Boletín semanal LABORAL 31/05/2021 - www.gabinetedelaorden.com

SEMANA del 31 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Índice M

Diarios Oficiales BOE 01.06.2021 núm 130

LÍNEA DE AVALES. Resolución de 28 de mayo de 2021, del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de mayo de 2021, por el que se establecen los términos y condiciones del sexto tramo de la línea de avales a financiación concedida a empresas y autónomos con la finalidad principal de financiar inversiones y se autorizan límites para adquirir compromisos de gasto con cargo a ejercicios futuros, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

[PÁG. 2] DOGC 01.06.2021 núm 8422

CATALUNYA. SUBVENCIONS. RESOLUCIÓ TES/1655/2021, de 21 de maig, de modificació de la Resolució TES/1169/2021, de 13 d'abril, per la qual s'obre la convocatòria per a la concessió, en règim de concurrència pública competitiva, de les subvencions per al pagament del lloguer per a l'any 2021 (ref. BDNS 557755).

[PÁG. 3]

Actualidad de la Seguridad Social GASTOS DE TELETRABAJO. Publicado BOLETÍN 3/2021: NUEVO CONCEPTO RETRIBUTIVO “GASTOS DE TELETRABAJO”

[PÁG. 4]

Actualidad del Poder Judicial DERECHO A SINDICARSE. El Tribunal Supremo estima el recurso del sindicato OTRAS y reconoce el derecho de las personas que desarrollan trabajos sexuales a sindicarse.

[PÁG. 5]

a

Sentencia del TSJUE de interés IGUALDAD. El principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, consagrado por el Derecho de la Unión, puede invocarse directamente, tanto para un «mismo trabajo» como para un «trabajo de igual valor», en litigios entre particulares [PÁG. 6] ETT. Para que pueda considerarse que una empresa de trabajo temporal «ejerce normalmente sus actividades» en un Estado miembro, debe realizar una parte sustancial de su actividad de cesión de trabajadores en favor de empresas usuarias que estén establecidas y ejerzan sus actividades en el territorio de dicho Estado miembro [PÁG. 8]

Sentencia de interés RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN. Despido improcedente con condena al abono de la indemnización, es compatible con la cantidad correspondiente por falta de preaviso [PÁG. 10] PERMISO RETRIBUIDO y ERTE FM. El permiso retribuido recuperable es incompatible con un ERTE FM. [PÁG. 11]

SEMANA del 31 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Diarios Oficiales BOE 01.06.2021 núm 130

LÍNEA DE AVALES. Resolución de 28 de mayo de 2021, del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de mayo de 2021, por el que se establecen los términos y condiciones del sexto tramo de la línea de avales a financiación concedida a empresas y autónomos con la finalidad principal de financiar inversiones y se autorizan límites para adquirir compromisos de gasto con cargo a ejercicios futuros, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

SEMANA del 31 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal DOGC 01.06.2021 núm 8422

CATALUNYA. SUBVENCIONS RESOLUCIÓ TES/1655/2021, de 21 de maig, de modificació de la Resolució TES/1169/2021, de 13 d'abril, per la qual s'obre la convocatòria per a la concessió, en règim de concurrència pública competitiva, de les subvencions per al pagament del lloguer per a l'any 2021 (ref. BDNS 557755). (...)

Degut a la incorporació a les bases reguladores d'una situació d'excepcionalitat que permet l'acreditació d'ingressos durant l'any de la convocatòria respecte els del període general que efectivament s'haurien d'acreditar segons la convocatòria, es considera necessari d'adaptar l'esmentada convocatòria a aquesta modificació. Alhora, tenint en compte aquesta modificació, per tal d'afavorir la participació del major nombre possible de beneficiaris d'aquestes subvencions, es considera aconsellable l'ampliació del termini de presentació de sol·licituds d'aquesta convocatòria. (...)

El termini de presentació de sol·licituds s'inicia a partir de l'endemà de la publicació d'aquesta resolució al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, i finalitza el dia 11 de juny de 2021”.

