: ik denk dus aan domme werknemers, zieke werknemers en jeugdige werknemers. Wanneer u mij (i.e.: als cassatieadvocaat) een dossier stuurt met een jonge domme zieke werknemer, dan is er alle kans dat ik er perspectief in zie!”

Zou de werknemersvriendelijke rechtspraak van de Hoge Raad tot “zielige” gevallen beperkt blijven, dan zou het fraaie begrip “kassian” zich opdringen, maar zou een onderzoek naar de politieke component van de arbeidsrechtelijke rechtspraak van beperkt belang zijn. Dat ligt anders als in die rechtspraak meer in het algemeen een politieke component zou vallen aan te wijzen. Maar hoe onderzoekt men of dat het geval is? Een dergelijke zoektocht wordt immers door een aantal factoren belemmerd. In de eerste plaats kan men de cassatierechtspraak in veel – niet in alle – gevallen hiermee karakteriseren dat deze slechts aangeeft wat voor de rechter de doorslag gaf. De argumenten voor een ander oordeel worden vaak niet weergegeven, laat staan dat de argumenten “voor” en “tegen” op een inzichtelijke manier worden afgewogen. Juist in die afweging zit immers het (eventuele) politieke element verscholen. Verder heeft de Hoge Raad slechts in een enkel geval in zijn motivering uitgesproken rechtspolitieke argumenten de doorslag laten geven.

Voor zover dat al is gebeurd, zoals bij het leerstuk van de ongelijkheidscompensatie – een mooi woord voor de gedachten in het citaat van Van Schellen – gebeurt

Artikel Duk dat op een zodanig hoog abstractieniveau dat al snel aan het oog wordt onttrokken hoe zeer het daarbij gaat om een “rechts” standpunt, “pro werkgever”, of een “links”, “pro werknemer”.

opstelt. Daarmee is het de werknemer in veel gevallen onaantrekkelijk gemaakt zijn been stijf te houden. Als argument voor de leer van de Hoge Raad kan worden opgemerkt dat een dienstbetrekking nu eenmaal een duurrelatie is en dat er daarom op tal van punten na verloop van tijd behoefte aan wijziging kan bestaan.

Dat is echter vooral een behoefte aan werkgeverszijde, in beide door de Hoge Raad berechte gevallen: de behoefte om de werknemer in te zetten in een door deze niet geambieerde andere positie (van centralist naar taxichauffeur, van lijndirecteur naar stafdirecteur). Een hier slechts aan te stippen vraag is of de Hoge Raad in het tweede van deze arresten een stapje naar links van het eerste heeft gemaakt. In elk geval is de kritiek gerechtvaardigd dat de keuze van de Hoge Raad niet aansluit bij wat voordien in de literatuur geleerd of in de lagere rechtspraak beslist was.

Mijn tentatieve oplossing voor het probleem van “tussen de regels door” moeten lezen, is gegeven met de bundel die de sectie arbeidsrecht van de ESL mij eind 2015, bij mijn afscheid als bijzonder hoogleraar, aanbood.8 In die bundel zijn 64 “Klassiekers Hoge Raad” opgenomen. Het “Woord vooraf” geeft aan hoe de selectie van die uitspraken tot stand is gekomen.

Van die 64 uitspraken heb ik de belangrijkste zestien in ogenschouw genomen Dat zijn (a) de tien uitspraken die naar opvatting van de geconsulteerde groep als geheel het belangrijkst zijn, plus (b) de zes uitspraken uit mijn eigen “top tien” die die groepstop niet haalden. Die uitspraken bespreek ik hieronder vanuit de aangeduide Soms is de werkgeversvriendelijkheid van “Als ‘meest invalshoek, deels groepsgewijs. Ik werkgeversvriendelijk’ een uitspraak van relatieve aard. Dat geldt doe dat niet in de volgorde waarin bij voorbeeld voor de zogeheten AVMvan de zestien aldus tot zij op de lijst voorkomen, maar, als arresten.12 Die arresten maken duidelijk uitgangspunt genomen betreft het een onderschrift bij een (a) dat een concurrentiebeding niet reeds foto, van rechts naar links, van “pro door een ingrijpende functiewijziging uitspraken heb ik werkgever” naar “pro werknemer”. vervalt, maar dat daarvoor óók vereist is het arrest in de zaak Ik heb daarbij een indeling van dat het beding wezenlijk zwaarder gaat ABN Amro/Malhi (1) tot (5) als leidraad gehanteerd, drukken en (b) dat het verval van het aangemerkt.” maar daaraan zal ik hieronder niet beding niet noodzakelijkerwijs absoluut refereren, al was het maar omdat is, maar dat “iets” van dat beding kan ik allerlei gradaties zag, die zouden nopen tot het resteren. Dat is vooral werkgeversvriendelijk in relatie toekennen van cijfers als “2 ½” en “4-”. tot een eerdere, juist werknemersvriendelijke uitspraak die het zwaarder drukken niet zozeer als afzonderlijk Als “meest werkgeversvriendelijk” van de zestien vereiste leek te zien, en zeker door het “relatieve” aldus tot uitgangspunt genomen uitspraken heb ik karakter van het verval, waarvan de praktijk overigens het arrest in de zaak ABN Amro/Malhi aangemerkt.9 niet of nauwelijks voorbeelden toont. Bij dat alles Er was alle ruimte om de leer van “Agfa”10 – zij bedacht dat een werkelijk werkgeversvriendelijke een arbeidsovereenkomst kan door de loop der oplossing zou zijn dat het beding zijn geldigheid gebeurtenissen van inhoud veranderen, en dus ook behoudt ongeacht zulke wijzigingen. Ook hier geldt van overeenkomst van opdracht in dienstbetrekking overigens dat het niet eenvoudig is steun voor het verkeren –, door te trekken naar een wisseling van standpunt van de Hoge Raad te vinden in eerdere werkgever, in dat geval: van uitzendbureau naar bank. rechtspraak of literatuur.

