Derecho Penal Constitucional - UTPL

UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA La Universidad Católica de Loja

MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL Texto-Guía

ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL

Dr. Tiberio Torres Regalado Ms.C. LOJA-ECUADOR

39100

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL Texto-Guía Tiberio Torres Regalado © UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA Diagramación, diseño e impresión: EDITORIAL DE LA UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA Call Center: 593 - 7 - 2588730, Fax: 593 - 7 - 2585977 C. P.: 11- 01- 608 www.utpl.edu.ec San Cayetano Alto s/n Loja - Ecuador Primera edición Primera reimpresión ISN-978-9942-08-014-1 Reservados todos los derechos conforme a la ley. No está permitida la reproducción total o parcial de esta guía, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Noviembre, 2011

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PÁGINA

3. Introducción.................................................................................................................................................5 4.Objetivos.......................................................................................................................................................8 5.Bibliografía...................................................................................................................................................9 6.Orientaciones Generales...............................................................................................................................12 7.Orientaciones Específicas para el aprendizaje de los contenidos del módulo....................................................14 UNIDAD 1: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA CONSTITUCIÓN 1.1 Derechos fundamentales: concepto y fundamento......................................................................................... 14 1.2 Origen y evolución................................................................................................................................... 14 1.3 Clasificación: por generaciones, por el contenido y por la titularidad................................................................. 22 1.4 Fuentes: Constitución, ley y tratados........................................................................................................... 23 1.5 Límite.................................................................................................................................................... 24 AUTOEVALUACIÓN 1....................................................................................................................................... 26 UNIDAD 2: FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 2.1 La Constitución........................................................................................................................................ 28 2.2 Los Tratados Internacionales...................................................................................................................... 30 2.3 La leyes................................................................................................................................................. 30 2.4 Los reglamentos ..................................................................................................................................... 33 2.5 Los decretos............................................................................................................................................ 34 2.6 Las ordenanzas....................................................................................................................................... 35 2.7 Otros actos normativos............................................................................................................................. 35 2.8 La potestad normativa supletoria............................................................................................................... 36 2.9 La jurisprudencia...................................................................................................................................... 38 2.10 La costumbre........................................................................................................................................ 39 AUTOEVALUACIÓN 2....................................................................................................................................... 40 UNIDAD 3: LA INTERPRETE DE LA CONSTITUCIÓN 3.1 Interpretación constitucional e interpretación de la ley...................................................................................42 3.2 Principios de interpretación de la Constitución...............................................................................................43 3.3 Mecanismos de interpretación constitucional................................................................................................44 3.4 Reglas de interpretación constitucional........................................................................................................46 AUTOEVALUACIÓN 3.......................................................................................................................................49

UNIDAD 4: GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO 4.1 La consagración del debido proceso como garantía genérica y garantía jurisdiccional........................................51 4.2 El principio de la legalidad en materia de tipificación de infracciones, establecimiento de sanciones y de procedimiento Retroactividad e irretroactividad de la ley penal sustantiva y adjetiva. Interpretación restrictiva......54 4.3 Presunción de inocencia: en la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Sentencia ejecutoriada y prueba suficiente (onus probandi). In dubio pro reo y la convicción del juzgador.

Normas que afectan el principio. Medidas cautelares ..................................................................................62 4.4 Las inmunidades. El juzgamiento en ausencia, la extradicción, el asilo y el delito político..................................83 4.5 Non bis in idem. Cosa juzgada y litis pendencia: elementos y puntos de quiebre (el recurso de revisión).............92 4.6 El derecho al juez natural y la tutela judicial efectiva. Tribunales de excepción y comisiones especiales.

Unidad jurisdiccional, justicia indígena y justicia militar. Indulto y amnistía......................................................98 4.7 La jurisdicción y las potestades administrativas: revisora, sancionadora, auto tutela y auto crítica....................103 4.8 El derecho de defensa..........................................................................................................................105 4.9 Régimen penitenciario...........................................................................................................................106 AUTOEVALUACIÓN 4.....................................................................................................................................108 UNIDAD 5: EL ESTADO DE EMERGENCIA 5.1 El estado de excepción (emergencia)........................................................................................................ 109 5.2 Competencia......................................................................................................................................... 109 5.3 Causales y procedimientos...................................................................................................................... 110 5.4 Faculdates extraordinaria........................................................................................................................ 111 5.5 Suspensión y limintación de derechos y garantías....................................................................................... 111 AUTOEVALUACIÓN 5..................................................................................................................................... 113 UNIDAD 6: EL JUICIO POLÍTICO 6.1 Introducción..........................................................................................................................................114 6.2 El principio de responsabilidad gubernamental............................................................................................115 6.3 La revocatoria de mandato y el juicio político.............................................................................................115 6.4 La facultad fiscalizadora en los sitemas presidencial y parlamentario..............................................................117 6.5 Información documentaria.......................................................................................................................117 6.6 Sujetos Pasivos de Juicio Político..............................................................................................................118 6.7 Órganos excluidos del Control Político.......................................................................................................120 6.8 Causales de juicio político........................................................................................................................120 6.9 Procedimiento.......................................................................................................................................123 AUTOEVALUACIÓN 6.....................................................................................................................................126 8. SOLUCIONARIO........................................................................................................................................ 127

Texto-Guía: Derecho Penal Constitucional

Introducción El módulo de Derecho Penal Constitucional, forma parte de los estudios del primer semestre de la Especialidad en Derecho Procesal Penal, y tiene por finalidad recordar los conocimientos en Derecho Constitucional relacionada con la materia penal, para procurar el respeto a los derechos de los justiciables teniendo como premisa las garantías básicas del debido proceso.

Después de un largo período histórico en el que los derechos y libertades ciudadanas y reivindicaciones sociales y económicas se encontraban postergadas; en la evolución del modelo estatal se han ido configurando derechos fundamentales, civiles y políticos, económicos y sociales. La Constitución del 2008, comienza proclamando “El Ecuador como un Estado Constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico…”; al respecto Ramiro Ávila Santamaría, dice: “el Estado constitucional nos ayuda a responder las preguntas sobre quién es la autoridad, cómo se hacen las reformas y qué contenido deben tener.

El Estado de derechos nos da luces para responder en dónde encontramos las normas y para qué se las expiden. Finalmente el Estado de justicia nos resuelve el problema del por qué el Estado”.

El Derecho considerado como un sistema de normas relacionadas entre sí, mediante elementos científicos, órdenes, jerarquías, que permiten forme un todo orgánico.

Dentro del principio de jerarquía, la más alta fuente del derecho es la Constitución; que es la rama del Derecho Público que tiene por objeto la organización del Estado y suS funciones (poderes), la declaración de los derechos individuales y colectivos y el establecimiento de las formas de garantizarlos. Los derechos son la expresión concreta de los valores axiológicos que deben ser tutelados, justificándose la autoridad ejercida por las funciones correspondientes, cuando tutela efectivamente los derechos; por eso, la propia Constitución prevé formas de inmediata y efectiva aplicación de sus normas a las que deben someterme todos, incluidas las instituciones públicas, por que el Estado se transforma en garante de los derechos fundamentales. Por ello la importancia de estudiar el Derecho Constitucional ya que “en esta rama del Derecho se regulan los aspectos esenciales de la organización y funcionamiento del poder del Estado, el reconocimiento de los derechos fundamentales y el establecimiento de sus garantías, además de las bases del ordenamiento jurídico, los que son desarrollados por las normas secundarias”, ( Hernán Salgado Pesantez, Lecciones de Derecho Constitucional).

El Derecho Penal, tiene por objeto el estudio del delito en la complejidad de sus elementos y consecuencias. Lo considera no como una simple relación de antagonismo entre un acto y una norma legal. Lo aprecia como un hecho humano y social. Procura alcanzar el conocimiento del delito en su doble aspecto, subjetivo (ius puniendo)

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y objetivo (normas de derecho positivo), esta última ha rescatado principios y conceptos y ha puesto límites a la arbitrariedad, irracionalidad e improvisación que suelen caracterizar en ocasiones al poder político expresado en jueces, legisladores y ejecutivos. El Derecho Penal, como dogmática permitirá que se cumpla el objetivo del Derecho en general; la realización de la justicia.

Es necesario profundizar en el estudio de la parte general del Derecho Penal, toda vez que, la doctrina pone énfasis en los principios consagrados en la Ley Penal los que guardan relación con los principios proclamados en la Constitución de la República, así profundizar también en el análisis del Derecho Adjetivo Penal, especialmente en lo relativo al debido proceso, que constituye pilar fundamental para la tutela de los derechos fundamentales del hombre.

El artículo 424 de la Carta Fundamental, establece el principio de primacía cuando dice: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualesquier otra del ordenamiento jurídico… La Constitución y los tratados internacionales garantizados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualesquier norma jurídica o acto del poder público”.

De su lado, el artículo 425 establece el orden jerárquico de aplicación de las normas.

No se puede dejar de resaltar que principios de carácter penal y procesal penal, han sido incorporados en la Constitución, así el artículo 76 que determina derechos y obligaciones y asegura el derecho al debido proceso incluyendo garantías básicas, que serán analizadas a su oportunidad.

Al tratar de la Función Judicial, la Constitución define lo que es la jurisdicción, prosigue señalando algunos principios entre ellos que la obligación de juezas y jueces administrar justicia, con “sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley”, por ello, es necesario que todos recordemos y profundicemos de una forma panorámica y sintética en el conocimiento de los derechos fundamentales y los relacionemos con el tratamiento que se debe dar a los mismos constitucional y legalmente.

Esta asignatura tiene como propósito obtener a más de un conocimiento de las normas constitucionales y penales, un sentido ético, crítico, reflexivo, que nos comprometa a garantizar el efectivo cumplimiento y la tutela de los derechos fundamentales, tratamiento que no puede ser aislado de las normas de carácter penal sustantivo y adjetivo.

Para interpretar y aplicar el derecho el abogado debe conocer la doctrina, la jurisprudencia, la sistemática jurídica, sustentada en lo que significa la Constitución en un Estado social de derechos y justicia.

La formación profesional del abogado, ha hecho que la práctica sea caracterizada por la observación de los principios jurídicos positivos constantes del texto legal, sin recurrir a la Teoría General del Derecho y menos a la Constitución, por eso, se procurará que este módulo ayude a comprender que partiendo del principio de primacía constitucional (Art. 424 CRE), estemos en capacidad de aplicar de manera directa e

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inmediata todo lo que se refiera a derechos y garantías establecidos en la Constitución, y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, para lo que se debe tener en cuenta que los derechos son esencialmente justiciables y que no se podrá alegar falta de norma legal, para justificar su violación o desconocimiento, para denegar la acción para su reconocimiento, teniendo en cuenta que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.

Será necesario tener presente los “Principios de Aplicación de los Derechos”, y, que “Las personas, comunidades, pueblos, nacionalices y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales”; y, que el ejercicio de los derechos se regirá por los principios que de manera amplia establece el artículo 11 del Texto Político. (CONSTITUCIÓN) Hay que observar también “LOS DERECHOS DE LIBERTAD”, los llamados DERECHOS DE PROTECCION, y lo relativo al DEBIDO PROCESO, constantes de los artículos 66, 75, y el 76 de la Carta Fundamental.

La jurisprudencia debe jugar papel importante para garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales, por lo que habrá que trabajar de manera constante con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, así como con la Jurisprudencia Constitucional internacional. Buen ejemplo de esta la tenemos en el pronunciamiento de la Corte Constitucional de Colombia.

En el presente módulo, se profundizará en el estudio de los siguientes contenidos: Derechos Fundamentales y la Constitución; Fuentes formales del Derecho Constitucional; Interpretación de la Constitución; Garantías del Debido Proceso, El Estado de Emergencia; y, el Juicio Político.

Por la importancia actual de los temas propuestos, el estudiante debe adentrarse en el conocimiento de los mismos para lograr una eficiente práctica procesal y estar en condiciones de enfrentar los desafíos que traen consigo la introducción de nuevas normas en el sistema jurídico de nuestro País.

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Objetivos generales A la conclusión de este módulo los estudiantes estarán en capacidad de: - Conocer los derechos fundamentes consagrados en la Constitución, su clasificación, las fuentes formales del Derecho Constitucional y las normas de interpretación Constitucional.

- Comprender la institución jurídica del debido proceso y las garantías del mismo; con lo que se conseguirá la validez de las actuaciones y el respeto de los derechos de los justiciables.

- Entender la justificación para la declaratoria de un estado de emergencia, para luego, abordar y entender el juicio político, como un sistema de fiscalización de los actos del poder público.

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Bibliografía 5.1. BÁSICA -

Torres Regalado, E. (2011). Módulo de Derecho Penal Constitucional. Texto Guía. Loja: Editorial UTPL.

Texto Guía, cuya lectura es de carácter obligatorio para el desarrollo del presente modulo. Esta obra es un excelente apoyo académico para el estudiante, ya que condensa los principales contenidos necesarios para una formación integral en Derecho Penal Constitucional, a la luz de las disposiciones legales de la Nueva Constitución de la República que rige a nuestro País.

Dicho texto guía ha sido seleccionado por su calidad didáctica, claridad y comprensión de contenidos, siendo un referente doctrinario para el presente módulo.

5.2. COMPLEMENTARIA -

Abarca Galeas, L. (2006). La Función Persecutoria y el Non bis in idem en el Proceso Penal Acusatoria en el Ecuador. Talleres Gráficos de la Gaseta Judicial

En esta obra, se trata de una manera clara y didáctica el principio Non bis in idem, constituyendo un referente doctrinario sobre el tema. Su lectura se vuelve obligatoria para en el desarrollo de este módulo. Es una obra es un excelente apoyo en el desarrollo académico para el estudiante. Ha sido seleccionada por estar de acuerdo con el principio legal y constitucional.

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Albán Gómez, E. (2011). Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Tomo I. Ediciones Legales S.A.

El autor al analizar la parte general del Derecho Penal, lo hace con un conocimiento profundo de los temas que le permite sintetizar los mismos de manera absolutamente clara y didáctica, facilitando al lector su comprensión, haciendo en consecuencia obligatoria su lectura. En este módulo que se refiere a las áreas penal y constitucional, resulta de fundamental importancia su análisis.

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Albán Escobar, F. (2001). Estudio Sintético sobre el Código de Procedimiento Penal. Tomo I. Editorial Torres.

Contiene un estudio breve y de fácil comprensión sobre los Principios Fundamentales del Derecho Procesal Penal, la Jurisdicción y la Competencia; los derechos de los justiciables, la prueba y su valoración, entre otros temas de importancia; en consecuencia debe ser leído por el estudiante por constituir un valioso aporte para

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el desarrollo académico. Su selección está motivada, en su vinculación directa con el actual Sistema Procesal y con la Constitución.

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Carbonell, M. (2010) Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales. Cevallos, Editora Jurídica.

Desde el prólogo de la obra contiene un análisis claro sobre el neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales en América Latina y temas de interés como transparencia y corrupción, lo que tiene íntima relación con la Constitución de la República en vigencia. Lo anotado ha hecho que sea seleccionado como un texto de lectura obligatoria para el desarrollo académico de los estudiantes.

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Cueva Carrión, L. (2001) El Debido Proceso. Impreseñal C.A.

Trata de manera sencilla, clara y didáctica aspectos fundamentales del debido proceso, razones por las que ha sido seleccionada, en consecuencia, su lectura es de importancia en el desarrollo del presente módulo.

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Cueva Carrión, L. (2008). Valoración Jurídica de la Prueba Penal Tomo I. Ediciones Cueva Carrión.

La prueba puede ser valorada siguiendo distintos sistemas; el autor, los trata con verdadera maestría y calidad, teniendo en consideración esencialmente las normas del debido proceso, de allí la importancia de estudiarlo en este módulo.

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Ferrajoli, L. (2009). Derechos y Garantías, La Ley del más Débil. Editorial Trotta.

Contiene un estudio sobre el Derecho como un sistema de garantías. Analiza los derechos fundamentales y el constitucionalismo como nuevo paradigma del Derecho.

Hace un estudio sobre el principio de igualdad como norma y la diferencia como un hecho, para continuar analizando los derechos del ciudadano y los de la persona. El texto sin duda constituye un aporte esencial para el desarrollo de este módulo y la formación académica del estudiante, por lo que debe ser leído.

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García Falconí, J. (2002). La Prisión Preventiva en el Nuevo Código de Procedimiento Penal y las otras Medidas Cautelares. Ediciones Rodin.

Desarrolla de manera sintética, clara y comprensible, temas como el delito flagrante, los principios de libertad, presunción de inocencia, para de forma didáctica tratar sobre la prisión preventiva, su procedencia, caducidad, revocatoria y sustitución.