SEMANA del 31 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Actualidad de la Seguridad Social Publicado BOLETÍN 3/2021: NUEVO CONCEPTO RETRIBUTIVO “GASTOS DE TELETRABAJO” RESUMEN: Fecha: 28/05/2021 Fuente: web de la Seguridad Social Enlaces: Acceder a Boletín 3/2021

CONCEPTOS RETRIBUTIVOS ABONADOS (FICHERO CRA). NUEVO CONCEPTO RETRIBUTIVO “GASTOS DE TELETRABAJO” El Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, por el que se regula el trabajo a distancia, establece en el artículo 7, sobre “Contenido del acuerdo de trabajo a distancia”, lo siguiente: b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.

Con la finalidad de que se comunique esta compensación de gastos en los ficheros CRA, se ha creado un concepto nuevo, 0062 “GASTOS DE TELETRABAJO”, que llevará como información asociada en el indicativo INCLUSIÓN BBCC el valor “E”, por tratarse de gastos excluidos de la base de cotización a la Seguridad Social. No obstante, como con cualquier otro importe monetario entregado a los trabajadores no incluido en la base de cotización, se deberá disponer de la justificación de que la compensación abonada por la empresa al trabajador se enmarca en el artículo transcrito anteriormente, a efecto de posibles actuaciones de revisión. Este concepto nuevo se podrá remitir por SILTRA, si bien hasta que se publique la siguiente versión, aparecerá “error valor en concepto” lo que no impedirá que se procese correctamente.

SEMANA del 31 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Actualidad del Poder Judicial DERECHO A SINDICARSE. El Tribunal Supremo estima el recurso del sindicato OTRAS y reconoce el derecho de las personas que desarrollan trabajos sexuales a sindicarse RESUMEN: La sentencia estima que el ámbito funcional de los estatutos del sindicato impugnados es conforme a derecho Fecha: 02/06/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlaces: SENTENCIA TODAVÍA NO PUBLICADA La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en el recurso de Casación núm. 29 /2019, de la que ha sido ponente la magistrada María Virolés Piñol, en demanda por Impugnación de Estatutos Sindicales.

La demanda se formuló por la Comisión para la Investigación de malos tratos a mujeres, y la plataforma 8 de marzo de Sevilla, frente al Sindicato Organización de Trabajadoras Sexuales (OTRAS), interesando la nulidad de los Estatutos y del acta de constitución del denominado Sindicato Organización de Trabajadoras Sexuales y, en consecuencia, la disolución de la organización sindical ordenándose la baja de la misma en el registro correspondiente. El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda.

Por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en sentencia de 19/11/2018 (proc. núm. 258/2018), se declaró la nulidad de los estatutos del sindicato OTRAS, por considerar que amparaban la prostitución asalariada.

La sentencia fue recurrida en casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo por el Sindicato Organización de Trabajadoras Sexuales (OTRAS), dictándose sentencia en el día de hoy.

La sentencia señala que unos estatutos sindicales no pueden determinar la legalidad (o ilegalidad) de cualquier actividad, correspondiendo esa tarea al legislador; que el enfoque que corresponde al presente litigio es el de comprobar si la libertad sindical que invocan quienes han promovido OTRAS cae dentro de los confines del vigente ordenamiento; y que por ello, por ministerio de la ley, el examen debe ser y es, el del contenido de los estatutos, no el de realidades paralelas o conexas, siendo por completo ajeno a este litigio el debate sobre la legalización, tolerancia o penalización de la prostitución por cuenta ajena, máxime cuando la misma no aparece contemplada en los estatutos, y con arreglo a nuestro derecho la celebración de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la prostitución por cuenta ajena, debe reputarse nulo.

La sentencia estima que el ámbito funcional de los estatutos impugnados es conforme a derecho, que las personas que desarrollan trabajos sexuales a las que se refiere el procedimiento gozan del derecho fundamental a la libertad sindical y tienen derecho a sindicarse, así como que dentro del ámbito funcional de los estatutos no tienen cabida las relaciones laborales que tengan por objeto la prostitución por cuenta ajena, hecho aceptado por la recurrente que reconoce que no existe relación laboral válida en tales casos.

