Recurso reposicion tanatorio 101213 (1)

AL JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE A CORUÑA

N.I.G. 15030 45 3 2012 0001300 Procedimiento Abreviado nº 311/2012 -Demandante: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (letrado Sr. Lorenzo Viejo) -Demandado: Concello de Camariñas (letrado: Servicios Jurídicos Diputación Provincial)

D. SEBASTIÁN LORENZO VIEJO, abogado, colegiado nº 3.435, con despacho profesional en Avenida Primo de Rivera, nº 8, 1º-C, 15006, A Coruña (teléfono XXXXXXXX, fax nº- 981.29.91.14), actuando en nombre y representación de XXXXXXXXXXXXXXXX, según consta acreditado en el Procedimiento Abreviado nº 311/2012, comparece y, como mejor proceda en derecho, DICE:

Que habiendo sido comunicado el auto de 29-11-2013 por el que se acoge la petición de inejecutabilidad de la sentencia de fecha 21-03-2013 y considerando dicho auto contrario a derecho, al amparo del artículo 79 de la LJCA formulamos RECURSO DE REPOSICIÓN contra el mismo en base a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO: El juzgado contencioso administrativo nº 3 de A Coruña, en los autos de procedimiento abreviado nº 311/2012, dictó sentencia, de fecha 21-3-2013, en cuyo fallo se dice:

“Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado de XXXXXXXXXXXXXXX, contra la resolución presunta de la alcaldía del Ayuntamiento de Camariñas, que desestimó el requerimiento de cesación de vía de hecho derivada de la ejecución de la obra de construcción de una instalación funeraria en la Travesía de Muiño do Vento, que anulo y, en consecuencia, condeno a esa entidad local a que cese en dicha ocupación, a que paralice la obra, a que deje expedita esa franja y a que reponga el muro y el talud antes existentes. Impongo las costas a la entidad local vencida con un límite de 600 euros.

Esta sentencia es firme, por lo que contra ella no cabe interponer recurso alguno”.

SEGUNDO: Con fecha 26-3-2013, el juzgado dictó diligencia de ordenación por la que se reitera la declaración de firmeza de la sentencia (consignada en la sentencia), se acuerda remitir la resolución al Ayuntamiento de Camariñas y se requiere a la entidad local “para que la lleve a puro y debido efecto”.

Consta en autos que el oficio de remisión fue recibido por el Ayuntamiento de Camariñas en fecha 2-4-2013.

TERCERO: A instancia de la representación procesal del Excmo.

Ayuntamiento de Camariñas, el juzgado dictó auto de fecha 12-4-2013 por el que se aclara la sentencia en el sentido de indicar que la condena de suspensión de las obras se refiere, exclusivamente, a las obras que afectan a la franja de terreno de 48,31 m2, perteneciente a la demandante, ya estuviera pavimentada o no ya en forma de talud o recta.

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CUARTO: El Ayuntamiento no acató la sentencia y después de la sentencia (y de la aclaración) construyó, apresuradamente, sobre la franja de terreno de la demandante con la intención de alcanzar una inejecución del fallo en base al argumento de “hechos consumados”.

QUINTO: Con fecha 25-3-2013, el letrado de la demandante dirigió burofax certificado al Excmo. Ayuntamiento de Camariñas para que cumpliera con lo dispuesto en el fallo de la sentencia. Adjunto copia del burofax como documento nº 1.

SEXTO: La entidad local no acató el fallo ni lo llevó a efecto dentro del plazo de los dos meses señalados en artículo 104.2 de la LJCA, sino que utilizó dicho período temporal (y el siguiente) para construir sobre la franja de terreno señalada en la sentencia con violación grosera del contenido de la sentencia que le ordenaba parar las obras.

Durante este período temporal, la demandante intentó defender sus derechos y hacer valer la sentencia:

1-En los autos de Procedimiento Abreviado nº 311/2012, consta la providencia de fecha 24-4-2013, por la que se da cuenta de la denuncia formulada por varias vecinas de Camariñas sobre la continuación de las obras del tanatorio en la franja de terreno de mi representada. Denuncia de fecha 16-4-2013, que la propia Policía Local de Camariñas remite al Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de A Coruña ante el caso omiso que hace el Sr. Alcalde al fallo de la sentencia.

Junto con esta denuncia, la policía local remite acta de Inspección ocular por la que se acredita que la construcción continúa (pese a la Sentencia) sobre la franja de terreno usurpada (lindante con la calle privada Sotavento, propiedad de mi mandante).

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2-Con fecha 8-4-2013, la hija de mi cliente formula denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº dos de Corcubión ante el incumplimiento de la sentencia por parte del Alcalde de Camariñas pues no da orden de suspender las obras sobre la franja de terreno de la demandante ni de devolver su terreno.

Con fecha 30-4-2013, mi cliente formula nueva denuncia ante la policía local ante la continuación de las obras sobre la franja de terreno usurpada pese al tenor literal de la sentencia de fecha 21-3-2013.

Ambas denuncias fueron aportadas junto con nuestro escrito de oposición a la inejecución, de fecha 12-11-2013.