Analiza también otras medidas cautelares. La selección hecha de este texto, está en relación con la manera en que se trata los temas, por lo que debe ser leído por los estudiantes.

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Oyarte Martínez, R. (2007). Curso de Derecho Constitucional. Andrade y Asociados, Fondo Editorial.

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Es obligación leer esta obra, en la que de manera conceptuosa y ligera se analizan temas de verdadera importancia en el Derecho Constitucional, tales como los derechos fundamentales, lo que permite una correcta aplicación de las áreas del Derecho Penal y Procesal Penal.

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Sánchez Zuraty, M. (2009). Derecho Constitucional Ecuatoriano en el Siglo XXI. Editorial Jurídica del Ecuador.

No se puede dejar de estudiar esta obra, pues el autor de manera previa al análisis propuesto en el título de su obra hace un rápido recorrido en busca de los orígenes de los derechos humanos, busca conceptualizar los mismos y demostrar que se caracterizan por su universalidad; luego estudia la Constitución de la República, con claridad académica, razón por la que para culminar con éxito este módulo se debe leer sus exposiciones.

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Zavala Baquerizo, J. (2002). El Debido Proceso Penal. EDINO.

Si no existe un debido proceso, no puede hablarse de la existencia de garantías constitucionales, el maestro al igual que en todas sus obras hace un estudio completo del debido proceso y los presupuestos que deben observarse para la existencia del mismo.

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Zavala Baquerizo, J., (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo IX. EDINO.

En este tomo, analiza entre otras cosas lo que es la sentencia y los requisitos que la misma debe cumplir para surtir efectos jurídicos y los recursos procesales mediante los que se puede impugnar una resolución judicial. La amplitud y claridad con que enfoca los temas, hace que sea una obra a ser leída imperativamente. Para los postgradistas, resulta vital su análisis para concluir con éxito el estudio de este módulo.

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Zavala Egas, J. ( 2010) Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica. EDILEX S.A.

Para tener un cabal conocimiento del Nuevo Constitucionalismo, es indispensable el estudio de esta obra, en la que el autor, analiza diferentes aspectos, los relaciona con casos prácticos, hace estudios comparativos entre el pensamiento de diferentes constitucionalistas y nos entrega con absoluta claridad respuestas a inquietudes propias de un sistema en el que estamos incursionando.

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Orientaciones generales Estimado/a Postgradista: Antes de iniciar con el desarrollo del presente módulo es necesario que tenga en cuenta las siguientes orientaciones generales para el estudio: Usted dispone de un texto guía denominado “Derecho Penal Constitucional” de autoría del Dr. Enrique Tiberio Torres Regalado, docente y profesional especializado en esta rama del Derecho.

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De igual manera este texto guía tiene como misión fundamental orientarlo en los estudios y suplir mi presencia. Aprovéchelo al máximo, ya que por su estructura fácil y sencilla, le facilitará el aprendizaje y comprensión del módulo.

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Organice su tiempo de estudio, el mismo que debe ser de al menos dos horas diarias.

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Ubique en su hogar un lugar tranquilo, con las comodidades necesarias para realizar sus estudios diarios. Recuerde que dicho lugar sea bien iluminado, con la suficiente ventilación y alejado del ruido o de algún otro distractor que impida su concentración.

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Aplique estrategias de aprendizaje tales como: elaborar resúmenes, esquemas, cuadros sinópticos, subrayado, etc., que le permitan extraer las ideas principales de los contenidos estudiados con la finalidad de sintetizar y asimilar la temática abordada.

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Desarrolle las autoevaluaciones que se incluyen al final de cada una de las unidades del módulo. Las respuestas a estas autoevaluaciones se encuentran al final de la presente guía didáctica en la parte denominada solucionario.

Las autoevaluaciones no tendrán calificación pero refuerzan y miden los conocimientos que usted va adquiriendo. Compruebe siempre las autoevaluaciones luego de haberlas contestado, esto le permitirá ir conociendo sus aciertos y errores en el estudio del módulo.

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De igual manera resuelva las evaluaciones a distancia; ésta le servirá como estrategia de aprendizaje y preparación para la evaluación presencial. Recuerde que la evaluación a distancia tiene carácter obligatorio y no es recuperable.

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Si posee dudas en cuanto a los contenidos del módulo, cuenta con una serie de herramientas de comunicación tales como: el Entorno Virtual de Aprendizaje (EVA), videoconferencias, asesorías telefónicas y consultas por

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correo electrónico; recursos que siempre estarán a su entera disposición y le permitirán el contacto permanente y la interacción con el docente del módulo.

Espero que con estas breves orientaciones usted pueda salir adelante con sus estudios de Derecho Penal Constitucional.

LE DESEO ÉXITOS EN SUS ESTUDIOS

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ORIENTACIONES ESPECÍFICAS PARA EL APRENDIZAJE DE LOS CONTENIDOS DEL MÓDULO UNIDAD 1 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA CONSTITUCION OBJETIVOS ESPECÍFICOS: Al concluir la presente unidad, usted estará en capacidad de: - Comprender, lo que son los derechos fundamentales, su origen y evolución hasta cuando han sido positivizados en nuestro sistema jurídico.

- Entender las razones para que los derechos humanos hayan sido clasificados por generaciones, conforme al contenido y la titularidad de los mismos.

- Analizar las fuentes constitucionales y legales de los derechos fundamentales.

- Establecer los límites de aplicación para los derechos y garantías constitucionales.

CONTENIDOS: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA CONSTITUCION 1.1. Derechos fundamentales: concepto y fundamento.

1.2. Origen y evolución.

1.2.1. Antecedentes remotos.

1.2.2. En Grecia.

1.2.3. En Roma.

1.2.4. Influencia del cristianismo.

1.2.5. Formación del concepto.

1.2.6. Positivación de los derechos humanos.

1.2.7. Universalización de los derechos.

1.2.8. Naturaleza y fundamentación.

1.2.9. El iuspositivismo.

1.2.10.Tesis realistas.

1.2.11. Tesis utilitarias.

1.3. Clasificación: por generaciones, por el contenido y por la titularidad.

1.4. Fuentes: Constitución, ley y tratados.

1.4.1. La Constitución.

1.4.2. La Ley. 1.4.3. Los tratados.

1.5.- Límites.

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El estudio de la presente unidad se iniciará con un análisis de lo que son los derechos fundamentales, para ello es necesario sugerirle se estudien las diferentes corrientes doctrinarias sobre el Derecho, las que permitirán conocer con amplitud la forma en que se han ido desarrollando los derechos humanos en la historia y como se han universalizado los mismos.

1.1. Derechos Fundamentales: concepto y fundamento Una definición de derechos fundamentales, nos da Luigi Ferrajoli, así: “son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por derecho subjetivo cualesquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”1.

La definición transcrita, no hace referencia a las normas de un ordenamiento jurídico concreto, determinado, sino a cualesquiera, y son fundamentales también los derechos adscritos al imputado por el conjunto de garantías procesales en los respectivos códigos de procedimiento.

Nuestra Constitución tiene un concepto abierto de derechos fundamentales, toda vez que el Título II, se denomina DERECHOS, y luego, trata de las GARANTIAS CONSTITUCIONALES y concluye con las Garantías Jurisdiccionales, sin que esto quiera decir que en otras normas no se hayan contemplado derechos fundamentales, tal el caso del Derecho al trabajo, a la educación, la salud, etc., en todo caso la defensa de las personas y el respeto de su dignidad constituyen fin supremo de la sociedad y del Estado, así consta del artículo 3.1 de la Constitución.

1.2.

Origen y evolución

Un grupo importante de historiadores del Derecho, sostienen que los derechos humanos fueron considerados ya en el mundo clásico y han sido una constante en la Historia, pero la mayoría consideran que en occidente no puede hablarse de derechos humanos hasta la Edad Moderna, puesto que, las normas de la comunidad estaban en directa relación con el orden cósmico que no dejaba espacio para el hombre individualmente considerado. Cabe recordar que la sociedad tenía su centro en grupos como la familia, el linaje o las corporaciones artesanales, profesionales o laborales.

En todo caso en los siglos XVI, XVII y XVIII, se debatió con amplitud sobre los derechos subjetivos por ello se afirma que los derechos humanos son consecuencia del reconocimiento y valor que se dio al individuo en cuanto persona y que tienen su filiación en la lucha burguesa contra el Antiguo Régimen.

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Ferrajoli, L. (2009). Derechos y Garantías. La Ley del más Débil. p. 37.

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1.2.1. Antecedentes remotos El rey Urakajina, de Langash, reinó en el siglo XXIV a. C. y según la tradición conservada en Mesopotamia era considerado como el rey justo al que se le atribuyen las primeras normas sobre derechos humanos. En el s. XVIII a. C., en Babilonia y bajo el reinado de Hammurabi, surgió el Código que lleva su nombre, en el que se destacan importantes normas que pueden ser consideradas como fuentes de los derechos humanos. En un documento descubierto en el año 1879, denominado Cilindro de Ciro consta que cuando Persia, conquista Babilonia en el año 539 a. C. bajo el mando de Ciro el Grande, quien tras la conquista hace una declaración cuyo contenido hace relación a derechos humanos.

1.2.2. En Grecia La sociedad tenía importancia en la sociedad griega, las personas pertenecían a ella y en consecuencia eran los intereses de la sociedad los que prevalecían y en consecuencia los gobernantes obraban aún en contra de las personas en beneficio de la sociedad.

Sófocles en su obra Dialogo de Antígona, demuestra lo anotado, pues ante la resolución tiránica queda tan solo recurrir a la Ley Divina.

En Grecia la sociedad era la consecuencia de la naturaleza humana y el bien común era lo esencial, por eso Aristóteles consideró la esclavitud como natural y necesaria lo que le hizo afirmar que “los unos son naturalmente libres y los otros naturalmente esclavos, y para estos últimos es la esclavitud tan útil como justa”. El bien común lo redujo al bien de un grupo social, y pensó que la justicia que es tan justa la igualdad entre iguales como la desigualdad entre desiguales. Platón, considero que el bien común de la polis se sobrepone al de quienes lo componen y en un extremo de conservar aquel, recomendó la muerte de los nacidos deformes y matar y desterrar a los insociables.

1.2.3. En Roma En Roma, la búsqueda de la felicidad individual comenzó a considerarse importante, así los Estoicos, pensaron que la razón humana era parte de un logos divino y en consecuencia el hombre debía ser miembro de una familia universal, es decir salía de la ciudad, del imperio. Pueden citarse los nombres de Séneca, Marco Aurelio, Cicerón que fueron los encargados de difundir el criterio estoico fuera de las fronteras de Roma. Se comenzó a dar al derecho una idea de cosmopolitismo sustentando especialmente en la gran expansión del Imperio y su influencia.

1.2.4.- Influencia del cristianismo No es de olvidar que el cristianismo deriva de la religión judía la que era dueña de muchas tradiciones, tal el caso del Mispat, término jurídico de una enorme amplitud semántica, comprende las decisiones judiciales y el juicio legal y justo. Existe una clara manifestación en defensa de los pobres y oprimidos y la espera de los bienes

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mesiánicos; desde luego, en el pensamiento cristiano antiguo y medieval no se hacía referencia alguna a los derechos humanos; pero, existían exigencias de justicia que venían desde la tradición judía, claro ejemplo de lo dicho, se encuentra en Los Diez Mandamientos, cuando se consagran principios como no matar, no robar, etc.

En el Nuevo Testamento se encuentran enseñanzas contra la injusticia, el homicidio, el robo, la calumnia y se hacía referencia que los bienes deben ser usados de tal manera que puedan prestar utilidad a todas las personas. (Recordar las parábolas de Jesús).

Sin duda alguna que el cristianismo dio al derecho un sentido más humanista al afirmar que todos son ciudadanos del Reino de Dios; y fue inundando de sus ideas en el mundo romano, disminuyendo el abuso a los esclavos, mejorando la situación de los hijos y mujeres, condenado la explotación y la usura; sin embargo, muchos han sostenido que en la Edad Media, la teología si bien proclama la igualdad, esa igualdad era comparable con una desigualdad social.

Los Padres de la Iglesia, fueron quienes desarrollaron la Filosofía Cristiana, proclamaron un sentido social y limitado de la propiedad y de la ley. Cabe citar a Tomás de Aquino, que confesó que sus ideas las tomó de Aristóteles por ser el que puso las bases del orden jurídico medieval. Por su parte Agustín, afirmó que existía el derecho positivo elaborado por los hombres y el derecho natural que es propio de la cultura racional, que ningún hombre ni gobierno alguno pueden desconocerlo.

1.2.5. Formación del concepto Manuel Sánchez Suraty, en su obra Derecho Constitucional Ecuatoriano en el Siglo XXI, afirma que, Guillermo de Ockham, en la baja Edad Media, pensó que las cosas podían ser reclamadas como propias en juicio, introduciendo el concepto del ius fori (postestad humana). La visión subjetiva del Derecho fue impulsada por la escolástica española en los siglos XVI y XVII, especialmente Luis de Molina, Domingo de Soto y Francisco Suárez, definieron el derecho “como un poder moral sobre lo propio”; y, al considerarlo que de orden objetivo, pensaron en algunos derechos naturales relativos al cuerpo, tales como a la vida, a la propiedad; y derechos naturales relativos al espíritu, como la libertad de pensamiento, la dignidad, entre otros.

Una filosofía individualista hizo que se difunda el pensamiento iusnaturalista (iura naturalia), siendo uno de sus soportes Vázquez de Menchaca, criterio que tomó notable impulso con el descubrimiento de América, que propicio el debate sobre el “justo título de la conquista” y sobre la “naturaleza de los indígenas”, sin que se puede dejar de anotar las Leyes de Indias, en las que muchos afirman se encuentran gérmenes de las ideas de derechos humanos, pese a la nula aplicación por parte de los conquistadores. En Europa el Iusnaturalismo fue difundido especialmente por Hugo Grocio.

En 1589 el Parlamento inglés limitó a Guillermo III, sus poderes de legislar y decidir sobre ciertos principios con la Hill of rights, que bien puede considerarse como una declaración de derechos, pero no, de derechos humanos, puesto que se los da un

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alcance nacional y no como propios e inherentes a todos los hombres. Posteriormente la burguesía inglesa, consiguió como consecuencia de su Revolución, limitar el abuso de los monarcas con la Ley de Hábeas Corpus en 1679.

John Locke, consideraba que los derechos naturales no dependían de la ciudadanía, ni las leyes de un Estado, ni estaban necesariamente limitadas a un grupo étnico, cultural o religioso en particular, sino que son naturales e inherentes a todos los hombres. Este pensamiento dio origen a la Teoría del Contrato Social formulado principalmente, Tomas Hobbes y Rousseau, quienes consideraron que los derechos del individuo son naturales y que, en el estado de naturaleza, todos los hombres son titulares de todos los derechos, los que se limitan con el pacto social.

George Jellinek, pensó que los derechos humanos están dirigidos a permitir el ejercicio de la libertad religiosa; Marx, sentenció que se deben a las pretensiones burguesas de afirmar el derecho de propiedad, perjudicando a las mayorías pobres y de trabajadores.

Weber, creía que existía una conexión entre la ética individualista en que se basaron los derechos humanos y el capitalismo moderno. Todas estas son consideradas como concepciones sociológicas sobre los derechos humanos.

1.2.6. Positivación de los derechos humanos Todas las teorías expuestas, hubiesen quedado únicamente en esa categoría, si no se hubiere logrado trasladarlas a normas jurídicas que, permitan su vigencia y aplicación, lo que produciéndose de manera lenta como se anota luego.

La Revolución Estadounidense y la Revolución Francesa, constituyen factor importante para el paso a la Edad Contemporánea y son verdadero eslabón en el proceso de reconocimiento de los derechos humanos. Las actas de independencia y la declaración de derechos de las colonias que se independizaban son el origen de los derechos humanos, en forma escrita.

La Declaración de Derechos de Virginia de 1776, escrita por George Mazon y proclamada por la Convención de Virginia se considera como la primera declaración moderna de los derechos humanos, e influyó a Thomas Jefferson para que formule la declaración de derechos humanos constante de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos el 4 de julio de l976 y a la Asamblea Nacional Francesa de 1789,en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano; todas estas, indiscutiblemente tienen como fundamento el Iusnaturalismo racionalista, suponen el derecho subjetivo como el centro del orden jurídico, y este derecho subjetivo a su vez se supedita al Derecho como orden social. Teniendo como sustento el Iusnaturalismo, los derechos traspasan todas las fronteras y se consideran derechos de los hombres.

