Boletín semanal LABORAL 10/05/2021 - www.gabinetedelaorden.com

SEMANA del 10 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Índice M

Diarios Oficiales BOE 12.05.2020 núm 113 RIDERS. ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES. Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales.

[PÁG. 2] BOE. Real Decreto 327/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial "Boletín Oficial del Estado", para adaptarlo al Tablón Edictal Judicial Único.

[PÁG. 3] BOE 13.05.2020 núm 114

AVALES. Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021, por el que se aprueba el Código de Buenas Prácticas para el marco de renegociación para clientes con financiación avalada previsto en el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

AVALES. Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021, por el que se extiende el plazo de solicitud y se adaptan las condiciones de los avales regulados por los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, y se desarrolla el régimen de cobranza de los avales ejecutados, establecido en el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo.

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Sentencia de interés PENSIÓN DE VIUDEDAD. La constitución de la pareja de hecho puede acreditarse mediante medio valido en Derecho. El Orden contencioso se aparta del Social permitiendo acreditar la convivencia sin registro o documento notarial [PÁG. 7] VACACIONES. La empresa no puede modificar unilateralmente el calendario de las vacaciones previsto en el Convenio Colectivo aunque cuente con el apoyo individual de la mayoría de la plantilla.

[PÁG. 8] PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. La mayoría de pronunciamientos judiciales determina que el art. 2 del RD-ley 9/2020 conlleva que no se puede considerar justificadas las causas vinculadas con el COVID-19 por lo que se debe declarar la improcedencia del despido, pero no su nulidad.

[PÁG. 9] SUCESIÓN DE EMPRESA. Cafetería en una terminal de autobuses: la asunción de clientela puede ser suficiente para la subrogación de empresa. El TSJ confirma el criterio de la instancia, que también ha acudido a la doctrina Dodic para entender que se ha producido un traspaso a partir en la existencia de una clientela cautiva de una cafetería de una terminal de autobuses.

[PÁG. 11]

Consulta de la DGT IRPF. La DGT analiza en qué supuestos la cesión de plazas de aparcamiento a empleados supone retribución en especie.

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Actualidad del Poder Judicial El Tribunal Supremo fija que el empleador debe pagar la tasa de renovación del Certificado de Aptitud Profesional del sector de transporte de viajeros por carretera [PÁG. 16]

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SEMANA del 10 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal

Diarios Oficiales BOE 12.05.2020 núm 113

RIDERS. Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales.

ENTRADA EN VIGOR: 12/08/2021

Artículo único. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

El texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, queda modificado como sigue: Uno. Se introduce una nueva letra d) en el artículo 64.4, con la siguiente redacción: Artículo 64. Derechos de información y consulta y competencias. (…) «d) Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.»

Dos. Se introduce una nueva disposición adicional vigesimotercera, con la siguiente redacción: «Disposición adicional vigesimotercera. Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto.

Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma.»

Disposición final primera. Título competencial.

Este real decreto-ley se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.7.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado las competencia exclusiva en materia de legislación laboral.

Disposición final segunda. Entrada en vigor.

El presente real decreto-ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

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SEMANA del 10 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal BOE 12.05.2020 núm 113

BOE. Real Decreto 327/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial "Boletín Oficial del Estado", para adaptarlo al Tablón Edictal Judicial Único.

El presente real decreto entrará en vigor el 1 de junio de 2021. No obstante, los apartados trece y quince del artículo único, así como la disposición adicional primera, entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Disposición adicional primera. Implantación del sistema de remisión y gestión telemática de los documentos a publicar en el Suplemento del Tablón Edictal Judicial Único, regulado en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero.

El sistema automatizado de remisión y gestión telemática de los documentos que deban insertarse en el Suplemento del Tablón Edictal Judicial Único, regulado en la disposición adicional cuarta del Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado», estará operativo desde el 25 de mayo de 2021 para el envío de los documentos que deban ser publicados a partir del 1 de junio de 2021.

El objetivo de esta nueva regulación es avanzar en el proceso de modernización y digitalización de la Administración de Justicia, ya que con el Tablón se alcanzará la plena informatización y unificación de la publicación de edictos judiciales, acabando con la dispersión en tablones de anuncios físicos y en distintos boletines oficiales. Se conseguirá así agilizar y facilitar la comunicación de los edictos judiciales a las personas físicas y jurídicas inmersos en un procedimiento judicial.

Para alcanzar este objetivo, la publicación electrónica del Tablón estará integrada en el BOE junto al Tablón Edictal ya existente en el ámbito de los anuncios de notificación que realizan las administraciones públicas. De este modo se configurará un modelo de notificación edictal global y coherente, en el que los dos tablones edictales -judicial y administrativo- serán ofrecidos desde la misma plataforma del "Boletín Oficial del Estado", aunque manteniendo su independencia y singularidades propias.