De Hoge Raad introduceerde echter een “hard and fast rule” – wie betaalde en betaalt het loon? – die Daarmee kom ik aan de neutrale categorie, waartoe een hoge drempel opwerpt voor de arbeidskracht in ik in de eerste plaats DSM/Fox13 reken. Al te kort kwestie om zich op “de maatschappelijke realiteit” samengevat komt dat arrest hierop neer dat voor de te kunnen beroepen. Het arrest maakt wel duidelijk uitleg van een CAO en van vergelijkbare afspraken, dat, maar niet waarom die “logische” vervolgstap niet zoals een Sociaal Plan, de Haviltex-norm niet geldt, werd genomen. met name in die zin dat de bedoeling van partijen er Eveneens werkgeversvriendelijk zijn de arresten niet toe doet, tenzij die bedoeling blijkt uit voor alle in de zaken Van der Lely/Taxi Hofman en, het betrokkenen bekende stukken, zoals een “officiële” vervolg daarop, Stoof/Mammoet.11 De facto geven toelichting. Ik noem die keuze neutraal, omdat de beide arresten de werkgever een vooral procedureel “echte” bedoeling per definitie in het voordeel van de geclausuleerd eenzijdig wijzigingsrecht. Dat effect ene óf van de andere partij kan zijn. treedt op door het verval van de loonaanspraak van Met enige aarzeling deel ik ook De Schelde/ de werknemer die zich onvoldoende constructief Wielemaker14 in deze neutrale categorie in. Ik

34

Artikel Duk doe dat omdat uit eerdere arresten gewezen op cassatieberoepen in het belang der wet (uit 1971 en 1972) leek voort te vloeien dat werkwilligen vrijwel steeds bij staking recht op doorbetaling van loon hebben. Het arrest maakt duidelijk dat en waarom dat alleen geldt voor acties van het “normaaltype” en niet voor kortdurende, niet door “de bond” georganiseerde acties van een kleine groep werknemers. Het arrest is vooral zo “mooi” omdat het een fraai voorbeeld is van de door G.J. Wiarda aangeduide wijze van rechtsvinding door middel van gevalsvergelijking. In die zin zoekt het arrest een middenweg.

de door hem gemaakte rechtspolitieke keuzes. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat art. 7:658 BW een de werknemer beschermende strekking heeft. Dat maakt een keuze voor een (vuist)regel in het voordeel van werknemers al snel te billijken.

Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de rechtspraak over ontslagnames. Tot de zestien Klassiekers behoort én evident werknemersvriendelijk is het arrest Hajziani/Van Woerden18, dat voor een verlof/ beëindigingsovereenkomst de eisen introduceert dat de instemming met de beëindiging ondubbelzinnig is en dat de werkgever zich ervan moet vergewissen De lezer die op mijn conclusie vooruit wil lopen, dat de werknemer “weet” waarvoor hij tekent. Die kan nu al rekenkundig vaststellen dat van de zestien rechtspraak is echter gerelativeerd met uitspraken in aanmerking genomen uitspraken er hier slechts als Westhoff/Spronsen en Ben Amram/Silversteijn19 zes als “werkgeversvriendelijk“ of waarin mogelijk onberaden en in elk geval “Mutatis mutandis onbedoelde ontslagnames in stand toch “neutraal” worden gepresenteerd, en dat de Hoge Raad dus per saldo geldt hetzelfde voor bleven. (Nieuwenhuis heeft in Ars Aequi werknemersvriendelijk is. Dat dat een de rechtspraak over een lezenswaarderige annotatie onder het onverantwoord vooruit lopen zou zijn, eerste van die arresten geplaatst.) ontslagnames. ” moge uit het navolgende blijken.

Gematigd werknemersvriendelijk acht Van de zestien geselecteerde uitspraken betreffen ik de “topper” onder de in totaal 64 klassiekers, te er drie het terrein van de bedrijfsongevallen en weten het arrest Groen/Schoevers.20 Dat arrest is beroepsziektes, en twee daarvan met name gevallen van werknemersvriendelijk omdat het daarin aangegeven mesothelioom na het inademen van asbestdeeltjes.15 beoordelingskader niet naar de vorm van de Als werknemersvriendelijk kan men aanmerken het overeenkomst, maar naar de maatschappelijke realiteit derde arrest, dat inzake Pollemans/Hoondert16, waarin verwijst en zo, per saldo, in meer gevallen dan bij een – voortbouwend op een ook al werknemersvriendelijk op “afvinken” van de elementen gehanteerde methode arrest uit 1992 – sprake was van het “wegpraten” van zal leiden tot het aannemen van een dienstbetrekking. de eis van bewuste roekeloosheid van de werknemer Het is dat echter niet meer dan gematigd, omdat het als uitsluitingsgrond voor diens aanspraak uit (thans) qua methode van rechtsvinding bij de vraag of een art. 7:658 BW. Evenzeer zijn werknemersvriendelijk overeenkomst onder een regime van dwingend recht te noemen de “asbestarresten” Van Hese/De valt, in de rede ligt een materiële benadering te hanteren.