Se da por sentado que, el iura homine (derechos del hombre), según afirma Sánchez Zuraty, se utilizó por primera ves en el año 1537 por Volmerus en su libro llamado Historia diplomática rerum ataviarum. Ya en los años 1791-92, Tomás Paine, publico su obra The Rigths of Man, dando origen a la utilización del concepto. Los Derechos humanos, tal como consta de las declaraciones de las Revoluciones Estadounidenses y Francesa, son inalienables e inherentes a la naturaleza humana; y, lo que es más, según

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la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, son “verdades evidentes”.

Al considerar que la Constitución es la que garantiza los derechos y libertades se hizo constar en los textos constitucionales, lo que permite salvaguardar el libre desarrollo de la persona en la sociedad frente a la arbitrariedad del poder, por eso que el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, dice: “La ignorancia, la negligencia o el desprecio de los derechos humanos son las únicas causas de calamidades publicas y de la corrupción de los gobiernos”.

1.2.7. Universalización de los derechos En la primera mitad del siglo XIX, obreros organizados en sindicatos, fraguan movimientos en procura de soluciones a problemas sociales originados por la acumulación de capital y un trato desigual a la clase trabajadora, procurando la intervención del Estado para disminuir esas desigualdades, exigiendo garantías para el derecho de huelga, garantías mínimas para el trabajo o la eliminación del trabajo infantil, la flexibilización del trabajo de las mujeres y reducción en las jornadas laborales, lo que modifica la concepción de las relaciones obrero patronales y las Declaraciones de derechos humanos dictadas, que no experimentaron cambios de consideración hasta ese momento histórico.

Los movimientos sindicales tuvieron como sustento una nueva filosofía social, que se patentizó en el socialismo utópico, el reformismo de la Escuela Social de la Iglesia, el surgimiento de la socialdemocracia, el anarquismo o el socialismo científico, fase en que jugaron papel importante las Revoluciones Rusa y Mexicana, cuya influencia no se hizo esperar en sus respectivas zonas geográficas y a nivel general.

En el siglo XX, los movimientos feministas y la lucha por conseguir el sufragio de las mujeres y la posterior consecución de a más de elegir ser elegidas; las reivindicaciones de las minorías raciales, los movimientos por los derechos civiles y la defensa de la autodeterminación cultural de grupos humanos, fueron cada vez más crecientes y tendientes a la internacionalización de los derechos humanos, dejando de lado el pensamiento de que el Derecho internacional servía únicamente para regular las relaciones entre Estados.

Luego de la Segunda Guerra Mundial y el nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas en 1945, el concepto de derechos humanos se universalizó y logró obtener la importancia de la que en la actualidad goza en el Derecho internacional.

La Resolución 217 A, tomada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de l948 en que se proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, con la terrible experiencia de los horrores cometidos en la guerra, cuyas secuelas aún perduran. Sentó bases sólidas del nuevo orden internacional.

Se debe destacar los Pactos internacionales de Derechos humanos de 1966 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), entre otros, los mismos que han sido robustecidos posteriormente con medidas que los promueven y garantizan.

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1.2.8. Naturaleza y fundamentación La filosofía imperante en un determinado momento histórico ha jugado papel determinante en el pensamiento respecto a los fundamentos de los derechos humanos, puesto que se parte de diferentes cosmovisiones y concepciones del ser humano, al que se le atribuye o se niega ciertas características inmanentes. El Derecho, ha sido concebido desde posiciones iusnaturalistas, iusracionalistas, iuspositivistas, entre otras, por ello, es necesaria una ligera síntesis de ellas.

Para el Iusnaturalismo, el Derecho es natural, es decir se afirma la existencia de una juridicidad previa en la que se fundamenta el Derecho positivo que se limita a declarar derechos ya existentes. El artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, dice: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, lo que según Kelsen contiene una clara demostración del iusnaturalismo. No han faltado iusnaturalistas que afirman que los derechos humanos se basan en aspectos como la conveniencia para la supervivencia de la especie, otros en la selección natural, algunos, en la conducta sustentada en la empatía y el altruismo, otros en preceptos religiosos como los constantes en la Biblia o el Corán; o quienes defienden un iusnatulismo basado en la razón como Hugo Grocio, sin dejar de pensar en la Doctrina Social de la Iglesia, que sustenta su teoría en el pensamiento de los llamados Padres de la Iglesia y en la Sunma Teológica de Tomás de Aquino.

John Locke, pensó en los derechos naturales como sustento para la legitimación del gobierno y como fìn de la sociedad civil. Concibió la propiedad desde un doble sentido, el uno que se refiere a un amplio conjunto de intereses y aspiraciones de los hombres; y el otro, que se refiere a los bienes materiales, afirmando que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del trabajo. La propiedad es anterior al Estado y éste no puede disponer de la propiedad privada de manera arbitraria. Negar la propiedad es negar los derechos humanos.

Para otros, los derechos humanos son la consecuencia de un derecho o de un valor fundamental determinado. Samuel Pufendorf, sostiene que los derechos naturales del hombre provienen de su dignidad. Por su parte Hegel y Kant, afirman que la libertad es el fundamento de los derechos humanos, Kant, fundamento su teoría del Derecho natural en principios a priori, entendidos como exigencias de la razón practica.

La mayoría de los estudiosos de los derechos humanos han concluido que es difícil encontrar su verdadero fundamento y su naturaleza. Roberto Bobbio, encuentra las siguientes razones: 1.- La ausencia de un concepto claro de los mismos; 2.- Su variabilidad en el tiempo, 3.- Su heterogeneidad, y, 4.- Las antinomias existentes entre diferentes derechos, como entre civiles y políticos por un lado, y los sociales y económicos por otro. Frente a las dificultades señaladas el mismo jurista, considera que lo importante es ponerlos en práctica y protegerlos.

Antes se indicó que el pensamiento filosófico de los Padres de la Iglesia y de Santo Tomás de Aquino, ha sido retomado por la llamada Doctrina Social de la Iglesia que sostiene que el fundamento de los derechos se encuentra en la ley natural que es fuente de los derechos y deberes de cada uno; y, el fundamento último es Dios. Los derechos

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humanos son objetivos por que no dependen de la subjetividad de su titular o del obligado por ellos. De otro lado, el hombre es eminentemente social, existen derechos naturales de la persona como individuo y como miembro de un grupo social natural, así de la familia, de las asociaciones, de las comunidades, de las naciones, por lo que los derechos deben dirigirse al bien común.

Varias teorías sobre el Derecho natural, han sido esgrimidas fuertemente en la segunda mitad del siglo XX, así unas afirman la existencia de un orden de valores o principios que tienen validez objetiva y universal, independiente de la persona en cuanto individuo, estas tienen un carácter objetivo. Otras sostienen que es la autonomía humana la fuente de los valores, es la autoconciencia racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas la fuente de los derechos humanos, estas son teorías subjetivistas.

Por fin, otras pretenden hacer una síntesis de las tendencias objetivistas y subjetivistas, y sostienen que los derechos humanos como valores radicados en necesidades comunes y en consecuencia intrínsicamente comunicables.

1.2.9. El iuspositivismo Sus defensores consideran que las únicas normas que tienen carácter jurídico son las que forman parte del Derecho positivo y niegan el carácter jurídico del Derecho natural y aun su existencia. Afirman que los derechos humanos forman parte de las normas sociales que influyen en el Derecho, pero no son Derecho. Sostienen que los derechos humanos son ideas morales pero no tienen valor jurídico si no llegan a ser positivizadas en leyes son la expresión soberana de los pueblos.

Con el iuspositivismo se logró plasmar los derechos humanos en las Constituciones occidentales con la categoría de derechos fundamentales. Mediante la teoría de los derechos públicos objetivos se reconocía la personalidad jurídica del Estado, el que de esta manera adquiría la titularidad de los derechos y obligaciones.

El iusnaturalismo, tuvo un resurgimiento en los años 1920 y 1930 como consecuencia de la toma del poder por regímenes totalitarios y la Segunda Guerra Mundial, siendo de destacar a pensadores como, Hart, Bobbio y Alf Ross, que reaccionaron frente al resurgimiento anotado y clarificaron las teorías positivistas.

Frente a lo anotado, teorías como la dualista de los derechos humanos, partieron de la idea de que algunos elementos propios del iusnaturalismo, que tienen solo un sustento moral, son fundamentales, pero requieren ser positivizados para que sean reales y prácticos. Los valores como la dignidad, libertad e igualdad, legitiman al poder público. Sus principales exponentes son Gregorio Peces-Barba y Eusebio Fernández.

El dualismo está dentro de un marco jurídico político determinado, el del Estado Social y democrático de Derecho.

El Estado de Derecho posee una legitimación formal y otra material. La legitimación formal hace referencia al imperio de la ley; la material, a la vinculación de todos los poderes del Estado a la satisfacción de los derechos fundamentales de los cuales, los derechos humanos son una subclase, afirma Luigi Ferrajoli, al sustentar la teoría

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del garantismo jurídico. Esta teoría se basa en el Estado de Derecho, aparece en un contexto socio-jurídico democrático que resulta igualitario y justo pese a su tendencia regresiva.

1.2.10. Tesis realistas Varios son los requisitos a los que debe adicionarse la positivación para que los derechos humanos puedan ser efectivos. Afirman que sin la práctica de las personas no podrían tener significación los derechos humanos. No están de acuerdo con el iusnaturalismo por tener concepciones puramente ideales y al iuspositivismo por su carácter esencialmente formal, dicen que las dos corrientes no toman en cuenta aspectos económicos y sociales que son los que en definitiva permiten el disfrute de los derechos.

Marx, definió los derechos humanos como derechos del individuo egoísta que se sustentaba en una concepción abstracta de la libertad y la emancipación. Pensó que los burgueses lo utilizaban como un instrumento de defensa de la clase propietaria de los medios de producción, siendo así, son las condiciones materiales las que determinan el alcance de los derechos humanos y por lo tanto, afirmó que se requiere una auténtica emancipación política. Concepción similar es la sustentada por Helio Gallardo o Joaquín Herrera Flores.

1.2.11. Tesis utilitarias El utilitarismo, considera la mayor felicidad para el mayor número como la medida de lo justo y de lo injusto. No creen que los derechos humanos sean derechos naturales.

La afirmación de que existan derechos anteriores al Estado, es un contrasentido, los derechos son un producto social que se justifica desde el principio de la utilidad, tesis sostenida especialmente por Jeremy Benthan; en tanto que para John Stuard Mill los derechos son reglas para la maximización de la felicidad. Los derechos no son absolutos ya que en determinadas condiciones nos alejan del fin que es la utilidad social.

Se ha criticado al utilitarismo, indicando que para conseguir la utilidad social se podrían violar los derechos humanos, pudiendo justificar el uso de la violencia a gran escala y el uso de armas de destrucción masiva. Las críticas hicieron que se piense en un utilitarismo de formas, indicando que se justificarían las mismas solo si tienen una aceptación uniforme que maximizaría la utilidad.

1.3.

Clasificación por generaciones, por el contenido y por la titularidad

La primera división que se hizo de los derechos humanos fue en tres generaciones, posteriormente se habló de una cuarta y hasta de una quinta generación como se verá luego. En el año 1979, Karen Vasak, concibió la división en tres generaciones, para lo que partió de los valores proclamados en la Revolución Francesa, esto es: libertad, igualdad y fraternidad.

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La primera generación esta formada por los derechos civiles y políticos, que se vinculan directamente con el principio de libertad. Son considerados como derechos negativos o de defensa, ya que exigen que el poder público no tenga injerencia en la esfera privada. Se denomina también derechos contra el Estado, que no podría tener injerencia en la libertad individual, considerada como uno de los derechos inherentes a la naturaleza humana.

La segunda generación comprendería, los derechos económicos, sociales y culturales, que hacen relación al principio de igualad y por lo mismo el poder público debe intervenir mediante la prestación de servicios. A este grupo de derechos se ha dado en llamar derechos sobre el Estado. Las criticas recibidas, se refieren especialmente a la actuación del poder público que para la prestación de servicios, necesariamente tiene que acudir a imposiciones que hace a otras personas o grupos de personas y para estos últimos significaría la violación de los derechos de primera generación.

La tercera generación, se relaciona con la solidaridad (fraternidad), derechos que requieren para su realización una serie de esfuerzos y cooperación universal, pues incide en la vida de todo ser humano, sin consideraciones ni distingos de naturaleza alguna, el hombre es universal. En este grupo, se han incluido derechos a la paz, a la calidad de vida, los que por su naturaleza son heterogéneos.

A esta generación muchos agregan por ejemplo las garantías frente a la manipulación genética, algunos, dicen que la manipulación genética pertenece a la cuarta generación, así sostiene Vallespín Pérez, otros, afirman que la manipulación genética, no es sino una amenaza a los derechos de primera generación tales como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en todos sus sentidos, como sostiene Roberto Gonzales Álvarez.

Hay quienes piensan que está surgiendo una cuarta generación de derechos humanos, que tiene íntima relación con las nuevas tecnologías, en tanto que otros, sostienen que las tres primeras generaciones consideraban al hombre como miembro de la sociedad, en cambio la cuarta generación considera a ese mismo hombre pero como “especie”; lo que se ve plasmado según sus defensores en el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas (Leer y analizar).

Por fin, se debe señalar que pensadores como Hugo Gallardo, indican que existe una quinta generación de derechos humanos, la que se encuentra constituida por las reivindicaciones de grupos sociales. Comprendería los derechos civiles y políticos, reclamados por la burguesía, los económicos, sociales y culturales, que son propios de los movimientos obreros, los derechos de los pueblos y sectores diferentes, incluyendo las luchas feministas y de identidad de sexo, los ambientalistas que defienden los derechos de las generaciones futuras y los relativos al cuerpo humano y la organización genética de uno mismo, el tráfico de órganos, etc.

1.4.

Fuentes: Constitución, ley y tratados.

1.4. 1.La Constitución.

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La Constitución, es la Norma de Normas, y en ella se plasma en forma amplía toda una gama de derechos fundamentales, en los que se encuentran los que corresponden a las diferentes generaciones, y, lo que es más, se establecen una serie de garantías para que los mismos puedan hacerse efectivos y no queden en simples enunciados.

1.4. 2. La Ley Partiendo del principio de “Primacía Constitucional”, todas las leyes deben estar de acuerdo con los mandatos contenidos en la Carta Fundamental; y, son las leyes, las que se encargan de desarrollar los principios fundamentales que se encuentran elevados a rango constitucional. A manera de ejemplo, vale señalar el principio del debido proceso, es desarrollado ampliamente en el Código de Procedimiento Penal.

1.4.3. Los tratados Son los Convenios Internacionales, los que han desarrollado los derechos fundamentales, tal como se anotó antes y han constituido muchos de ellos fuente de inspiración para el Legislador Constituyente, de manera histórica, y, lo que es más por la característica de universalización de los derechos fundamentales, adquieren la categoría de supra constitucionales.

1.5. Límites Por su naturaleza, el surgimiento de los derechos fundamentales, no tiene límites, puesto que si se consideran como derechos fundamentales t6oddos aquellos derechos subjetivos que corresponden de manera universal a todos los seres humanos, son entonces cualesquier expectativa positiva de prestaciones y negativa de no sufrir lesiones a sus derechos.

Se anotó, tomando como punto de partida diferentes tesis que los derechos humanos existieron desde siempre y que fueron lentamente ingresando a formar parte del derecho positivo, primero como normas particulares que tenían vigencia en una determinada área geográfica y luego se universalizaron y pasaron a formar parte del ordenamiento jurídico de los países y tener la categoría de constitucionales.

La clasificación por generaciones, es clara muestra de lo anotado, clasificación en la que se considera que se encuentra en formación una nueva generación de derechos humanos.

Desde luego, ha sido motivo de discusión si la amplitud de los derechos humanos constituye o no causa de problemas que han conmocionado a la sociedad, tal el caso de las guerras o los ataques del 30 de septiembre o las bombas colocadas en la Terminal aérea de Madrid, entre otras, según el criterio expuesto de Miguel Carbonell en su obra neoconstitucionalismo y derechos fundamentales.

Constituye, así mismo, negación absoluta a los derechos fundamentales todo conflicto armado, nunca se podrá hablar de una guerra en procura de la defensa de los derechos fundamentales. Ferrajoli, sostiene que la guerra es la negación del derecho y de los derechos fundamentales, ante todo del derecho a la vida y la negación del derecho.

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No es de olvidar que la Carta de las Naciones Unidas, ya establecía la prohibición de las agresiones bélicas, las que pueden ser autorizadas por el Consejo de Seguridad cuando las circunstancias así lo exijan.

La Constitución de la República, concede la facultad al Jefe de Gobierno, la facultad de disponer el empleo de las Fuerzas Armadas, pero para ello debe previamente existir el decreto mediante el que se declara el estado de excepción.