Con esta medida, se refuerza la simplicidad del trámite de comunicación edictal judicial y las garantías de las partes, permitiendo el acceso a su contenido de una forma rápida y sencilla, reforzando la seguridad jurídica a efectos del cómputo de los plazos procesales.

Para garantizar una adecuada protección del derecho a la protección de datos de carácter personal, el acceso al Tablón solamente será posible durante un plazo de cuatro meses desde la publicación. Además, los ciudadanos dispondrán de un sistema de búsquedas en el Tablón y también, previa identificación electrónica -mediante DNI-e o Cl@ve- será posible suscribirse a un sistema de alertas informativas y consultar todos los edictos de los que sea destinatario un NIF determinado. Estos servicios serán prestados por la Agencia Estatal BOE con carácter gratuito.

La consulta del Tablón Edictal Judicial Único podrá realizarse también a través de las sedes judiciales electrónicas del Ministerio de Justicia y de las diferentes comunidades autónomas, ofreciendo así mayores garantías de conocimiento y acceso a la ciudanía.

Complementariamente al Tablón, también se está desarrollando, como servicio de las sedes judiciales electrónicas, la posibilidad de que los destinatarios de un acto de comunicación puedan consultar la resolución dictada desde el área privada de la sede judicial, previa identificación electrónica.

En definitiva, este nuevo sistema orientado a la prestación de un servicio de calidad y accesible telemáticamente, refuerza las garantías procesales de la ciudadanía, ya que facilita el proceso de la comunicación y acceso de las publicaciones mediante edictos.

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SEMANA del 10 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal BOE 13.05.2020 núm 114

AVALES. Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021, por el que se aprueba el Código de Buenas Prácticas para el marco de renegociación para clientes con financiación avalada previsto en el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19. (…) Tercero.

Las entidades que se adhieren al Código de Buenas Prácticas se comprometen a adoptar las siguientes medidas sobre las operaciones de financiación recogidas en el artículo 6 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo: 1. Extender, a solicitud del deudor que cumpla con los requisitos de elegibilidad detallados en el anexo II de este Acuerdo del Consejo de Ministros, el plazo de vencimiento de las operaciones de financiación que han recibido aval público. En el caso de deudores que no cumplieran con el requisito de caída mínima de facturación en 2020 con respecto a 2019, la entidad se compromete a evaluar, a solicitud del deudor, la posibilidad de extender el plazo de las operaciones de financiación que han recibido aval público.

2. La entidad acreedora considerará la posibilidad de convertir las operaciones de financiación con aval público en préstamos participativos no convertibles en capital, de Acuerdo con lo que se establece en el anexo III de este Acuerdo del Consejo de Ministros.

3. La entidad valorará la reducción del principal pendiente de las operaciones de financiación con aval público, en los términos establecidos en el anexo IV de este Acuerdo. En el caso de que se produzca esa reducción de principal, la entidad podrá reclamar ante el avalista que le sea abonada la parte del importe en que se ha decidido reducir el principal pendiente de la operación que estaba cubierto por el aval, quedando a su cargo la reducción de la parte no avalada en la proporción que le corresponda.

4. En la aplicación de las medidas recogidas en los tres puntos anteriores, las entidades financieras se comprometen a examinar el conjunto de las exposiciones crediticias del deudor, tanto avaladas como no avaladas, que se hubieran generado entre el 17 de marzo de 2020 y la fecha de publicación del Real Decretoley 5/2021, de 12 de marzo. En caso de que se fuera a producir alguna modificación en los términos de las operaciones de financiación avaladas, las entidades tratarán de flexibilizar los términos de las operaciones de financiación no avaladas, con el fin de que la restauración de la posición de solvencia del deudor no descanse exclusivamente en las operaciones de financiación que cuentan con aval público.

5. En el caso en que se implemente alguna de las medidas indicadas en los puntos anteriores, la entidad financiera se compromete a mantener las líneas de circulante que tenía concedidas al deudor beneficiario de las medidas, como mínimo, hasta el 31 de diciembre de 2022.

6. Las entidades no podrán condicionar la concesión de ninguna de las medidas contenidas en este Código de Buenas Prácticas a la comercialización de otros productos.

7. En el caso de que la entidad conceda al deudor alguna de las medidas incluidas en este Código de Buenas Prácticas, no podrá incrementar el coste de las operaciones de financiación avalada concedidas en un importe mayor que el que le suponga el aumento, si lo hubiera, del coste del aval público, sin perjuicio de los ajustes necesarios, en términos de cambio a tipo de interés variable, en el caso de conversión de la operación financiera en préstamo participativo.

8. Con la salvedad de la obligación de ampliar vencimientos de las operaciones de financiación avaladas de los deudores que lo soliciten y cumplan con los requisitos señalados en el anexo II de este Acuerdo, la entidad

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decidirá sobre las medidas a adoptar en relación con las operaciones del deudor de Acuerdo con sus procedimientos internos y sus políticas de concesión y de riesgos.

