Boletin LABORAL semana 12/07/2021 - www.gabinetedelaorden.com

SEMANA del 12 de julio de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Índice M

Boletines Oficiales BOE 10/07/2021 núm. 164

TRABAJO A DISTANCIA. Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.

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a

Sentencia de interés TRASLADO A OTRO CENTRO DE TRABAJO. Cambio de centro de trabajo al de otra localidad sin exigencia de cambio de residencia: se encuentra dentro del ius variandi de la empresa [PÁG. 6]

Congreso de los Diputados RIDERS. ENMIENDAS. Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales (procedente del Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo). Enmiendas e índice de enmiendas al articulado.

[PÁG. 4]

Actualidad del SEPE PREGUNTA. ¿Es compatible el trabajo a tiempo parcial con el cobro de la prestación contributiva?

[PÁG. 5] PREGUNTA. ¿Necesito darme de alta como demandante de empleo para solicitar la prestación por desempleo?

INDEMNIZACIÓN. Retraso imputable a la empresa en la publicación en intranet de dos circulares sindicales. Indemnización por vulneración de derechos fundamentales [PÁG. 7]

Sentencia del TSJUE de interés La prohibición de llevar cualquier forma visible de expresión de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo puede estar justificada por la necesidad del empresario de presentarse de manera neutra ante los clientes o de prevenir conflictos sociales [PÁG. 8] El Tribunal de Justicia precisa los casos en los que la Directiva relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo no se aplica a las actividades ejercidas por militares.

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SEMANA del 12 de julio de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Boletines Oficiales BOE 10/07/2021 núm. 164

TRABAJO A DISTANCIA. Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.

ENTRADA EN VIGOR: 01/07/2021 Esta Ley es el Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (BOE 23/09/2021) que entró en vigor el 13/10/2021 (a excepción de la aplicación del tipo 0 de IVA a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de bienes necesarios para combatir el COVID que entró en vigor el 23/04/2020) que ahora a es el resultado del trámite parlamentario.

Las modificaciones respecto al RD Ley 8/2020 son:

 Referencias hechas ahora a la “Ley” en ve sustitución de “RD Ley”  Artículo 4: se añaden a la obligación de las empresas para evitar la discriminación la edad, la antigüedad o grupo profesional o la discapacidad; Artículo 4. Igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación. [novedades en negrita y sombreado] 1. Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, las personas que desarrollan total o parcialmente trabajo a distancia tendrán derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional, nivel, puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial, particularmente aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o las características del puesto de trabajo.

2. Las personas que desarrollan trabajo a distancia no podrán sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en caso de teletrabajo.

3. Las empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, edad, antigüedad o grupo profesional o discapacidad, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia, asegurando la igualdad de trato y la prestación de apoyos, y realizando los ajustes razonables que resulten procedentes.

Igualmente, las empresas están obligadas a tener en cuenta a las personas teletrabajadoras o trabajadoras a distancia y sus características laborales en el diagnóstico, implementación, aplicación, seguimiento y evaluación de medidas y planes de igualdad.

4. De conformidad con lo previsto en la normativa aplicable, las empresas deberán tener en cuenta las particularidades del trabajo a distancia, especialmente del teletrabajo, en la configuración y aplicación de medidas contra el acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso por causa discriminatoria y acoso laboral.

En la elaboración de medidas para la protección de las víctimas de violencia de género, deberán tenerse especialmente en cuenta, dentro de la capacidad de actuación empresarial en este ámbito, las posibles consecuencias y particularidades de esta forma de prestación de servicios en aras a la protección y garantía de derechos sociolaborales de estas personas.

5. Las personas que realizan trabajo a distancia tienen los mismos derechos que las personas trabajadoras presenciales en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, a fin de que no interfiera el trabajo con la vida personal y familiar.

 Artículo 11: se añade inciso para las personas con discapacidad.

Artículo 11. Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas. [novedades en

negrita y sombreado] 1. Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. En el caso de personas con discapacidad trabajadoras, la empresa asegurará que esos medios, equipos y herramientas, incluidos los digitales, sean universalmente accesibles, para evitar cualquier exclusión por esta causa.

SEMANA del 12 de julio de 2021 Boletín LABORAL Semanal 2. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.