Desde otro punto de vista, el surgimiento y la positivización de los derechos humanos, de acuerdo con la Constitución, es amplia, “ninguna persona podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”.

Los derechos y las garantías establecidas en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos, no pueden excluir, los que deriven de la dignidad de las personas, las comunidades y nacionalidades.

La amplitud constitucional es mayor cuando considera que el contenido de los derechos debe desarrollarse de manera progresiva a través de las leyes, la jurisprudencia y las políticas públicas. Adolecen de inconstitucionalidad cualesquier acto u omisión que disminuya, menoscabe, anule o tenga el carácter de regresivo.

Al ser humano, por su esencia le son inherentes los derechos y las garantías constitucionales y por eso es considerado como el eje y el fin de las tareas estatales, razón por la que el Estado se ha impuesto como su mal alto deber el respetar y hacer respetar los derechos que se encuentran garantizados en la Constitución. Se puede agregar que esa obligación alcanza a los que consten en instrumentos internacionales, y a todos los que puedan surgir y aún no constar en norma positiva alguna.

ACTIVIDAD RECOMENDADA Analice brevemente el contenido de la Declaración de Virginia y relaciónela con la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América.

Al final de esta unidad es preciso que retroalimente sus conocimientos; al efecto le propongo resolver las siguientes interrogantes:

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AUTOEVALUACION 1 Escriba en el paréntesis (V) o (F), según sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.

(

)

El Antiguo Testamento tiene varios principios relacionados con derechos humanos.

2.

(

)

El Código de Hammurabi, contiene disposiciones que se consideran fuentes de derechos humanos.

3.

(

)

Aristóteles consideró la esclavitud como natural y necesaria, por eso afirmó que todos son libres.

4.

(

)

Los derechos humanos, conforme al Iusnaturalismo surgieron cuando los mismos constaban de textos escritos.

( )

Los derechos humanos se universalizaron como consecuencia de movimientos obreros, feministas y como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial.

5.

6.

(

)

El pensamiento de Tomás de Aquino, contenido en la Summa Teológica, es el sustento de la Doctrina Social de la Iglesia.

7.

(

)

Según Marx, define los derechos humanos como derechos de los individuos considerados como parte integrante de la sociedad.

8.

(

)

La primera generación de derechos humanos, comprende los derechos económicos y sociales.

9.

(

)

Se considera que existe una quinta generación de derechos humanos, formada por los derechos a la libre disposición del cuerpo humano.

10. (

)

La tercera generación de derechos humanos considera las libertades individuales.

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UNIDAD 2 FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL OBJETIVOS ESPECÍFICOS: Al concluir la presente unidad usted estará en capacidad de: - Distinguir las fuentes formales del Derecho Constitucional de las fuentes del Derecho en general.

- Establecer con claridad el orden jerárquico de las normas legales en nuestro ordenamiento jurídico.

- Establecer el valor de la jurisprudencia en el campo constitucional y en el legal.

CONTENIDOS: FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 2.1. La Constitución.

2.2. Los Tratados Internacionales.

2.3. Las leyes.

2.3.1. Leyes orgánicas.

2.3.2. Leyes ordinarias.

2.4. Los reglamentos.

2.5. Los decretos.

2.5.1. Decreto supremo.

2.5.2. Decreto ley.

2.5.3. Decretos ejecutivos y decretos legislativos.

2.6. Las ordenanzas.

2.7. Otros actos normativos.

2.7.1. Los Estatutos.

2.7.2. Las Resoluciones.

2.8. La potestad normativa supletoria.

2.8.1. La Corte Nacional de Justicia.

2.8.2. El Consejo Nacional Electoral.

2.9. La jurisprudencia.

2.10. La costumbre.

Señor estudiante, en esta unidad conocerá los principios constitucionales, sus fuentes, el contenido y su valor jerárquico, estableciendo una diferencia de lo que son las fuentes en el resto del ordenamiento jurídico del Ecuador.

De manera previa un ligero esbozo de lo que tradicionalmente se ha entendido como fuentes del Derecho, por ello que esta parte, se limitará a señalar algunos autores que se han pronunciado al respecto tal el caso de Savigny, Kelsen, Rubio Llorente, Kant, entre otros, y se señalará conceptos que consideramos básicos para luego concretar el análisis de las fuentes del Derecho Constitucional.

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Marco Genaro Monroy Cabra, citando a Savigny señala que se “denominan fuentes jurídicas a las causas de nacimiento del derecho general, o sea, tanto a las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas formadas por abstracción de aquélla… la verdadera fuente u origen es esa vida invisible del Derecho en el espíritu del pueblo, en su conciencia común”2.

En la orilla contraria, se encuentra Enmanuel Kant, para quien no hay otra fuente del Derecho que la razón humana; y, siendo esto así, la primacía de la ley se explica por ser la expresión de la razón.

El doctor Hernán Coello García, al referirse a las fuentes del Derecho, en el caso ecuatoriano, dice que siendo “un Derecho escrito, deba destacarse como principal fuente la Ley. Claro que, aunque en un puesto secundario, deben admitirse también como fuentes la costumbre, la jurisprudencia y, con acaso menor importancia, la doctrina, la cual no se halla conceptuada expresamente como una fuente del derecho en las normas positivas, salvo que así deba entenderse la regla final del Art. 18 del Código Civil, que, entre las reglas de hermenéutica, enseña que “A falta de ley se seguirán las que existan para casos análogos; y no habiéndolas, se acudirá a los principio del derecho universal”3 En todo caso, se debe anotar que en el sistema romanista, la principal fuente del Derecho es la ley; en tanto que, para el sistema angloamericano, lo fundamental es el precedente judicial.

La referencia al Derecho Civil, es necesaria por que de él se desprendían las diferentes ramas del Derecho; pero, en la actualidad, es el Derecho Constitucional el que ha suplantado esa importancia, pues son los principios, los valores y las normas constitucionales las que deben aplicarse en las diferentes ramas del Derecho, baste señalar lo que dice el Art. 426 de la Constitución, inciso 3º ”Los derechos garantizados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos”.

2.1.

La Constitución

“La Constitución como categoría normativa nace a través de la teoría del poder constituyente, mas su consagración como norma se debe a la aparición de los sistemas de justicia constitucional que le otorgan eficacia”4.

Por la concreción y amplitud del concepto, vale señalar aquel que dice: “La Constitución es el conjunto normas que fundamentan la legitimidad del poder estatal”; desde luego que, en toda Constitución se encontrará el tinte político imperante en el Poder Constituyente que lo dicta, pero en todo caso, no dejan de Anuario de Derecho Constitucional Americano. p. 13-14.

Coello García, H. (1995). EPÍTOME. p. 22.

Oyarte Martínez, R. (2005) citando a Hernán Salgado Pesantez. Curso de Derecho Constitucional. p. 17.

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estar presentes ideas tales como libertad, democracia, derechos y garantías ciudadanas, órganos encargados de tutelar los derechos y limitación del poder. “Toda sociedad en que no está asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución”, consta del artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Concepto esencialmente liberal pero que no ha dejado de estar vigente y que toma fuerza mayor cuando se considera al Estado como Social de Derecho y de Justicia.

El texto de una Constitución permite la organización de un Estado por medio de sus instituciones y establece el régimen de garantías de los derechos fundamentales. El Ecuador, no ha sido ajeno a esta realidad es así, que en la Constitución de Riobamba, se reconocieron derechos fundamentales, pero reconocer no es suficiente, se requiere que los mismos sean garantizados y es así que en la Constitución de 1929, se incorporó el Habeas Corpus (cuerpo presente) como la primera garantía constitucional.

Ninguna Función (Poder) está sobre la Constitución que es la expresión de la soberanía que radica en el pueblo expresada a través del Poder Constituyente para organizar el Estado cuya finalidad esencial es servir al hombre y buscar el bien común; en un régimen constitucional, “Los poderes del legislativo son limitados, y para que tales límites no se confundan u olviden se ha escrito la Constitución”, según sentencia del Juez norteamericano Marshall.

Las normas constitucionales que han sido promulgadas, hacen que surja el principio de supremacía constitucional sobre toda otra norma positiva. (Inglaterra no tiene Constitución escrita, empero el principio de primacía es totalmente respetado). Para que el ordenamiento jurídico sea válido debe formal y materialmente estar de acuerdo con la Constitución.

La supremacía formal puede resumirse así: La Constitución establece los procedimientos por medio de los cuales deben crearse, modificarse o derogarse las leyes de la naturaleza que fueren y los tratados internacionales. Si en la creación de una ley no se ha observado el trámite, ésta carece de valor jurídico, las leyes para ser válidas deben comenzar siendo formadas de la manera que establece el principio de primacía constitucional.

La supremacía constitucional, hace referencia también al procedimiento que se debe seguir para reformar su propio texto, requisitos que son mayores a los exigidos para la formación y expedición de leyes.

La supremacía material, parte de la consideración de que siendo la Constitución el eje del ordenamiento jurídico del Estado, es la que organiza el poder público y otorga las potestades, las competencias, de cada una de las Funciones y órganos del poder público, y los actos de quienes ejercen el poder público deben estar sujetos a la Constitución, el artículo 424, dice: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualesquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; de lo contrario carecerán de eficacia jurídica” (CONSTITUCION). De lo que se

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desprende que la Constitución es norma de normas. Cabe recordar que la supremacía constitucional se encuentra establecida en el artículo 227 de la Ley Fundamental, supremacía que está afirmada por la existencia de la jurisdicción constitucional (Corte Constitucional) que tiene competencia para analizar la constitucionalidad de las leyes.

2.2.

Los Tratados Internacionales

Las disposiciones de los tratados internacionales prevalecen sobre las leyes orgánicas y ordinarias y demás secundarias, pero se someten a la supremacía de la Constitución, según consta del art. 425 “lo que explica que exista un control previo de constitucionalidad, pero, se debe hacer presente que, de modo general, los sistemas comparados, como sucede con el ecuatoriano, no prevén controles ex post facto de constitucionalidad de tratados, pues los principios internacionales pacta sunt servanda y bonna fide, los instrumentos internacionales deben cumplirse sin que sea posible oponer normas de derecho interno para incumplir dichos compromisos…” RAFAEL OYARTE pág. 21. El ordenamiento jurídico interno de los Estados, emana de la voluntad de cada uno de los Estados; en tanto que, los tratados internacionales no son consecuencia de esa voluntad unilateral. Al igual que en el ordenamiento jurídico interno, en el caso de los instrumentos internacionales, pueden también existir vicios de consentimiento, al respecto, el Art. 16 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados considera la falta de competencia del funcionario que lo ha celebrado, pero no será un órgano interno estatal el que puede invalidar el tratado. Para evitar inconstitucionales que puedan producirse en los instrumentos internacionales, en diferentes sistemas constitucionales incluido el Ecuador prevén un control previo de constitucionalidad.

Los derechos humanos han sido reconocidos en la Constitución del Ecuador y junto con ese reconocimiento se establecen mecanismos que permitan su efectiva tutela; igual sucede en el caso de los que se encuentran reconocidos en instrumentos internacionales, baste recordar las normas constantes de los artículos 416.7 y 417, y, en todo caso, de existir contradicción entre un tratado internacional sobre derechos humanos y la Constitución, el principio de aplicación será el más favorable a la efectiva vigencia del derecho humano.

2.3.

Las leyes

En sentido material se entiende como Ley a toda norma que tiene el carácter de obligatoria que sido expedida por autoridad competente, pero, en sentido formal es la disposición generalmente obligatoria, emanada de la función legislativa.

El Art. 1 del Código Civil, dice: “Ley es una expresión soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite” Cabe señalar que la Constitución de la República, no ha definido la Ley, en el artículo 132 se limita a señalar que la Asamblea Nacional (función legislativa) aprobará como leyes las normas generales de interés común para continuar indicando los casos en que se requerirá de una ley, en tanto que, enseña que, cuando no se requiera de ley,

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las atribuciones legislativas se ejercerán por medio de acuerdos o resoluciones. En el artículo 133, tampoco da un concepto de ley, y pasa a señalar que las leyes serán de dos categorías, orgánicas y ordinarias, y prosigue señalando cuales son las orgánicas.

La Constitución al no entregar una definición de Ley, está de acuerdo con el criterio antes expuesto por varios doctrinarios que señalan que no es conveniente que en los textos legales se hagan definiciones, ya que se corre el riesgo de no comprender todo lo que se quiso definir y en otras su contenido puede ser mayor, de lo que resultaría la definición inadecuada.

En todo caso, la ley es un acto normativo resultado de la expresión soberana que delega al órgano legislativo para su formulación y aprobación y al órgano ejecutivo, para su aprobación y promulgación.

No se debe dejar de mencionar que se pueden encontrar cuerpos normativos que no han sido dictados por órganos constitucionales, baste recordar los largos gobiernos de facto que han pasado por la Historia ecuatoriana, los que han legislado por medio de decretos supremos los que han sido convalidados de manera tácita en consideración a la seguridad jurídica.

2.3.1. Leyes orgánicas Desde la Constitución de 1998, se estableció la diferencia entre leyes orgánicas y ordinarias. Las orgánicas, “regulan la organización y funcionamiento de las tres funciones clásicas del Estado (ahora cinco), del régimen social autónomo y de los órganos del poder público con base constitucional, además de lo relativo al régimen de partidos, el sistema electoral, del ejercicio de derechos políticos y la regulación de las garantías constitucionales… , no es menos cierto que se reserva a las leyes ordinarias la regulación de los derechos y libertades fundamentales, y otras materias que tienen cierto contenido constitucional y que se desprenden del principio de legalidad en lo en lo tributario y lo penal, básicamente, sin olvidar otros puntos de conexión con el Derecho Civil, Comercial, Financiero, Procesal y Administrativo”5. La Constitución de Montecristi, en el art. 133, clasifica también la leyes en orgánicas y ordinarias, señalando que son leyes orgánicas las que regulen la organización y el funcionamiento de las instituciones creadas por la Constitución; las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales; las que regulen la organización, competencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados; y, las que tienen que ver con el régimen de partidos y el sistema electoral.

Las leyes orgánicas y las ordinarias, pueden ser diferenciadas por lo que sigue: Desde un punto de vista formal, se puede señalar el procedimiento para la formación es idéntica en los dos casos; la diferencia radica en la aprobación, ya que las leyes orgánicas requieren del voto conforme de la mayoría absoluta de los integrantes de la función legislativa, es decir de la mitad más uno del total de los legisladores; según dispone el inciso 2º del numeral 4 del artículo 133 de la Constitución, siendo de 5

Oyarte Martínez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. p. 23.

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anotar que para el caso de una norma constitucional se requiere también de esta votación; en tanto que, para la aprobación de las leyes ordinarias, se requiere del voto de la mitad más uno de los presentes, lo que equivale a una simple mayoría, pues así debe entenderse de la norma citada.

Desde el aspecto material, las leyes orgánicas son exclusivas para la materia a ser tratada y se requiere de mandato constitucional para que sean dictadas. Lo que constituye el principio conocido como reserva legal. El artículo 143 de la Ley Fundamental, claramente señala cuales son las leyes orgánicas, debiendo resaltar que no pueden ser invadidas por las leyes ordinarias, ni éstas hacerlo sobre el ámbito de aquellas.

La función legislativa, mal podría aprobar leyes referentes a materias distintas de las contempladas en el artículo 133, con el tratamiento señalado para las leyes orgánicas ni viceversa, por que estaría llevando la ley a la inconstitucionalidad de fondo.

Cuando surja un conflicto entre leyes orgánicas y ordinarias pese a la jerarquía superior de las primera, no quiere decir que deban ser aplicadas directamente, pues habrá que tener presente el principio de reserva legal y observarse el principio de competencia, ya que si de manera taxativa la Constitución ordena que determinadas materias deben ser tratadas por leyes orgánicas mal podría pensarse en aplicar una ley ordinaria; por el contrario, si al surgir el problema se determina que no existe una ley orgánica para la materia en cuestión, debe aplicarse la ley ordinaria. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en la Resolución Nº 030-2003-TC, citado por el doctor Rafael Oyarte Martínez.6 Cuando un texto constitucional desarrolla con amplitud normas del ordenamiento jurídico, se producen principalmente desfases con la realidad política, social y económica, lo que propicia constantes cambios constitucionales o continuas reformas constitucionales, situación que ha sido repetida constantemente en países como Bolivia y Ecuador en el que en la corta vida republicana se han elaborado 19 Constituciones, de las que han sido promulgadas 18, pues la de 1938, no llegó a serlo.

En esta consideración se ha sostenido que una Constitución debe ser breve y genérica lo que brindaría mayor estabilidad; debiendo ser las demás normas del ordenamiento jurídico las que se encarguen de desarrollar los demás preceptos.