Estimando el recurso formulado por el Sindicato Organización de Trabajadoras Sexuales (OTRAS), la sentencia casa y anula la sentencia recurrida, y desestima las demandas formuladas. Se estiman ajustados a derecho los estatutos impugnados.

La sentencia íntegra se conocerá en los próximos días.

SEMANA del 31 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Sentencia del TSJUE de interés IGUALDAD. El principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, consagrado por el Derecho de la Unión, puede invocarse directamente, tanto para un «mismo trabajo» como para un «trabajo de igual valor», en litigios entre particulares RESUMEN: Fecha: 03/06/2021 Fuente: web del TSJUE Enlace: Acceder a Sentencia y recurso Tesco Stores es un minorista que vende sus productos en línea y en tiendas situadas en el Reino Unido. Estas tiendas, de tamaño variable, cuentan con un total de aproximadamente 250 000 trabajadores que hacen diferentes tipos de trabajos. Esa sociedad también cuenta con una red de distribución formada por aproximadamente 11 000 empleados, que hacen distintos tipos de trabajos. Unos 6 000 trabajadores o antiguos trabajadores de Tesco Stores, de ambos sexos, que trabajan o trabajaban en las tiendas de esa sociedad, la demandaron ante el órgano jurisdiccional remitente, el Watford Employment Tribunal (Tribunal de lo Social de Watford, Reino Unido), a partir del mes de febrero de 2018, aduciendo que no habían disfrutado de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras por un trabajo igual, infringiendo la normativa nacional y el artículo 157 TFUE. Ese órgano jurisdiccional suspendió el procedimiento sobre las demandas presentadas por los trabajadores masculinos, por estimar que su resultado dependía del resultado de las demandas de las partes demandantes en el litigio principal, de sexo femenino.

Estas alegan que su trabajo y el de los trabajadores masculinos empleados por Tesco Stores en los centros de distribución de su red tienen igual valor y que tienen derecho a comparar su trabajo con el de esos trabajadores, aunque dicho trabajo se realice en establecimientos distintos, en virtud del artículo 157 TFUE. Con arreglo a ese artículo, sus condiciones de trabajo y las de los citados trabajadores son atribuibles a una «fuente única», a saber, Tesco Stores. Esta sociedad considera, por su parte, que el artículo 157 TFUE carece de efecto directo en el marco de demandas basadas en un trabajo de igual valor, de modo que las demandantes en el litigio principal no pueden invocarlo ante el órgano jurisdiccional remitente. Además, niega que se la pueda calificar de «fuente única».

Por lo que respecta al artículo 157 TFUE, el órgano jurisdiccional remitente señala que entre los órganos jurisdiccionales británicos existe incertidumbre en cuanto al efecto directo de ese artículo, que está relacionada, en particular, con la distinción que el Tribunal de Justicia había hecho entre las discriminaciones que ya cabe advertir meramente sobre la base de los criterios de identidad de trabajo y de igualdad de retribución y las que solamente pueden identificarse en función de disposiciones de desarrollo más explícitas. Pues bien, el Watford Employment Tribunal considera que las demandas de que se trata en el litigio principal podrían incluirse en esta segunda categoría, que carece de efecto directo.

Este es el contexto en que el órgano jurisdiccional remitente se dirigió al Tribunal de Justicia. En su sentencia, el Tribunal de Justicia declara que el artículo 157 TFUE tiene efecto directo en litigios entre particulares en los que se invoca la vulneración del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un «trabajo de igual valor», tal como se contempla en ese artículo.

Apreciación del Tribunal de Justicia Con carácter preliminar, el Tribunal de Justicia se declara competente, con arreglo al artículo 86 del Acuerdo de retirada, 3 para responder a la petición de decisión prejudicial, a pesar de que el Reino Unido se haya retirado de la Unión Europea.