 Artículo 16: incluye la accesibilidad del entorno laboral efectivo como factor a tener especialmente en cuenta a la hora de evaluar los riesgos y planificar la actividad preventiva del trabajo a distancia.

Artículo 16. Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva. [novedades en negrita y sombreado] 1.

2.

La evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos y de accesibilidad del entorno laboral efectivo. En particular, deberá tenerse en cuenta la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.

La evaluación de riesgos únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia.

La empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuadas en cada caso.

Cuando la obtención de dicha información exigiera la visita por parte de quien tuviera competencias en materia preventiva al lugar en el que, conforme a lo recogido en el acuerdo al que se refiere el artículo 7, se desarrolla el trabajo a distancia, deberá emitirse informe escrito que justifique dicho extremo que se entregará a la persona trabajadora y a las delegadas y delegados de prevención.

La referida visita requerirá, en cualquier caso, el permiso de la persona trabajadora, de tratarse de su domicilio o del de una tercera persona física.

De no concederse dicho permiso, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención.

 Artículo 22: incluye un inciso para recoger las «circunstancias personales» de la persona trabajadora a distancia como cuestión a tener en consideración por la empresa a la hora de adoptar las medidas de vigilancia y control del cumplimiento de sus obligaciones y deberes laborales.

Artículo 22. Facultades de control empresarial. [novedades en negrita y sombreado]

La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, sus circunstancias personales, como la concurrencia de una discapacidad.

 Disposición Adicional 3ª: concreta que en el trabajo a distancia, el domicilio de referencia a efectos de considerar la Autoridad Laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento del empleo aplicables, será aquel que figure como tal en el contrato de trabajo y, en su defecto, el domicilio de la empresa o del centro o lugar físico de trabajo Disposición adicional tercera. Domicilio a efectos de considerar la Autoridad Laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento de empleo aplicables.

En el trabajo a distancia, se considerará como domicilio de referencia a efectos de considerar la Autoridad Laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento del empleo aplicables, aquel que figure como tal en el contrato de trabajo y, en su defecto, el domicilio de la empresa o del centro o lugar físico de trabajo.

 Sanciones: se añade modificación al artículo 40 del TR de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Las incrementa con efectos a partir del 1 de octubre de 2021

 Ingreso mínimo vital: se añade que en el supuesto de personas sin domicilio empadronadas al amparo de lo previsto en las correspondientes instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre la gestión del Padrón municipal, las notificaciones serán efectuadas en los servicios sociales del municipio o, en su caso, en la sede o centro de la entidad en los que las personas interesadas figuren empadronadas.

 Se añade una nueva DA 8ª sobre el profesorado de formación profesional.

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Congreso de los Diputados RIDERS. ENMIENDAS. Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales (procedente del Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo). Enmiendas e índice de enmiendas al articulado.

RESUMEN: Fecha: 13/07/2021 Fuente: --Enlace: Acceder a ENMIENDAS Se publica en el Boletín Oficial del Congreso de 13/07/2021 las enmiendas al articulado.

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Actualidad del SEPE PREGUNTA. ¿Es compatible el trabajo a tiempo parcial con el cobro de la

prestación contributiva?

RESUMEN: Fecha: 14/07/2021 Fuente: web del SEPE Enlace: Nota

Si mientras está cobrando la prestación contributiva empieza a trabajar por cuenta ajena a tiempo parcial, puede optar por suspender la prestación o compatibilizarla Puede encontrar toda la información relativa a las prestaciones por desempleo en este enlace

PREGUNTA. ¿Necesito darme de alta como demandante de empleo para

solicitar la prestación por desempleo?

RESUMEN: Fecha: 09/07/2021 Fuente: web del SEPE Enlace: Nota

Si, entre los requisitos necesarios para solicitar la prestación por desempleo se incluye estar inscrito o inscrita y mantener la inscripción como demandante de empleo ante el Servicio Público de Empleo de su Comunidad Autónoma durante todo el periodo en que se percibe la prestación.