3-Con fecha 17-4-2013, la demandante formula denuncia ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial de A Coruña por la que se comunica, entre otros, que el Alcalde de Camariñas está incumpliendo la sentencia de este Juzgado y construyendo sobre la franja de terreno de mi mandante en cuya superficie se le ordenaba parar las obras.

Adjunto denuncia ante el Ministerio Fiscal y Decreto como documentos nº 2 y 3, respectivamente.

Ningún juzgado de lo penal actuó frente al incumplimiento de la sentencia, dejando a la demandante en el más injusto desamparo.

SÉPTIMO: Con fecha 03-07-2013, esta parte interpuso demanda de ejecución forzosa en cuyo fundamento de derecho VII se interesaba la siguiente tutela judicial efectiva:

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1º-pare las obras de construcción del tanatorio municipal de la calle Travesía de Muiño do Vento (Camariñas) que se están llevando a cabo sobre la franja de terreno de 48,31 m2 de mi mandante identificada en el informe pericial de D. David Mosquera Castro aportado con la demanda.

2º-cese en la ocupación física de dicha franja de terreno realizando las obras necesarias en la parte del edificio del tanatorio municipal situada sobre dicha franja de terreno para que la deje libre y expedita a favor de la demandante.

3º-realice las obras necesarias para reponer el muro de separación entre la finca propiedad del Ayuntamiento y la finca propiedad de la demandante.

4º-realice las obras necesarias para reponer el talud de tierra natural que separaba ambas fincas.

Y en el fundamento de derecho VIII de la demanda de ejecución se interesaba:

(…) dada la oposición contumaz de la entidad local del Ayuntamiento de Camariñas a cumplir la sentencia, al amparo de los artículos 103.3 y 108.1 de la LJCA y 549.1.2º de la LEC, se interesa que por el juzgado se adopten las medidas de ejecución que consideren necesarias y entre ellas:

1º-Se requiera a la Secretaria Municipal del Ayuntamiento de Camariñas y al Sr. Alcalde-Presidente de la Corporación Municipal para que no inicie la actividad y suspenda la apertura del edificio destinado a futuro tanatorio municipal, cuya competencia le corresponde con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 134/1998 de 23 de abril, en tanto no se ejecute la sentencia de fecha 21-3-2013 y se proceda a la devolución de la franja de terreno

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privada de 48,31 m2, así como al cumplimiento de los demás pronunciamientos de condena.

2º- Se remita testimonio de la Sentencia de fecha 21-3-2013 a la Jefatura Territorial de A Coruña de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais, sita en rúa Gregorio Hernández, nº 4, A Coruña, y se le requiera por el Juzgado para que, de conformidad con los artículos 53 y 55 del Decreto 134/1998 de 23 de abril sobre policía sanitaria mortuoria (DOG nº 88, de 11-5-1998), deje en suspenso la concesión de la autorización sanitaria y licencia de apertura del tanatorio municipal del Ayuntamiento de Camariñas, sito en calle Travesía de Muiño do Vento, en tanto el Ayuntamiento de Camariñas no ejecute la sentencia remitida por la que se condena a la entidad local a devolver una franja privada de terreno de 48,31 m2 ocupada por el edificio del tanatorio.

3º-Se designe un arquitecto técnico del listado de profesionales obrante en la oficina judicial a los efectos de que elabore informe sobre las obras a realizar en el edificio y solar del tanatorio municipal de Camariñas, sito en calle Travesía de Muiño do Vento, para cumplir la sentencia de fecha 21-3-2013 y determine el valor de las mismas, incluido IVA, Gastos Generales de Explotación y beneficio industrial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 706.2 de la LEC.

4º-Una vez emitido informe por el arquitecto técnico anterior y determinado el valor de las obras a realizar para ejecutar la sentencia de fecha 21-3-2013, requiérase a la entidad local para que deposite su cuantía en la cuenta de consignaciones y depósitos del juzgado en el plazo de 10 días o afiance el pago de las obras a ejecutar a disposición de la empresa elegida por esta parte para ejecutar las obras. Transcurridos los 10 días de plazo sin que la entidad local deposite la cuantía de las obras a realizar para cumplir la sentencia o afianzar su pago, procédase a obtener dicha cantidad por la vía de apremio contra la entidad local, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 706.2 de la LEC.

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OCTAVO: El Juzgado contencioso Administrativo nº 3 de A Coruña no tramitó la demanda de ejecución forzosa presentada por esta parte y, en consecuencia, tampoco se pronunció sobre ninguna de las medidas solicitadas tendentes a asegurar el contenido del fallo.

La demanda de ejecución forzosa formulada por esta parte no ha sido tramitada por el juzgado en ningún momento.

NOVENO: El juzgado dictó auto de fecha 16-10-2013 en cuyo fundamento de derecho primero dice:

“Se hace necesario recordar que el presente incidente de ejecución ha sufrido numerosos incidentes, en su parte sustancial adversos a los intereses que –con ardor y dignos de mejor causa – viene defendiendo el letrado municipal, al hacer uso en todo momento de recursos, alegatos y peticiones que evidencian un innegable ánimo de no cumplir una sentencia firme, clara y de escasa relevancia para los intereses públicos, como es dejar expedita una pequeña franja de terreno que no altera la obra constructiva colindante (y también litigiosa).”