Si se quiere dar a algunas materias mayor importancia y rigidez se las eleva a la categoría constitucional, dejando fuera del arbitrio legislativo que muchas veces obedecen a la coyuntura política de turno; y para evitar se produzcan vacíos o lagunas en los que se puede incurrir cuando el texto constitucional es excesivamente breve, puesto que resulta difícil prever todas las situaciones que podrían surgir.

La somera enunciación anterior, nos lleva a considerar que “Positivo resulta entonces la inclusión en nuestro sistema de fuentes de leyes orgánicas como categoría intermedia entre el Código Político y la ley común u ordinaria, en las que se deben desarrollar los contenidos constitucionales, lo que debe tender a impedir que la Constitución se torne excesivamente descriptiva…”7.

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7

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Oyarte Martínez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. p. 27 Oyarte Martínez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. Tomo II p. 70.

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En conclusión, mediante las leyes orgánicas se evita que la Constitución sea exageradamente detallista aún, sin caer en el campo de la excesiva brevedad; a la vez que, se protegen las materias incluidas en estas.

2.3.2. Leyes ordinarias Se indicó antes que se entiende por Ley a toda norma que tiene el carácter de obligatoria y que ha sido expedida por autoridad competente, esto es en sentido material, y, que en sentido formal es la disposición generalmente obligatoria expedida por la función legislativa.

El artículo 1 del Código Civil, define la Ley diciendo: “es la declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”; acorde con la definición del Código Civil, la propia Norma Suprema, establece el procedimiento que se debe seguir para la elaboración, aprobación y promulgación de una Ley, así como los mecanismos de control de constitucionalidad a ser observados. De otro lado, cabe señalar que no todo precepto pese a ser expresión de la voluntad popular, es ley, por ejemplo las ordenanzas, los reglamentos, en los que también se encuentran preceptos que mandan, que prohíben o permiten, por lo que el concepto del Código Civil, no es exclusivo de la ley, por eso, que, se ha dicho que las definiciones no son aconsejables en el campo del Derecho, porque corren el riesgo de no abarcar todo o irse más allá de lo que se quiso definir como en la definición que se comenta No solamente las leyes, tienen preceptos que mandan, prohíben o permiten como señala el artículo 1 del Código Civil, este tipo de preceptos se pueden encontrar también en la misma Constitución, en los reglamentos y en las ordenanzas. Es de insistir que la Constitución al tratar del procedimiento legislativo en el artículo 132, no define la ley y se limita a decir: “La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común”, mandato que tampoco toma en cuenta que no solamente las leyes son de interés común, sino también otro tipo de normas como las anotadas.

2.4.

Los reglamentos

Doctrinariamente, se dice que reglamento es toda instrucción escrita destinada a regir una institución o a organizar un servicio o una actividad, en tanto que, desde el punto de vista normativo es la disposición metódica y de cierta amplitud que, sobre una materia que a falta de ley o para completarla, dicta la autoridad que goza de la atribución para ello.

El artículo 147 de la Constitución de la República, al tratar de las atribuciones del Presidente de la República, en el numeral 13, dice: “Expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, así como las que convengan a la buena marcha de la administración”. De manera general corresponde al Presidente de la República emitir reglamentos, pero, esto no significa que la atribución sea exclusiva, pues existen otros órganos del Estado que de conformidad con la propia Constitución tienen facultad reglamentaria, así, el Consejo Nacional Electoral (Art.

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219. 6). De otro lado, conforme la Norma Suprema indicada, en ningún caso el reglamento puede contravenir ni alterar el contenido de las leyes, al igual que la ley, no puede contravenir el texto constitucional.

En el sentido de que un reglamento no puede contravenir ni alterar el contenido de una ley, bien se puede citar la Resolución Nº 013-2002-TC; que en la parte pertinente dice: “…Las atribuciones que otorga al Presidente de la República el artículo 171 de la Constitución (Art. 147) son suficientes para permitirle adoptar las medidas para regular ciertas actividades, siempre que con estas medidas no vulnere las garantías constitucionales, no atropelle legítimos derechos, ni sean contrarias a los preceptos de la Constitución y las leyes…”.

2.5.

Los decretos

“Esta denominación corresponde a diversos cuerpos normativos, los que son dictados por distintos órganos y que tienen variada jerarquía dispositiva. Así, en el Ecuador existen decretos supremos, decretos leyes, decretos ejecutivos y decretos legislativos.

Por lo dicho, el decreto en nuestro país no constituye una categoría normativa”8 2.5.1. Decreto supremo Para nadie es desconocido que en el Ecuador, frecuentemente se han interrumpido los períodos constitucionales por gobiernos de facto, los que normalmente han dictado como uno de sus primeros decretos el que señala que se pone en vigencia una determinada Constitución, y, luego han dictado otros con rango de ley, hasta el punto que algún profesor de Derecho sostenía que ante la incapacidad legislativa de la función respectiva en épocas constitucionales, el Ecuador, tiene un gran número de leyes dictadas como Decretos supremos, las que luego han sido legitimadas por el órgano legislativo, es suficiente citar a manera de ejemplos: la Ley de Hidrocarburos, la de Aguas, la del Régimen Administrativo Portuario nacional, etc…..

Teóricamente, los gobiernos de facto han puesto en vigencia una Constitución, pero en el estricto sentido de lo que significa un régimen constitucional se debe concluir que en realidad no rige ninguna; y, siendo esto así, mal se podría pensar en la inconstitucionalidad de esa norma, sentido en el que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional; y, lo que es más, han sido las legislaturas posteriores que utilizando el argumento de la seguridad jurídica han legitimado esos decretos.

2.5.2. Decreto ley “Disposición de carácter legislativo que, sin ser sometida al órgano adecuado, se promulga por el Poder Ejecutivo, en virtud de alguna excepción circunstancial o permanente, previamente determinada”9. En el caso ecuatoriano, y coincidiendo con el criterio anterior, se denominan así, los actos normativos que ante la omisión

Oyarte Martínez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. p. 33.

Ossorio, M. (s/a). Diccionario de Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. p. 204.

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de tramitarlos por parte del órgano legislativo, dentro del plazo previsto por la Constitución su publicación la ordenaba el Poder Ejecutivo, esto sucede en los proyectos remitidos por el Presidente de la República, referentes a asuntos económicos y que han sido calificados como urgentes.

Cuando un proyecto de ley en materia económica que ha sido calificado como urgente, está sujeto a un trámite legislativo igual que cualquier otra ley, pero el plazo para que el órgano legislativo se pronuncie en el sentido que fuere, esto es aprobándolo, modificándolo o negándolo es el de 30 días constados a partir de la fecha de recepción.

2.5.3. Decretos ejecutivos y decretos legislativos Otros actos que pueden no tener el carácter de normativos son también denominados decretos y pueden ser ejecutivos y legislativos.

Refiriéndose a los decretos ejecutivos Oyarte Martínez, dice: “bajo esta categoría se expiden tanto actos normativos (reglamentos, por ejemplo), como actos administrativos (nombramientos, destituciones, remociones, ascensos, bajas, etcétera).10 Se debe recordar que de acuerdo con el Código Civil, las leyes son la declaración de la voluntad soberana que expresadas en la forma prescrita por la Constitución, mandan, prohíben o permiten, son dictadas en abstracto y obligan a la generalidad, es decir tienen un carácter de universalidad y permanencia en el tiempo; en tanto que, el acto administrativo conforme se desprende de los ejemplos antes anotados , son una declaración unilateral de un órgano de la administración y sus efectos son particulares para las personas a las que van dirigidas, se agotan con su cumplimiento (con la destitución, con el ascenso), se ejecutan con su cumplimiento.

2.6.

Las ordenanzas

Son actos normativos, con características de generalidad, abstracción, obligatoriedad, universalidad y permanencia; dictadas por los gobiernos seccionales autónomos, “disposiciones aisladas o en cuerpos orgánicos, que con carácter general y obligatorio para vecinos y residentes dan los municipios para regular el régimen de convivencia, desarrollo y policía en la esfera municipal”11 , en nuestro caso, se debe adicionar de los Consejos Provinciales. Según afirma el doctor Rafael Oyarte, no tienen el rango o la categoría de Ley, no son dictadas por la Asamblea Nacional ni siguen el proceso de formación de las leyes, pues se encuentran sujetas a las normas de las respectivas leyes orgánicas.

2.7.

Otros actos normativos

Conforme a nuestro sistema jurídico, actos que tienen fuerza de norma que son dictados por Entidades de carácter público y privado, que sirven para regular su organización y funcionamiento tal es el caso de: 10 11

Oyarte Martínez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. p. 36.

Ossorio, M. (s/a). Diccionario de Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. p. 204.

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2.7.1. Los estatutos Son reglas con fuerza de ley para el gobierno de una organización determinada, normalmente para la organización y funcionamiento de entes colectivos de carácter privado, pero, también para el caso de entidades públicas que en uso de su autonomía y siempre que la ley lo permita dictan sus estatutos para conseguir un desarrollo eficiente de sus atribuciones, así se puede citar el caso del IESS, de las Universidades, de la Contraloría General del Estado., La Constitución al tratar de las atribuciones de este órgano de control, en el artículo 212.3, dice: “Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones”. De la naturaleza jurídica indicada, bien se puede colegir que la jerarquía es inferior a la Ley y no goza de las características de esta.

El Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, que contiene normas para la integración, organización y procedimientos de la Función Ejecutiva y puede ser dictado por el Presidente de la República, ya que existen materias cuya regulación corresponde únicamente a quien ejerce el Poder Ejecutivo, sin que este Estatuto pueda invadir el campo reservado para las leyes sean ordinarias u orgánicas 2.7.2. Las resoluciones Desde el punto de vista estrictamente legal, la resolución es cualesquier decisión que judicial, desde aquellas de mero trámite hasta la sentencia definitiva que pronuncia un juez o un tribunal, sea en una contienda procesal o en un trámite sujeto a la jurisdicción voluntaria.

En el sentido anotado, las resoluciones dictadas en casos contenciosos, son fuentes de Derecho, ya que obligan a las partes, y, en el supuesto de que fueren dictados por la Corte de Casación (Corte Nacional) y una vez que se han cumplido los presupuestos necesarios, constituyen precedentes jurisprudenciales. Así dispone el Art. l80 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial.

Las resoluciones, pueden ser tomadas también por la Corte Constitucional, la que de igual manera pasa a tener la característica de vinculante y obligatoria.

En un sentido más amplio, las resoluciones pueden ser dictadas por la Corte Nacional de Justicia, para resolver casos de duda u oscuridad de las leyes, en cuyo caso la resolución es obligatoria y general, rigen a partir de su publicación en el Registro Oficial y tienen vigencia hasta que una nueva ley, disponga lo contrario.

Conforme a la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, puede también dictar resoluciones, las que tienen un carácter legal y asumen fuerza vinculante para las instituciones y funcionarios públicos.

2.8.

La potestad legislativa supletoria.

Al tratar de la potestad legislativa supletoria, se puede considerar las iniciativas que al respecto les corresponde a la Corte Nacional de Justicia y la Corte Nacional Electoral.

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2.8.1. La Corte Nacional de Justicia La Constitución de la República, establece las funciones de la Corte Nacional de Justicia en el artículo 184 y en sus números 1 y 2, señala que debe conocer los recursos de casación, de revisión y los demás que establezca la ley, y, desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración. En el artículo 185, dispone que cuando las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia, reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, debe ser el pleno de la Corte el que decida sobre su conformidad y, si en el plazo establecido no hubiere pronunciamiento o si el criterio es ratificado, pasará a ser norma obligatoria.

El Código Orgánico de la Función Judicial, señala las funciones que le corresponden al Pleno de la Corte Nacional de Justicia en el artículo 180, siendo de destacar: 2.Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales, fundamentado en los fallos de triple reiteración; 4.- Discutir y aprobar proyectos de ley relacionados con el sistema de administración de justicia; y presentarlos por medio de su Presidenta o Presidente a la Asamblea Nacional; 6.- Expedir resoluciones en caso de duda u oscuridad de las leyes, las que serán generales y obligatorias mientras no se disponga lo contrario por la Ley, y regirán a partir de su publicación en el Registro Oficial.

De las normas citadas, se desprende sin dificultad, que el órgano jurisdiccional, tiene también facultades legislativas, las primeras, por los fallos de triple reiteración que al ser resueltos por el Pleno del organismo, se convierten en vinculantes para la interpretación y aplicación de las .leyes, excepto para la propia Corte Nacional, que luego pude cambiar de criterio. (esto se volverá a tratar cuando se hable de la jurisprudencia). Se concede también la atribución de dictar resoluciones interpretativas y supletorias en caso de duda u oscuridad de las leyes, la que entra en vigencia igual que cualesquier norma del ordenamiento jurídico y regirá hasta cuando la Asamblea Nacional dicte la correspondiente ley interpretativa. Por fin, se le otorga iniciativa legislativa, cuando se le facultad aprobar proyectos de leyes relacionados con la administración de justicia y presentarlos a la Asamblea Nacional, en procura de que luego del trámite correspondiente sean aprobadas y se consiga la sanción pertinente.

2.8.2. El Consejo Nacional Electoral El artículo 219 de la Constitución, otorga la atribución al Consejo Nacional Electoral para que presente propuestas de iniciativa legislativa sobre el ámbito de competencia de esta función, para lo que deberá esperar las sugerencias del Tribunal Contencioso Electoral, así como la atribución para dictar los reglamentos correspondientes sobre asuntos de su competencia. Numerales 5 y 6. El inciso 2º del numeral 3 del artículo 221, dispone que los fallos y resoluciones del Tribunal Contencioso Electoral, constituirán jurisprudencia electoral y serán considerados de última instancia y de inmediato cumplimiento.

Como se ve, el Consejo Nacional Electoral, goza de iniciativa legislativa, única y exclusivamente en el ámbito de su competencia, lo que de ningún modo significa propiamente una facultad creadora de normas, pues esta fue reservada únicamente

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para el poder legislativo, y, en cuanto a la atribución de expedir reglamentos, se debe indicar como ya se anotó, que estos sirven para ampliar o facilitar la aplicación de las normas legales.

2.9. La jurisprudencia Doctrinariamente se ha entendido como jurisprudencia la interpretación que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdicción, y se ha concluido indicando que la jurisprudencia esta formada por el conjunto de sentencias dictadas por los miembros del Función Judicial sobre una materia determinada.

El criterio anterior se mantenía en el Ecuador mientras nuestro sistema jurídico contemplaba la tercera instancia, pero, con la promulgación de la Ley de Casación a la Corte Suprema de Justicia (ahora Corte Nacional), se lo dio el rango de un Tribunal de Casación, siendo los fallos de triple reiteración precedentes jurisprudenciales que de ser ratificados por el Pleno de la Corte, o en silencio de ésta, luego de haber transcurrido 60 días desde que se puso en su conocimiento, adquieren el rango de jurisprudencia y tienen el carácter de vinculante para todos los estamentos judiciales.

El Código Civil del Ecuador, pertenece a la familia romanista y por eso en el inc. 2º del Art. 3, dice: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en las que se pronunciaron”. El artículo 185 de la Constitución, dice: “Las sentencias emitidas por la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, obligarán remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que este delibere y decida en el plazo de hasta de sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria”.

Norma la citada del Código Civil, que luego es ampliada por la Ley de Casación en el artículo 19 y posteriormente elevada a rango constitucional en los artículos 184 y 185, que fueron citados.

También, la Constitución da la categoría de jurisprudencia, a las resoluciones del Tribunal Contencioso Electoral, cuyos fallos deben ser considerados de última instancia.

Al tratarse de la jurisprudencia constitucional, se debe señalar que no existe norma expresa al respecto. Cuando la Ley Suprema trata de las garantías jurisdiccionales, en artículo 86. 5 determina que todas las sentencias ejecutoriadas serán remitidas a la Corte Constitucional, para el desarrollo de su jurisprudencia, pero no señala como se hará la misma. El artículo 25 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dispone que todas las sentencias dictadas en las acciones de garantías constitucionales y que se encuentren ejecutoriadas deben ser remitidas a la Corte Constitucional, para su conocimiento y eventual revisión; y prosigue indicando el procedimiento de esa revisión, para concluir que las sentencias dictadas por la Corte Constitucional no son susceptibles de recurso alguno, pero, tampoco indica expresamente nada al respecto de la jurisprudencia Constitucional.

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Desde luego, se debe anotar que si la Corte Constitucional ha interpretado una norma, sería ilógico que la misma norma sea aplicada de manera diversa por otros órganos de justicia; en todo caso, para evitar la eventualidad indicada, sería conveniente que se consagre el carácter de vinculantes de los fallos dictados por la Corte Constitucional.