En cuanto al fondo, el Tribunal de Justicia señala, en primer lugar, por lo que atañe al tenor del artículo 157 TFUE, que ese artículo impone, de manera clara y precisa, una obligación de resultado y que tiene carácter imperativo tanto en lo que respecta a un «mismo trabajo» como a un «trabajo de igual valor». A continuación, recuerda que,

SEMANA del 31 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal según reiterada jurisprudencia, el artículo 157 TFUE tiene efectos directos al crear, para los particulares, derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben salvaguardar, en particular en el caso de discriminaciones que tengan su origen directo en disposiciones legislativas o convenios colectivos de trabajo, así como en el supuesto de que el trabajo se realice en un mismo establecimiento o servicio, público o privado. El Tribunal de Justicia recuerda que ha precisado que esas discriminaciones se cuentan entre las que pueden comprobarse únicamente con arreglo a los criterios de identidad de trabajo y de igualdad de retribución establecidos en el artículo 119 del Tratado CEE y que, en tal situación, el juez estaba en condiciones de comprobar todos los elementos de hecho que le permitieran apreciar si una trabajadora recibe una retribución inferior a la de un trabajador que realice un mismo trabajo o un trabajo de igual valor. Por consiguiente, de reiterada jurisprudencia se desprende que, contrariamente a lo que alega Tesco Stores, el efecto directo del artículo 157 TFUE no se limita a las situaciones en las que los trabajadores de distinto sexo comparados efectúen un «mismo trabajo», sino que también se hace extensivo a las situaciones de «trabajo de igual valor». En este contexto, el Tribunal de Justicia precisa que la cuestión de si los trabajadores de que se trata efectúan el «mismo trabajo» o un «trabajo de igual valor» depende de una apreciación fáctica del juez.

Además, el Tribunal de Justicia considera que esta interpretación resulta corroborada por el objetivo perseguido por el artículo 157 TFUE: la eliminación, para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor, de toda discriminación por razón de sexo en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución. A este respecto, el Tribunal de Justicia señala que el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor contemplado en el artículo 157 TFUE forma parte de los fundamentos de la Unión.

Por último, el Tribunal de Justicia señala que, cuando las diferencias observadas en las condiciones de retribución de trabajadores que realizan un mismo trabajo o un trabajo de igual valor no son imputables a una fuente única, falta una entidad que sea responsable de la desigualdad y que pudiera restablecer la igualdad de trato, de modo que esa situación no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 157 TFUE. En cambio, cuando tales condiciones de retribución puedan atribuirse a una fuente única, el trabajo y la retribución de estos trabajadores pueden compararse aun cuando estos trabajen en establecimientos distintos. En consecuencia, esta disposición puede invocarse ante los órganos jurisdiccionales nacionales en un litigio basado en un trabajo de igual valor realizado por trabajadores de distinto sexo que tengan el mismo empresario en establecimientos distintos de ese empresario, siempre que este constituya dicha fuente única.

SEMANA del 31 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Sentencia del TSJUE de interés ETT. Para que pueda considerarse que una empresa de trabajo temporal «ejerce normalmente sus actividades» en un Estado miembro, debe realizar una parte sustancial de su actividad de cesión de trabajadores en favor de empresas usuarias que estén establecidas y ejerzan sus actividades en el territorio de dicho Estado miembro RESUMEN: El ejercicio de actividades de selección y de contratación de trabajadores en el Estado miembro en el que la empresa de trabajo temporal está establecida no basta para que pueda considerarse que lleva a cabo «actividades sustanciales» en ese Estado miembro Fecha: 03/06/2021 Fuente: web del TSJUE Enlace: Acceder a Sentencia y recurso Durante el año 2018, un nacional búlgaro celebró un contrato de trabajo con Team Power Europe, sociedad búlgara cuyo objeto social es el desarrollo de actividades de trabajo temporal y de intermediación en la búsqueda de empleo en Bulgaria y en otros países. En virtud de dicho contrato, el nacional búlgaro fue cedido a una empresa usuaria establecida en Alemania. Entre el 15 de octubre y el 21 de diciembre de 2018, el interesado debía desempeñar su trabajo bajo la dirección y la supervisión de esta empresa alemana.