DÉCIMO: La dirección letrada del Excmo. Ayuntamiento de Camariñas presentó escrito de fecha 22-10-2013 por el que solicita la tramitación de un incidente de inejecución de la sentencia basado en la desproporción económica existente entre el valor de la franja de terreno de la demandante (1.633,36 €), el coste de la demolición (98.825,46 €) y el valor del edificio construido en su totalidad (401.097,42 €).

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Por diligencia de fecha 24-10-2013, el juzgado acordó dar traslado a las partes por plazo de 10 días para alegaciones, las cuales fueron evacuadas por escrito de fecha 12-11-2013, que damos por reproducido en aras a la brevedad.

Finalmente, el Juzgado dictó auto de fecha 29-11-2013 por el que se acuerda la inejecución del fallo con una indemnización de 1.633,36 € a favor de la demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I-Nulidad de actuaciones por vulneración del Principio a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24.1 DE LA CE, en relación con los artículos 225.3º y 227.1 de la LEC y 104.2 de la LJCA: Este motivo de nulidad de actuaciones (y por extensión del auto recurrido) tiene que ver con la tramitación de la ejecución de la sentencia y el propio incidente de inejecución hecha por el Juzgado Contencioso Administrativo pues, el día 03-07-2013, esta parte presentó demanda de ejecución forzosa de la sentencia instando el nombramiento de un perito (arquitecto técnico) para que elaborase un informe sobre las obras a realizar en el edificio y solar del tanatorio municipal de Camariñas y su valoración a los efectos de cumplir la sentencia de fecha 21-03-2013, sin que el juzgado se pronunciara sobre su admisión a trámite a fecha actual (5 meses después).

El hecho de que el Juzgado no haya dado curso a la demanda de ejecución forzosa desde el 03-07-2013 y, en consecuencia, no hubiera nombrado el perito interesado por esta parte para que informase sobre la viabilidad de la ejecución ha dejado a esta parte (y al propio órgano judicial) sin una prueba sobre la viabilidad de la ejecución del fallo, aunque, en realidad, ni la solicitud del Ayuntamiento se basa en una causa 8

de inejecución material ni el auto recurrido se basa en motivos de imposibilidad material.

La violación del Principio de Tutela Judicial Efectiva se ha visto agravada por una triple circunstancia: En primer lugar, porque el auto de fecha 16-10-2013 declaró que la ejecución de la sentencia no afectaba a los intereses públicos, lo cual causó en esta parte una “confianza legítima en la ejecución de oficio de la sentencia”. En segundo lugar, porque el Ayuntamiento ha instado la inejecución fuera del plazo de los dos meses señalado en el artículo 104.2 de la LJCA, con lo cual, aunque la Jurisprudencia viene declarando que no se trata de un plazo de caducidad, es un dato que debe servir para restar credibilidad al alegato de inejecución formulado por la Administración Local, sobre el que el Auto recurrido tampoco se pronuncia. Y, en tercer lugar, porque el Juzgado no ha tramitado la ejecución de la sentencia de oficio tal como exige la LJCA y como esta parte había pedido. La Sentencia del TSJ de Andalucía (Granada), Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de fecha 20-05-2013, dictada en el recurso nº 224/2009 (La ley 136227/2013), cuyo FD 3º, reproducimos, señala la obligación del Juzgado de ejecutar la sentencia de oficio:

Esto se basa en el carácter público de los intereses debatidos en este proceso. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 explica : Al ejecutarse una sentencia condenatoria de la Administración y dictada por este orden jurisdiccional se parte de la premisa de una actuación administrativa disconforme a derecho, siendo el interés público el que exige que se rectifique ---y no se mantenga--- la actuación disconforme al Ordenamiento jurídico, ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artículo 103 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) . Añade: El principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil, al menos se modula ---de forma significativa--- en este orden jurisdiccional. Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte ---mediante nueva demanda--- en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el tribunal de oficio el que está obligado iniciar el incidente de ejecución de sentencia.

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Incidente de ejecución de sentencia que no ha tramitado pese a haber transcurrido el plazo de ejecución voluntaria de la sentencia y pese a haber sido pedido por esta parte, con adopción de medidas tendentes a paralizar las obras que se estaban ejecutando en contra de lo resuelto.

La indefensión de esta parte se ha visto acrecentada por el hecho de que el Juzgado no hubiera tramitado el incidente de inejecución con la apertura de un período probatorio para, al menos, practicar las pruebas solicitadas en la demanda de ejecución forzosa presentada por esta parte.

En este sentido, es cierto que el incidente de inejecución de sentencia del artículo 105.2 de la LJCA se tramita “con audiencia a las partes” y la Ley nada dice sobre la apertura de un período probatorio, pero tal como se establece en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr: en la Sentencia de la Sala 3ª, Sección 5ª, de fecha 25-01-2011, dictada en el recurso nº 5318/2006, referencia La Ley 1623/2011), nada impide la apertura de un procedimiento probatorio a los efectos de poder determinar la viabilidad de la ejecución del fallo o, en caso negativo, el alcance de la indemnización por cumplimiento equivalente, tal como acordó la S. del TS, Sala 3ª, Sección 5ª, de fecha 22-2-2006, dictada en el recurso nº 2712/2003 (la ley 27599/2006).