2.10. La costumbre “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en los que la Ley se remite a ella”, dice el artículo 3 del Código Civil.

Al comentar el Código Civil Chileno, Alessandri y Somarriva sostienen que “la conducta debe entenderse como una conducta general y constantemente realizada y uniformemente vivida en una comunidad determinada, como un imperativo o una necesidad jurídica”12; lo expresado por los comentaristas citados, en la actualidad ha perdido importancia, por que dada la calidad de vida, la ciencia y la tecnología, el tiempo transcurre demasiado a prisa y ni siquiera permite una interrelación entre los vecinos más cercanos.

Se debe dejar en claro, que la costumbre tiene un contenido jurídico y por eso es diferente a los uso y a los hábitos que tienen relación a las conductas más variadas, pero no tienen un contenido jurídico.

La costumbre, puede clasificarse esencialmente así: Costumbre según la ley, si es ella la que le reconoce y da vigencia, costumbre fuera de la ley, si la conducta no se encuentra regulada en una ley; y, contra ley, si la costumbre es contraria a una ley que tiene vigencia pudiendo inclusive causar la ineficacia jurídica de esta.

Según la rama jurídica de que se trate la costumbre puede ser civil, laboral, mercantil, etc., en esta última, de conformidad con el artículo 4 del Código de Comercio, se considera que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley.

“En el Derecho público la regla es la inaplicabilidad de la costumbre y las diferentes ramas que los conforman impiden toda posibilidad en contrario”13, de lo que se puede concluir que la costumbre no es fuente de derecho público lo que se desprende del manato contenido en el Art. 226 de la Constitución que dice: “Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que le sean atribuidas en la Constituciones y la ley…”, o, en el caso del principio de legalidad contemplado en el artículo 2 del Código Penal; o, el contenido del artículo 3 del Código Tributario; pero, lo indicado no excluye la existencia de costumbres constitucionales, sin que éstas tengan carácter vinculante.

12 13

Alessandri A. y Somarriva, M. (s/a). Curso de Derecho Civil. p. 163.

Coello García, H. (1995). EPÍTOME. p. 33.

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ACTIVIDAD RECOMENDADA Terminado el estudio de la segunda unidad, realice un esquema de las fuentes formales del Derecho Constitucional.

Ha culminado el estudio de la presente unidad y es momento de comprobar el grado de comprensión de la misma, por lo que es necesario dar contestación a las interrogantes que siguen a continuación:

AUTOEVALUACIÓN 2 Escriba en el paréntesis (V) o (F), según sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.

(

)

Para Kant, la única fuente del Derecho es la razón humana.

2.

(

)

La clasificación de las leyes en orgánicas y ordinarías surge con la constitución de 2008.

3.

(

)

El tratamiento legislativo para dictar leyes ordinarias y orgánicas es el mismo.

4.

( )

La potestad reglamentaría es única del Presidente de la República.

5.

( )

Las ordenanzas, son actos legislativos que corresponden exclusivamente a gobiernos autónomos descentralizados.

6.

(

)

Los Estatutos, sólo pueden ser dictados por entidades del sector privado.

7.

(

)

La Corte Nacional de Justicia, tiene facultad legislativa.

8.

(

)

En el Derecho Mercantil, la costumbre es fuente directa de derecho.

9.

(

)

Las resoluciones de los Jueces Constitucionales, deben remitirse a la Corte Constitucional para que directamente se tengan como jurisprudencia.

)

En Derecho público por regla general la costumbre debe aplicarse a falta de ley.

10. (

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UNIDAD 3 LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION OBJETIVOS ESPECÍFICOS: Al finalizar la presente unidad el estudiante estará en capacidad para: - Diferenciar claramente entre interpretación constitucional e interpretación de la ley.

- Aplicar los principios de interpretación constitucional de manera que se tenga en cuenta los principios pro homine.

- Comprender y aplicar los mecanismos y reglas de interpretación constitucional.

CONTENIDOS: LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN 3.1. Interpretación constitucional e interpretación de la ley.

3.2. Principios de interpretación de la Constitución.

3.2.1. Principio de unidad de la Constitución.

3.2.2. Principio de eficacia integradora.

3.2.3. Principio de fuerza normativa.

3.2.4. Principio de adaptación.

3.3. Mecanismos de interpretación constitucional.

3.3.1. Auténtica.

3.3.2. Judicial.

3.3.3. Doctrinaria.

3.4. Reglas de interpretación constitucional.

3.4.1. Literal o gramatical.

3.4.2. Histórica.

3.4.3. Finalista.

3.4.4. Sistemática.

3.4.5. Restrictiva y extensiva.

Interpretar la Constitución, no es igual a interpretar la ley, en consecuencia, es necesario conocer los principios y mecanismos que deben ser observados el momento que se haga la interpretación de la Constitución y las reglas que deben aplicarse, con el propósito de que la interpretación sea valida.

Señor estudiante, tenga en cuenta estas consideraciones e inmediatamente entremos al tema que nos ocupa.

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3.1. Interpretación constitucional e interpretación de la ley Interpretar, no es sino explicar, declarar el sentido o alcance de algo, especialmente de los textos carentes de claridad; y, en tratándose del ámbito jurídico, será dar el alcance o el contenido de las leyes, de los actos jurídicos, de los contratos, de los testamentos, etc. En las Siete Partidas, se definía la interpretación como la recta y provechosa inteligencia de la ley según la letra y la razón. Si interpretar se ha de entender en el sentido anotado, se puede hablar de interpretación de la CONSTITUCION y de la interpretación de la LEY, partamos de esta última.

El artículo 3 del Código Civil, reza: “Solo al legislador le toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio…Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto a las causas en que se pronunciaren”; en tanto que la Constitución de la República, al tratar sobre las atribuciones y deberes de la Asamblea Nacional, en el artículo 120.6, dice: “Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio”.

Los textos anotados, permiten establecer que se trata de una interpretación auténtica, potestad atribuida a los legisladores que pueden hacerla mediante un acto legislativo, que debe reunir todos los requisitos que se exigen para la formación de una ley.

Conforme dispone el inciso primero del artículo 3 del Código Civil, al ser realizada por el legislador, tiene las características de la obligatoriedad y la generalidad y se trata de una nueve ley “leyes interpretativas”, que deben ser incorporadas al texto interpretado; y, esto se desprende también de la norma constitucional transcrita.

De otro lado, el inciso 2º del artículo 3, da también a las resoluciones judiciales, la característica de interpretación auténtica, pero con la diferencia de que estas obligan solamente a las partes que hayan intervenido en un proceso y en consecuencia no son generales.

Múltiples y de diferente clase y naturaleza son las actuaciones judiciales y en consecuencia son diferentes las situaciones jurídicas que se someten a la resolución de los jueces, los que están obligados a tomar una decisión sobre todos ellos sin que constituya excusa la falta o vació de la ley, por eso que tienen que interpretar las leyes, mediante resoluciones que según ensaña el doctor Hernán Coello García14 debe considerarse el ámbito de vigencia con relación al tiempo, al espacio; y, al tiempo y espacio.

En el primer caso, la norma motivo de la interpretación no pude entenderse incorporada a la norma interpretada, pues se aplica para dar solución a un caso concreto y se aplica desde cuando la sentencia se ejecutorió.

En cuanto tiene que ver con el espacio, la interpretación rige para el territorio de la República, pero debe tomarse en cuenta que se pueden aplicar normas extrajeras en el supuesto de existir tratados internacionales y no se contravenga al Derecho Público Ecuatoriano.

14

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Coello García, H. (1995). EPÍTOME. p. 45- 46.

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Al referirse al tiempo y al espacio, parecería de acuerdo con la norma constante del artículo 3 del Código Civil, que son obligatorias solo respecto de las causas que se pronuncian, pero existen excepciones, tal el caso de sentencias referidas al estado civil de las personas, o, con los titulares del derecho de dominio, entre otras.

3.2. Principios de Interpretación de la Constitución “La Constitución Política (de la República), es un todo armónico y congruente, todas su partes están conformadas de tal manera que nada sobre ni nada falte, que una y otra no se contradigan ni neutralicen y que más bien se complementen y adecuen; de tal modo que los jueces deben entender que la Constitución es un todo orgánico, el sentido de sus normas debe ser determinado e interpretado de tal manera que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía debiendo excluir definitivamente cualesquier interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia de alguno o algunos de sus preceptos” 15 Para hacer un esbozo sobre la interpretación de la Constitución, vale citar: “Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma o la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia”.

“Art. 427.- las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integridad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejores respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de interpretación constitucional” Al tratar sobre la Corte Constitucional y fijar sus atribuciones, el artículo 436, establece: 1.

Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante”.

No existe uniformidad de criterios respecto a la manera en que se debe interpretar la Constitución, polémica que se ha mantenido entre tratadistas de la talla de Hart y Dworkin, sobre las reglas y los principios como técnicas de interpretación. Para Hart, es la discrecionalidad judicial la que prima cuando la regla aplicable es imprecisa, vaga o indeterminada, en cuyo caso al juez no le queda otra alternativa que escoger la opción que estime adecuada; en tanto que, Dworkin, sustenta la tesis de la respuesta correcta, según la cual el juez no ejerce un poder creador al margen del Derecho, descubre la solución partiendo del conjunto del sistema jurídico y aplicando esencialmente los principios.

15

García Falconí, J. (2008). La Corte Constitucional y la acción extraordinaria de protección en la nueva Constitución Política del Ecuador. p. 28.

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Texto-Guía: Derecho Penal Constitucional

De las normas de la Constitución vigente que se hicieron constar antes, se desprende la existencia de reglas de interpretación específicas que deben observarse, partiendo de que la interpretación constitucional no es otra que la labor de averiguar o determinar el sentido de las normas que han sido plasmadas en el texto de la Constitución de la República.

3.2.1. Principio de unidad de la Constitución La Constitución es un todo orgánico y en consecuencia no puede ser interpretada de manera aislada, su interpretación debe hacerse tomándola como un todo. El Órgano encargado de interpretar la Constitución, debe buscar las concordancias y armonizar con todos los preceptos que se relacionen con el asunto que tiene que dilucidar.

3.2.2. Principio de eficacia integradora Uno de los propósitos de la Constitución de la República, es la organización política del Estado, procurando que todos los estamentos que lo conforman, se mantengan como un todo orgánico que permita el desarrollo integral, cumpliendo con las atribuciones y deberes que les han sido otorgadas.

3.2.3. Principio de fuerza normativa La supremacía de la Constitución sobre todas las normas jurídicas hace que las normas constitucionales tengan el carácter de vinculantes y en consecuencia, todas deben sujetarse en su formación, en la letra y en el espíritu y si así no sucede, se perdería su eficacia.

3.2.4. Principio de adaptación Al momento que se tenga que resolver un caso concreto, es necesario encontrar la manera de que la norma constitucional se adapte a las circunstancias sociales, políticas y económicas imperantes al momento en que se tenga que interpretar, esto, por que la sociedad y sus circunstancias son esencialmente cambiantes, lo que no quiere decir que se tendrá que dejar de aplicar las normas constitucionales o aplicarlas de acuerdo al momento social en que fueron redactadas.

3.3.

Mecanismos de interpretación constitucional

Existen varios mecanismos para interpretar las leyes y la Constitución, en consecuencia, se hace necesario analizarlos para dar a la interpretación constitucional el tratamiento ajustado al principio de supremacía constitucional.

3.3.1. Autentica “Sólo al legislador le toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”, dice el artículo 3 del Código Civil. Interpretación que se denomina auténtica. Este mecanismo hace concluir que es el mismo órgano que sanciona la norma jurídica, el que puede mediante un nuevo acto legislativo aclarar el significado de lo que está interpretando.

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Texto-Guía: Derecho Penal Constitucional

El Art. 120 de la Constitución, trata de las atribuciones y deberes de la Función legislativa, y en el numeral 6, dice: “Expedir, codificar, reformar y derogar leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio”. (Las negrillas nos corresponden) “Nos enseña el doctor Luis Jiménez de Asúa que, cuando la ley entra en vigencia, se eleva, frente a ella, la metaforme realidad de la vida; y que surge, por este mismo hecho, la necesidad de realizar una operación lógico jurídica, que nos permita encontrar la voluntad de la ley”16.

Son los legisladores, los encargados de practicar la interpretación auténtica (de autoridad), mediante un acto legislativo (ley interpretativa), que debe reunir todos los requisitos que se exigen para dictar una ley.

Cuando se trata de la Constitución, el artículo citado, en el numeral 5, dice: “Participar en el proceso de reforma constitucional”, sin señalar nada sobre la interpretación, por lo que es necesario analizar lo que manda el artículo 436 del propio texto constitucional, al fijar las atribuciones de la Corte Constitucional.

“Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante”.

Del texto anterior, se desprende que la interpretación de autoridad o auténtica, en el caso de la Constitución es la que realiza la Corte Constitucional, la que debe hacerlo cuando exista la necesidad de establecer el verdadero sentido de una norma, interpretación que se hará por medio de dictámenes y sentencias.

Lo dicho se complementa con los mandatos contenidos en el mismo artículo en los numerales 2 y 3, especialmente y en todos los numerales restantes.

“Es de toda evidencia que el rol del legislador es llenarse de razones que sustenten sus políticas para interpretar, desarrollar y enunciar el sistema de derechos”17, criterio orientador en cuanto a la interpretación auténtica, pero esto sería al tratar de implementar normas jurídicas o emprender en reformas constitucionales.

Tienen también el carácter de normas interpretativas las constantes en el artículo 438, pues no de otra forma se puede entender que emitan dictámenes de constitucionalidad en forma previa a la ratificación por parte del órgano legislativo de los tratados internacionales y convocatorias a consultas populares.

3.3.2. Judicial Es la que lo realizan los jueces al emitir sus resoluciones. Al tratar sobre las Garantías Jurisdiccionales, la Constitución en el artículo 86.5, dice:”Todas las sentencias ejecutoriadas serán remitidas a la Corte Constitucional, para el desarrollo de su jurisprudencia”.

16 17

Coello García, H. (1995). EPÍTOME. p. 38.

Zavala Egas, J. (2010). Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica. p. 72.

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El juez, en cumplimiento de la potestad de administrar justicia que le es otorgada por el Estado, debe aplicar las normas legales y para ello necesariamente tiene que cumplir con la misión de interpretarlas. Cuando le corresponde decidir conflictos constitucionales, está obligado a seguir procedimientos preestablecidos tal como manda la Ley Fundamental y como consta del Código Orgánico de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. El juez, no puede dejar de administrar justicia por razón alguna, incluso en los casos difíciles, cuando las normas sean ambiguas, vagas o indeterminadas, cuando exista antinomia entre éstas, o no exista norma aplicable al caso, es decir cuando exista una laguna o un vacío.

Corresponde al juez, en los casos en que su labor interpretativa de las normas constitucionales extremare dificultad, debe recurrir a los principios, como última forma para no dejar de administrar justicia. Pero las resoluciones judiciales, no constituyen sino doctrina, y por eso que deben remitirse a la Corte Constitucional, para que sea este organismo el que vaya formando su jurisprudencia, lo que es distinto a la facultad interpretativa.

Al tratarse de la justicia ordinaria el juez se encuentra obligado a realizar interpretación constitucional, por ello, que es su deber dejar de aplicar los preceptos legales que sean contrarios a la Constitución y plantear la inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, como manda el artículo 428 de la Carta Fundamental.

3.3.3. Doctrinaria Esta clase de interpretación puede ser realizada por todos los ciudadanos, por los estudiosos del Derecho Constitucional y de los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos y lo realizan también los jueces ordinarios cuando resuelven situaciones que se han puesto a su conocimiento y que no tienen fuerza obligatoria sino para las partes que intervinieron en la contienda.

La doctrina, entendida como el conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del Derecho, sirven para explicar y fijar el sentido de las leyes y para sugerir soluciones a los problemas planteados. No tienen el carácter de vinculantes y es considerada como fuente mediata del Derecho tal como ha sucedido por ejemplo en materia de derechos fundamentales y también cuando el juez tiene que realizar una interpretación judicial.

3.4.

Reglas de interpretación constitucional

Las reglas que se utilizan cuando se interpretan las leyes, pueden ser utilizadas al interpretar la Constitución, pero teniendo presente de que siendo la Norma Suprema, hay que darles uso adecuado para no crear vacíos porque los derechos y garantías constitucionales son de aplicación directa e inmediata.

3.4.1. Literal o gramatical.

El tenor literal, es el medio más directo de conocer el espíritu o la intención que tuvo el legislador el momento de dictar una ley, regla que es válida para el caso en que se

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tenga que interpretar la Constitución. “El procedimiento de interpretación gramatical comienza por la determinación del contenido exacto de cada palabra de la Ley”18 Es de verdadera importancia que el legislador utilice correctamente los términos al formar una ley y mayor es la importancia, cuando se trata del texto constitucional, toda vez que, es la Constitución, la Ley Suprema a la que tendrá que acomodarse toda la normatividad jurídica del Estado.