Sigue este enlace para obtener más información

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Sentencia del TS de interés TRASLADO A OTRO CENTRO DE TRABAJO. Cambio de centro de trabajo al de otra localidad sin exigencia de cambio de residencia: se encuentra dentro del ius variandi de la empresa RESUMEN: El Tribunal Supremo sostiene la decisión unilateral de la empresa de trasladar a un trabajador a otro centro de trabajo -sin cambio de residencia- no supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo Fecha: 15/06/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Sentencia del TS de 15/06/2021 En el presente caso, no se ha producido tampoco una alteración de la categoría ni de las funciones del actor, preservándose a ultranza su nivel retributivo, incluso en el concepto relacionado con la domiciliación del trabajador.

Por ello, con independencia de que los desplazamientos al nuevo puesto de trabajo pudieran motivar otros gastos -que no son objeto del presente pleito- ha de concluirse con la acomodación a derecho de la decisión empresarial, la cual, por cierto, no estaba exenta de modo absoluto de justificación, ni parece obedecer a una irracional discrecional, sino que, por el contrario, muestra claros indicios de obedecer a la necesidad de cumplimiento de otras obligaciones empresariales relacionadas con la prevención de riesgos, lo que abundaría en su adecuación y proporcionalidad.

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Sentencia del TS de interés INDEMNIZACIÓN. Retraso imputable a la empresa en la publicación en intranet de dos circulares sindicales. Indemnización por vulneración de derechos fundamentales RESUMEN: El TS confirma la indemnización a un sindicato por vulneración de derechos fundamentales de 15.000 euros debido al retraso imputable a la empresa en la publicación en intranet de dos circulares sindicales Fecha: 27/05/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Sentencia del TS de 27/05/2021 La cuestión planteada en el presente recurso de casación es si Liberbank vulneró el derecho de libertad sindical de CC.OO por la inicial negativa a publicar en la intranet dos circulares sindicales, aunque finalmente se publicaron, cuando la empresa se había comprometido a publicar los comunicados sindicales sin ejercer vetos ni controles.

En el presente supuesto, CC.OO solicitó una indemnización de 60.000 euros y la sentencia de la Sala de lo Social de la AN recurrida en casación le concedió una indemnización de 15.000 euros.

La sentencia recurrida justifica esa cantidad se justifica, en primer lugar, en la «manifiesta y reiterada voluntad de negar el derecho de información sindical». En segundo término, en el «apartamiento contumaz de los compromisos adquiridos en sede judicial». En tercer lugar, en que «la empresa demandada ya ha sido condenada por hechos similares». Y, finalmente, «en aras a evitar la reiteración de la conducta antisindical de la empresa», finalidad esta última que se ajusta a la de «prevenir el daño» del artículo 183.2 de la LRJS.

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Sentencia del TSJUE de interés La prohibición de llevar cualquier forma visible de expresión de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo puede estar justificada por la necesidad del empresario de presentarse de manera neutra ante los clientes o de prevenir conflictos sociales RESUMEN: Sin embargo, esta justificación debe responder a una verdadera necesidad del empresario y, en el marco de la conciliación de los derechos e intereses en juego, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta el contexto propio de su Estado miembro y, en particular, disposiciones nacionales más favorables para la protección de la libertad religiosa

Fecha: 15/06/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Asunto C-804/18 Asunto C-341/19 IX y MJ, empleadas, respectivamente, como asistente de personas con discapacidad y como vendedora y cajera en sendas sociedades alemanas, llevaban un pañuelo islámico en sus respectivos lugares de trabajo.

Considerando que el hecho de llevar ese pañuelo no respondía al régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa seguido ante los padres, los niños y terceros, WABE eV, empleador de IX, pidió a esta que se quitase el pañuelo y, tras su negativa a hacerlo, la suspendió provisionalmente de sus funciones y amonestó en dos ocasiones. MH Müller Handels GmbH, empleador de MJ, ante la negativa de esta de quitarse el pañuelo en su lugar de trabajo, la destinó primero a otro puesto de trabajo que le permitía llevar dicho pañuelo y, posteriormente, tras haberla enviado a casa, le ordenó que se presentase en el lugar de trabajo sin signos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas que fueran ostensibles y de gran tamaño.