Al considerar, por una parte, que no se había mantenido la relación directa entre Team Power Europe y el trabajador en cuestión y, por otra parte, que dicha empresa no llevaba a cabo una actividad sustancial en territorio búlgaro, la Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia za prihodite – Varna (Servicio de Recaudación de la ciudad de Varna) desestimó la solicitud de Team Power Europe en la que esta sociedad pedía la expedición de un certificado A1 que acreditara que la legislación búlgara de seguridad social era aplicable al trabajador en cuestión durante el período de su cesión. Según el referido Servicio, la situación del trabajador no estaba comprendida, por tanto, en el ámbito de aplicación del artículo 12, apartado 1, del Reglamento n.º 883/2004, 1 en virtud del cual la referida legislación búlgara habría sido aplicable. La reclamación administrativa presentada por Team Power Europe contra la mencionada resolución del Servicio de Recaudación fue desestimada.

En este contexto, el Administrativen sad — Varna (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Varna, Bulgaria), ante el que se interpuso un recurso de anulación de la resolución desestimatoria de la anterior reclamación administrativa, ha decidido preguntar al Tribunal de Justicia acerca de los criterios pertinentes que deben tenerse en cuenta para apreciar si una empresa de trabajo temporal ejerce normalmente «actividades sustanciales distintas de la mera gestión interna» en el territorio del Estado miembro en el que está establecida, en el sentido del artículo 14, apartado 2, del Reglamento n.º 987/2009 2 ―precepto que ofrece precisiones sobre el artículo 12, apartado 1, del Reglamento n.º 883/2004―, dado que el cumplimiento de esta exigencia por parte de Team Power Europe condiciona la aplicabilidad de esta última disposición al presente asunto.

En su sentencia, el Tribunal de Justicia, en formación de Gran Sala, delimita, por lo que respecta a las empresas de trabajo temporal, el alcance del concepto de empresario «que ejerce normalmente sus actividades» en un Estado miembro, previsto en dicha disposición y que precisa el artículo 14, apartado 2, del Reglamento n.º 987/2009.

Apreciación del Tribunal de Justicia El Tribunal de Justicia procede, en primer lugar, a una interpretación literal de esta última disposición y señala que una empresa de trabajo temporal se caracteriza por el hecho de ejercer un conjunto de actividades consistentes en seleccionar, contratar y suministrar trabajadores a empresas usuarias. A este respecto, el Tribunal de Justicia indica que, aunque las actividades de selección y de contratación de trabajadores para su cesión no pueden considerarse «actividades de mera gestión interna» en el sentido de dicha disposición, el desempeño de las referidas actividades en el Estado miembro en el que está establecida una empresa de ese tipo no basta para considerar que ejerce «actividades sustanciales» en él. En efecto, el único propósito de las actividades de selección

SEMANA del 31 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal y contratación de trabajadores por empresas de trabajo temporal estriba en que las referidas empresas cedan posteriormente esos trabajadores a las empresas usuarias.

El Tribunal de Justicia subraya a este respecto que, por más que la selección y la contratación de trabajadores contribuyan ciertamente a generar el volumen de negocios de una empresa de trabajo temporal, dado que esas actividades constituyen un requisito previo indispensable para la ulterior cesión de esos trabajadores, solo la cesión de esos trabajadores a empresas usuarias en cumplimiento de los contratos celebrados a tal fin con dichas empresas genera de modo efectivo ese volumen de negocios. En efecto, los ingresos de una empresa de este tipo dependen del importe de la retribución abonada a los trabajadores que se ponen a disposición de las empresas usuarias.

Seguidamente, por lo que respecta al contexto en el que se inscribe la disposición analizada, el Tribunal de Justicia recuerda que el supuesto en el que un trabajador desplazado para realizar un trabajo en otro Estado miembro sigue sujeto a la legislación del primer Estado miembro constituye una excepción a la norma general, conforme a la cual la persona que ejerce una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado miembro está sujeta a la legislación de ese Estado miembro. 3 Por consiguiente, la disposición que regula ese supuesto debe interpretarse en sentido estricto. Desde esta perspectiva, esta excepción no puede aplicarse a una empresa de trabajo temporal que, en el Estado miembro en el que está establecida, no lleve a cabo en absoluto ―o, a lo sumo, lo haga de manera no significativa― la cesión de trabajadores a empresas usuarias que también estén establecidas en el referido Estado miembro. Por otra parte, las definiciones de los conceptos de «empresa de trabajo temporal» y de «trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal» previstas en la Directiva 2008/104, 4 en la medida en que hacen patente la finalidad de la actividad de una empresa de trabajo temporal, avalan igualmente la interpretación según la cual solo puede considerarse que dicha empresa ejerce, en el Estado miembro de establecimiento, «actividades sustanciales» si realiza en él de manera significativa actividades de cesión de estos trabajadores en favor de empresas usuarias que ejerzan sus actividades en el mismo Estado miembro.