9. En la evaluación de las medidas a aplicar a sus deudores, la entidad seguirá el criterio de seleccionar aquella que mejor se adecue en lo posible a las necesidades de las empresas y autónomos, a la vez que asegure el mejor uso de los recursos públicos.

10. Las entidades financieras señalarán en sus sistemas de contabilidad y de gestión del riesgo estas operaciones, con el fin de facilitar su trazabilidad, e incorporarán esta señalización a la Central de Información de Riesgos del Banco de España.

11. Las entidades adheridas a este Código de Buenas Prácticas colaborarán entre sí de buena fe para llegar a Acuerdos entre ellas, de forma que sea posible alcanzar una solución efectiva para aquellos deudores que mantengan operaciones con más de una entidad.

12. Las medidas adoptadas al amparo de este Código de Buenas Prácticas no serán causa de vencimiento anticipado para ninguna de las operaciones que el deudor mantenga con la entidad adherida. (…)

AVALES. Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021, por el que se extiende el plazo de solicitud y se adaptan las condiciones de los avales regulados por los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, y se desarrolla el régimen de cobranza de los avales ejecutados, establecido en el artículo 16 del Real Decretoley 5/2021, de 12 de marzo. (…)

Segundo. Autorizaciones generales para el fraccionamiento y aplazamiento de las deudas contraídas como consecuencia de la ejecución de los avales COVID derivadas de impagos comunicados según lo previsto en el apartado 2 del artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021 que no requerirá aprobación previa del Departamento de Recaudación de la Administración Tributaria.

Previo al inicio de acciones judiciales para la reclamación de la deuda avalada y con impagos y avales ejecutados por parte de las entidades financieras, estas podrán conceder aplazamientos y fraccionamientos, hasta un máximo de doce meses. La periodicidad de los pagos será, en todo caso, mensual.

Una vez iniciada la reclamación judicial y producida, en su caso, la anotación de embargos, a criterio de la entidad y cuando las circunstancias lo permitan, se podrá establecer un acuerdo o sistema de pago del principal avalado exigible, independientemente de si se han ejecutado o no los avales. El plazo y la periodicidad de los pagos serán los estipulados por la entidad, según sus políticas internas.

Dicho acuerdo calendario de pago deberá cumplir en todo caso con las condiciones y plazos de vencimiento establecidos en la normativa europea aplicable y el resto de normativa aplicable.

Tercero. Concurso del deudor avalado y subrogación del Ministerio titular del aval gestionado por ICO. El auto de declaración de concurso, independientemente de que se haya iniciado o no la ejecución del aval, producirá la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en las operaciones de financiación de los avales gestionados por ICO por cuenta del mismo, otorgados al amparo de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio por la parte del principal avalado, sin perjuicio del mantenimiento de todas las obligaciones que correspondan a las entidades financieras. A estos efectos, las entidades financieras adoptarán los acuerdos y anotaciones que resulten necesarios como

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consecuencia de esta subrogación y harán las comunicaciones oportunas también al cliente y al ICO, dentro de la normativa y régimen aplicable a estos avales.

La subrogación no supondrá obligación alguna de ICO con el deudor y las entidades financieras seguirán en todo caso gestionando el conjunto de la operación financiera, incluyendo la parte del principal subrogado, en los términos acordados en el contrato marco con ICO conforme a los Acuerdos de Consejo de Ministros aplicables.

Cuarto. Comunicación del crédito por las entidades a la administración concursal y coordinación con la Abogacía del Estado e ICO y la AEAT. En caso de concurso del deudor avalado, la comunicación del crédito a la Administración Concursal se llevará a cabo por las entidades financieras en el plazo fijado por la normativa concursal, debiendo incluir la descripción de la totalidad de la operación. Las entidades estarán obligadas a realizar dicha comunicación para todas las operaciones afectas por el concurso de acreedores, independientemente de los baremos recogidos en sus políticas internas. De dicha comunicación se dará traslado inmediato al ICO y a la Abogacía del Estado, para conocimiento y, en su caso, personación de esta última en el concurso conforme a lo previsto en el apartado 3 del artículo 16 del Real Decreto-Ley 5/2021.

Corresponderá a las entidades financieras el análisis de las propuestas de convenio realizadas dentro del concurso, actuando de manera coordinada con la Abogacía del Estado y, con unidad de criterio en la toma de decisiones en sede concursal, sobre la base de la cláusula pari passu y en todo caso, con sujeción a las condiciones y requisitos específicos de estos avales conforme a la normativa aplicable, y en particular en lo relativo al régimen de recobros de los avales ejecutados así como, en su caso, de las autorizaciones necesarias del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en los términos previstos en el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo.

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Sentencia del TS de interés PENSIÓN DE VIUDEDAD. La constitución de la pareja de hecho puede acreditarse mediante medio valido en Derecho. El Orden contencioso se aparta del Social permitiendo acreditar la convivencia sin registro o documento notarial RESUMEN: Pareja de hecho con una convivencia acreditada de más de 30 años, con tres hijos en común y adquisición de vivienda que constituyó el domicilio familiar.