Schelde, waarin de toepasselijke verjaringstermijn werd gerelativeerd door (de beperkende werking Soms blijkt het werknemersvriendelijke karakter van van) redelijkheid en billijkheid, en Cijsouw/De een arrest pas goed uit het vervolg daarop. Daarvan is Schelde, waarin afstand werd genomen van de het arrest Schrijver/Van Essen21 een goed voorbeeld. gedachte dat slechts moet worden gelet op welke Inzet was of wangedrag van een werknemer een veiligheidsmaatregelen genomen plegen te worden. dringende reden opleverde. In de aangevallen uitspraak Met deze selectie van drie doet men echter geen recht aan was een dringende reden aanwezig bevonden zonder het beeld van de ontwikkelingen in de rechtspraak over in dat verband rekening te houden met de persoonlijke werkgeversaansprakelijkheid. Die rechtspraak heeft omstandigheden van de werknemer. Omdat duidelijk een sterk “aftastend” karakter, waarin ook regelmatig is dat de beoordeling van een ontslag op staande voet een werkgeversvriendelijke aanpak valt aan te wijzen, tot verdiscontering daarvan noopt, is de vernietiging met name bij “huis-, tuin- en keukenongevallen”, zoals op dat punt te begrijpen. Gevolg van het arrest is het zich snijden met een recent scherp gemaakt mes bij echter dat in alle gevallen zijdens de ontslagen het prepareren van belegde broodjes en het uitglijden werknemer clementie ware te bepleiten en dat in nogal op een Antilliaans terras na een tropische regenbui.17 wat gevallen de rechter het beroep daarop honoreert.

Tot de zestien “klassiekers” behoren aldus geen van de Ook hier geldt dat latere rechtspraak, met name het relatief vele (maar nog wel een minderheid vormende) Bijenkorf-arrest, de zaak wat meer in balans brengt.22 uitspraken waarin juist geen aansprakelijkheid werd aangenomen. Wel kan worden opgemerkt dat op dit Moeilijk in te delen is ook het arrest in de zaak-Baijings.23 deelgebied de Hoge Raad in de wetsgeschiedenis Te betogen valt dat het arrest werkgevervriendelijk is weinig aanknopingspunten kon vinden voor (of tegen) omdat het na ontbinding nadere schadevorderingen

35

Artikel Duk van de werknemer in beginsel uitsluit, terwijl het arrest Schreuder/Allert de Lange24 de mogelijkheid daartoe juist openliet. Werknemersvriendelijk is daarbij dan dat een uitzondering wordt erkend voor bij de ontbinding buiten beschouwing gelaten elementen, zeker nu latere rechtspraak duidelijk maakt dat daarvan relatief snel kan worden gesproken. Men kan een en ander zo karakteriseren dat in één arrest is gekozen voor een werkgeversvriendelijke hoofdregel en een werknemersvriendelijke subregel.

Daarmee resteren drie uitspraken die ik voor bij uitstek werknemersvriendelijk houd. Eerste arrest van dat trio is de uitspraak uit 1986 inzake acties bij de NS.25 Werknemersvriendelijk is die uitspraak doordat daarin, in strijd met eerdere rechtspraak, het stakingsrecht is erkend. Dat was een bij uitstek politieke beslissing.

Immers, het parlement draalde met het aanvaarden van een daartoe strekkende stakingswet (Wetsvoorstel 10 111). De “truc” die door de Hoge Raad werd gehanteerd om zijn uitspraak te objectiveren was het toekennen van rechtstreekse werking aan art. 6 lid 4 ESH. Voor de uitleg van die bepaling werd betekenis toegekend aan de Conclusies van het toenmalige Comité van Deskundigen. Daarbij kan men vraagtekens plaatsen.

Die Conclusies zou men kunnen afdoen als min of meer “toevallige” oordelen van min of meer “toevallige” personen. Ook hier is een relativering op zijn plaats.

Enerzijds heeft de cassatierechtspraak in de loop der tijd nogal wat beperkingen op het stakingsrecht aanvaard, bij voorbeeld in het VSN-arrest (met een zeer lezerswaardige conclusie PG van Koopmans).26 Anderzijds is recent, in het Amsta-arrest, een veel ruimere opvatting van het stakingsrecht gehuldigd.27 Men zou de rechtspraak op dit gebied, wat onaardig, als verwant aan een Echternachse processie - drie stappen vooruit, twee stappen achteruit – kunnen kwalificeren.

Een parel in de reeks van werknemersvriendelijke arresten wordt door het arrest Van Haaren/Cehave geleverd.28 Dat arrest bevat een ruime opvatting over de plicht van de werkgever om aan een (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer passend ander werk aan te bieden. Toch figureert het pas als plaats 19 op de gezamenlijke lijst van Klassiekers. Dat valt te begrijpen. Het arrest reflecteert op ontwikkelingen in de wetgeving, en de leer daarvan is in latere wetgeving bevestigd en uitgewerkt. In zoverre is het minder een baken voor de rechtspraktijk dan arresten die op zichzelf staan. Het arrest is op dit moment “niet meer nodig”. Het markeert wel een belangrijke fase in een stapsgewijze ontwikkeling.

Tenslotte behoort tot mijn eigen “top tien” het arrest

Deuss/MMH, dat op de ranglijst van Klassiekers pas op plaats 41 komt.29 Dat arrest acht ik van groot belang omdat het in het Nederlandse arbeidsrecht het “constructive dismissal” effectief introduceert.

Mijn (al eerder geuite) kritiek op het arrest is vooral dat het door de (ogenschijnlijke?) relatie met een ontbindingsbeschikking op grond van een dringende reden mogelijk juist niet ver genoeg gaat. Een legitieme vraag is of het arrest na de inwerkingtreding van de Wwz zijn betekenis heeft behouden. Voor een ontkennend antwoord op die vraag pleit dat de Wwz de sanctie van een billijke vergoeding bij ernstige verwijtbaarheid kent, en dat betoogd kan worden dat die sanctie exclusief is. In de praktijk is inmiddels al een alternatieve route gevonden: de Rotterdamse Kantonrechter wees een ontbindingsverzoek van de werkgever af, maar honoreerde hij een op art. 7:686 BW gebaseerd tegenverzoek (ernstige wanprestatie van de werkgever) met een naar Wwz-begrippen exorbitante vergoeding van € 466.000,--.30 Met dat laatste is tevens een mooi kader voor voortgezet wetenschappelijk debat gegeven: welke punten van uitleg van de Wwz zijn van rechtspolitieke aard en welke keuzes gaat de rechtspraak daarin maken? Ik noem een aantal punten van aandacht.