Por último, en cuanto al objetivo perseguido por la disposición analizada, el Tribunal de Justicia afirma que la excepción contenida en el artículo 12, apartado 1, del Reglamento n.º 883/2004, que representa una ventaja dispensada a las empresas que hacen uso de la libre prestación de servicios, no puede beneficiar a las empresas de trabajo temporal que orientan su actividad de cesión de trabajadores, en exclusiva o principalmente, hacia uno o varios Estados miembros distintos de aquel en el que ellas mismas están establecidas. En efecto, la solución contraria podría incitar a estas empresas al forum shopping, estableciéndose en el Estado miembro que tenga la legislación de seguridad social que les resulte más favorable. A la larga, esta solución conllevaría el riesgo de desembocar en una reducción del nivel de protección ofrecido por los sistemas de seguridad social de los Estados miembros. Además, el Tribunal de Justicia subraya que el hecho de conceder tal beneficio a esas mismas empresas tendría el efecto de generar, entre las diferentes modalidades de empleo posibles, una distorsión de la competencia en beneficio del recurso al trabajo a través de empresas de trabajo temporal frente a aquellas empresas que contratan directamente a sus trabajadores, los cuales estarían afiliados al régimen de seguridad social del Estado miembro en el que trabajan.

El Tribunal de Justicia concluye que, para que pueda considerarse que una empresa de trabajo temporal establecida en un Estado miembro «ejerce normalmente sus actividades» en ese Estado miembro, debe realizar una parte sustancial de su actividad de cesión de trabajadores en favor de empresas usuarias que estén establecidas y ejerzan sus actividades en el territorio de dicho Estado miembro.

SEMANA del 31 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Sentencia del TS de interés RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN. Despido improcedente con condena al abono de la indemnización, es compatible con la cantidad correspondiente por falta de preaviso RESUMEN: Pacto en el que ambas partes (empresa y trabajador) acuerdan la posibilidad de poner término a la relación laboral mediante preaviso de tres meses sustituible por compensación económica. Despido improcedente con condena al abono de la indemnización. Compatibilidad con la cantidad correspondiente por falta de preaviso.

Fecha: 11/05/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Sentencia del TS de 11/05/2021 La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en decidir si en una relación laboral especial de alta dirección en la que se ha producido un despido improcedente con condena al pago de la correspondiente indemnización, esta resulta compatible con la derivada de falta de preaviso En efecto, en supuestos análogos al presente la Sala, ha venido dando una respuesta al conflicto aquí planteado consistente en la declaración de la compatibilidad de la indemnización por extinción contractual derivada de despido declarado o reconocido como improcedente con la indemnización pactada en caso de falta de preaviso, advirtiendo incluso que si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente improsperable, ya sea objetiva o motivadora de despido disciplinario, ello equivaldría a aceptar como jurídicamente eficaz una conducta que entrañaría un claro abuso de derecho y aún fraude de ley, conculcaciones ambas del ordenamiento terminantemente proscritas por los arts. 7.2 y 6.4 del Código Civil.

Para llegar a dicha conclusión estimatoria se ha venido argumentando, de una parte, porque inexistente la causa alegada, la decisión extintiva queda sin otro fundamento que la voluntad de quien la adopta, que con aquélla se quiso solapar. De otra, porque si es cierto que la extinción por despido puede ser calificada de nula, improcedente o procedente, tales consecuencias están legalmente previstas en beneficio del trabajador, sin que las mismas puedan, en ningún caso, irrogarle perjuicio. Perjuicio que evidentemente se produce si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente inexistente.