Inexistencia de inscripción en un Registro Específico autonómico o municipal del lugar de residencia o en un documento público. Existencia de certificado de empadronamiento y declaraciones del IRPF. Es válido el certificado de empadronamiento o cualquier otro medio de prueba válido en derecho Fecha: 07/04/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Sentencia del TS de 07/04/2021 El Auto de 14 de julio de 2020, de la Sección Primera declara como cuestión de interés casacional la siguiente: "Si los requisitos establecidos en el párrafo cuarto del vigente artículo 38.4 del texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, (Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril), para acreditar la existencia de la pareja de hecho en aras a generar un derecho a la pensión de viudedad son exclusivamente los previstos en dicho precepto o si, por el contrario, es posible acreditar su existencia mediante otros medios distintos a los legalmente previstos."

Hechos del caso: Pareja de hecho del causante, manteniendo esta relación durante más de 30 años teniendo tres hijos en común: D. Balbino, Dª Virtudes y D. Bartolomé, nacidos en 1986, 1987 y 1989. Que aporta documentación de que desde el año 1996, la actora y el causante han convivido en A Coruña, en el domicilio sito en AVENIDA000 NUM000, de forma análoga a la relación conyugal. Dice que la existencia de pareja de hecho consta en un documento notarial, han realizado declaraciones de IRPF de forma conjunta, estaban empadronados en el mismo domicilio. La actora tan solo tiene estudios primarios y se ha dedicado a labores domésticas como ama de casa y al cuidado de sus hijos.

La respuesta a la cuestión planteada por el Auto de admisión.

Después de cuanto se ha dicho, debemos responder a la cuestión planteada por el Auto de admisión diciendo que la prueba de la existencia de una pareja de hecho no solo puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante, sino también mediante el certificado de empadronamiento o cualquier otro medio de prueba válido en Derecho que demuestre la convivencia de manera inequívoca.

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Sentencia del TS de interés VACACIONES. La empresa no puede modificar unilateralmente el calendario de las vacaciones previsto en el Convenio Colectivo aunque cuente con el apoyo individual de la mayoría de la plantilla.

RESUMEN: entiende que no es ajustado a derecho el calendario de vacaciones para el año fijado por la empresa, tras finalizar el periodo de consultas sin alcanzar un acuerdo a tal efecto con la representación legal de los trabajadores, que no respeta lo previsto en el Convenio Colectivo sectorial de aplicación, pero que se ajusta sin embargo a las peticiones efectuadas a título individual por la gran mayoría de los trabajadores, así como por la totalidad de las encargadas de sus diferentes centros de trabajo. En concreto, entiende que la empresa no puede inaplicar unilateralmente el calendario de vacaciones establecido en convenio colectivo estatutario, sino que ha de seguir para ello el procedimiento de descuelgue del art. 82.3 ET Fecha: 13/01/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: Sentencia del TS de 13/01/2021 La cuestión a resolver es la de determinar si resulta ajustado a derecho el calendario de vacaciones para el año 2019 fijado por la empresa, tras finalizar el periodo de consultas sin alcanzar un acuerdo a tal efecto con la representación legal de los trabajadores, que no respeta lo previsto en el Convenio Colectivo sectorial de aplicación, pero que se ajusta sin embargo a las peticiones efectuadas a título individual por la gran mayoría de los trabajadores, así como por la totalidad de las encargadas de sus diferentes centros de trabajo.

Tras lo que definitivamente concluimos, que "las previsiones del Convenio Colectivo no pueden verse modificadas por decisiones unilaterales del empresario ni por la autonomía individual, en tanto que ello implica eludir el derecho de negociación colectiva. En ese sentido, como ya recuerda la STS de 29 de abril de 2014, rec. 242/2013, con cita de la STC 238/2005, se dice que "La autonomía individual -o la decisión unilateral de la empresa- no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio." y que " .... no es lícito pactar de manera individual y masiva o en pactos colectivos sin carácter normativo, en términos distintos a los establecidos en un convenio colectivo, de modo que suponga desvirtuar sus mandatos, tal y como se ha establecido en la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2010, recurso 139/2009".

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Sentencia de interés PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. La mayoría de pronunciamientos judiciales determina que el art. 2 del RD-ley 9/2020 conlleva que no se puede considerar justificadas las causas vinculadas con el COVID-19 por lo que se debe declarar la improcedencia del despido, pero no su nulidad RESUMEN: Fecha: 2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: La mayoría de sentencias consideran que el artículo 2 del Real Decreto ley 9/2020 conlleva que no se puedan considerar justificadas las causas vinculadas con el COVID19 y, en consecuencia, se debe declarar la improcedencia del despido, pero no su nulidad.

Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Sentencia del TSJ de Madrid de 02/02/2021: La empresa demandada reconoció en el acto del juicio la improcedencia del despido y así se declara en la sentencia recurrida pretendiendo el actor que se declare nulo, poniendo de relieve la juzgadora a quo en su fundamentación jurídica que no concurre ninguna de las causas que el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece para ello, ni tampoco hay previsión alguna de nulidad de los despidos llevados a cabo después de la entrada en vigor del Real Decreto 8/2020, como es el caso, y ni siquiera el Real Decreto 9/2020 que prohíbe en su artículo 2 la extinción de los contratos por fuerza mayor o ETOP por las causas que amparan la suspensión de los contratos conforme al primer real decreto, prevé como consecuencia de la vulneración de esa norma, que el despido se declare nulo, y pese a que el actor hace alusión al artículo 14 de la Constitución no hay alegación alguna en el recurso, ni en la demanda, sobre la existencia de discriminación ni respecto de quien o quienes se pudo ocasionar, por lo que, aunque pudiéramos compartir la existencia de un fraude de ley, su consecuencia en ningún caso es la nulidad del despido que solo cabe en los casos tasados legalmente establecidos, por todo lo cual el recurso se desestima.

Sentencia del TSJ de Castilla y León de 15/01/2021: Por tanto en el caso de autos, un despido que se ha producido en fecha de 16 de marzo de 2020,( aun cuando ya se había publicado el RD 463 2020 de 14 de marzo, pero no los RD 8 y 9 /2020,), es decir en el marco de la COVID 19, aun cuando carezca de causa justificada y carezca del cumplimiento de los requisitos del artículo 53.1 del ET, debe ser calificado de improcedente y no nulo, al no existir fraude de ley, sino, como se ha indicado, un incumplimiento de los requisitos del artículo 53.1 y carencia de justificación de la causa que lo ampara, lo cual inevitablemente aboca a su declaración como improcedente, ya que, como proclamó la STC 185/2014 : no existe "la posibilidad de una interpretación constitucional de la ley, de la que se pretenda derivar como conclusión que la falta de mención de causa conlleva la nulidad.

Sentencia del TSJ de Galicia de 08/02/2021: Así las cosas, no se desprende del inalterado, por incombatido, relato histórico de la sentencia de instancia la concurrencia de una situación que avale las pretensiones de la parte actora, pues no se constata que la empresa se hubiese amparado en causas de fuerza mayor o económicas, técnicas, organizativas y de producción, ni tampoco se evidencia que concurra una situación de fraude de ley, sino que, como ya señala la resolución "a quo", el demandante "no consigue acreditar...que la empresa se acogiera a un expediente de regulación de empleo temporal por la pandemia y que el demandante hubiese sido excluido sin causa, pues no consta que esta actividad cesara tras los primeros días del estado de alarma", pretendiendo, en suma, el recurrente sustituir por su propio e interesado parecer, el criterio objetivo del Juzgador de instancia, de manera que, no habiendo logrado el recurrente desvirtuar las

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SEMANA del 10 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal consideraciones a que se contrae la sentencia de instancia, con desestimación del recurso, ha de ser confirmada la citada resolución.

Sin embargo, la sentencia del TSJ del País Vasco de 23/02/2021 que ha declarado la nulidad del despido.

Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho -ex art. 6, 3 CC-. El despido es un negocio jurídico con una declaración de voluntad de extinción del contrato de trabajo que es recibida por el trabajador, y como tal negocio dentro del derecho determina, en general, la necesidad de acomodarse a la regulación del derecho laboral que lo fiscaliza. Por ello si se impugna el despido se examina la conformidad del acto jurídico empresarial con la previsión normativa.

Para el ET el despido irregularmente practicado por regla general es declarado improcedente, pudiendo el empleador indemnizar la extinción optando por el pago pertinente, y prescindir de la readmisión del trabajador por este cauce.

Los supuestos de nulidad son los que se acomodan a la excepcionalidad de las normas imperativas -tutela de derechos indisponibles o fuera de la mercantilización-.

En nuestro caso nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición.

Contravenir los presupuestos del marco de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 es una actuación contraria a la norma cogente - art. 9 RDL 9/2020- Ergo: nula; y la nulidad in radice implica la reposición a la situación precedente (quod nullum est, nullum producit effectum).

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Sentencia del TS de interés SUCESIÓN DE EMPRESA. Cafetería en una terminal de autobuses: la asunción de clientela puede ser suficiente para la subrogación de empresa. El TSJ confirma el criterio de la instancia, que también ha acudido a la doctrina Dodic para entender que se ha producido un traspaso a partir en la existencia de una clientela cautiva de una cafetería de una terminal de autobuses.

RESUMEN: se ha producido un traspaso a partir en la existencia de una clientela cautiva de una cafetería de una terminal de autobuses.

