Boletín semanal LABORAL 15/02/2021 - www.gabinetedelaorden.com

SEMANA del 16 de febrero de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Índice M a

Boletines Oficiales Actualidad del Congreso de los Diputados CONVALIDACIÓN RD LEY 2/2021. El Congreso de los Diputados convalida el Real Decreto-ley 2/2021, que prorroga hasta el 31 de mayo la protección de los ERTE [PÁG. 2]

Sentencia de interés CÓMPUTO PERMISOS RETRIBUIDOS. Salvo en caso de que el Estatuto imponga la consideración de días naturales –como ocurre en el matrimonio–, han de computarse días hábiles, sin que los mismos sean absorbidos por el eventual descanso semanal que se produzca durante su disfrute.

[PÁG. 3] VACACIONES. FECHA DE DISFRUTE. Procede anular el periodo de vacaciones del 13 al 17 de abril de 2020 y reconocer un nuevo periodo, del 28-9 al 2-10, al considerar que nunca se disfrutó vacaciones por el estado de alarma. Fuerza mayor.

[PÁG. 4] PRESCRIPCIÓN CUOTAS SEGURIDAD SOCIAL El dies a quo del plazo de prescripción de las cuotas de la Seguridad Social es la fecha en que finalice el plazo de ingreso de aquéllas.

[PÁG. 5] FERROCARRILES VASCOS: LA SUPRESIÓN DEL PERMISO RETRIBUIDO DE DOS DÍAS POR NACIMIENTO DE HIJO, que reconocía el artículo 37.3 b) ET, y la equiparación de la duración de la suspensión de contrato de trabajo de ambos progenitores, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal sobre aquel permiso retribuido.

[PÁG. 6]

Actualidad del Poder Judicial NAVARRA. CIERRE HOSTELERÍA. El Tribunal Superior de Navarra rechaza suspender de forma cautelarísima el cierre del interior de los bares y restaurantes [PÁG. 7] CANTABRIA. CIERRE HOSTELERÍA. Desestimada la petición de la hostelería de Cantabria de suspender la orden que mantiene el interior de sus locales cerrados [PÁG. 8] DESPIDO DISCIPLINARIO. El TSJ de Extremadura confirma el despido disciplinario de una trabajadora por hablar horas por teléfono con una compañera [PÁG. 9] COVID-19.

El Tribunal Supremo suspende cautelarmente el adelanto del toque de queda a las 20:00 horas en Castilla y León [PÁG. 10] PAÍS VASCO. HOSTELERÍA. El TSJ del País Vasco autoriza la reapertura de la hostelería en los municipios vascos en ‘zona roja’ [PÁG. 11]

Sentencia del TSJUE de interés GRECIA. Utilización abusiva de contratos temporales en el sector público: las prórrogas automáticas del contrato inicial se consideran contratos sucesivos, aún impuestas legalmente [PÁG. 12]

SEMANA del 16 de febrero de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Actualidad del Congreso de los Diputados CONVALIDACIÓN RD LEY 2/2021. El Congreso de los Diputados convalida el Real Decreto-ley 2/2021, que prorroga hasta el 31 de mayo la protección de los ERTE RESUMEN: Fecha: 18/02/2021 Fuente: web del Congreso de los Diputados Enlace: Acceder a Actualidad del Congreso de los Diputados

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La ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, ha defendido el mecanismo de los ERTE como vía “alternativa a los despidos ante las caídas en la actividad"

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La titular de Trabajo ha recordado la importancia de la estrategia formativa desplegada por el Ministerio, que ha beneficiado a más de 1 millón de personas trabajadoras inmersas en expedientes de regulación temporal de empleo

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“Es el momento de que las empresas pequeñas y las personas trabajadoras autónomas dispongan de ayudas”, ha señalado Yolanda Díaz, así como de “preservar y consolidar nuestro tejido productivo”

El Congreso de los Diputados ha convalidado, en sesión plenaria, el Real Decreto-ley 2/2021 refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, que prorroga el mecanismo de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) hasta el 31 de mayo, y que es fruto del IV Acuerdo Social en Defensa del Empleo, alcanzado en el marco del diálogo social.