IX ha interpuesto un recurso ante el Arbeitsgericht Hamburg (Tribunal de lo Laboral de Hamburgo, Alemania) con objeto de que se condene a WABE a retirar del expediente personal de IX las amonestaciones relativas al uso del pañuelo islámico. MJ interpuso un recurso ante los órganos jurisdiccionales nacionales con objeto de que se declarase la nulidad de la orden de Müller Handels y de que se le concediese una indemnización por el perjuicio sufrido. Tras haber sido estimadas las pretensiones de MJ por los referidos órganos jurisdiccionales, Müller Handels ha interpuesto un recurso de casación ante el Bundesarbeitsgericht (Tribunal Supremo de lo Laboral, Alemania).

En el contexto expuesto, los dos tribunales remitentes han decidido consultar al Tribunal de Justicia sobre la interpretación de la Directiva 2000/78. 1 En particular, se pregunta al Tribunal de Justicia si una norma interna de una empresa que prohíbe a los trabajadores llevar cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo constituye una discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones contra los trabajadores que siguen determinadas reglas vestimentarias con arreglo a preceptos religiosos, en qué circunstancias puede justificarse una eventual diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones dimanante de tal norma y qué elementos deben tenerse en cuenta al examinar el carácter adecuado de dicha diferencia de trato.

En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia, en formación de Gran Sala, ha precisado en qué circunstancias puede justificarse una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones dimanante de una norma interna como la mencionada.

Apreciación del Tribunal de Justicia En primer lugar, el Tribunal de Justicia examina, en relación con el asunto C-804/18, si una norma interna de una empresa que prohíbe a los trabajadores llevar cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones, prohibida por la Directiva 2000/78, 2 contra los trabajadores que siguen determinadas reglas vestimentarias con arreglo a preceptos religiosos.

A este respecto, el Tribunal de Justicia indica que el uso de signos o prendas de vestir para manifestar la religión o las convicciones personales está cubierto por la «libertad de pensamiento, de conciencia y de religión». 3 Además, a efectos de la aplicación de la Directiva 2000/78, los términos «religión» y «convicciones» se consideran las dos caras de un mismo y único motivo de discriminación.

SEMANA del 12 de julio de 2021 Boletín LABORAL Semanal Por otra parte, el Tribunal de Justicia recuerda su jurisprudencia según la cual esa norma no constituye una discriminación directa si atañe indistintamente a cualquier manifestación de esas convicciones y trata por igual a todos los trabajadores de la empresa, imponiéndoles de forma general e indiferenciada una neutralidad indumentaria que se opone al uso de dichos signos. El Tribunal de Justicia considera que esta apreciación no queda desvirtuada por el hecho de que algunos trabajadores sigan preceptos religiosos que les exigen vestirse de una determinada manera. Y ello es así porque, si bien la aplicación de una norma como la mencionada puede ocasionar sin duda una particular molestia a ese tipo de trabajadores, esta circunstancia no afecta a la apreciación de que esa misma norma, que refleja el régimen de neutralidad de la empresa, no establece, en principio, una diferencia de trato entre trabajadores basada en un criterio indisociablemente ligado a la religión o a las convicciones.

En el presente asunto, la norma controvertida parece haberse aplicado de forma general e indiferenciada, habida cuenta de que el empresario de que se trata había exigido y logrado que una empleada que llevaba una cadena con una cruz accediese a quitarse este signo. El Tribunal de Justicia concluye pues que, en estas circunstancias, una norma como la controvertida en el litigio principal no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones contra los trabajadores que siguen determinadas reglas vestimentarias con arreglo a preceptos religiosos.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia examina si una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones, dimanante de esa norma interna puede estar justificada por la voluntad del empresario de seguir un régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa ante sus clientes o usuarios con el fin de tener en cuenta las expectativas legítimas de estos. El Tribunal de Justicia contesta afirmativamente a este interrogante tras identificar los elementos que condicionan esta conclusión.

A este respecto, el Tribunal de Justicia comienza por indicar que la voluntad de un empresario de seguir un régimen de neutralidad política, filosófica o religiosa en las relaciones con sus clientes puede constituir una finalidad legítima. El Tribunal de Justicia precisa que, sin embargo, la mera voluntad no es suficiente, por sí sola, para justificar objetivamente una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones, ya que el carácter objetivo de dicha justificación solo puede determinarse ante una verdadera necesidad del empresario. Los aspectos pertinentes para determinar esa necesidad son, especialmente, los derechos y las expectativas legítimas de los clientes o de los usuarios y, más específicamente, en materia de enseñanza, el deseo de los padres de que sus hijos sean supervisados por personas que no manifiesten su religión o sus convicciones cuando estén en contacto con los niños.