Geldt het bewijsrecht onverkort (of deels) in de nieuwe ontbindingsprocedure of kan de rechter met name bij het antwoord op de vraag of sprake is van een “redelijke grond” in de zin van art. 7:669 lid 2 BW min of meer naar bevind van zaken handelen?

Toepasselijkheid van het bewijsrecht lijkt vooral de werknemer ten goede te komen. Verder: hoe ruim moet de h-grond van art. 7:669 lid 3 BW worden uitgelegd? De wetsgeschiedenis is weinig helder, en hoe ruimer men de mogelijkheden van die bepaling ziet, hoe meer mogelijkheden de werkgever heeft.

Geven de bepalingen over een billijke vergoeding al dan niet ruimte om in die vergoeding niet slechts smartengeld te zien, maar daarin ook te verdisconteren dat de werknemer zijn baan verliest op wat, naar de letter, maar ook naar de geest, een onredelijke grond is? Duidelijk is dat een bevestigend antwoord op die vraag werknemersvriendelijk uitpakt.

Slotsom Het menu dat ik met het bovenstaande presenteer, heeft een wat ongebruikelijk karakter. Het voorgerecht, over met name de Amerikaanse rechtspraak, heeft voor nuchtere Nederlanders wellicht een zo exotisch karakter dat het goed op de tafels van een sterrenrestaurant past. Het Nederlandse hoofdgerecht smaakt veeleer naar stamppot boerenkool. Verklaring is dat het politieke element in de Verenigde Staten

36

Artikel Duk veel zichtbaarder is en dat die rechtspraak veelal uitgesproken politieke onderwerpen betreft waarin de Nederlandse rechtspraak zich niet of slechts met tegenzin moeit.

Deze bijdrage is niet gericht op “ontmaskering”. Niet wordt betoogd dat de Hoge Raad in het verborgene politiek bedrijft. Er is wat mij betreft geen reden om eraan te twijfelen dat de Hoge Raad bedoelt wat hij in zijn arresten als motivering opschrijft (zij het wellicht niet steeds alles wat hij bedoelt). Bovendien: de Hoge Raad moet hem voorgelegde vragen beantwoorden, ook als het ene antwoord “links” en het andere “rechts” zou zijn. De – beperktere – strekking van mijn betoog is om aandacht te vragen voor het in veel gevallen niet goed te negeren, maar in de uitspraak vaak onbenoemd gebleven politieke element.

De gemiddelde Nederlandse juridische dissertatie adviseert tot nader onderzoek, soms op een manier die het karakter van een open sollicitatie heeft. Zulk nader onderzoek ligt op het hier besproken terrein ook in de rede. De beoordeling van individuele uitspraken van de Hoge Raad op arbeidsrechtelijk terrein ter vaststelling van het (rechts)politiek karakter daarvan en het beoordelen van het al dan niet versluierende karakter van de voor dergelijke keuzes gegeven motivering is meer dan een tijdverdrijf. Het uitstapje naar de Verenigde Staten aan het begin kan zowel een informatief en stimulerend als een waarschuwend karakter worden toebedacht. Het gevaar dat “fools rush in where angels fear to tread” mag niet worden onderschat. Het lijkt mij echter een nog kwalijker waan dat een “echte” jurist aan de politieke elementen die inherent zijn aan de arbeidsrechtelijke (cassatie) rechtspraak, voorbij mag gaan. Dat zou een blinddoek teveel voor Vrouwe Justitia zijn.

(2014). Over de opvattingen van Scalia: Joan Biskupic, American Original. The Life and Constitution of Supreme Court, Justice Antonin Scalia (2009).

6. Zie voor een van de vele overzichten van die rechtspraak Peter Irons, A People’s History of the Supreme Court (1999), met vindplaatsen voor hierna in de tekst genoemde arresten.

7. J. van Schellen, Wat doet de Hoge Raad? Kanttekeningen bij de koers van de moderne cassatierechtspraak (1980), geactualiseerd en uitgewerkt met Wat leert de Hoge Raad? Denkpatronen bij de Hoge Raad in de tachtiger jaren (1983).

8. R. Houweling c.s., Rechtspraak Arbeidsrecht. Klassiekers Hoge Raad (2015).

9. HR 5 april 2002, JAR 2002/100.

10. HR 8 april 1994, JAR 1994/94.

11. HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 en HR 11 juli 2008, JAR 2008/204.

12. HR 2 januari 2007, JAR 2007, 37 en 38.

13. HR 20 februari 2004, JAR 2004/83. De CAO-norm wordt ter discussie gesteld in een thans lopende cassatieprocedure (no.

C15/03022, ‘Condor’).

14. HR 7 mei 1976, NJ 1977, 55 m.n. GJS. 15. HR 2 oktober 1998, JAR 1998/228 en HR 8 april 2000, JAR 2000/122.

16. HR 20 september 1996, JAR 1996/203.

17. Zie voor een recent overzicht van de hier bedoelde jurisprudentie b.v. W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht (25e druk, 2015), Hoofdstuk 16.

18. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457.

19. HR 12 september 1986, NJ 1987, 267 en HR 19 april 1988, NJ 1988, 951.

20. HR 14 november 1997, JAR 1997/263.

21. HR 12 februari 1999, JAR 1999/102.

22. HR 20 april 2012, JAR 2012/135.

23. HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248.

24. HR 26 januari 1990, NJ 1990, 499.

25. HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688.

26. HR 21 maart 1997, JAR 1997/70, NJ 1997, 432.

27. HR 19 juni 2015, JAR 2015/188, voortbouwend op HR 31 oktober 2014, JAR 2014/298.

28. HR 8 november 1985, NJ 1986/309.

29. HR 1 december 1989, NJ 1990, 451.

30. Ktr. Rotterdam 9 december 2015, JAR 2016/20.

Eindnoten 1. Mr. Duk is advocaat te Den Haag en was tot eind november 2015 bijzonder hoogleraar bijzondere arbeidsverhoudingen aan de Erasmus School of Law. Dit artikel is een bewerking van zijn op 4 maart 2016 gegeven afscheidscollege.