“Este Real Decreto Ley continúa el camino iniciado para salvar al empleo y a los sectores productivos. Pero, además, introduce correcciones y mejoras, y establece las pautas para una mayor efectividad en la cobertura y en el control de las prestaciones y garantías establecidas”, ha señalado la ministra de Trabajo y Economía Social durante su defensa del texto.

Díaz ha recordado que “la experiencia de los ERTE nos ha mostrado que es posible blindarse ante la destrucción de empleo, incluso en las más adversas circunstancias. Ese es el escenario que está construyendo el presente Real Decreto-Ley y que incorporará la dinámica de flexibilidad interna al funcionamiento ordinario de nuestro mercado de trabajo. Una alternativa a los despidos ante las caídas en la actividad, fórmula privilegiada en la anterior crisis financiera”.

Formación durante los ERTE La ministra de Trabajo ha señalado además los ERTE como vehículo para propiciar acciones formativas. “Fruto de esta estrategia, que nos compromete y que será emblema de nuestra gestión, más de un millón de personas trabajadoras durante sus ERTE han accedido a acciones formativas, que son una garantía de empleabilidad y de futuro”.

La ministra ha descrito, durante su intervención, las cuatro modalidades de prestaciones por cese de actividad de las personas autónomas, que se recogen en el presente Real Decreto-ley, así como las prórrogas establecidas para otras prestaciones en vigor, como prestaciones y subsidios para el sector cultural del Real Decreto Ley 32/2020, o el Plan MECUIDA, que también se prorroga hasta el 31 de mayo.

En la clausura de su defensa del Real Decreto-ley, la ministra Díaz ha reseñado la importancia de “hacer todo lo posible para que una crisis coyuntural, que hemos afrontado con todos los recursos y herramientas a nuestro alcance, no se convierta en una crisis terminal, estructural. Para ello debemos profundizar en el mantenimiento del empleo”, ha dicho.

“Es el momento de que las empresas pequeñas y las personas trabajadoras autónomas dispongan de ayudas. Esta crisis no puede ser irremediable para nadie”, ha dicho, haciendo un llamamiento a “preservar y consolidar nuestro tejido productivo, reindustrializar España. Crecer con más formación, como ya estamos haciendo; con innovación y digitalización; con sostenibilidad. Y con un horizonte irrenunciable de igualdad”, ha concluido.

SEMANA del 16 de febrero de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Sentencia del TS de interés CÓMPUTO PERMISOS RETRIBUIDOS. Salvo en caso de que el Estatuto imponga la consideración de días naturales –como ocurre en el matrimonio–, han de computarse días hábiles, sin que los mismos sean absorbidos por el eventual descanso semanal que se produzca durante su disfrute.

RESUMEN: Fecha: 16/09/2020 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Acceder a Sentencia del TS de 14/01/2021

1. El art. 37.3 ET, que regula los permisos retribuidos establece que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: a) Quince días naturales en caso de matrimonio. b) Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.

Como vemos, la norma distingue el permiso por matrimonio, para el que se conceden 15 días naturales de permiso, del resto de supuestos, entre los cuales se encuentra la intervención quirúrgica sin hospitalización, a los que se adjudican dos días de permiso retribuido, salvo que sea exigible un desplazamiento, en cuyo caso serán cuatro días.

Es claro, por tanto, que los permisos retribuidos son permisos finalistas, cuyo objeto es atender a las situaciones de necesidad, a la necesidad de conciliar la vida profesional y familiar o al cumplimiento de determinados deberes, que deben disfrutarse en días laborables, con la excepción del permiso por matrimonio, cuyo hecho causante se computa cuando el matrimonio se realiza en día laborable, pero se activa al primer día siguiente hábil, cuando se celebra en día no laborable y los días de permiso son naturales.

Por el contrario, los demás permisos deben disfrutarse en día hábil, toda vez que, según dijimos en STS 11 de marzo de 2020, rec. 193/18, "...sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese "ausentarse del trabajo"; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario", como sucede con el permiso de matrimonio, regulado en el que el artículo 37.3 a) ET, donde se establece expresamente que son "días naturales".

Llegados aquí, estamos en condiciones de afirmar, con base a la doctrina de la Sala ya mencionada, que los cuatro días de permiso retribuido por operación de familiar de primer grado de consanguinidad han de ser necesariamente días hábiles, porque si no fuera así, no sería necesario ausentarse del trabajo.