Para apreciar la existencia de dicha necesidad, resulta especialmente pertinente el hecho de que el empresario aporte la prueba de que, sin el régimen de neutralidad, se vulneraría su libertad de empresa, en la medida en que, habida cuenta de la naturaleza de sus actividades o del contexto en el que estas se inscriben, sufriría consecuencias desfavorables.

A continuación, el Tribunal de Justicia puntualiza que la diferencia de trato debe ser apta para garantizar la correcta aplicación del régimen de neutralidad, lo que implica que dicho régimen se siga de forma congruente y sistemática. Por último, la prohibición de llevar cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas y religiosas en el lugar de trabajo ha de limitarse a lo estrictamente necesario en consideración a la amplitud y la gravedad reales de las consecuencias desfavorables que el empresario pretende evitar mediante la prohibición.

En tercer lugar, el Tribunal de Justicia examina, en relación con el asunto C-341/19, si una discriminación indirecta basada en la religión o las convicciones, dimanante de una norma interna de una empresa que prohíbe llevar signos visibles de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo con el objetivo de garantizar un régimen de neutralidad en el seno de dicha empresa, solo puede justificarse si esa prohibición cubre toda forma visible de expresión de esas convicciones o si es suficiente que dicha prohibición se limite a los signos ostensibles y de gran tamaño siempre que se aplique de forma congruente y sistemática.

A este respecto, el Tribunal de Justicia subraya que esta prohibición limitada puede afectar en mayor medida a los seguidores de aquellas corrientes religiosas, filosóficas y no confesionales que impongan el uso de una prenda de vestir o de un signo de gran tamaño, como un cubrecabeza. Así pues, cuando el criterio del uso de signos de dichas convicciones que sean ostensibles y de gran tamaño esté indisociablemente ligado a una o a varias religiones o convicciones determinadas, la prohibición de llevar esos signos impuesta sobre la base de dicho criterio tendrá como consecuencia que determinados trabajadores sean tratados de manera menos favorable que otros por motivo de su religión o de sus convicciones, lo que equivale a una discriminación directa, que no puede justificarse.

SEMANA del 12 de julio de 2021 Boletín LABORAL Semanal En el supuesto de que no se considera que se da esa discriminación directa, el Tribunal de Justicia indica que si una diferencia de trato como la controvertida en el litigio principal conduce a una desventaja particular para quienes profesan una religión o tienen convicciones determinadas, constituirá una discriminación indirecta, que solo puede justificarse si la prohibición cubre toda forma visible de expresión de las convicciones políticas, filosóficas o religiosas. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha recordado que un régimen de neutralidad en la empresa puede constituir una finalidad legítima y que, para justificar objetivamente una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones, debe responder a una verdadera necesidad de la empresa, como la prevención de conflictos sociales o la presentación del empresario de manera neutra frente a los clientes. Pues bien, para que pueda seguirse eficazmente ese régimen de neutralidad, no cabe admitir ninguna manifestación visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas cuando los trabajadores estén en contacto con los clientes o cuando estén en contacto entre ellos, puesto que el hecho de llevar cualquier signo, incluso pequeño, pone en peligro la aptitud de la norma para alcanzar la finalidad perseguida.

En cuarto lugar, el Tribunal de Justicia declara que las disposiciones nacionales que protegen la libertad religiosa pueden tenerse en cuenta como disposiciones más favorables 6 al examinar el carácter adecuado de una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones. A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda en primer término que, al examinar el carácter adecuado, a efectos del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78, de la restricción resultante de una medida destinada a garantizar la aplicación de un régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa, deben tenerse en cuenta los diferentes derechos y libertades de que se trate, y que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, a la luz de todos los elementos de los autos en cuestión, sopesar los intereses presentes y limitar las restricciones de las libertades de que se trate a lo estrictamente necesario. Esto permite asegurar que, cuando estén en juego varios derechos fundamentales y principios consagrados por los Tratados, la valoración de la observancia del principio de proporcionalidad se lleve a cabo respetando la necesaria conciliación de las exigencias relacionadas con la protección de los distintos derechos y principios de que se trate y el justo equilibrio entre ellos. Seguidamente, el Tribunal de Justicia señala que el legislador de la Unión, al no proceder él mismo en la Directiva 2000/78 a la necesaria conciliación entre la libertad de pensamiento, de convicción y de religión y las finalidades legítimas que pueden invocarse como justificación de una desigualdad de trato y al haber dejado el cometido de realizar esta conciliación en manos de los Estados miembros y de sus órganos jurisdiccionales, ha permitido tener en cuenta el contexto propio de cada Estado miembro y reconocer a cada uno de ellos un margen de apreciación en el marco de dicha conciliación.