2. T. Koopmans, De begrippen werkman, arbeider en werknemer (1962).

3. K. Lenaerts, Eerbetuiging aan Tim Koopmans, SEW 2016/1, p. 1.

4. R. van Gestel en M. Loth, NJB 2015/1849, met verwijzingen naar het vonnis en de kritiek daarop.

5. Zie over de rechtspraak van het Supreme Court sinds 2005, toen Chief Justice Roberts en Justice Alito werden benoemd, b.v.

Jeffrey Toobin, The Nine. Inside the Secret World of the Supreme Court (2007), Jan Crawford Greenburg, Supreme Conflict. The Inside Story of the Struggle for Control of the United States Supreme Court (2007), Mark Tushnet, In the Balance. Law and Politics on the Roberts Court (2013) en Laurence Tribe en Joshua Matz, Uncertain Justice. The Roberts Court and the Constitution

37

35

Een interview met...

Mr. M. Loomeyer Mr. M. Loomeyer

Waarom ben je rechten gaan studeren?

Mijn intentie was om internationaal publiekrecht te gaan studeren. Het voordeel van het propedeusejaar in Groningen is echter dat je nog alle kanten op kunt. In het eerste jaar vond ik een vak als het burgerlijk recht leuker dan het vak internationaal publiekrecht, vandaar mijn overstap naar het Nederlandse recht. Ik had niet van jongs af aan een soort masterplan voor ogen. Ik ben er eigenlijk een beetje ingerold en sindsdien, ook al klinkt dat nerdy, heb ik veel interesse voor (de ontwikkeling van) het Nederlandse recht.

Ik heb ook mijn master in Groningen gedaan. Veel mensen in mijn omgeving zijn hun master gaan volgen in de Randstad. Enerzijds snap ik hun keuze wel: een nieuwe stad en de universiteit ligt centraler ten opzichte van het werkveld. Anderzijds ben ik nog steeds blij dat ik mijn master in Groningen heb gedaan. De combinatie tussen privaatrecht en ondernemingsrecht spreekt mij bijvoorbeeld heel erg aan.

Hoe ervaar je het werken bij Houthoff Buruma?

Als uitdagend en leuk! Vooral op mijn sectie M&A is het vaak hollen en stilstaan. Dat was in het begin wel even wennen, maar dat maakt het ook heel uitdagend.

Daarnaast leer ik ontzettend veel, elke dag weer. Niet alleen juridisch inhoudelijk, maar ook qua management en omgang met cliĂŤnten.

Ik was na een aantal jaar studeren ook wel echt toe aan de stap naar de arbeidsmarkt. Het werkende leven bevalt mij wel, zeker gezien het feit dat bij Houthoff Buruma heel veel leeftijdsgenoten werken. Je blijft af en toe natuurlijk ook wel een beetje in je studententijd hangen, door de vele sociale activiteiten op kantoor en daarbuiten.

Je werkt op de afdeling Corporate M&A. Wil je uiteindelijk ook de adviespraktijk in, in plaats van de procespraktijk?

Dat vind ik lastig te zeggen. Een van mijn valkuilen is dat ik heel veel leuk vind, dus zowel de transactie- en

adviespraktijk als de procespraktijk. Ik vind de sectie Corporate M&A wel fantastisch om te doen. Je mag ruiken en meewerken aan mooie deals, je management kwaliteiten worden getest en het is inhoudelijk leuk werk.

Het interessante van M&A is daarnaast dat je vaak samenwerkt met andere secties. Dat maakt je werk divers en dynamisch. Je leert zo het kantoor kennen.

Daarnaast werk je vaak in teams, waardoor je tips en feedback van veel verschillende mensen krijgt. Ik kijk er ook naar uit om te gaan werken in de procespraktijk.

Bij Houthoff Buruma heb je een sectiewissel, waardoor ik ongeveer over anderhalf jaar ook mag werken in de procespraktijk.

Hoe heb jij je tijd bij Diephuis ervaren en hebben jouw nevenactiviteiten je goed voorbereid op de arbeidsmarkt?

Ik heb bij Diephuis de Pleitcommissie gedaan. Naast de leuke commissiegenoten en het inhoudelijke werk, mochten wij als Pleitcommissie ook deelnemen aan verschillende pleitwedstrijden. Op mijn huidige sectie M&A hoef je vrijwel niet te pleiten, maar na mijn sectiewissel zal ik vaker voor de rechtbank staan. Dan komt deze vaardigheid zeker van pas.

Ik zou ook graag een lans willen breken voor meer schrijf- en spreekvaardigheidstrainingen tijdens de rechtenstudie in Groningen. Ik ben een tijdje communicatietrainer geweest bij de vakgroep Algemene Rechtswetenschap (ARW). De sectie ARW organiseert de communicatietrainingen voor de studentenrechtbank en dat doen zij naar mijn mening uitstekend. Tijdens de communicatietraining zie je dat studenten zichzelf bewust worden van hun skills op communicatiegebied.

Ik zou graag zien dat deze communicatietrainingen (niet alleen mondeling, maar ook schriftelijk) in alle jaarlagen wordt gegeven. Het werkveld - niet alleen de advocatuur, maar ook in andere sectoren vraagt immers om communicatief sterke rechtenstudenten. Ik denk dat de Groningse faculteit zich hierdoor alleen maar meer kan onderscheiden.

38

Interview Loomeyer Met een groep studenten heb je tijdens je studie ook gewerkt aan een boek over de financiële crisis. Kun je wat meer vertellen over het onderwerp verantwoord ondernemen van banken en stakeholders waar jouw interesse met name lag?