Consiguientemente, al suscribir el art. 22. E del convenio, la empresa asumió la obligación de conceder cuatro días hábiles de permiso retribuido, cuando se produjera una operación quirúrgica de un familiar de primer grado, como ha sucedido aquí, sin que dicha obligación se condicionara de ningún modo a que, desde el hecho causante y dentro de los cuatro días siguientes, hubiera días de descanso, puesto que, en estos supuestos, la obligación se cumple concediendo permiso los días siguientes al descanso semanal hasta cumplir los cuatro días hábiles convenidos, al igual que sucede, cuando el hecho causante se produce en día festivo, en cuyo caso el permiso se comienza a disfrutar el primer día hábil, como dijimos en STS 11 de marzo de 2020, rec. 193/18, donde significamos que, "..cuando el hecho causante se produce en día laborable, ese es el día inicial del permiso" y "...cuando el hecho causante sucede en un día no laborable -festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral- la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato, pues como ya reseñamos en nuestra STS de 13 de febrero de 2018, citada, por lo que se refiere al día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan debe entenderse que como el convenio habla de "ausentarse del trabajo con derecho a retribución" el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso, pues el convenio no dice otra cosa".

Dicha conclusión se hace patente, si se tiene presente que, de admitirse la tesis empresarial, la mejora convencional, por la que se ampliaron a cuatro días de permiso retribuido los dos días reconocidos en el art. 37.3.b, solo se cumpliría en sus propios términos, en una semana ordinaria de trabajo de lunes a viernes con descanso sábado y domingo, como sucede en el supuesto debatido, si el hecho causante se hubiera producido en lunes o martes, puesto que, si se hubiera producido en miércoles, se disfrutarían únicamente tres días de permiso retribuido, dos días, si se hubiera producido en jueves y un día, si la operación se hubiera producido en viernes, lo cual conduce directamente al absurdo

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Sentencia del TS de interés VACACIONES. FECHA DE DISFRUTE. Procede anular el periodo de vacaciones del 13 al 17 de abril de 2020 y reconocer un nuevo periodo, del 28-9 al 2-10, al considerar que nunca se disfrutó vacaciones por el estado de alarma. Fuerza mayor.

RESUMEN: Fecha: 16/09/2020 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Acceder a Sentencia del TS de 16/09/2020

HECHOS: Solicita la trabajadora que se anule el periodo de vacaciones del 13 al 17 de abril de 2020 y se le reconozca un nuevo periodo de vacaciones del 28 de setiembre al 2 de octubre (2020), al considerar que nunca disfrutó vacaciones precisamente por la vigencia del estado de alarma que le obligaba a permanecer en su domicilio, confinada.

EL JUZGADO: Resulta evidente que durante esos cinco días la trabajadora no pudo salir de su casa (con las excepciones indicadas), no pudo disfrutar de su descanso anual de modo ordinario, no pudo salir a practicar deporte, caminar, acudir a un bar, ver a su familia, amistades, darse un baño en la playa, viajar, etc.... Es decir, su presunto disfrute de vacaciones habría quedado por completo condicionado por esa limitación manifiesta de movimientos.

La empresa razona que no se estaba a disposición del Instituto porque estaba de vacaciones y por ende no fue convocada a acudir a labores meramente administrativas que en aquellos días se desarrollaron. Es cierto que el IES no cerró del todo y que se mantuvo una actividad administrativa mínima (documental demandada), pero esto no puede desvirtuar la evidencia de que la actora no pudo salir de su domicilio, salvo excepciones. El hecho de que no pudiera ser convocada no significa que disfrutara de su derecho a vacaciones de modo pleno. La propia demandante notificó al empleador hasta en dos ocasiones que no podría disfrutar de su legítimo derecho a vacaciones.

Esto es, se estima que la demandante no disfrutó de sus vacaciones. Y no lo hizo, se insiste, porque no podía disfrutarlas al encontrarse confinada. Exactamente igual se argumentaría si el territorio en el que habitara la trabajadora fuera objeto de una inusitada inundación y no pudiera salir de su domicilio; también en este caso se entendería que no estaría disfrutando de sus vacaciones, con independencia de que estuviera o no a disposición de su Instituto.