Fecha: 07/01/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlace: sentencia del TSJ del País Vasco de 07/01/2021 La sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Bilbao de fecha 22/07/2020 ha estimado la demanda por despido formulada por D. Aurelio declarando su nulidad y apreciando que se ha producido sucesión de empresas, por lo que condena a BILBBO TERMIBUS SL a la readmisión del trabajador con abono de salarios de tramitación, absolviendo a las codemandadas de todos sus pedimentos, siendo estas la empleadora HOSTEBUS SERVICIOS HOSTELEROS SL, la concesionaria SOCIEDAD CONCESIONARIA INTERMODAL BILBAO SL, así como el AYUNTAMIENTO DE BILBAO. plantea la cuestión que es objeto de este recurso y que no es otra que la existencia o inexistencia de la sucesión empresarial entre HOSTEBUS SERVICIOS HOSTELEROS SL -empleadora del actor y titular de la cafetería de la estación provisional- y BILBBO TERMIBUS SL -titular de la cafetería de la estación nueva-, que no le ha subrogado.

En cuanto a la existencia de sucesión de empresas, uno de los elementos fundamentales para ello es que continúe de forma efectiva la explotación o que se reanude (STJCE de 18-3-1986, caso Spijkers y de 11-03-1997, caso Süzen). Y recordamos que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos de la Directiva 2001/23/CE y del artículo 44 ET, es si la entidad de que se trata mantiene su identidad tras el cambio de titular, identidad que se entiende como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica (STJUE 11-03-1997).

Los tribunales a nivel nacional y comunitario, habiendo sido decisiva en esta materia la contribución del TJUE, han ido poco a poco aclarando qué se entiende por conjunto de medios organizados, siendo así que ello varía en atención a cada caso concreto, estando claro que por medios organizados no se entiende solamente los medios materiales sino que, dependiendo de la naturaleza de la empresa, incluye también medios inmateriales e incluso los propios trabajadores. En concreto, la sentencia del caso Dodic aplicada por la magistrada de instancia afirma que la mera transmisión de la clientela puede ser suficiente para entender que se ha transmitido una entidad económica en un negocio como el que contempla el caso Dodic, donde los elementos materiales son secundarios y nada se ha transmitido entre las entidades implicadas, tampoco la plantilla, basándose aquel principalmente en elementos inmateriales, matizando que corresponde al tribunal nacional determinarlo en atención a los hechos particulares de cada caso. Y no es la primera vez que este factor juega un papel destacado, pues por ejemplo en la de 20/11/2003 caso Abler c-340/01 el TJUE resaltó también la importancia de tal elemento de la clientela en el supuesto de transmisión de actividad consistente en hacer la cocina para un hospital, especialmente porque era "cautiva".

En segundo lugar, la sentencia de instancia sí tiene en cuenta aquellas circunstancias cuando dice:" En definitiva, la cafetería abierta a fecha 29/11/2019 asumió el activo intangible-clientela de la cafetería de la estación de servicios provisional y de la antigua Termibus, esto es, viajeros y visitantes que acudían a acompañar o recoger a viajeros, dado el lugar de ubicación de los locales, en las propias estaciones de autobuses".

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SEMANA del 10 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal Precisamente, el analizar el conjunto de circunstancias de la empresa en el caso concreto -lugar de ubicación de la cafetería, continuación de la actividad, cesión de clientela que son los viajeros y visitantes- lleva a entender a la juzgadora que hay transmisión empresarial.

La cafetería de la estación provisional cierra el 28 de noviembre 2019 y la de la nueva abre al día siguiente, el 29 de noviembre, coincidiendo con el cierre y la apertura de una y otra. En ambos casos los establecimientos están ubicados dentro de las respectivas estaciones de autobuses. No encontramos en el relato fáctico ningún dato que nos haga concluir que la actividad de la nueva cafetería sea distinta que la de la anterior. El recurrente plantea que es notorio que la nueva estación es un espacio distinto del anterior, lo que no es notorio ni consta en el relato pero, aunque así fuera, nada se recoge tampoco que pudiera hacernos concluir que la naturaleza del negocio de cafetería que no ha subrogado al trabajador sea distinto. Y se asume por la sentencia que la clientela está integrada por los viajeros y sus acompañantes, sin que esto se haya atacado ni puesto en entredicho, por lo que estamos en el supuesto de la llamada "clientela cautiva".

Compartimos con la instancia que los datos que aprecia son así suficientes en este caso para entender que ha tenido lugar la sucesión legal de empresas constituida por la transmisión empresarial. Entendemos que en el negocio de cafetería de una estación de autobuses el valor predominante es su activo intangible integrado por la clientela, en este caso es indudable que ese activo se ha transmitido claramente de una empresa explotadora de la cafetería a la otra, y ello por la naturaleza y ubicación del negocio, situado (antes y ahora) dentro de la estación de autobuses y que por ello atendía y sigue atendiendo predominantemente a los viajeros y sus acompañantes. La cafetería de una estación depende fundamentalmente de los clientes, por eso es su principal valor.

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Consultas de la DGT IRPF. La DGT analiza en qué supuestos la cesión de plazas de aparcamiento a empleados supone retribución en especie.