Samen met drie andere rechtenstudenten hebben wij ons inderdaad gefocust op de rol van de banken in de maatschappij. Een actueel onderzoek, omdat het onderzoek plaatsvond tijdens de financiële crisis. Wij hebben toen met veel mensen uit het werkveld en de wetenschap gesproken. Dat leverde vaak nieuwe inzichten op en het onderzoek is uiteindelijk (samen met andere onderwerpen) verwerkt in een boek.

Los van je eigen mening over de rol van de banken, blijft het natuurlijk een actueel en belangrijk onderwerp.

Ik blijf het dan ook met bovengemiddelde interesse volgen. En hoe meer je over een bepaald onderwerp weet, hoe interessanter ook een onderwerp ook wordt.

Naast het lopen van een studentstage kan kennismaken met Houthoff Buruma door deelname aan een van onze Experience The Game Inhousedagen (de eerstvolgende is op 10 juni in Amsterdam) of kom langs bij het Café Jong Hout (www.cafejonghout.nl) of maak kennis tijdens een lunch. Daarnaast organiseren we elk jaar onze Jong Hout Masterclasses. Tot slot kun je natuurlijk deelnemen aan activiteiten georganiseerd door studie- en studentenverenigingen. Voor meer info kan je kijken op www.werkenbijhouthoff.com.

Hoe ziet de sollicitatieprocedure eruit bij Houthoff Buruma?

Ik vind het goed om te zien dat het procesrecht mee gaat met zijn tijd en digitalisering is daarbij van fundamenteel belang. Na mijn sectiewissel zal ik waarschijnlijk veel meer te maken krijgen met de gevolgen van dit wetsvoorstel.

De sollicitatieprocedure bij Houthoff Buruma duurt 1 dag. Dit betekent dat je na een dag solliciteren al weet of je een aanbod krijgt. De dag bestaat uit twee rondes. De ochtendronde bestaat uit twee één-opéén gesprekken met een partner en een lunch met een aantal advocaat-stagiaires. Hierna hoor je of je doorgaat naar de middagronde. In de middagronde ga je aan de slag met een juridische casus. Deze ga je vervolgens nabespreken met twee partners. Hierna hoor je tijdens een evaluatiegesprekof je een aanbod krijgt. De sollicitatiedagen worden tweemaal per maand georganiseerd. Tip: Ben je benieuwd naar de verschillen tussen de sollicitatieprocedures bij de grote advocatenkantoren? Neem eens een kijkje op www.hetgrotegesprek.nl.

Wat is het beste advies wat je hebt gekregen in het werkveld waar veel studenten wat aan zullen hebben?

Michael Loomeyer

Wat vind je van de ontwikkelingen van project KEI en dat er in de toekomst steeds meer digitaal geprocedeerd zal worden?

Het beste advies dat ik kreeg was om je eigen keuzes te maken. Laat je niet leiden door ervaringen en meningen van andere rechtenstudenten, maar probeer een eigen beeld van de advocatuur of een kantoor te vormen. Probeer dus een stage te lopen of een recruitment event te bezoeken, om zodoende je eigen mening te vormen.

Ik heb zelf bij een middelgroot kantoor en bij een groot kantoor (Houthoff Buruma) stage gelopen. Ik wilde graag het verschil tussen een middelgroot en een groot kantoor ervaren. Ik vind uiteindelijk een groot kantoor beter bij mij passen. Mocht je dus twijfelen of een groot kantoor bij je past, ga dan ook zeker stage lopen bij een middelgroot kantoor of vice versa.

39

Welke mogelijkheden biedt Houthoff Buruma voor een student om kennis te maken met het kantoor?

Mr. M Loomeyer heeft in 2013 zijn Bachelor Rechtsgeleerdheid in Groningen afgerond. Vervolgens is heeft hij de Master Rechtsgeleerdheid in de richtingen Bedrijfsrecht en Privaatrecht gedaan. Daarnaast heeft hij het Honours College gevolgd. Naast zijn studie is Michael onder andere actief geweest bij Gyas en Diephuis, maar heeft hij ook gewerkt als student-assistent aan de RUG. In mei/juni 2015 heeft hij studentstage gelopen bij Houthoff Buruma en is sinds december werkzaam als advocaatstagiaire op de sectie M&A.

Een interview met...

Mr. R. van Haeringen Mr. R. van Haeringen

Waarom ben je advocaat geworden?

Ik vind het leuk om met taal en overtuigen bezig te zijn. Beide aspecten komen in de advocatuur meer dan voldoende naar voren. Het zoeken naar argumenten en het ergens volledig voor gaan liggen me goed. Het geeft een kick om een dossier zo goed te kennen en een cliënt daarmee van dienst te kunnen zijn. Daarnaast ben je als advocaat niet alleen maar met het recht bezig, maar komen er ontzettend veel aspecten bij het werk kijken. Je moet goed kunnen communiceren, leiding kunnen geven en – zeker op een groot kantoor – in teamverband kunnen werken.

In hoeverre hebben de nevenactiviteiten die je tijdens je studie hebt gedaan jou voorbereid op het werk in de praktijk?

Tijdens mijn studie ben ik onder andere studentassistent geweest, heb ik commissies en een bestuursjaar gedaan. Tijdens die nevenactiviteiten ligt de focus niet zozeer op het recht, maar ontwikkel je andere competenties. Competenties die voor een goede advocaat onontbeerlijk zijn. Als studentassistent heb ik onder andere ervaring opgedaan met presenteren, spreken voor groepen en inspelen op onvoorziene situaties. Het spreekt vanzelf dat dergelijke vaardigheden goed van pas komen tijdens mijn werk. Ik kan het iedereen dan ook aanbevelen om activiteiten naast de studie te doen. Het is gezellig, staat goed op je cv en je leert er ontzettend veel van.

bachelor heb ik stage gelopen bij een klein kantoor.