En definitiva, en base a estas consideraciones, se debe estimar la demanda y reconocer a la trabajadora su derecho a disfrutar sus vacaciones del 28 de setiembre al 2 de octubre (ambos incluidos) de 2020

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Sentencia del TS de interés PRESCRIPCIÓN CUOTAS SEGURIDAD SOCIAL El dies a quo del plazo de prescripción de las cuotas de la Seguridad Social es la fecha en que finalice el plazo de ingreso de aquéllas.

RESUMEN: el dies a quo del plazo de prescripción de las cuotas de la Seguridad Social es la fecha en que finalice el plazo de ingreso de aquéllas Fecha: 03/02/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Acceder a Sentencia del TS de 03/02/2021

CUESTIÓN: Determinación de si el término a quo del plazo de prescripción de las obligaciones de cotización para con la Seguridad Social está constituido por la fecha del devengo de las cuotas o por la fecha de liquidación de las mismas.

El TS: La respuesta que debe darse a la cuestión que presenta interés casacional objetivo, según el auto de admisión de este recurso de casación, es la siguiente: el dies a quo del plazo de prescripción de las cuotas de la Seguridad Social es la fecha en que finalice el plazo de ingreso de aquéllas. Ello significa que, dada la actual regulación reglamentaria sobre el período de pago, durante el mes siguiente a aquél en que se produjo el devengo de la cuota no comienza a correr el plazo de prescripción.

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Sentencia del TS de interés FERROCARRILES VASCOS: LA SUPRESIÓN DEL PERMISO RETRIBUIDO DE DOS DÍAS POR NACIMIENTO DE HIJO, que reconocía el artículo 37.3 b) ET, y la equiparación de la duración de la suspensión de contrato de trabajo de ambos progenitores, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal sobre aquel permiso retribuido.

RESUMEN: la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, que reconocía el artículo 37.3 b) ET, y la equiparación de la duración de la suspensión de contrato de trabajo de ambos progenitores, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal sobre aquel permiso Fecha: 27/01/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Acceder a Sentencia del TS de 27/01/2021

Cuestión planteada: La cuestión planteada en los presentes recursos de casación consiste en determinar los efectos de la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, que reconocía el artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores (redacción vigente del artículo 48.4 ET), sobre la previsión del convenio colectivo de empresa aplicable que mejoraba la regulación legal de aquel permiso retribuido.

La supresión del permiso retribuido tuvo lugar por la nueva redacción que dio al artículo 37.3 b) ET el artículo 2. Nueve del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

También fue el Real Decreto-ley 6/2019, y en concreto su artículo 2. Doce, el que, dando nueva redacción al artículo 48 ET, equiparó la duración del periodo de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores.

El TS: Tras el Real Decreto-ley 6/2019, la redacción vigente del artículo 37.3 b) ET ha suprimido toda referencia al derecho al permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo. Ya se ha explicado la lógica que subyace a esta supresión: la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo por causa de nacimiento de ambos progenitores. El último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa mejora, así, un permiso «legalmente establecido» -dice el convenio-, pero que tras el Real Decreto- ley 6/2019 ha dejado de existir, por lo que el convenio mejora una norma actualmente inexistente.

La previsión del convenio colectivo se vincula tanto al permiso de dos días que establecía el artículo 37.3 b) ET – «además del permiso legalmente establecido», dice el artículo 30 del convenio-, que no es sencillo que pueda tener vida autónoma propia una vez que aquel permiso legal ha desaparecido sin haber sido sustituido por ningún otro. Pero, siendo relevante el anterior argumento, la conclusión a la que llegamos en el sentido de que el último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa es actualmente inaplicable, se debe fundamentalmente a que el párrafo establece un momento temporal de ejercicio del permiso retribuido de tres días por nacimiento de hijo («desde la fecha en que se produzca el parto») que no es compatible ni puede conciliarse con las previsiones sobre el comienzo de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento.

Como se ha expuesto, la redacción vigente del artículo 48.4 ET dispone que, de la suspensión de dieciséis semanas, son «obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto», tanto en el caso de la madre biológica como en el del otro progenitor, por lo que no hay ya espacio temporal para que se haya podido disfrutar previamente del anterior permiso retribuido de dos días por nacimiento.