De otro lado, se debe anotar que las mismas palabras pueden tener diferentes significados, así: técnico, vulgar, convencional, impropio, figurado, en ciertas profesiones, artes, oficios, etc.

El artículo 18 del Código Civil, enseña que las palabras de la ley deben ser entendidas en su sentido natural y obvio, según el uso general, esto, por que se supone que el legislador utilizó así al formar una ley. Es más, el propio Código, luego entrega algunas palabras que son de uso frecuente en la ley “las palabras hombre, persona, niño, adulto, adolescente, anciano y otras semejantes, que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán comprender a ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que, por la naturaleza de la disposición o el contexto, se limiten manifiestamente a uno solo”, así se entendían las leyes y así se entendía la Constitución en el contexto gramatical o literal, mas, ahora, se entenderá que se trata de hombre, cuando se lo diga expresamente, o de mujer, cuando así se lo haga.

La interpretación literal debe dejarse de lado, cuando existen palabras que han sido definidas por el legislador dice el doctor Juan Larrea Holguín; y, de acuerdo con el texto Sustantivo Civil, en ocasiones el legislador define de manera expresa algunas palabras para que sean utilizadas en alguna materia, debe dársele a estas su significado legal, Al tratarse de palabras técnicas de ciencias o artes, estas deben ser interpretadas en el sentido técnico, Es necesario en estos casos investigar los preceptos legales que existan sobre esas mismas materias, sobre materias análogas existentes en el sistema jurídico interno y si así no fuere posible se debe recurrir a las existentes en el campo internacional.

En el caso de la interpretación de la Constitución serán de mucha importancia los Convenidos y Tratados Internacionales, puesto que, especialmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos que se caracterizan por su universalidad han sido fuente de inspiración constitucional.

3.4.2. Histórica Cuando el sentido de una norma no sea claro conforme a las palabras que se han utilizado, es necesario acudir a una investigación de tipo histórico, la que permitirá llegar al verdadero espíritu de la ley, para lo que habrá que acudir a los archivos de la legislatura, en donde se obtendrán los motivos que tuvo el legislador para elaborar una norma en el sentido en el que conste del texto materia de la interpretación.

18

Larrea Holguín, J. (1965). Derecho Civil del Ecuador. Tomo 1. p. 251.

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3.4.3. Finalista El artículo 11.5 de la Constitución de la República, dice: “En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia”. Es deber primordial del Estado, el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, por que en un Estado Constitucional de derecho y justicia social, el hombre es considerado el eje y el fin del mismo.

En consecuencia, en caso de duda sobre el sentido de una norma constitucional y de cualesquier otra en que esté en juego un derecho fundamental, debe hacerse una interpretación finalista.

3.4.4. Sistemática Consiste en tomar el cuerpo legal como un todo único y orgánico para a través de su análisis, obtener el verdadero sentido que el legislador quiso dar a la norma que requiere ser interpretada.

3.4.5. Restrictiva y extensiva “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”, dice el Art. 11.4 de la Constitución de la República.

Gramaticalmente, restringir, significa ceñir, circunscribir, reducir a menores límites.

Criterio que al ser trasladado al campo jurídico, hace comprender que no puede utilizarse la interpretación restrictiva en materia constitucional a pretexto de vació o de oscuridad de la norma constitucional y de aplicación de una norma constante de otro cuerpo jurídico.

Por el contrario, la interpretación de las normas que tengan que ver con derechos fundamentales, y los que provengan de la dignidad de las personas, de los pueblos y nacionalidades, debe ser extensiva por que debe encontrarse la que sea más favorable a las finalidades propuestas y asumidas por el Estado. (Art. 11.5 y 11.7 Constitución).

Los derechos deben ser desarrollados de manera progresiva, por lo que las leyes, la jurisprudencia y las políticas públicas deben estar dirigidas a ese propósito. (Art. 11.8) Constitución).

ACTIVIDAD RECOMENDADA Consulte y cite artículos en los que consten reglas de interpretación legal y constitucional.

Ha culminado la unidad 3 y es necesario evaluar los conocimientos adquiridos, por lo que le propongo dar contestación a las siguientes interrogantes:

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AUTOEVALUACION 3 Escriba en el paréntesis (V) o (F), según sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.

(

)

Las Siete Partidas, define la interpretación como la recta y provechosa inteligencia de la ley según la letra y la razón.

2.

(

)

Cuando el legislador interpreta una ley, esta pasa a formar parte del texto original.

3.

(

)

La interpretación constitucional se debe hacer del modo que mejor favorezca la efectiva vigencia de los derechos y garantías.

4.

(

)

El principio de fuerza normativa, consiste en que sobre todas las normas jurídicas las normas constitucionales tienen el carácter de vinculantes.

5.

(

)

Conforme al Código Civil, la interpretación gramatical es la que analiza literalmente la norma y el espíritu de la ley.

6.

(

)

La interpretación finalista de la Constitución, procura la aplicación de las normas en el sentido más favorable a la vigencia de los derechos.

7.

(

)

Mediante la incorporación de nuevas normas al sistema jurídico, se puede hacer una interpretación constitucional restrictiva.

8.

(

)

La Constitución debe ser interpretada como un todo orgánico, en consecuencia no cabe aplicar en el caso de los derechos el principio pro homine.

9.

(

)

La Constitución ha sido redactada cuando trata de las personas utilizando los géneros masculino y femenino, esto es las y los ciudadanas y ciudadanos, las mujeres y hombres, niñas y niñas, al no haber una ley en que se disponga la forma de entenderlas o se definan las palabras de uso frecuente.

10.

(

)

La doctrina es un conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y sirve para explicar el sentido de las leyes y tiene el carácter de vinculante.

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UNIDAD 4 GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO OBJETIVOS ESPECÍFICOS: Al concluir la presente unidad, el postgradista estará en capacidad de: -

Conocer el debido proceso como garantía sustantiva y adjetiva.

-

Aplicar correctamente el principio de legalidad y la tipificación.

-

Entender perfectamente el principio general de irretroactividad de la ley penal y su excepción.

-

Aplicar el principio de presunción de inocencia consagrado en la Constitución y las leyes sustantivas y adjetivas.

-

Entender lo que significan las inmunidades y el juzgamiento en ausencia y los casos en que puede aplicarse.

-

Saber que nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo caso, en virtud del principio de cosa juzgada y establecer las excepciones a este principio.

-

Entender de lo que se trata del fuero común y relacionarlo con la tutela judicial efectiva.

-

Comprender que la jurisdicción a más de la potestad de administrar justicia, tiene potestades administrativas.

-

Profundizar en el conocimiento del derecho de defensa y los mecanismos que involucra el mismo, y vincularlo con el régimen penitenciario.

CONTENIDOS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO 4.1.

La consagración del debido proceso como garantía genérica y garantía jurisdiccional.

4.2. El principio de legalidad en materia de tipificación de infracciones, establecimiento de sanciones y de procedimiento. Retroactividad e irretroactividad de la ley penal sustantiva y adjetiva. Interpretación restrictiva.

4.2.1. Principio de legalidad.

4.2.2. La retro actividad y ultra actividad de la sustantiva y adjetiva.

4.2.3. Interpretación restrictiva de la ley penal.

4.3. Presunción de inocencia: en la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Sentencia ejecutoriada y prueba suficiente (onus probandi). In dubio pro reo y la convicción del juzgador. Normas que afectan el principio. Medidas cautelares.

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4.3.1. Presunción de inocencia: en la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

4.3.2. Sentencia ejecutoriada y prueba suficiente (onus probandi).

4.3.3. El principio in dubio pro reo y la convicción del juzgador.

4.3.4. Normas que afectan el principio.

4.3.5. Las medidas cautelares.

4.4. Las inmunidades. El juzgamiento en ausencia, la extradición, el asilo y el delito político.

4.4.1. Las inmunidades.

4.4.2. El juzgamiento en ausencia.

4.4.3. La extradición.

4.4.4. El asilo y el delito político.

4.5. Non bis in idem. Cosa juzgada y litis pendencia: elementos y puntos de quiebre (el recurso de revisión).

4.5.1. Non bis in idem.

4.5.2. Cosa juzgada.

4.5.3. Litis pendencia.

4.5.4. Puntos de quiebre de la cosa juzgada.

4.6. El derecho al juez natural y la tutela judicial efectiva. Tribunales de excepción y comisiones especiales. Unidad jurisdiccional, justicia indígena y justicia militar. Indulto y amnistía.

4.6.1. El derecho al juez natural y la tutela judicial efectiva.

4.6.2. Tribunales de excepción y comisiones especiales.

4.6.3. Unidad jurisdiccional.

4.6.3.1. Justicia indígena y justicia militar.

4.6.4. Indulto y amnistía.

4.7. La jurisdicción y las potestades administrativas: revisora, sancionadora, auto tutela y auto crítica.

4.7.1. El control de la actividad administrativa.

4.7.2. Función revisora.

4.7.3. Función sancionadora.

4.7.4. Auto tutela y auto crítica.

4.8. El derecho de defensa.

4.9. Régimen penitenciario.

Señor estudiante, es conocido que el debido proceso a más de constituir una garantía constitucional, tiene una importancia capital para el respeto a los derechos humanos y la validez de las resoluciones judiciales, y, lo que es más debe ser observado sin excepción en el sector público. Por eso que en esta parte, profundizaremos en su estudio y comprensión.

4.1. La consagración del debido proceso como garantía genérica y garantía jurisdiccional.

El Rey Juan (Sin Tierra), en el año 1215, expide en Inglaterra La Carta Magna, la que se considera como la primera declaración sobre el debido proceso; en el Capítulo 39, dice: “Ningún hombre libre será aprehendido, hecho prisionero, puesto fuera de la ley o exiliado, ni en forma alguna arruinado, ni iremos, ni mandaremos a nadie contra él, excepto mediante el juicio de sus pares o por la ley de la tierra”.

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Eduardo II, emite también una Carta Magna, y en ella, se considera ya el debido proceso, aunque con una limitación especial, puesto que no se considera al pueblo, sino únicamente a la nobleza.

Como se indicó en un apartado anterior, las declaraciones de independencia de las colonias norteamericanas y la Constitución de los Estados Unidos de América, contenían principios sobre el debido proceso.

Será en la Europa del s. XVIII, en la que jugó papel sobresaliente la tradición jurídica inglesa, los filósofos de la Ilustración y los juristas y políticos franceses, La revolución Francesa y la Independencia de los Estados Unidos de América, dieron origen al Estado de Derecho y debido proceso, relegando al Estado absolutista.

Ya más recientemente se pueden citar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, suscrita el 10 de diciembre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 (Art. 14 Párrafo 1º; el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 8); y, el Convenio contra la Tortura de las Naciones Unidas, aprobado el 9 de diciembre de 1975, consideran como esencial el debido proceso.

En los Estados Unidos de Norte América, en las enmiendas constitucionales (reformas) Quinta y Décima Cuarta, se consagra el debido proceso cuando se dice que nadie será privado de su vida, libertad o propiedad, sino según el Debido Proceso legal.

El doctor Luis Cueva Carrión19, señala que en el año 1991, el doctor Walter Guerrero Vivanco, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en el denominado Perfil del Primer Plan de Desarrollo de la Corte Suprema de Justicia 1.991- 1992, estableció y definió: La misión del juez, sus derechos, sus deberes; la reforma administrativa, el régimen disciplinario, el sistema de auditoria judicial, la reforma legal. Este documento dice haber sido elaborado con la colaboración directa del doctor Cueva Carrión y en cuanto a la reforma legal, se han elaborado los proyectos de nuevo Código Penal y de Procedimiento Civil así como varios otros proyectos, destacando que el Proyecto de Código de Procedimiento Penal, ha sido aprobado y puesto en vigencia a partir del 13 de julio del 2001. Prosigue “El debido proceso es un derecho constitucional esencial para la plena vigencia de la libertad y para la defensa de los ciudadanos en su diario trajinar por los tortuosos senderos de la administración pública en buscad de un mendrugo de justicia, es de aplicación general en todo el sistema procesal. Funciona en todas las etapas de los procesos ya fueren civiles, penales, laborales, administrativos, constitucionales, legislativos, militares, policiales, etc.”.

“Entendemos por debido proceso el que se inicia, se desarrolla y concluye respetando y haciendo efectivos los presupuestos, los principios y las normas constitucionales, legales e internacionales aprobadas previamente, así como los principios generales que informan el Derecho Procesal Penal, con la finalidad de alcanzar una justa

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Cueva Carrión, L. (2011). El Debido Proceso. p. 11-12.

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administración de Justicia, provocando como efecto inmediato la protección integral de la seguridad jurídica del ciudadano, reconocida constitucionalmente como un derecho”20.

El concepto del maestro, incluye el aspecto objetivo del debido proceso, cuando se refiere a la vigencia de los presupuestos, principios y normas tanto constitucionales, legales e internacionales, y se refiere al aspecto subjetivo, al indicar que el propósito del debido proceso es el garantizar la seguridad jurídica la que se alcanza con una administración de Justicia proba, imparcial y correcta.

“El Debido Proceso, es un conjunto de derechos propios de las personas de carácter sustantivo y procesal, reconocidos por la Constitución que buscan precautelar la libertad y procurar que quienes sena sometidos a proceso gocen de las garantías para ejercer su derecho de defensa y obtener de los órganos judiciales y administrativos un proceso justo, pronto y transparente”21.

Al hablar del debido proceso, el pensamiento se ha trasladó al área penal, situación equívoca, por que el debido proceso se refiere las diferentes clasificaciones del Derecho, sea éste público o privado y aún a los actos administrativos del poder público, puesto que el debido proceso va es consustancial con el Estado de Derecho y más aún con un Estado Social de Derechos y Justicia, como se proclamó el Ecuador en la Constitución del 2008. Se puede decir que el debido proceso es la Salvaguarda de los Principios Constitucionales y de los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos. “ Se trata en fin de una visión humanista y civilizada del proceso y del mismo sistema jurídico, es volver los ojos hacia la importancia del ser humano y otorgarle el tratamiento que como tal se merece”22.

En otros términos el debido proceso actúa dentro de un Estado protegiendo al ciudadano frente a los abusos que pueden cometerse por los órganos judiciales o por cualesquier funcionario perteneciente al poder público central, autónomo o de las instituciones descentralizadas. En el Ecuador, el debido proceso se encuentra consagrado en el Art. 76 de la Constitución, cuyo numeral 1, dice: “Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes”.De lo dicho se desprende que existen garantías genéricas y específicas; las del debido proceso son las genéricas por que son universales se aplican a todo el sistema jurídico y obligan a todos los órganos del poder público.

“Las garantías del debido proceso son un escudo protector para amparar y defender a los justiciables de los abusos de la administración de justicia; estas no son simples formalidades del proceso que se las puede observar o no, son de carácter sustancial, por lo tanto, de imperativo e insoslayable acatamiento”23.

19

20 22 23

Zavala Baquerizo, J. (s/a). El Debido Proceso. p. 25.

Yavar, F. (2011). Procedimiento Penal Ecuatoriano. p. 20.

García Falconí, J. (2008). Las garantías constitucionales y el nuevo Código de Procedimiento Penal. p. 36.

Cueva Carrión, L. (2011). El Debido Proceso. p. 98.

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De lo anotado, se puede concluir indicando que el debido proceso, se encuentra reconocido y garantizado por la Constitución de la República a más de que consta en los Códigos sustantiva y adjetivo en materia penal, así como en Tratados Internacionales; y, es la consecuencia de la actividad de los entes correspondientes que se ha desarrollado de acuerdo con la Constitución y leyes pertinentes.

4.2. El principio de legalidad en materia de tipificación de infracciones, establecimiento de sanciones y de procedimiento. Retroactividad e irretroactividad de la ley penal sustantiva y adjetiva. Interpretación restrictiva.

De manera previa al análisis del debido proceso en materia penal, cabe señalar “que los principios rectores del procedimiento penal son los que constituyen y dan contenido a la garantía del debido proceso legal y que son principios políticos que conforman la base del Derecho Procesal Penal”24.