Dat beviel erg goed, maar ik wilde ook ontdekken hoe het is om bij een groot kantoor te werken. Bij een juridische banenmarkt kwam ik in gesprek met de recruiter van De Brauw. Naar aanleiding daarvan heb ik gesolliciteerd voor een studentstage bij De Brauw op de sectie Employment & Employee Benefits. Na het afronden van mijn stage heb ik vervolgens nog een jaar op die sectie gewerkt als werkstudent. Daarna wist ik echt zeker dat De Brauw goed bij mij paste en heb ik gesolliciteerd voor een advocaat-stagiaire functie.

Bij De Brauw begin je in de Brauwerij, de introductiesectie van kantoor. Daar behandel je als jonge advocaat je eigen kleine zaken, zowel op het gebied van het arbeidsrecht en het contractenrecht.

Na een half jaar ga je dan naar een andere sectie, ofwel binnen de corporate praktijk ofwel binnen de litigation praktijk. Ik ben in april 2016 begonnen op de corporate praktijk, meer specifiek op de sectie Mergers & Acquisitions. Toen ik solliciteerde bij De Brauw was ik me ervan bewust dat ik van sectie zou gaan wisselen en dat ik dus anderhalf jaar lang op een corporate praktijk zou werken. In zoverre was de afdeling dus een bewuste keuze. Aan het einde van de Brauwerij heb ik ook kunnen aangeven op welke sectie ik zou willen werken. Ik heb toen bewust voor M&A gekozen. Ik had het gevoel dat ik daar het meeste zou kunnen leren: ik was nog niet eerder in aanraking geweest met de transactiepraktijk en heb ook geen master bedrijfs- of ondernemingsrecht gevolgd. Het was dus ook een beetje een sprong in het diepe, maar het bevalt erg goed!

Was de advocatuur een bewuste keuze om in te werken en ook de afdeling waar je nu Hoe ziet een gemiddelde werkweek er voor zit bij De Brauw Blackstone Westbroek? jou uit?

Ik wist wel zeker dat ik in de advocatuur wilde werken, maar heb lang getwijfeld over de grootte van het kantoor waar ik zou willen beginnen. Na mijn

Het klinkt misschien cliché, maar het is wel waar: een gemiddelde week bij De Brauw bestaat eigenlijk niet.

Zeker op Mergers & Acquisitions is het – zoals we wel

40

Interview van Haeringen zeggen – hollen of stilstaan. Het komt vaak voor dat zich een spoedklus aandient, en dat maakt een dag zeer onvoorspelbaar.

Ik zit momenteel in een aantal projecten waar ik verschillende dingen voor doe. Die zaken variëren tot het schrijven van juridische memo’s (uitzoekklussen dus) of het uitvoeren van een due diligence-onderzoek.

Op mijn praktijk komen er ook veel kleine vragen op die snel moeten worden beantwoord. Kortom, het werk is heel divers. Daarnaast wordt bij De Brauw veel waarde gehecht aan juridische inhoud en heb ik veel cursussen. Sommige cursussen worden verplicht door de beroepsopleiding die je de eerste drie jaar als advocaat-stagiaire moet volgen, maar veel cursussen zijn optioneel en daar kunnen medewerkers van De Brauw zich naar believen voor inschrijven.

Wat maakt De Brauw Blackstone Westbroek jouw ideale werkomgeving en hoe kom je er als young professional binnen?

Ik heb voor De Brauw gekozen, omdat de combinatie van hard werken en een goede sfeer mij erg aantrok.

Tijdens mijn tijd als studerend medewerker heb ik De Brauw goed leren kennen. Daardoor wist ik dat De Brauw voor mij de ideale werkomgeving biedt.

Kwaliteit staat hoog in het vaandel. Op kantoor werken stuk voor stuk mensen die een passie hebben voor hetgeen waar zij mee bezig zijn. Er heerst een prettige en collegiale sfeer, er heerst een echt “wij-gevoel”.

Binnenkomen bij De Brauw kan op verschillende manieren. Ik ben begonnen met een stage en dat is een goede eerste mogelijkheid om een kantoor goed te leren kennen. Sommige collega’s zijn bij De Brauw gaan werken omdat zij hebben deelgenomen aan een business course die De Brauw meerdere keren per jaar organiseert. Door een business course of een stage leer je de mensen bij De Brauw kennen en kom je erachter of jij binnen de cultuur van De Brauw past.

Als je geïnteresseerd bent, kun je natuurlijk altijd contact opnemen met een van de recruiters om een kop koffie te drinken. De Brauw is daarnaast veel aanwezig op allerlei juridische banenmarkten en organiseert kantoorbezoeken. Kortom, genoeg redenen om kennis te maken!

Wat maakt iemand een goede advocaat?

Juridische kennis is sowieso belangrijk voor een advocaat. Ik denk dat het daar mee begint. Je kunt cliënten niet optimaal adviseren als je niet op de hoogte bent van de laatste ontwikkelingen van het recht. Maar

41

het houdt niet op bij juridische kennis. Ik denk dat mensenkennis ook ontzettend belangrijk is. Je moet bijvoorbeeld kunnen aanvoelen hoe een wederpartij reageert en je moet signalen van je cliënt kunnen opvangen en daarop adequaat kunnen reageren. In de rechtbank is het bijvoorbeeld belangrijk dat je het niet alleen juridisch bij het juiste eind hebt, maar dat de rechter ook overtuigd wordt van je verhaal. Daar zijn veel kwaliteiten voor nodig, die je denk ik gaandeweg in je loopbaan kunt ontwikkelen en kunt verbeteren.

Heb je nog tips voor studenten die zich aan het einde van hun studie bevinden en het werkveld gaan betreden?

Ga vooral stage lopen! Zo kom je erachter welke rechtsgebieden je interesse hebben en bij wat voor bedrijf je wilt werken. Naast de advocatuur zijn er voor rechtenstudenten veel carrièremogelijkheden.