Los recursos defienden que la expresión que emplea el artículo 30 del convenio («desde la fecha en que se produzca el parto»), permite interpretar que el permiso retribuido de dos días por nacimiento puede disfrutarse con posterioridad a la suspensión del contrato por causa de nacimiento. Pero esta interpretación no puede compartirse. Las reglas de interpretación de los convenios colectivos, que son tanto las de las leyes como las de los contratos, según reiterada jurisprudencia, llevan a descartar que tenga sentido un permiso retribuido de tres días por nacimiento, tan alejado de dicho nacimiento. Como hemos visto, desde el mismo momento que se creó la causa de suspensión del contrato por paternidad, se estableció que esa suspensión comenzaba «desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente…». El permiso retribuido era primero y la suspensión del contrato venía después y no al contrario. Y nótese que la regulación legal del permiso de paternidad utilizaba la palabra «desde», al igual que lo hace el último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa, sobre la que tanto insisten los recursos de casación.

No se pueden considerar infringidos, en consecuencia, los artículos 3, 1280 y 1281 CC, que denuncia el recurso de CC.OO»

SEMANA del 16 de febrero de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Actualidad del Poder Judicial NAVARRA. CIERRE HOSTELERÍA. El Tribunal Superior de Navarra rechaza suspender de forma cautelarísima el cierre del interior de los bares y restaurantes RESUMEN: La Sala no aprecia urgencia en la solicitud de los hosteleros, ya que el Gobierno foral decretó estas restricciones el 20 de enero y los recurrentes solicitaron esta medida el 16 de febrero Fecha: 18/02/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: TODAVÍA NO DISPONIBLE

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) ha rechazado suspender de forma cautelarísima (urgentísima) la orden foral dictada por el Ejecutivo navarro el pasado 20 de enero por la que, entre otras medidas, decretó el cierre del interior de los establecimientos de hostelería y restauración e impuso restricciones de aforo en las terrazas ante el avance de la pandemia de la Covid-19.

La Sala entiende que no concurre una especial urgencia, el presupuesto básico y esencial para la adopción de la medida cautelarísima. Explica que el recurso contencioso-administrativo se interpuso por parte de la Asociación de Empresarios de Hostelería y Turismo de Navarra y la Asociación Navarra de Pequeña Empresa de Hostelería el 29 de enero sin petición alguna de medidas cautelares, y no fue hasta el 16 de febrero cuando los recurrentes instaron esta solicitud, “de lo que se desprende sin dificultad que tal ‘urgencia’ no existe”.

El Tribunal remarca que la concurrencia de circunstancias de especial urgencia constituye la condición sin la cual no se puede suspender un acto administrativo con ese carácter cautelarísimo, que implica adoptar una decisión sin dar traslado para que alegue a la parte contraria, en este caso el Gobierno de Navarra.

En el auto, contra el que no cabe recurso, la Sala ya adelanta que procederá a dictar en breves fechas, una vez oída a la Administración demandada, una resolución en la que se pronunciará sobre la medida cautelar (urgente) solicitada de suspender la decisión de cerrar el interior de los bares y restaurantes, así como sobre las limitaciones de las terrazas.

Los recurrentes ya solicitaron en dos ocasiones la suspensión cautelarísima de medidas restrictivas, que fueron igualmente desestimadas por la Sala mediante sendos autos dictados el 16 de septiembre y el 23 de octubre del pasado año.

En el presente recurso, los hosteleros justifican su solicitud cautelarísima en lo siguiente: “La urgencia en suspender la medida de cierre del interior de restaurantes y adicionales restricciones a la terraza es incuestionable para todos los establecimientos, especialmente para todos aquellos, la gran mayoría, que solo disponen de servicio de mesas de interior y no terraza. Esta medida, inmediatamente y sin más remedio, supone el cierre de sus establecimientos. Es del todo inviable seguir perdiendo días y días, sin solución de continuidad, para buena parte de la hostelería navarra”.