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Sentencia del TSJUE de interés El Tribunal de Justicia precisa los casos en los que la Directiva relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo no se aplica a las actividades ejercidas por militares RESUMEN: Esta Directiva no se opone a que un período de guardia durante el cual un militar esté obligado a permanecer en el cuartel al que está destinado, sin realizar un trabajo efectivo, sea retribuido de manera diferente que un período de guardia durante el cual realiza prestaciones de trabajo efectivo Fecha: 15/06/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Asunto C-742/19 Desde febrero de 2014 hasta julio de 2015, B. K., suboficial del ejército esloveno, prestó un «servicio de imaginaria» ininterrumpido de siete días al mes. Durante dicho servicio, que comprendía períodos durante los cuales debía ejercer una actividad de vigilancia efectiva y períodos durante los cuales solo estaba obligado a permanecer a disposición de sus superiores, B. K. estaba localizable y presente permanentemente en el cuartel al que estaba destinado.

Al considerar que, por cada uno de esos días de «servicio de imaginaria», solo ocho horas representaban tiempo de trabajo, el Ministerio de Defensa abonó a B. K. el salario normal correspondiente a esas horas y, por las demás horas, le concedió únicamente un complemento por guardia localizada del 20 % del salario base.

El recurso interpuesto por B. K. con objeto de que se le pagaran como horas extraordinarias de trabajo las horas durante las cuales, en el «servicio de imaginaria», no había ejercido ninguna actividad efectiva al servicio de su empleador, pero había tenido la obligación de permanecer a disposición de sus superiores, fue desestimado en primera instancia y en apelación.

En este contexto, el Vrhovno sodišče (Tribunal Supremo, Eslovenia), que conoce de un recurso de revisión, decidió preguntar al Tribunal de Justicia sobre la aplicabilidad a la actividad de imaginaria realizada por un militar en tiempo de paz de la Directiva 2003/88, que establece disposiciones mínimas relativas, en particular, a la duración del tiempo de trabajo, y, en su caso, sobre si el período de guardia durante el cual el militar tiene obligación de permanecer en el cuartel al que está destinado, sin realizar una actividad laboral efectiva, debe ser considerado tiempo de trabajo, en el sentido del artículo 2 de dicha Directiva, a los efectos de la fijación de la retribución adeudada a dicho militar por ese período.

Apreciación del Tribunal de Justicia En su sentencia, dictada en Gran Sala, el Tribunal de Justicia precisa, en primer lugar, los casos en los que la actividad de imaginaria ejercida por un militar está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88.

Para ello, el Tribunal de Justicia observa, en primer lugar, que el artículo 4 TUE, apartado 2, que establece que la seguridad nacional será responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro, no tiene por efecto excluir del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión la ordenación del tiempo de trabajo de los militares.

A este respecto, el Tribunal de Justicia señala que las funciones principales de las fuerzas armadas de los Estados miembros, que son la preservación de la integridad territorial y la salvaguardia de la seguridad nacional, figuran expresamente entre las funciones esenciales del Estado que la Unión debe respetar. Precisa que de ello no se desprende, sin embargo, que las decisiones de los Estados miembros relativas a la organización de sus fuerzas armadas queden fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, en particular cuando se trata de normas armonizadas relativas a la ordenación del tiempo de trabajo.