RESUMEN: Fecha: 25/02/2021 Fuente: web de la AEAT Enlaces: acceder a Consulta V0405-21 de 25/02/2021 HECHOS: La sociedad consultante es arrendataria de los centros de trabajo en que se ubican sus oficinas, arrendamiento que incluye oficinas y plazas de aparcamiento. Algunas de estas plazas están subarrendadas a precio de mercado a sus empleados. Existiendo plazas de aparcamiento libres en sus oficinas de Madrid y Barcelona, se plantea la posibilidad de permitir a sus empleados su uso sin contraprestación. Esta posibilidad se ofrecería a todos los colaboradores de la empresa con contrato laboral, con independencia de su categoría profesional. Los derechos de uso de estas plazas estarían limitados a días laborables, mediante solicitud previa, con validez para un día y su asignación se realizaría por estricto orden temporal de petición por los empleados.

PREGUNTA: Confirmación de que la cesión limitada (días laborables, mediante solicitud previa y con validez para un día) y gratuita del derecho de uso de plazas de aparcamiento de forma indiferenciada al colectivo de trabajadores de los centros de trabajo de Madrid y Barcelona tiene la consideración de retribución en especie exenta del IRPF. La DGT: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF, se considerarán rendimientos íntegros del trabajo todas las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas.

Por otra parte, el artículo 42.1 de la misma ley dispone que “constituyen rentas en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda”. A ello añade que “cuando el pagador de las rentas entregue al contribuyente importes en metálico para que éste adquiera los bienes, derechos o servicios, la renta tendrá la consideración de dineraria”.

De acuerdo con esta regulación normativa, los rendimientos del trabajo en especie se configuran desde la perspectiva de la obtención por parte del perceptor de un beneficio o utilidad particular de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado.

Volviendo al ámbito del artículo 42, el párrafo b) de su apartado 3 declara rendimientos del trabajo en especie exentos: “La utilización de los bienes destinados a los servicios sociales y culturales del personal empleado (…)”. Esto nos lleva, en relación con el supuesto de utilización de plazas de aparcamiento por parte de los empleados de una empresa, al criterio que este Centro directivo recogía en contestaciones de 8 de marzo de 1995 (nº de registro de salida 142/47 y 143/47), donde se establecieron las siguientes consideraciones: “a) Si la utilización de las plazas de aparcamiento se ofrece a los empleados de forma indiferenciada, es decir, sin atribución individualizada de las citadas plazas a cada uno de los trabajadores, no procederá computar

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retribución en especie, por tratarse de un servicio social a favor del personal, al ofrecer su uso de forma colectiva. b) Si la utilización de las plazas de garaje de forma gratuita o por precio inferior al de mercado se ofrece a cada uno de los trabajadores de manera individualizada, procederá su calificación como retribución en especie, al perder su carácter de servicio social ofrecido por la empresa de manera colectiva a sus trabajadores, con la consiguiente obligación de practicar, en su caso, los correspondientes ingresos a cuenta”.

Expuesto lo anterior —razonamiento recogido también en la contestación nº 1841-97 de este mismo Centro—, procede indicar que el referido criterio extiende su vigencia al momento presente, pues ambas normativas (la entonces vigente y la actual) mantienen al respecto la misma redacción.

En el presente caso y así se indica en el escrito de consulta, las plazas de aparcamiento se ofrecen a todos los colaboradores de la empresa con contrato laboral, con independencia de su categoría profesional, limitándose su utilización a días laborables y exigiéndose su solicitud previa (con validez para un día), realizándose su asignación por estricto orden temporal de petición por los empleados, existiendo la posibilidad de que no haya vacantes cualquier día de labor si la demanda ha superado el número de plazas libres existentes. Con este planteamiento, cabe afirmar que nos encontraríamos ante la oferta a los empleados de la utilización de las plazas de aparcamiento de forma indiferenciada, todos pueden acceder a esa utilización, tratándose —por tanto— de un uso de forma colectiva de las plazas por parte de los empleados, con la particularidad de que tal utilización no se la atribuye “el primero que llegue” en un determinado día de trabajo, sino “el primero que la pida” para ese día, mecanismo sustitutorio de un orden de llegada pero que no supone, a estos efectos, la consideración de existencia de una atribución individualizada. Por tanto, con esta configuración resultaría operativo el criterio recogido en las contestaciones antes citadas, por lo que la utilización en las condiciones expuestas de las plazas de aparcamiento procedería considerarla incluida en el ámbito de los rendimientos del trabajo en especie exentos del artículo 42.3.b) de la Ley del Impuesto, por tratarse de un servicio social a favor del personal, al ofrecer su uso de forma colectiva.