El Tribunal, sin embargo, considera que la alegación de pérdidas económicas no constituye una urgencia objetivamente considerada que permita adoptar una decisión sin tomar en consideración los argumentos del Gobierno foral. Por tanto, desestima la solicitud cautelarísima y en breve dará respuesta a la medida cautelar, en la que los hosteleros y restauradores reclaman igualmente el cese de las citadas restricciones.

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Actualidad del Poder Judicial CANTABRIA. CIERRE HOSTELERÍA. Desestimada la petición de la hostelería de Cantabria de suspender la orden que mantiene el interior de sus locales cerrados RESUMEN: La Sala de lo Contencioso-Administrativo no atiende a la demanda de los hosteleros, que pedían que se adoptase una medida cautelar que les permitiera abrir el interior de los establecimientos.

Entiende que prevalece el derecho a la salud y la vida, y que suspender la medida de Sanidad “pondría en riesgo dichos derechos” Fecha: 18/02/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: TODAVÍA NO DISPONIBLE LA SENTENCIA

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha desestimado la medida cautelar solicitada por la Asociación de Empresarios de Hostelería de Cantabria que pretendía dejar sin efecto la orden de Sanidad que mantiene el interior de sus locales cerrados.

En un auto dictado en la mañana de hoy, la Sala reitera los argumentos ya desplegados en autos similares y subraya “la prevalencia jurídica del derecho a la salud y la vida”. Entiende que suspender la medida de Sanidad “pondría en riesgo dichos derechos”.

Los hosteleros presentaron a comienzos de semana un recurso contencioso-administrativo contra la resolución del consejero de Sanidad que el día 12 prorrogó el cierre de los espacios interiores de los establecimientos de hostelería y restauración.

En su recurso solicitaban la anulación de tal resolución y, además, la adopción de una medida cautelar consistente en suspender cautelarmente dicha decisión en tanto la Sala resuelva el fondo del asunto.

En este sentido, la Sala explica que la petición de los hosteleros es la misma que realizaron en ocasiones anteriores, con el mismo resultado desestimatorio, y que entonces y también ahora “el nivel de alerta 3 es el que se declaraba en vigor”.

El nivel 3 de alerta prevé el cierre de las zonas interiores “El nivel global de los indicadores de la situación epidemiológica se ha mantenido alta pues 3 de los 4 indicadores de incidencia han seguido en nivel extremo, al igual que la ocupación de UCI, de forma que la medida adoptada de cierre de zonas interiores de los establecimientos de hostelería y restauración aparece como prevista para el nivel de alerta 3 en que se encuentra Cantabria”, añade el auto.

Frente a esta medida, los hosteleros asientan su pretensión cautelar en el derecho al trabajo y argumentan que la propagación del virus también se produce en otros establecimientos cerrados, como tiendas o colegios.

Sin embargo, la Sala explica que “la actividad que en ellos se desarrolla no precisa la retirada de la mascarilla”, y es que “aunque el riesgo de contagio también exista, no se incrementa por la actividad que se desarrolla en esos lugares, pues las conductas que las personas desarrollan no incrementan sustancialmente el riesgo de contagio”.

Por otro lado, reconoce el tribunal que la medida sanitaria conlleva “obvios perjuicios económicos” para los establecimientos de hostelería, pero añade que “frente a ese perjuicio económico sobredicho en el otro lado de la balanza simbólica de la ponderación tenemos el interés general sanitario, la funcionalidad del sistema público de salud, el derecho a la salud de las personas y su derecho a la vida”.

“La prevalencia de estos intereses generales, valores y derechos sobre los intereses económicos del sector representado por la asociación recurrente es evidente”, indica.

Y abunda el tribunal señalando que “en este contexto de pandemia y considerando el potencial expansivo y el grado de letalidad del virus, el principio de precaución despliega toda su virtualidad, de tal manera que hay que contar con cualquier instrumento que sea razonablemente útil y, obviamente, no perjudique la salud que se trata de preservar”.

Desde esta perspectiva, entiende el tribunal que el cierre del interior de los locales es “razonable” y que “dada la prevalencia jurídica del derecho a la salud y a la vida” la suspensión de la medida sanitaria “pondría en riesgo dichos derechos”.

La situación en Cantabria “no puede parangonarse” con la del País Vasco Finalmente, la Sala alude al auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que recientemente ha estimado la pretensión de los hosteleros de la comunidad vecina y ha permitido la apertura de los establecimientos.