Als je het gevoel hebt dat de advocatuur minder goed bij je past, kijk dan naar andere mogelijkheden. Neem daar vooral de tijd voor.

Rik van Haeringen Mr. R. van Haeringen werkt als advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek. Hij studeerde in 2015 af aan de Rijksuniversiteit te Groningen en is gespecialiseerd in het privaatrecht. Hij schreef zijn scriptie over de verenigbaarheid van het Nederlandse stakingsrecht met internationale normen.

Daarnaast was Rik actief als bestuurslid bij Diephuis.

NautaDutilh. Een kantoor met eigenzinnige experts en een geschiedenis die teruggaat tot 1724.

Over ons kantoor NautaDutilh is een internationaal advocatenkantoor met vestigingen in Amsterdam, Rotterdam, Brussel, Londen, Luxemburg en New York. Met meer dan 400 advocaten, notarissen en belastingadvi-seurs zijn we een van de grotere, onafhankelijke advocatenkantoren in de Benelux.

Als internationaal kantoor draait NautaDutilh mee in de wereldwijde juridische top. In landen waar we geen vestiging hebben, werken we samen met topkantoren ter plaatse. Het resultaat is een wereldwijd netwerk.

Onmisbaar voor de kwaliteit van ons werk, uniek voor wie buitenlandse werkervaring wil opdoen.

Veel van onze medewerkers hebben nevenfuncties als bijvoorbeeld rechter-plaatsvervanger, hoogleraar of bestuurder. Ook publiceren ze veel in vaktijdschriften en dagbladen en verzorgen ze gastcolleges of bijdragen aan symposia.

Room for you Wij zijn voortdurend op zoek naar advocaten, kandidaat-notarissen en belastingadviseurs die zich in onze mentaliteit herkennen: autonoom, eigenzinnig, kritisch, buiten gebaande paden en altijd op zoek naar innovatieve en baanbrekende oplossingen. Mensen die onafhankelijk kunnen en durven denken.

Studentstage Als student-stagiair kun je twee maanden stage bij ons lopen. Je werkt met verschillende kantoorgenoten aan uiteenlopende zaken, schuift aan bij besprekingen en bent welkom bij alle sociale evenementen. Na je eerste stagemaand wissel je van praktijkgroep. Zo maak je kennis met zoveel mogelijk kantoorgenoten en krijg je een goed beeld van het type werkzaamheden binnen de verschillende secties van ons kantoor. Je kunt je tweede stagemaand ook doorbrengen op ons kantoor in Londen of New York!

Werkstages Bij een werkstage ben je voor langere tijd (op parttime basis) aan ons verbonden en assisteer je bij lopende werkzaamheden.

Scriptiestages Na je studentstage is het mogelijk je scriptie in de bibliotheek van ons kantoor te schrijven. Dit kan ook tijdens of na je werkstage.

Masterclass Ieder voorjaar organiseren wij onze driedaagse Masterclass. 24 gevorderde rechtenstudenten gaan de confrontatie aan met de rechtspraktijk. Begeleid door onze advocaten, notarissen en belastingadviseurs.

Tijdens de masterclass krijg je een goed beeld van ons kantoor. Je spreekt veel kantoorgenoten en krijgt inzicht in het type zaken dat we doen. Een hersenkrakend, maar niet te missen eve-nement!

NDinstitute Ga je bij ons aan de slag, dan start je in het NDinstitute, een vier maanden durend opleidingsprogramma op maat. Tijdens het NDinstitute bouw je een eigen praktijk op, bestaande uit relatief kleine (proces)zaken op het gebied van contracten- en arbeidsrecht. Grote kans dus dat je al in je eerste maand een toga aan hebt. Het NDinstitute start drie keer per jaar, op 1 januari, 1 mei en 1 september.

Contact Voor meer informatie over de sollicitatieprocedure, stages of evenementen zoals de Masterclass kijk je op www.werkenbijnautadutilh.nl. Hier kan je ook direct solliciteren!

42

Bestuur 2016-2017 Het bestuur 2016-2017 van Diephuis bestaat uit: Praeses Mark van der Meijs Abactis David Altunian Fiscus Michelle Houwing Commissaris Intern Alexandra Seele Commissaris Extern Annieck van Eck Wij zullen ons er vol voor inzetten om weer een fantastisch jaar neer te zetten. Wij hopen jullie allen dit jaar te mogen verwelkomen tijdens onze vele activiteiten en borrels!

v.l.n.r. Annieck van Eck, Mark van der Meijs, Alexandra Seele, Michelle Houwing, David Altunian

43

Nationale Pleitmarathon 16 april 2016

Op 16 april hebben een aantal Diephuis leden meegedaan aan de Nationale Pleitmarathon in Nijmegen. Alle deelnemers hebben het ontzettend ver geschopt. Drie teams haalden de finale en zowel het pleitteam als het rechtbankteam hebben de overwinning behaald!

Namens de GCB redactie willen we jullie van harte feliciteren met deze overwinning. Jullie hebben Diephuis fantastisch vertegenwoordigd en we spreken namens de hele vereniging als we zeggen dat we ontzettend trots op jullie zijn!

44

Pleitinstructie 8 maart 2016

45

46

JOUW CARRIÈRE BEGINT IN ONS POP-UP CAFÉ

Goede koffie met exclusieve insights over de topadvocatuur.

Café Jong Hout. Ons nieuwe event voor rechtenstudenten die kennis willen maken met ons kantoor, onze mensen en onze no-nonsense cultuur. Met workshops, praktijkcases, inspirerende sprekers en echt goede koffie. En elke maand op een andere bijzondere hotspot. Mis ’t niet, want je krijgt er exclusieve insights die je helpen bij je carrière. Weten waar we de volgende keer zijn? Kijk op cafejonghout.nl.

47