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ESTUDIO SUPERNUMERARIOS – EMPLEOS TEMPORALES. TABLA DE CONTENIDO 1.
EN LA DECRETO 1042 DE 1978. REGLAMENTACIÓN DE LOS SUPERNUMERARIOS. ................ 2
2. LA LEY 909 DE 2004. ARTÍCULO 21 QUE DEROGA TÁCITAMENTE EL INCISO 2 DEL ARTÍCULO 83 DEL DECRETO 1042 DE 1978.................................................................................................. 3 2.1.
La Ley 909 de 2004, define los empleos de carácter temporal. ......................................... 3
3. EN LA JURISPRUDENCIA. ................................................................................................................ 4 3.1. SENTENCIA C-401 DE 1998: examen de constitucionalidad de algunos apares del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978. .............................................................................................................. 4 3.1.1. La vinculación de los empleados supernumerarios. ............................................................. 5 3.1.2. En cuanto al límite para vincular personal Supernumerario. ............................................... 6 3.1.3. Pago de prestaciones sociales a los empleados supernumerarios ...................................... 6 3.1.4. Parámetros para tener en cuenta a la hora de emplear personal supernumerario. ............ 8 3.2. En la Sentencia C-422 de 2012 – Argumentos relativos a la derogatoria tacita del inciso segundo del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978. ....................................................................... 9 3.3. Conclusión de la corte constitucional. ................................................................................... 10 La Corte considera que por corresponder en su propósito, las disposiciones son excluyentes la una de la otra, por lo que el inciso segundo del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 ha sido derogado tácitamente por el literal a) del numeral 1° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, razón para que la Corte deba declararse inhibida de pronunciarse sobre la constitucionalidad del mismo, por sustracción de materia.” ......... 10 4. EL EMPLEO TEMPORAL. ................................................................................................................ 11 4.1. ¿Qué son empleos temporales?............................................................................................. 11 4.2. ¿Cuál es el procedimiento a seguir para vincular el personal en empleos de carácter temporal? ...................................................................................................................................... 11
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1. EN LA DECRETO 1042 DE 1978. REGLAMENTACIÓN DE LOS SUPERNUMERARIOS. La vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. La vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. De esta manera debe recordarse entonces que lo referente a los supernumerarios está regulado por el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 a cuyo tenor se expresa: “(…) Artículo 83º.- De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.
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Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. Declarado exequible Sentencia C 401 de 1998 Corte Constitucional. Ver Oficio No. 06077/21.12.98. D.A.S.C.D. Empleados de la Administración Central Distrital Régimen salarial. CJA06801998 , Ver el Concepto de la Secretaría General 78 de 2003 (…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto
original)
2. LA LEY 909 DE 2004. ARTÍCULO 21 QUE DEROGA TÁCITAMENTE EL INCISO 2 DEL ARTÍCULO 83 DEL DECRETO 1042 DE 1978. 2.1.
La Ley 909 de 2004, define los empleos de carácter temporal. “(…) Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;
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b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.
3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos (…)”.(Subrayas y negrillas fuera del texto original)
3. EN LA JURISPRUDENCIA. 3.1. SENTENCIA C-401 DE 1998: examen de constitucionalidad de algunos apares del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978. Con relación a la imposibilidad de reconocimiento de prestaciones al personal Supernumerario vinculado por un término de tres meses o menos, la Corte Constitucional mediante sentencia C-401 de 1998 declaró inexequible el inciso 5° del precitado artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978 que consagraba esta prohibición.
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3.1.1. La vinculación de los empleados supernumerarios. Ahora
bien,
al
pronunciarse
sobre
la
vinculación
de
los
empleados
supernumerarios la Corte precisó a través de la sentencia mencionada: “(...) 8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. 9. Como estatuto excepcional que es, se desnaturaliza cuando es empleado para cubrir necesidades distintas de aquellas para las que fue concebido. De esta manera, cuando la Administración, recurre a esta forma de vinculación de personal para cubrir necesidades permanentes de servicio, desconoce de facto los principios de rango constitucional que gobiernan la carrera administrativa, afectando en primer lugar a los servidores así vinculados, quienes no verán respetada la garantía de estabilidad en el cargo, y desconociendo también el derecho de acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos y capacidades de los aspirantes, todo lo cual va en detrimento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad que, por mandato
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superior, deben regir la función pública. (Subrayas y negrillas fuera
del texto original)
3.1.2. En cuanto al límite para vincular personal Supernumerario. La Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 1998 a su turno también expresó: “(...) 19. No encuentra la Corte que las normas constitucionales impongan límite temporal alguno para la vinculación de personal transitorio a la administración Pública. Bien puede entonces producirse esta vinculación por períodos que sean inferiores o que superen los tres meses de que habla la norma sub examine. En cambio, el cumplimiento de los requisitos y finalidades anteriormente referidos, resulta absolutamente inexcusable. 20. La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales (…).”.(Negrillas fuera del texto original)
3.1.3. Pago de prestaciones sociales a los empleados supernumerarios Por otra parte la precitada Corporación expreso en lo relativo al pago de las prestaciones sociales de los supernumerarios:
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(...) 23. la Corte encuentra que ella no se ajusta al régimen constitucional vigente a partir de 1991, régimen que no sólo reconoce que el derecho al trabajo es fundamental por constituir un valor inherente a la naturaleza humana, sino que en la efectivización de este derecho, así como de los demás de este mismo rango, funda la legitimidad del Estado mismo. En tal virtud, el constituyente, en el artículo 25 superior, prescribió que el trabajo goza de la especial protección del Estado y reconoció que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Pero, avanzando aún más en la protección de este derecho fundamental, en el artículo 53, con el objetivo de garantizar aquellas condiciones dignas y justas de cada trabajo particularmente considerado, definió los principios constitucionales rectores de la protección estatal al trabajo. Así, indicó que tales principios eran el de igualdad de oportunidades para los trabajadores, el de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; el de estabilidad en el empleo; el de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; el de las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; el de garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y el de protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 24. Para esta Corporación el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad
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en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella. La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad. 25. Adicionalmente, la restricción que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos.”. (Negrillas fuera del texto original)
3.1.4. Parámetros para tener en cuenta a la hora de emplear personal supernumerario. Las normas constitucionales reseñadas establecen, sin duda, ciertos parámetros restrictivos dentro de los cuales puede ejercerse la facultad del gobierno de vincular personal temporal. Estas restricciones o requisitos son: a) Dichas funciones deben estar previamente detalladas en la ley o reglamento. En el evento de reemplazo del personal permanente este requisito no ofrece mayor dificultad, pero que cuando se trata de funciones ocasionales, no ordinarias, impone una actividad tendiente a prever dichas eventualidades, para poder cumplir con la exigencia constitucional de detallar anticipadamente las labores a las que se dedicará el personal que se vincule transitoriamente, previsión que, como se dijo, debe estar consignada en una ley o en un reglamento, administrativo.