Fundamento de Derecho 4º, último inciso, de la Sentencia de 25-012011:

Aunque no se contempla en el precepto la posibilidad de periodo probatorio, no debe existir obstáculo para la apertura del mismo, con la finalidad de poder practicar las que se consideren pertinentes ---en el supuesto concreto que nos ocupa del artículo 105.2--- en relación con las tres finalidades legalmente previstas para el mismo incidente, ya que la decisión judicial que en el mismo se adopte debe abarcar tres aspectos diferentes: 1º. La concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia.

2º. En segundo lugar, si se apreciare la concurrencia de esa causa de imposibilidad, el órgano judicial deberá adoptar las "medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria"; y,

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3º. En tercer lugar, habrá de proceder a la fijación "en su caso de la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno" la sentencia dictada.

En definitiva, consideramos que en la tramitación de los autos de ejecución de sentencia se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte toda vez que, con anterioridad, hemos interesado la practica de una prueba pericial sobre la que el juzgado no se ha pronunciado, ni en fase de ejecución de sentencia ni en la tramitación del incidente de inejecución. Y ello vulnera lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española en cuanto nos genera indefensión en la tramitación de la ejecución forzosa instada al amparo del artículo 104.2 de la LJCA, lo cual, debe ser considerado como causa de nulidad de las actuaciones conforme a lo dispuesto en los artículos 225.3º y 227.1 de la LEC (y sus correlativos 238.3 y 240.1 de la LOPJ).

La estimación de este motivo del recurso conlleva la declaración de nulidad del auto de fecha 29-11-2013 y la reposición de los autos al momento de admitir a trámite la demanda de ejecución forzosa con admisión de lo interesado en la misma para la ejecución de la sentencia dado la negativa contumaz del Ayuntamiento a su cumplimiento. Una vez adoptadas las medidas interesadas por esta parte al amparo del artículo 108.1 de la LJCA, incluida la designación de perito, podría admitirse a trámite el incidente de inejecución con nuevo traslado a esta parte para formular alegaciones al respecto.

II- Infracción del artículo 105, apartados 1 y 2, de la LJCA y del Principio de Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la C.E., en su vertiente de juzgar y ejecutar lo juzgado:

En la alegación segunda de la solicitud de inejecución presentada por la entidad local, se puede apreciar que la petición del Ayuntamiento se basa en un triple fundamento: 11

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En una “desproporción económica” entre el valor de la franja de terreno de la demandante y el coste de la ejecución para el Ayuntamiento.

En la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la “accesión invertida” En la nula utilidad que la franja de 48 m2, ocupada por el Ayuntamiento) proporciona a su propietaria.

En principio, debemos partir de que la regla general en nuestro Ordenamiento Jurídico es la de que las sentencias se deben ejecutar en sus propios términos (artículos 117.3 y 118 de la CE; artículo 18.2 de la LOPJ y artículos 103.2 y 105.1 de la LJCA) y, por lo tanto, las causas de inejecución deben ser “interpretadas de manera restrictiva” por nuestros órganos judiciales. En este sentido se pronuncian las Sentencias del T.S.J. de Galicia, Sala 3ª, Sección 5ª, de fecha 14-02-2013, dictada en el recurso 4311/2011 (La ley 8635/2013) y la de la Sección 2ª, de fecha 5-7-2012, dictada en el recurso nº 4277/2012 (La Ley 114762/2012), así como también en la sentencia del TSJ de Granada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de fecha 31-05-2010, dictada en el recurso nº 149/2009 (La ley 267486/2010), cuyo fundamento de derecho Tercero reproducimos literalmente:

TERCERO.- Como declara la S. TS de 18-3-2008 en esta materia se impone el carácter evidentemente restrictivo, por motivos -fundamentalmente constitucionales- a la hora de declarar la inejecución de las sentencias, por causas de imposibilidad legal o material pues el artículo 118 de la Constitución establece la obligación de cumplir las sentencias firmes de los Tribunales y el artículo 103. 2 de la Ley Jurisdiccional determina que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que éstas consignen, cumplimiento que no podrá suspenderse ni declararse la inejecución total o parcial del fallo - artículo 105.1 LRJCA -.

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Y "la rotunda claridad de estos preceptos pone de relieve que es principio capital y esencial de todo el sistema judicial, la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos en que se hacen constar en las mismas, por lo que las excepciones a esa íntegra ejecutabilidad -imposibilidad material o legal- contenidos en el artículo 105.2 de la misma LRJCA , han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad.

Tal carácter restrictivo deriva del deber constitucional de ejecutar la sentencia, deber del que se desprende -como ya dijimos en nuestra clásica y vieja jurisprudencia (ATS 12 junio 1990)- que "el derecho de toda persona a la tutela efectiva de los Tribunales, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, integra no sólo el derecho a la obtención de una sentencia firme, sino también a que sea llevado a efecto lo decretado en la indicada resolución, exigencia ejecutiva categóricamente afirmada en el art. 118 de la Norma Fundamental española. De aquí que conforme preceptúa el art. 109 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el 103 , el órgano de la Administración Pública, que infrinja su deber fundamental de ejecutar lo dispuesto en sentencia firme podrá incurrir en responsabilidad civil e incluso criminal, responsabilidad patrimonial exigible tanto en el supuesto de incumplimiento total como en los de cumplimiento defectuoso o con demora negligente en el mismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106.2 del Texto Constitucional y del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración .

El propio artículo 110 de la Ley Jurisdiccional expresa que mientras no conste la ejecución, de la sentencia, el Tribunal adoptará, a instancia de las partes interesadas cuantas medidas sean adecuadas para promoverla y activarla y concretamente si transcurriesen seis meses desde la fecha de recepción del testimonio de la sentencia por la Autoridad administrativa, sin que se hubiese ejecutado aquélla, el Tribunal, con audiencia de las partes adoptará las medidas que considere procedentes para el cumplimiento de lo mandado".

La doctrina jurisprudencial en esta materia es constante y diáfana. El derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios. Los artículos 117 y 118 de la Constitución así como el 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial amparan esa potestad judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y ese derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el 13

artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar todas las medidas pertinentes para el total cumplimiento del fallo tal como disponen los artículos 103 y 112 de la Ley de la Jurisdicción contenciosoadministrativa.

A la luz de la Jurisprudencia anterior, queda claro que existe un interés público en que se ejecuten las sentencias firmes que va más allá del valor económico o utilidad que el objeto litigioso representa para la demandante. Es por ello que el artículo 105.1 establece la imposibilidad de suspender la ejecución o declarar inejecutable un fallo.

Partiendo del interés público que informa la ejecución de las Sentencias, por encima de los intereses de parte, debemos analizar si las causas de inejecución alegadas por el Ayuntamiento tienen cabida en el apartado segundo del artículo 105 de la LJCA. A nuestro entender, en el presente caso, el Ayuntamiento no alega ninguna causa de inejecución material o legal sino, simplemente, A) la desproporción que existe entre el coste de la ejecución de la sentencia y el valor de la franja de terreno de la demandante; B) la escasa utilidad del terreno para la demandante y C) la aplicación de la doctrina de la “accesión invertida”.

Ni que decir tiene que ninguno de los argumentos alegados por la entidad local tienen amparo en las dos causas de inejecución del artículo 105.2 de la LJCA, esto es, ni son causas de imposibilidad material ni son causas de imposibilidad legal.

Para censurar el alegato de la “desproporción económica” se debe partir de que el Ayuntamiento de Camariñas es el único responsable del coste de la ejecución de la sentencia (y de las repercusiones económicas derivadas de la misma) pues la entidad local decidió construir sobre la franja de terreno de la demandante en contra del fallo de la sentencia que le 14

obligaba a parar las obras y a pesar de haberse iniciado un proceso judicial sobre el suelo con anterioridad al inicio de la obra. Si nos fijamos en el documento nº 15 de la demanda rectora del proceso, correspondiente con un acta notarial de presencia, de fecha 14-11-2012, a esta fecha, todavía no había nada construido en la franja de mi cliente. Tan solo material de construcción depositado sobre la misma (los hierros de la foto nº 3 de la citada acta notarial). Además, con anterioridad al inicio de las obras, en el Informe de la Secretaria Municipal, de fecha 24-02-2011 (aportado como documento nº 9 de la demanda), esto es, antes incluso de que el Ayuntamiento adquiriera el solar para ubicar la construcción, la propia Secretaria, en el apartado 3º del informe citado, alerta de que la titularidad de la finca no está acreditada. Advertencia que debió motivar un especial cuidado por parte de los técnicos antes de iniciar la obra. Además resulta que, en fecha 24-11-2012, la demandante presentó escrito en el Ayuntamiento poniendo en conocimiento de la entidad local de que tenía una franja de terreno en el lugar (escrito aportado como documento nº 17 de la demanda) y que retranqueara la obra con respecto a dicha franja de terreno. Requerimiento al que el Ayuntamiento no atendió. Es por ello que, el comportamiento de la entidad local, tanto antes de la sentencia como después, fue negligente y temerario, por lo que deberá pechar con su actuación.

En este sentido, es decir, sobre las consecuencias derivadas del comportamiento de la entidad local, bien vale la pena recordar lo que dice el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, en su sentencia de fecha 17-112010, dictada en el recurso nº 6528/2009 (la ley 217775/2010), fundamento de derecho 6º:

SEXTO.- Aunque no se haya suspendido la ejecutividad de un acto impugnado en sede jurisdiccional, ello no impide la precaución con la que debe proceder la Administración para evitar las consecuencias que pudiesen derivarse de la anulación de dicho acto. De lo contrario, habría que interpretar lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional como una suspensión automática de la ejecutividad de los actos impugnados ante la inexorable pérdida de la finalidad legítima del recurso.

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Si no se ha suspendido la ejecución de un acto y la Administración autora del mismo lo ejecuta o permite su total consumación, ha de ser muy consciente de que, al anularse aquél por sentencia, las cosas habrán de reponerse a su situación original aun a costa de demoler, como en el caso enjuiciado, una edificación y soportar todas la consecuencias derivadas de ello. De no ser así, el recurso jurisdiccional pierde su finalidad, que no es la de obtener una indemnización sustitutoria de la ejecución.