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Actualidad del Poder Judicial El Tribunal Supremo fija que el empleador debe pagar la tasa de renovación del Certificado de Aptitud Profesional del sector de transporte de viajeros por carretera RESUMEN: La Sala de lo Social completa esa doctrina especificando que la obtención de la tarjeta que acredita esa formación continua, en cuanto necesaria para poder desarrollar las tareas productivas, “forma parte de la propia formación y su coste debe ser asumido por el empleador”

Fecha: 12/05/2021 Fuente: web del Poder Judicial Enlaces: sentencia todavía no publicada La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que fija como doctrina que la empresa, y no el trabajador, debe asumir el importe de la tasa que grava la renovación del Certificado de Aptitud Profesional (CAP) en el sector del transporte de viajeros por carretera, ya sea directamente o reintegrando su cuantía en los casos en que el trabajador haya abonado dicha tasa.

Además, reitera que la realización de los cursos de 35 horas para obtener o renovar el CAP se encuadra en el ámbito del artículo 19 de la Ley de Protección de Riesgos Laborales (LPRL), y que por ello el tiempo dedicado a esa formación ha de llevarse a cabo con cargo a las empresas en las que se prestan los servicios que exigen la posesión de ese certificado, dentro de la jornada laboral y considerado ese tiempo como de trabajo efectivo con cargo a la jornada laboral ordinaria.

La Sala completa esa doctrina especificando que la obtención de la tarjeta que acredita esa formación continua, en cuanto necesaria para poder desarrollar las tareas productivas, “forma parte de la propia formación y su coste debe ser asumido por el empleador”.

En su sentencia, ponencia del magistrado Antonio V. Sempere Navarro, declara que “la tasa grava la expedición de una tarjeta imprescindible para acreditar que se ha cursado la formación exigida para desempeñar la tarea de conducción, esa exacción final forma parte de los costes que no pueden recaer sobre quienes trabajan”.

Añade que tanto la interpretación de las normas de conformidad con las exigencias del Derecho de la UE cuanto su conjunción lógica y sistemática “abocan a que quien asume el coste principal de la formación (tempo considerado como trabajo efectivo; material docente; profesorado; infraestructura; consumibles, etc.) también deba pechar con el accesorio (asociado a la emisión de la tarjeta acreditativa)”.

El caso planteado en el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el sindicato de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo (CGT) afectaba a los conductores de autobuses del centro de trabajo de Getafe de Avanza Interurbanos SLU. Según los hechos probados, la empresa proporcionó los cursos de formación para la conservación-renovación del CAP, pero no sufragó el importe de las tasas por la renovación de la tarjeta de cualificación.

Tanto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid como el juzgado nº 27 de Madrid desestimaron la demanda interpuesta por CGT y coincidieron en sus respectivas sentencias en que, a la vista del convenio colectivo del Sector de Transporte de viajeros por carretera de los servicios de transporte regular permanente de uso general urbano o interurbano de la CAM BOCM 17-9-2013, la empresa Avanza Interurbanos SLU estaba obligada a proporcionar la formación a los conductores de su centro de Getafe, pero no a soportar el gasto de la expedición de la CAP. El Tribunal Supremo, en cambio, da la razón a dicho sindicato y reconoce el derecho de los trabajadores afectados a que la empresa les abone el importe de las tasas necesarias para la renovación del citado certificado.

La sentencia explica que la fuente que ampara la pretensión de CGT es la LPRL, por lo que desde esa perspectiva, carece de relevancia práctica la interpretación que posea el convenio colectivo aplicado puesto que deberá ajustarse a las exigencias contenidas en la norma de rango superior (art. 85.3 ET).

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SEMANA del 10 de mayo de 2021 Boletín LABORAL Semanal Considera desacertada la argumentación acerca de que quien debe abonar la tasa es quien se beneficia de la formación, pretendiendo que ello exime a la empresa, primero, porque la formación “en este caso revierte en beneficio de las propias empresas, que han de prestar el servicio de transporte de viajeros en las condiciones generales que exige el Real Decreto, y en las particulares que se refieren a la formación de sus empleados”.

En segundo lugar, según la Sala, porque el argumento choca de frente con la taxativa prescripción del artículo 14.5 LPRL. Señala que se trata, además, de una previsión que concuerda con la Directiva 89/391, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, cuyo artículo 6.5 recoge que “las medidas relativas a la seguridad, la higiene y la salud en el trabajo no deberán suponer en ningún caso una carga financiera para los trabajadores”.

Afirma también que la sentencia resuelve un conflicto colectivo, no un litigio individual en el que haya habido una actuación abusiva o fraudulenta por parte de quien cursa la formación y acto seguido abandona la empresa para competir con ella. Para la Sala, eventuales conductas de ese tipo, en su caso, deberían examinarse de manera individual.

En cuarto lugar, agrega que se trata de un argumento genéricamente trasladable a todo gasto referido a la formación del personal al servicio de determinada empresa; sin embargo, tanto la formación referida a riesgos laborales cuanto la necesaria para adaptarse a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo (art. 23.1.d ET) han de ser sufragadas por el empleador.

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