Explica el tribunal cántabro que “la situación en Cantabria no puede parangonarse con la del País Vasco, en cuanto que el auto mencionado valora una situación distinta a la aquí existente, en que las zonas interiores de los establecimientos llevan un largo periodo cerradas, pero no las terrazas de dichos establecimientos”.

SEMANA del 16 de febrero de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Actualidad del Poder Judicial DESPIDO DISCIPLINARIO. El TSJ de Extremadura confirma el despido disciplinario de una trabajadora por hablar horas por teléfono con una compañera RESUMEN: La otra trabajadora también fue despedida pero no recurrió la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cáceres que declaró procedente el despido Fecha: 17/02/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Sentencia del TSJ de Extremadura de 30/11/2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha confirmado el despido disciplinario de una trabajadora que pasó horas hablando desde el teléfono de la oficina con una compañera que también fue despedida.

Ambos despidos fueron declarados procedentes por el Juzgado de lo Social número 1 de Cáceres, pero sólo una de las demandantes decidió recurrir la resolución que ahora ha sido confirmada.

La sentencia recoge como hechos probados que la empresa para la que trabajaban abrió una investigación en septiembre de 2019 y comprobó que en 20 días laborables hablaron entre sí, por el teléfono fijo de la empresa, durante 11 horas y 47 minutos, cruzando diariamente entre siete y ocho llamadas.

En los 21 días laborables del mes de octubre de 2019 hablaron 14 horas y 45 minutos, hablaron 56 minutos el 31 de octubre, 69 minutos el 29 de octubre y 62 minutos el 28 de octubre.

La empresa tiene prohibido a sus trabajadores usar los medios profesionales para fines privados. También tiene advertidos a sus trabajadores, personalmente, sobre la posibilidad de supervisión de su labor a fin de controlar la efectividad de su trabajo.

Los empleados tampoco pueden usar en horario de trabajo sus teléfonos particulares.

La recurrente alega que se ha atentado contra sus derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, y que también se habían violado los derechos a la igualdad y a la libertad sindical, dado que una de ellas es delegada sindical.

La Sala de lo Social, en cambio, afirma que han sido despedidas “por los incumplimientos contractuales que se le atribuyen en la carta de despido y que han sido acreditados por la empresa”.

SEMANA del 16 de febrero de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Actualidad del Poder Judicial COVID-19. El Tribunal Supremo suspende cautelarmente el adelanto del toque de queda a las 20:00 horas en Castilla y León RESUMEN: En el escrito inicial del recurso, el Abogado del Estado solicitó la suspensión cautelar del acuerdo, por considerar que podría ser nulo de pleno derecho, al rebasar el límite de inicio de la restricción de la libertad de circulación Fecha: 06/02/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Acceder a Auto

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha acordado, como medida cautelar, suspender la vigencia del acuerdo de 16 de enero del 2021, del Presidente de la Junta de Castila y León, que estableció el inicio del horario de limitación de la libertad de circulación de las personas, en todo el territorio de Castilla y León, a partir de las 20,00 horas.

La decisión se ha adoptado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo presentado por el Abogado del Estado, en representación del Gobierno, recurso que se presentó el día 18 de enero de 2021. En el escrito inicial del recurso, el Abogado del Estado solicitó la suspensión cautelar del acuerdo, por considerar que podría ser nulo de pleno derecho, al rebasar el límite de inicio de la restricción de la libertad de circulación que permite la declaración de estado de alarma, a las 22 horas.

La Sala del Tribunal Supremo, tras la tramitación oportuna, y una vez examinadas las alegaciones de la Junta de Castilla y León, que se ha opuesto a la medida cautelar, ha acordado suspender la vigencia del acuerdo recurrido, en la parte relativa a la fijación del horario de limitación de la libertad de circulación a partir de las 20 horas.

Considera el auto recurrido que los límites máximos y mínimos dentro de los que las autoridades delegadas en el estado de alarma pueden adelantar y atrasar las “horas” de inicio y finalización de la limitación de la libertad de circulación están fijados con toda precisión en el art. 5, 1 y 2 del R.D 926/2020, debiendo situarse entre las 22,00 y las 00,00 horas el de inicio, y entre las 5,00 horas y las 7,00 horas el de finalización.