Si el comportamiento temerario de la entidad local ya se había manifestado plenamente al iniciar una obra durante la tramitación del proceso judicial que versaba sobre una franja del terreno en el que pretendían asentar la edificación. Su temeridad se convirtió en responsabilidad penal al continuar la construcción en contra del fallo de la sentencia que le obligaba a parar las obras sobre la franja de terreno discutida y a dejarla libra y expedita a favor de la demandante.

Sin embargo, el juzgado al que me dirijo no entró a valorar el comportamiento de mala fe de la entidad local. Se limitó a declara inejecutable el fallo validando el comportamiento contrario a la sentencia de la entidad local.

Nuestros tribunales no aceptan que una entidad local condenada a parar unas obras y devolver la franja de terreno haga caso omiso a la resolución judicial firme y practique una política de “hechos consumados” para alcanzar la inejecución. Así lo ha declarado el T.S. Sala 3ª, Sección 5ª, en su sentencia de fecha 15-7-2003, dictada en el recurso nº 1379/2003 (La ley 124630/2003), cuyo FD 4º, reproducimos:

(…) El artículo 118 de la Constitución establece la obligación de cumplir las sentencias firmes de los Tribunales y el artículo 103. 2 de la Ley Jurisdiccional (L.J.) determina que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que éstas consignen, cumplimiento que no podrá suspenderse ni declararse la inejecución total o parcial del fallo.--articulo 105.1 de la L.J.-

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La rotunda claridad de estos preceptos pone de relieve que es principio capital y esencial de todo el sistema judicial, la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos en que se hacen constar en las mismas, por lo que las excepciones a esa integra ejecutabilidad --imposibilidad material o legal --contenidos en el artículo 105.2 de la misma L.J., han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad.

CUARTO. No pueden entenderse como obstáculos a la integra ejecución de las sentencias, la aceptación de hechos consumados, aparentemente impeditivos de esa ejecución, sin la falta de justificación suficiente acreditativa de tal imposibilidad material.

Pues bien, una vez aclarado que el actuar de la entidad local fue contrario a derecho y que el coste económico derivado de ejecutar la sentencia es culpa directa de la entidad local (nadie puede aprovecharse de ir en contra de la ley), estamos en condiciones de manifestar que el coste económico derivado de ejecutar la sentencia (o la desproporción económica alegada de contrario) no es causa de imposibilidad material de ejecución de la misma. En efecto, el artículo 105.2 de la LJCA no contempla las causas económicas como motivos de inejecución y ello es lógico puesto que no debemos comparar el coste de la ejecución con el valor de la franja de terreno, como hace el Ayuntamiento, sino con el interés supremo del ordenamiento jurídico en cumplir las sentencias en un estado de Derecho, que como “valor supremo” del ordenamiento jurídico es invalorable. Por eso, es reiterada la Jurisprudencia de nuestros tribunales, que rechaza el coste económico de la ejecución de la sentencia como causa de imposibilidad de ejecutar la sentencia. Así se manifiesta el T.S.J de Galicia, Sala 3ª, Sección 5ª, en su Sentencia de fecha 14-02-2013, dictada en el recurso 4311/2011, La ley 8635/2013, en cuyo FD 3º dice: (…) Además, ya hemos indicado que el superior coste o la mayor complejidad de las demoliciones a realizar no son causa suficiente para afirmar que la sentencia sea de imposible cumplimiento.

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Y En el mismo sentido, es decir, que los costes de la ejecución o la desproporción entre los valores no son causa de inejecución, se pronuncia la sentencia del TSJ de Granada, Sala Contencioso Administrativa, Sección 3ª, de fecha 31-5-2010, dictada en el recurso nº 149/2009 (La ley 267486/2010), ya citada, según la cual:

QUINTO.- Analizando por otra parte los informes que apoyan la pretensión de inejecutabilidad de la Sentencia, en realidad lo que ponen de manifiesto son las circunstancias de dificultad, incomodidad o coste la ejecución y ha de tenerse en cuenta que sin perjuicio de que los costes de los daños que ocasione la demolición deba afrontarlos el Ayuntamiento o quién en derecho proceda, tales daños no pueden ser razón para quebrantar la legalidad urbanística y dejar de ejecutar una sentencia que impone el restablecimiento de aquélla, pues, de lo contrario, se violarían abiertamente los principios de legalidad y de seguridad jurídica, sin que la equidad en la aplicación de las normas pueda confundirse con el flagrante incumplimiento de éstas.

Deben rechazarse las alegaciones de las partes que atiendan a criterios de mera dificultad en la ejecución de la demolición ya ordenada por la esencial diferencia conceptual entre imposibilidad física absoluta en el sentido exigido, y dificultad, incomodidad, o repercusión económica del coste de la ejecución, y es que como el propio Auto reconoce en los propios informes de la parte ejecutada se concluye que la ejecución de la Sentencia es posible.

Por otra parte hay indicios suficientes de que la base de la solicitud del Ayuntamiento que ha dado lugar a este incidente es la dificultad y coste de la demolición, y ello se hace evidente en el acto de la vista celebrada el día 9-10-2008 en que consta como la Administración demandada reconoció que "técnicamente puede ser posible la demolición, pero el problema es el coste que puede tener dicha demolición por lo que para ello es imposible la demolición atendiéndose a la lógica por ser desproporcionado y los perjuicios que causan al interés general".