La cláusula por preaviso juega cuando el empresario opta por no readmitir, momento en el que se rescinde el contrato por su voluntad y debe abonar la indemnización correspondiente, legal o pactada, y la compensación por el preaviso que se hubiese convenido; por ello se ha de concluir que sólo en ése supuesto en el que el empresario ha prescindido de los servicios del trabajador, es aplicable la cláusula de preaviso, que al no haber sido respetada se traduce en un aumento de la indemnización acordada. Por ello, la indemnización por falta de preaviso se suma a la indemnización por la rescisión contractual, cuando habiéndose pactado en el contrato, el empresario procede a la rescisión del mismo tras la declaración de improcedencia del despido.

SEMANA del 31 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Sentencia de la AN de interés PERMISO RETRIBUIDO y ERTE FM. El permiso retribuido recuperable es incompatible con un ERTE FM. RESUMEN: entiende que durante el periodo del 30-4 al 9-4-2020 (que se estableció por RDL 10/20 permiso retribuido obligatorio) no es posible interesar un ERTE FM. Se consideran incompatibles ambas situaciones constituyendo el RDL 10/20 una excepción temporal a la posibilidad de aplicar el art. 22 RDL 8/20. Sólo se exceptuarían aquellas empresas que no afectadas por el RDL 10/20 en la paralización de su actividad la vieran afectada por causas directas relacionadas con la COVID19 Fecha: 06/05/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Sentencia de la AN de 06/05/2021 La medida que se dispuso por el legislador para ese concreto periodo temporal tenía una finalidad esencialmente sustitutiva del mecanismo de suspensión de los contratos ya que se determinó que entre el 30-3 y el 9-4 se paralizaba en todo lo posible la actividad empresarial manteniendo vivas, no en suspenso, las relaciones laborales, preservando el derecho de los trabajadores al salario y su alta en Seguridad Social durante ese periodo y difiriendo a un plazo posterior, hasta el 31- 122020 (art. 3), la prestación de su actividad personal en lo que se definía como permiso retribuido recuperable de carácter obligatorio.

Esta situación es incompatible con la suspensión de contratos prevista en el precedente RDL 8/20 ya que no puede ser que al mismo tiempo el contrato esté suspendido con la correlativa percepción de prestaciones sociales de desempleo, y vivo en sus obligaciones recíprocas (aun con una, la de trabajar, diferida), de tal modo que el RDL 10/20 y para el periodo citado constituye una excepción a las previsiones de los arts. 22 y 23 del RD L 8/20 que devienen inaplicables.

El permiso retribuido del RDL 10/20 presentaba dos genéricas exclusiones: De una parte, art. 1.1, no se aplicaba al personal de actividades que debían seguir realizándose durante ese periodo temporal precisadas en el Anexo al citado RDL. La actividad empresarial no se encuentra dentro de este listado por lo que debe entenderse paralizada, como también la de sus clientes empresas de construcción De otra, conforme el art. 1 c) se excluía a las personas contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decretoley. A la fecha de entrada en vigor del RDL 10/20 el empresario demandante no había solicitado un ERTE (lo hace el 2-420), ni estaba aplicando uno anterior, por lo que no encaja en el supuesto (i) de la norma.

Sí podría argumentarse con mayor consistencia que no le fue autorizado el ERTE solicitado durante el periodo referido en el RDL 10/20, recordemos entre el 30-3 y 9-4-2020, pero que se le debió autorizar y que por tanto estaría excluida la empresa del ámbito subjetivo de aplicación del RDL 10/20 y se le debió admitir el ERTE solicitado.

Esta hipótesis argumentativa, sobre la que descansaría la pretensión de la parte actora, se debe descartar ya que como antes se ha indicado siendo imposible que los contratos pudieran estar vivos y suspendidos al mismo tiempo, el supuesto del art.1 c) (ii) sólo puede referirse a aquellas actividades empresariales que, no estando suspendidas entre el 30-3 y 9-42020, por tanto las referidas en el Anexo del RDL 10/2020, tuvieran causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia de la COVID19 conforme el art. 22 RDL 8/2020.

Pero como quiera que la actividad empresarial es de las que quedaron en suspenso, no encajaría dentro de la excepción a la regla general del art. 2 del RDL 10/2020.