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b) Los cargos temporales que la administración vaya a proveer, deberán estar previamente incluidos dentro de la planta de personal de la respectiva entidad, y c) Los salarios y prestaciones correspondientes a los cargos temporales, deberán estar previamente apropiados en el presupuesto correspondiente, y las partidas deben estar disponibles.
3.2. En la Sentencia C-422 de 2012 – Argumentos relativos a la derogatoria tacita del inciso segundo del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978.
Se identifica la existencia de un criterio concurrente en ambas normas analizadas, como es el referido a las actividades de carácter transitorio que se asimilan a las descritas por el literal a) del numeral 1° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004. Es así como el inciso segundo del artículo 83, indica que los supernumerarios también podrán vincularse para desarrollar este tipo de actividades; a la vez que en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 se señala que los empleos de carácter temporal podrán crearse para cumplir funciones que no realiza el personal de planta, por no formar parte de las actividades permanentes de la administración. La Corte considera que por corresponder en su propósito, las disposiciones son excluyentes la una de la otra, por lo que el inciso segundo del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 ha sido derogado tácitamente por el literal a) del numeral 1° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, razón para que la Corte deba declararse inhibida de pronunciarse sobre la constitucionalidad del mismo, por sustracción de materia.
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3.3. Conclusión de la corte constitucional. La Corte considera que por corresponder en su propósito, las disposiciones son excluyentes la una de la otra, por lo que el inciso segundo del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 ha sido derogado tácitamente por el literal a) del numeral 1° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, razón para que la Corte deba declararse inhibida de pronunciarse sobre la constitucionalidad del mismo, por sustracción de materia.”
En ese sentido la Corporación se declaró inhibida por carencia actual de objeto frente alaparte demandado del artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, al igual que frente al inciso segundo del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto se encontró que se encuentran derogados. Frente a los apartes restantes del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, la Corte habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia C-401 de 1998 ante la evidencia de que frente a los mismos opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
Entonces, conforme a lo dicho por la Corte Constitucional, frente al tema, es claro que la posibilidad de nombrar personal supernumerario, de conformidad con el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, se reduce a que el personal de planta se encuentre en licencia o vacaciones.
Si la entidad cuenta con el cargo, producto de una vacante definitiva, deberá proveerlo definitivamente a través de concurso de méritos o de manera temporal, mediante encargo o nombramiento provisional. En ese sentido debe precisarse que no es posible efectuar un nombramiento de supernumerario en un cargo con vacancia definitiva, toda vez que el supernumerario se encuentra ubicado por fuera de la planta de personal y tiene la calidad de auxiliar de la administración. (Concepto de DAFP No. 20159000110652 del 11 de julio de 2015)
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4. EL EMPLEO TEMPORAL. 4.1. ¿Qué son empleos temporales? Se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento1.
4.2. ¿Cuál es el procedimiento a seguir para vincular el personal en empleos de carácter temporal? El artículo 21 de la Ley 909 de 2004, expresa “El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos”2. La Comisión Nacional del Servicio Civil, en Circular 005 de 2014, para la provisión de estos empleos fijó el siguiente orden:
Listas de Elegibles vigentes que administre la CNSC, previa autorización otorgada por ésta, cuya solicitud se tramitará siempre que reúna los requisitos previstos en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004.
Ante la ausencia de listas de elegibles declarada por la CNSC, la entidad deberá dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en
1
Decreto 1083 de 2015, libro 1, parte 2, título 1, capítulo 1, articulo 2.2.1.1.1 Este artículo fue declarado exequible en forma condicionada mediante sentencia C-288 DE 2014 de la Corte Constitucional 2
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carrera administrativa, cumplan los requisitos para el empleo y trabajen en la misma entidad.
Garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente anticipación. Tal procedimiento debe tener en cuenta los factores objetivos señalados en la Sentencia C-288 de 2014. es decir:
A.
Para la provisión de los empleos temporales los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil anexando como mínimo la información exigida en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004.
B.
En caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad.
C.
Se deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente anticipación.
D.
El procedimiento de selección para los empleos temporales deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como: el grado de estudios, la puntuación obtenida en evaluaciones de Estado como las pruebas ICFES, ECAES, Saber Pro y Saber, la experiencia en el cumplimiento de funciones señaladas en el perfil de competencias y otros factores directamente relacionados con la función a desarrollar...'. (Negrilla fuera de texto)
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