El auto de suspensión del acuerdo, concluye que, a los únicos efectos de este incidente cautelar, ha quedado « […] sólidamente cuestionada la adecuación a Derecho del acuerdo recurrido, que podría incurrir en nulidad de pleno derecho, al imponer una limitación de un derecho fundamental, la libertad de circulación, más allá del ámbito horario permitido en el R.D 926/2020, del estado de alarma, con afectación del derecho fundamental susceptible de amparo constitucional (art. 47.1.a Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común), y que se adopta por un órgano que resulta, prima facie, manifiestamente incompetente por razón de la materia (art. 47.1.b LPAC) » El auto valora que « […] la consumación de una restricción ilegítima del derecho fundamental sería absolutamente irreparable y la sentencia inefectiva (art. 129.1 LJCA), y lo sería para todos los ciudadanos afectados […]» y destaca que « [e]n este momento procesal y a los solos efectos de resolver sobre la medida cautelar, consideramos que la argumentación de la Junta de Castilla y León para sostener que dispone de la facultad de agravar la restricción de la libertad de circulación es, in icto oculi, esto es, de un vistazo, contraria a la predeterminación que viene impuesta por la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981, de estados de alarma excepción y sitio […]», ya que « […] todo el alcance de la limitación de los derechos fundamentales afectados por el estado de alarma debe estar expresamente previsto en dicha norma […]».

El auto suspende el acuerdo impugnado, sin imposición de costas a ninguna de las partes, dada las características de la controversia y la dificultad jurídica que implica.

SEMANA del 16 de febrero de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Actualidad del Poder Judicial PAÍS VASCO. HOSTELERÍA. El TSJ del País Vasco autoriza la reapertura de la hostelería en los municipios vascos en ‘zona roja’ RESUMEN: El auto considera que, con las restricciones ya utilizadas antes de Navidades, el reinicio de la actividad "no es un elemento de riesgo cierto y grave para la salud pública" Fecha: 09/02/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Acceder a Auto

La Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ del País Vasco ha ordenado la reapertura de los locales de hostelería también en aquellos municipios con tasa de incidencia superior a los 500 casos, la denominada 'zona roja'.

El auto da la razón a las asociaciones de hostelería y considera que, con las restricciones ya utilizadas antes de Navidades, el reinicio de la actividad "no es un elemento de riesgo cierto y grave para la salud pública".

Los jueces señalan en el auto que “no hay claridad de la influencia de la apertura de los establecimientos hosteleros con el elevado nivel de incidencia del virus tras la celebración de la Navidad”. Asimismo, señalan los jueces que “tal apertura queda sometida a importantes medidas de corrección de la actividad que permiten minimizar los riesgos de su desarrollo para la salud pública”. Unas medidas que, indica el auto, “limitan de forma importante la actividad en cuanto a horarios, aforos, distancia entre mesas, ocupación de mesas, prohibición de uso de la barra o consumo de pie”. Además, “ha de indicarse que, durante el mes de diciembre, se han considerado medidas adecuadas al no aparecer en dicho mes subida de contagios con la hostelería abierta en estas condiciones”, concluye.

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Sentencia del TSJUE de interés GRECIA. Utilización abusiva de contratos temporales en el sector público: las prórrogas automáticas del contrato inicial se consideran contratos sucesivos, aún impuestas legalmente RESUMEN: Normativa nacional interpretada en el sentido de que las prórrogas automáticas de los contratos de trabajo de que se trata no están comprendidas en el concepto de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada al no celebrarse por escrito un nuevo contrato sino la prórroga de uno existente Fecha: 11/02/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Acceder a Sentencia del TSJUE de 11/02/2021

Primera Cuestión prejudicial: Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos.

El TSJUE: Las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, deben interpretarse en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos.

Cuestiones prejudiciales segunda y tercera: Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, en el supuesto de respuesta afirmativa a la primera cuestión, si la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la aplicación de una disposición nacional que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, y ello a pesar de que una disposición nacional de rango superior, en virtud de su naturaleza constitucional, prohíba de modo absoluto dicha conversión en el sector público.

El TSJUE: La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público.