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Y la Sentencia del T.S.J. de Cataluña, Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencia de fecha 18-01-2008, dictada en el recurso nº 131/2007 (La ley 21354/2008): Ni que decir tiene que en esta sede de ejecución de sentencia carecen de relevancia las consideraciones de índole económica relativas al coste que pueda conllevar el mantenimiento o conservación del "resto" de la edificación.

Y sigue diciendo esta resolución:

Dicho de otro modo, el concepto de causa de imposibilidad material de ejecutar una sentencia, del artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , tiene un sentido preciso aquí: Que la demolición sea "materialmente" imposible, siendo patente que la demolición ordenada en el Fallo es "materialmente", o sea, "de hecho" posible, independientemente de lo que pueda ocurrir al resto de la edificación.

A subrayar que en el presente caso, las dificultades alegadas por el Ayuntamiento apelante derivan del hecho de que una parte importante de los elementos arquitectónicos básicos se han construido en una franja de terreno cuya ocupación es ilegal. La relevancia de estos elementos en orden a la conservación del "resto" de la edificación tiene que ser "a cargo" de quien los construyó. Sostener lo contrario implicaría llegar a una situación en la que las infracciones más graves, por razón de su trascendencia arquitectónica en relación con el total edificio, devendrían causa de "imposibilidad material" de ejecución de la sentencia, o sea, de la concreta restauración de la legalidad urbanística que la Sentencia a ejecutar garantiza y ampara.

Pues bien, de conformidad con lo alegado de contrario, la desproporción entre el valor de la ejecución de la sentencia y el valor de la franja de terreno no es una causa de inejecución de la sentencia, dado que en la ejecución de la sentencia no solo está en juego el interés del particular sino también el interés del Estado de Derecho en cumplir sus resoluciones judiciales firmes.

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La doctrina jurisprudencial en esta materia es constante y diáfana.

El derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios. (S.TSJ de Andalucía de Granada, de fecha 31-05-2010-Laley 627486/2010).

B) El segundo argumento en el que la entidad local basa su solicitud de inejecución de la sentencia de 21-3-2013 se refiere a la escasa utilidad que dicha franja proporciona a la demandante.

De nuevo, nos encontramos ante un supuesto de inejecución que no está previsto en el artículo 105.2 de la LJCA. Para empezar, cabe decir, que este argumento encierra un contenido muy peligroso que nuestro Ordenamiento Jurídico no ampara ya que lo que es útil para una persona puede no serlo para otra. El Derecho de este país no ampara el despojo basado en criterios de mayor utilidad para uno que para otro, pues si ello fuera posible, podría ocurrir que una segunda casa de vacaciones (cerrada la mayor parte del año) sea más útil a una persona sin hogar que al que tan solo la usa durante sus vacaciones. Y no por ello tiene amparo la ocupación del inmueble.

El Fundamento de Derecho Tercero del Auto recurrido parece dar la razón al Ayuntamiento en este punto al decir que “…no consta la necesidad insoslayable que para esa vecina tiene la franja de terreno controvertida…”.

Y ello, no solo vulnera lo expuesto con anterioridad sino que, además, fue el razonamiento empleado por la entidad local para ocupar por la vía de hecho su franja de terreno. Ya había quedado claro en el acto del juicio que dicha franja de terreno se había dejado “a modo de resio” para evitar que el titular del solar colindante al de mi cliente (que hoy es propiedad del 20

Ayuntamiento por donación) se aprovechara de la calle abierta por la demandante, sobre su terreno y a su costa. Es evidente que la demandante mantiene un interés en su franja de terreno, el cual, tiene un valor mayor o menor en función de quien lo necesite conforme a la ley de oferta y demanda. Además, el mantenimiento de dicha franja de terreno impide que el edifico del tanatorio pueda servirse por su propiedad, pues el Ayuntamiento ha abierto ventanas y puertas sobre dicha franja de terreno sin autorización de la demandante.

No podemos compartir al auto recurrido en este razonamiento, pues con este argumento no solo vulnera los derechos de propiedad de la demandante sino que también se da “el visto bueno” para que la Administración ocupe por la vía de hecho la propiedad de los administrados en contra de lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución Española. La mayor utilidad de un bien, objeto o propiedad no es causa de inejecución de sentencia regulado en el artículo 105.2 de la LJCA.

C) Finalmente, la solicitud de inejecución del Ayuntamiento se basa en la doctrina jurisprudencial de la “accesión invertida”, pero este argumento no puede ser admitido ya que ninguna resolución judicial la ha proclamado a favor de la entidad local, ni lo podrá hacer nunca dada la mala fe con la que la Administración Local ha ocupado la franja de terreno en contra del informe de la Secretaria Municipal (24-11-2011), en contra de nuestro escrito advirtiendo de la usurpación (24-11-2012) y en contra de la sentencia de este juzgado, por lo que malamente se puede aplicar esta doctrina al presente caso. Además, se trata de un argumento nuevo, no decidido en el juicio, por el que el Juzgado ha resuelto en contra del fallo.