Si bien el respeto debido por la Unión a las funciones esenciales del Estado no implica, por tanto, excluir íntegramente la ordenación del tiempo de trabajo de los militares del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, el artículo 4 TUE, apartado 2, exige que la aplicación a los militares de las normas del Derecho de la Unión relativas

SEMANA del 12 de julio de 2021 Boletín LABORAL Semanal a dicha adecuación no pueda obstaculizar el buen cumplimiento de estas funciones esenciales. Así pues, el Derecho de la Unión debe tomar en consideración las características específicas que cada Estado miembro atribuye al funcionamiento de sus fuerzas armadas, que resultan, en particular, de las responsabilidades internacionales particulares asumidas por dicho Estado miembro, de los conflictos o de las amenazas a las que se enfrenta, o del contexto geopolítico en el que dicho Estado actúa.

A continuación, por lo que respecta al ámbito de aplicación personal de la Directiva 2003/88, el Tribunal de Justicia recuerda que el concepto de «trabajador» se define en relación con la característica esencial de la relación laboral, a saber, la circunstancia de que una persona realice, en favor de otra y bajo la dirección de esta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución. Al ser este, durante el período de que se trata, el caso de B. K., dicha Directiva es aplicable a su situación.

Por último, por lo que respecta al ámbito de aplicación material de la Directiva 2003/88, definido por remisión al artículo 2 de la Directiva 89/391, 3 el Tribunal de Justicia recuerda que esta se aplica a «todos los sectores de actividades, públicas o privadas», salvo cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, en particular, en las fuerzas armadas.

A este respecto, el Tribunal de Justicia señala que el artículo 2 de la Directiva 89/391 no puede interpretarse en el sentido de que los miembros de las fuerzas armadas de los Estados miembros queden fuera, en su totalidad y con carácter permanente, del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88. En efecto, dicha exclusión se refiere no a determinados sectores de la función pública, globalmente considerados, sino solo a determinadas categorías de actividades de dichos sectores, debido a su naturaleza específica. Por lo que respecta, específicamente, a las actividades ejercidas por los militares, el Tribunal de Justicia señala, en particular, que las relacionadas con servicios de administración, mantenimiento, reparación, sanidad, mantenimiento del orden o enjuiciamiento de infracciones no presentan, como tales, particularidades que se opongan a cualquier planificación del tiempo de trabajo que respete las exigencias impuestas por la Directiva 2003/88, al menos mientras dichas actividades no se ejerzan en el marco de una operación militar o durante su preparación inmediata.

En cambio, el Tribunal de Justicia declara que dicha Directiva no se aplica a las actividades de los militares y, en particular, a sus actividades de imaginaria, cuando se realizan en el marco de su formación inicial, de un entrenamiento operativo o en el marco de operaciones que presuponen una intervención militar de las fuerzas armadas, tanto si estas se despliegan, permanente u ocasionalmente, dentro de las fronteras del Estado miembro de que se trate, como si lo hacen fuera de ellas. Por otra parte, la Directiva 2003/88 tampoco es de aplicación a las actividades militares que son tan específicas que no se prestan a un sistema de rotación de efectivos que permita garantizar el respeto de lo preceptuado por dicha Directiva. Lo mismo sucede cuando resulta que la actividad militar se desarrolla en el marco de acontecimientos excepcionales, cuya gravedad y amplitud requieren la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida, la salud y la seguridad de la colectividad y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si debieran respetarse todas las normas establecidas por dicha Directiva, o cuando la aplicación de dicha Directiva a esa actividad, al obligar a las autoridades afectadas a establecer un sistema de rotación o de planificación del tiempo de trabajo, solo podría hacerse en detrimento del buen cumplimiento de las operaciones militares propiamente dichas. Corresponde al Vrhovno sodišče determinar si la actividad de imaginaria realizada por B. K. encaja en alguno de estos supuestos. En caso de respuesta negativa, esta actividad deberá considerarse comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia señala que, aun suponiendo que la Directiva 2003/88 se aplique al caso de autos, un período de guardia impuesto a un militar que suponga su presencia continuada en su lugar de trabajo debe considerarse tiempo de trabajo cuando dicho lugar de trabajo no coincide con su domicilio. Sin embargo, como la forma de retribución de los trabajadores por los períodos de guardia que efectúan se rige por el Derecho nacional y no por la Directiva 2003/88, esta última no se opone a que un período de guardia durante el cual un militar esté obligado a permanecer en el cuartel al que está destinado, sin realizar un trabajo efectivo, sea retribuido de forma distinta que un período de guardia durante el cual realiza prestaciones de trabajo efectivo.