Adjuntamos informe pericial sobre la viabilidad de la ejecución material de la sentencia, como Documento nº 4.

III-Insuficiencia de la indemnización derivada de la ejecución por sustitución: 21

Subsidiariamente, es decir, para el supuesto de que no se estimen los dos motivos anteriores, impugnamos la cuantía de la indemnización reconocida en el auto recurrido por la inejecución de la sentencia (1.633,36 €) puesto que esta indemnización no abarca otros conceptos indemnizables como es el “daño moral” causado a la demandante.

Como viene señalando este mismo Tribunal, acorde con reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en nuestro sistema rige el principio de reparación del daño integral sufrido por quien no tenía el deber jurídico de soportarlo, en relación con el principio de solidaridad, debiendo extenderse en consecuencia a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, que comprenderá además del daño emergente o el lucro cesantes, como establece el art. 1106 del CódigoCivil - excluidas las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes- los perjuicios de otra índole, incluido el daño moral.

La demandante no solo se ha visto desposeída de su propiedad sino que, además, ha visto como se instala un tanatorio colindante con su vivienda con el correspondiente disgusto de vivir al lado de un edificio tan desagradable . Igualmente, ha visto como una sentencia ganada a su favor se queda en “papel mojado” por una política de hechos consumados del Ayuntamiento, es decir, por no haber respetado el contenido del fallo. Y todo ello ha causado en mi mandante un quebranto en su salud que va más allá de las meras consecuencias derivadas de un proceso judicial, que también debe ser indemnizado.

Habiendo sufrido la noción del daño moral una progresiva ampliación ( STS. Civil 31-5-00 ), a cuyo tenor la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad que no necesariamente se identifican con la carga derivada de acudir a un procedimiento jurisdiccional para obtener la anulación de un acto administrativo contrario a la solicitud formulada, pero que sin duda

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alguna han afectado a la parte actora por consecuencia de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales de que se trata (…)

En el presente caso, la demandante ha sufrido en su propia salud el ver como el Sr. Alcalde de Camariñas incumplía la sentencia, se apropiaba de su franja de terreno y, además, tuvo que soportar que en el pleno extraordinario del día 25-4-2013 el Sr. Alcalde llegara a acusar a la demandante de ser ella la que ha usurpado el terreno. Así lo ha dicho el Sr. Alcalde en un pleno del Ayuntamiento abarrotado de vecinos. Como documento nº 5, adjunto copia del acta del pleno, en cuya página nº 7 de 11, así lo reconoce expresamente el Sr. Alcalde: “DIXEN QUE FOI USURPADO E SE O FOI, FOI POLA SRA. XXXXXXXXXXX” (palabras textuales del alcalde de la entidad local diciendo que la demandante había usurpado el terreno litigioso, cuando la realidad es que fue al revés).

Resulta evidente que todo este proceso y la inejecución de la sentencia afectó, gravemente, a la salud de mi cliente, de 83 años de edad.

Adjunto Informe Médico de Salud como documento nº 6.

Sin embargo, el propio Tribunal Supremo en STS del 20 de Noviembre del 2012 (LA LEY 181212/2012) (rec. 3470/2011 ), con planteamiento trasladable al caso de autos, abre un portillo a la indemnización del daño moral cuando el proceso revela un especial gravamen: « Se ha dicho que estos daños son inmanentes al peregrinaje procesal y frustración profesional que tuvo que sufrir el recurrente hasta que obtuvo en sede jurisdiccional la satisfacción de su pretensión, que "per se" era conforme a Derecho ». En suma, algún tipo de daño moral se ha ocasionado al recurrente y debe contar con la correlativa indemnización, si bien tal concepto es resistente a exigencias de prueba plena, dada la inmaterialidad del precio del dolor, lo que tiñe su valoración de un evidente subjetivismo vinculado a un prudente arbitrio judicial que pondere las circunstancias concurrentes.

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La subjetividad del daño moral, en los términos expuestos, hace que esta parte considere que la indemnización por daño moral ascienda a la cantidad razonable y moderada de 24.000 euros, por la que la indemnización total sería la suma de los dos conceptos indemnizables. (valor del terreno + daños morales), esto es, 25.633,36 euros.

AL JUZGADO SUPLICO: Que tenga por presentado recurso de reposición, en tiempo y forma, contra el auto de fecha 29-11-2013, lo admita a trámite, dé traslado a la parte contraria a efectos de impugnación, si a su derecho conviniere y, con estimación del mismo, dicte auto por el que: 1º-declare la nulidad de las actuaciones con reposición de las mismas al momento de la presentación de la demanda de ejecución forzosa formulada por esta parte, con admisión a trámite de la misma, 2-revoque el auto recurrido de 29-11-2013 por considerar ejecutable la sentencia, ordenando continuar con la ejecución de la misma y 3-, subsidiariamente, para el caso de mantener el auto recurrido, lo revoque parcialmente en el sentido de incluir los daños morales causados a la demandante incrementando la indemnización reconocida a su favor hasta los 25.633,36 €.

A Coruña, 10 de diciembre de 2013 D. Sebastián Lorenzo Viejo -colegiado nº 3.435-

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