El artículo 76 de la Constitución de la República, dice: “En todo proceso en que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho del debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 4.2.1. Principio de legalidad En Roma, el principio contemporáneo de la tipicidad, se concibió como “nullun crimen nulla poena sine previa lege” (no hay delito ni pena sin ley previa); pero en la Edad Media, este principio fue relegado por tiranías y monarquías que se inventaban delitos y penas con el único propósito de mantener en la opresión y reprimir a los súbditos. Es más, la Inquisición, dejó absolutamente de lado el principio, en busca de la “verdad” para castigar la herejía. Superadas las etapas históricas anotadas, el principio de legalidad o tipicidad adquirió valor preponderante en la protección de los derechos del hombre, hasta ser considerado como la piedra angular del Derecho Penal Sustantivo y Adjetivo, y así fue considerado en nuestro ordenamiento jurídico y lo que es más, el constituyente no dudó en darle categoría constitucional.

El Art. 73.3 de la Constitución de la República, dice: “Nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observación del trámite propio de cada procedimiento” La norma anterior eleva a la categoría de constitucional el principio de legalidad tanto sustantiva cuanto adjetiva, así como a los principios de irretroactividad y su excepción el de retroactividad de las leyes en materia penal que estaban consagrados en los artículos 2 del Código Penal y 2 del Código de Procedimiento Penal. El principio de legalidad ha sido considerado como la máxima garantía del Derecho Penal Liberal.

García Falconí, J. citando a Julio Maier (2008). Las garantías constitucionales y el nuevo Código de Procedimiento Penal. p. 36.

24

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El Art. 2 del Código Penal, dice: “Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida.

La infracción ha de ser declarada y la pena establecida con anterioridad al acto.

Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución los suprime del número de infracciones, y, si ha mediado ya sentencia condenatoria, quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse.

Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regía cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa.

En general, todas las leyes posteriores que se dicten sobre los efectos de las normas del procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas, como requisitos de prejudicialidad, procedibilidad o admisibilidad, deberán ser aplicadas en lo que sean favorables a los infractores aunque exista sentencia ejecutoriada”.

El artículo 2 del Código de Procedimiento Penal, reza: “Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halla expresamente declarado como infracción por la Ley Penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida.

La infracción ha de ser declarada y la pena establecida con anterioridad al acto.

Deja de ser punible un acto su una ley posterior a su ejecución lo suprime del número de infracciones; y, si ha mediado ya sentencia condenatoria quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse.

Como se puede observar el texto constitucional guarda estrecha relación con las normas de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal; y, este último resulta en sus tres primeros incisos una transcripción del Código Sustantivo, empero, todas las normas señaladas, parten el principio que “No hay crimen, no hay pena sin una ley previa que lo establezca, (nullun crimen, nulla poena, sine lege) ha sido considerada como una auténtica garantía de la libertad individual. Se sustenta en la seguridad jurídica y en la libertad del individuo. Nadie puede ser responsable de una infracción ni castigado, si no existe una ley que previamente haya tipificado el acto como delito y lo haya asignado una pena. Algunos autores lo denominan “principio de reserva, sus antecedentes son anteriores a Beccaría, quien tuvo el acierto de ubicarle como un elemento esencial de las nuevas concepciones penales.

“Ningún acto del hombre puede ser reprobado si una ley no lo prohíbe”. “Un acto puede ser dañoso, puede ser malo y dañoso pero si la ley no lo prohíbe no pude ser reprobado como delito a quien lo ejecuta”, sostuvo Carrara en su obra Programa de Derecho Criminal.

Las Escuelas Clásica y la Positivista, coincidieron en señalar que la existencia de una pena, presupone la existencia de una ley que es el reflejo o la consecuencia de una exigencia social de una época determinada.

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El principio de legalidad comprende y se resume así, en el campo sustantivo y adjetivo: No hay delito sin ley previa: es la ley la que debe tipificar las conductas que se consideren delictivas, las que tendrán valor para lo venidero.

No hay pena sin ley previa: la ley debe determinar la sanción que se impondrá a una determinada conducta delictiva.

No hay juicio penal sin ley previa: la ley debe establecer los mecanismos procesales con los cuales se juzgarán las infracciones.

No hay condena sin juicio legal: no pude imponerse una sanción penal si esta no ha sido establecida en una sentencia en firme, luego de un juicio ajustado al debido proceso.

Lo indicado, equivale a decir: La existencia de una pena supone la existencia de una ley penal anterior.

La existencia de una pena está condicionada a la existencia de una acción amenazada.

El principio de legalidad, ha sido contemplado en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, tales como: La Declaración Universal de Derechos Humanos artículo II numeral 2; La Convención Americana sobre Derechos Humanos( artículo 9) , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( artículo 15).

La Constitución de la República, tiene relación directa con los normas del Derecho Internacional en lo atinente a Derechos Humanos, el Ecuador, no puede suprimir ningún derecho fundamental, y, por el contrario siendo parte de los Convenios Internacionales, tiene la obligación de desarrollarlos.

El acto legalmente debe estar condicionado por la pena legal.

Tipificada en consecuencia es “delito tipo o figura delictiva”.

Von Listz, al principio de legalidad lo calificó como la Carta Magna del Delincuente, principio que de manera original comprendía una garantía criminal y una garantía penal, a las que, luego se agrega la garantía de ejecución penal.

En cuanto a la tipicidad Los actos humanos para que sean sancionados deben estar descritos en la ley penal. La descripción legal desprovista de carácter valorativo, constituye la tipicidad. La ley es abstracta, debe describir la conducta humana en una fórmula que comprenda el haber o el omitir, constituya delito.

La tipicidad, por lo tanto, es equivalente a “delito tipo o figura delictiva”. El delito tipo, no es sino la descripción concreta de un delito.

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El término tipicidad es igual a describir, definir, ubicar dentro de límites precisos, el acto que sanciona la ley.

Como ejemplo y para una mejor comprensión, vale citar el artículo 550 del Código Penal: “El que, mediante violencia o amenaza contra las personas o fuerza en las cosas, sustrajere fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo de apropiarse, es culpado de robo, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo, o después de cometido para procurar su impunidad”. Del texto de la norma, surgen varios requisitos que deben concurrir para que exista tipicidad, así: Elemento personal “El que”, únicamente el hombre es capaz de cometer actos o de incurrir en omisiones que puedan ser sancionados por la ley.

Acción “sustrajere”, constituye el núcleo del tipo, y es común al hurto y al robo. Es apartar, separar, extraer de poder de una persona una cosa, de manera fraudulenta.

“Cosa ajena”, quiere decir perteneciente a otra, no pude haber sustracción jurídicamente hablando si la cosa es de propiedad de la misma persona.

Elemento subjetivo “fraudulentamente”, es decir cometer el acto en forma contraria a la verdad y a la rectitud, para perjudicar a la persona contra quien se comete.

Modalidades o condiciones, “Violencia y amenaza”, que sirven para diferenciar el robo, de otras figuras delictivas contra la propiedad como el hurto y la estafa, en definitiva, estas modalidades son las que caracterizan al robo.

Circunstancias de tiempo, que las violencias o las amenazas se hayan producido “antes” de que se produzca el acto delictivo con el propósito de facilitar su comisión, “en el momento de cometerlo”, es decir como parte de la acción; o, “después”, o sea, con posterioridad al acto mismo lo que sucede con el objeto de ocultar o dejar en la impunidad del delito.

Elemento psicológico, “ánimo de apropiarse”, para que exista el acto típico, es necesario que exista el ánimo de hacer suyo lo que no le pertenece.

Al tratar del Procedimiento Legislativo, artículo 132. 2 de la Constitución, dice: “Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes”.

Obligación primigenia de la Función Legislativa, desde cuando Montesquieau, pensó en la división de poderes, es dictar leyes que se adecuen a la realidad social de los pueblos, entre ellas, están las leyes de orden penal, las que necesariamente deben tipificar las conductas humanas y establecer las sanciones correspondientes; y siendo la tipicidad un elemento esencial del delito, no es sino la identificación plena de la conducta humana con la hipótesis prevista y descrita en la ley, que es lo que hace que un acto sea típico.

Corresponde al legislador tipificar los delitos de forma concreta, con todos los elementos descriptivos y normativos necesarios, tomando en cuenta que en materia

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penal no puede quedar abierto el campo para que se hagan interpretaciones extensivas ni analógicas.

“La característica para que un acto o conducta sea considerado típico consiste en la coincidencia de la descripción abstracta del mismo y la adecuación o encuadramiento de una hecho que se ha producido en la realidad dentro del supuesto que describe la ley penal” sostiene Mario Amoreti.

De lo comentado, se deduce que la tipicidad, sirve: 1.- Para aplicar el principio de legalidad y, por lo tanto, para afirmar la garantía jurídico- política, consiste en que todo ciudadano sepa lo que le está permitido y lo que le está prohibido hacer y en consecuencia sirve para la existencia de la seguridad jurídica. Bien se puede señalar que no hay delito sin tipo penal.

2.- Sirve para delimitar el acto relacionándolo con la antijuricidad. No siempre el acto típico será antijurídico, (el estado de necesidad, la legitima defensa), la tipicidad es puramente descriptiva y objetiva. De otro lado, debe tenerse presente que los actos pueden tener un origen doloso y culposo, circunstancia que debe tomar en cuenta el legislador al tipificar un delito.

3.- En el ámbito procesal, la comprobación de la tipicidad es un requisito básico para dar inicio y tramitar un proceso penal. Es obligación del fiscal, cerciorarse de que cuenta con elementos suficientes sobre la existencia de un acto delictivo para dar inicio a una instrucción fiscal, y, si al momento de concluir la misma, no logra establecer su existencia y la culpabilidad de una persona determinada debe abstenerse formular acusación; y, correlativamente es obligación del Juez de Garantías, en la etapa de preparación de juicio dictar auto de sobreseimiento definitivo si considera que no hubo delito.

Las Garantías Procesales, especialmente en el área Penal, tienen importancia básica en el cumplimiento del debido proceso, si no se han respetado por parte del Estado las Garantías Constitucionales desde el momento inicial de una investigación criminal hasta la ejecución de la sentencia, el proceso carece de validez, es decir es nulo. “Sólo podrá juzgarse a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”, dice la parte final del inc.

3º del artículo 76 de la Constitución. Es sabido que el proceso penal debe seguir un trámite establecido para el correspondiente proceso desde que se inicia hasta cuando concluye y debe estar establecido con anterioridad, quiere decir que se deben seguir reglas que están previstas de acuerdo a la naturaleza del proceso. Cada acto procesal, tiene regulaciones, formalidades o requisitos para ser admisible y producir efectos jurídicos.

El actual Código de Procedimiento Penal, ha sido criticado por algunos sectores profesionales, por considerar que su carácter de garantista de los derechos de la persona, propugna la impunidad, criterio alejado de la verdad ya que el cumplimiento estricto del debido proceso se sustenta en una adecuada investigación y una ulterior aplicación correcta de las normas legales.

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En un Estado social de derechos y justicia, el Proceso penal debe proteger los Derechos Humanos, es decir, tutelar los derechos fundamentales de toda persona para lograr que un proceso concluya con una sentencia justa, apegada a ley y plenamente fundada en los principios fundamentales que se encuentran garantizados en la Constitución, Instrumentos Internacionales y el Derecho Sustantivo Penal.

4.2.2. La retro actividad y ultra actividad de la ley sustantiva y adjetiva El inciso 3º del Código Penal y el inciso 3º del Código de Procedimiento Penal, así como el artículo 9.3 de la Convención Americana, consagran el principio de ultra actividad de la Ley Penal más benigna, Las normas de nuestro ordenamiento jurídico, guardan perfecta armonía con el artículo indicado de la Convención Americana, que dice: “Si con posterioridad a la comisión de un delito, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiara de ella”.

Cabe señalar que este principio no es nuevo en la Constitución de la República, ya en la Constitución de Riobamba se contempló esta garantía al señalar que cabe sanción si una ley anterior al delito así lo establece y lo han hecho todas las Constituciones dadas en nuestra agitada vida republicana- Este principio debe entenderse en el sentido más favorable al procesado (in dubio pro reo), puesto que si se comete un acto que se encuentra tipificado en la ley como antijurídico, luego se suprime del catálogo de infracciones o se disminuye la pena, debe aplicarse la nueva, en cuyo caso existe la retroactividad de la ley penal.

El artículo 7 del Código Civil, expresa “la ley no dispone sino para lo venidero: No tiene efecto retroactivo…”. Conforme al mandato civil, la ley no puede volver hacia el pasado porque, con ello se destruirían los efectos jurídicos de actos realizados con sujeción a leyes vigentes antes.

La sociedad evoluciona, la norma jurídica debe estar de acuerdo con la evolución social, por lo que se caracteriza por su dinamismo, pero en ocasiones sufre retrasos en el Órgano Legislativo, casi siempre por motivaciones de orden político, lo que ha hecho que existan discrepancias en cuanto a la aplicación de la Ley Penal en el tiempo.

“La irretroactividad, es el principio general, por consiguiente cuando la ley penal es promulgada normalmente rige para el futuro, siendo excepción el caso de extra actividad, ultra actividad o retroactividad de la ley penal que consagra a favor del delincuente, el derecho a ser sancionado con sujeción a la norma vigente al momento en que se cometió el injusto, lo que significa que la prohibición de retroactividad de la Ley Penal, es una EXCEPCION con la que se protege al reo.”La nueva ley que quita el carácter delictivo a un hecho anteriormente reprimido, o disminuye la pena aplicable cobra plena vigencia, dado que no es menester para la defensa social que se mantenga sanciones que el Legislador considera innecesarias”25.

25

García Falconí, J. (2008). Las garantías constitucionales y el nuevo Código de Procedimiento Penal. p. 36.

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La ley no debe aplicarse retroactivamente. En materia penal, la excepción es cuando la nueva ley se encuentre revestida de licitud que sería el fundamento jurídico para la aplicación de manera retroactiva, por ello que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en casación, que las leyes, pueden tener efecto retroactivo “cuando el sentido social de avance de la legislación y protección y en beneficio de los débiles, así lo determine”.

Lo indicado, lleva a concluir que el desarrollado los Derechos Humanos y las Garantías Constitucionales, ha hecho que principios antagónicos como son la irretroactividad general converja con el de retroactividad o ultra actividad, observando el principio in dubio pro reo, en otros términos tiene efecto este principio cuando la ley posterior al acto punible favorece al inculpado.

Si un acto considerado delictivo en un momento determinado, es posteriormente eliminado de la casuística penal por una ley posterior a la comisión del mismo por una persona, el proceso iniciado en cualesquier estado del trámite se interfiere por la nueva ley aún cuando hubiere de por medio una sentencia ejecutoriada en cuyo caso se extingue la pena impuesta. Se deja abierta la posibilidad para los casos en que sea factible aplicar el in dubio pro reo, o existan errores judiciales; pues no hay en materia penal la cosa juzgada intocable, irreversible; lo que, difiere totalmente del concepto civil que considera que la sentencia ejecutoriada no puede alterarse por ningún concepto (Art. 295 C.P.C).

Marlon Roberto Vinueza, citando a la doctora Pilar Sacoto, ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, encuentra las siguientes excepciones al principio de irretroactividad: 1.

“Que se catalogue como delito una conducta que antes no lo era, en este caso la ley no es aplicable a los casos anteriores a su entrada en vigencia, respetándose ampliamente los principios de legalidad y de irretroactividad.

2.

Que la nueva ley discrimine una conducta tipificada como delito en la ley derogada. En este caso es aplicable esta ley por el principio de la ley más favorable.

3.

Que la nueva ley, por atender a requisitos de punibilidad menos estrictos o por las consecuencias de punibilidad más rigurosa, agrave la situación del agente con relación a la que tenía en la ley derogada. En este caso no se aplica esta ley por el principio de legalidad e irretroactividad.

4.

Que la nueva ley, por las mismas razones, convierta en menos gravosa la situación jurídica de la gente con relación a la ley derogada, en este caso se aplica esta ley por el principio de la ley más favorable”26.

26

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Vinueza, M. (2004). Jurisprudencia Especializada Penal. Tomo. III Julio-Octubre. p.10.

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El artículo 76.5 de la Constitución señala que en caso de conflicto entre dos leyes por contener sanciones diferentes, debe aplicarse la menos rigurosa; y esto así su promulgación fuere posterior a la infracción, y en caso de duda debe aplicarse la más favorable al infractor. Norma con la que está en armonía el inc. 5º del artículo 2 del Código Penal, preceptos que parece que se refieren al concurso de leyes, pero, no se trata de un conflicto aparente de leyes penales, sino mas bien, se refiere a la actividad de la ley penal en el tiempo. En concreto, la ley penal más favorable al reo será la aplicable.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, lo hizo constar en el artículo 11 numeral 2, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, lo tiene en el artículo 9 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 15.

4.2.3. Interpretación restrictiva de la ley penal “Interpretar la ley equivale a entenderla en su recto sentido y aplicarla debidamente”27.

Art. 4 del Código de Procedimiento Penal, dice: “Prohíbese en materia penal la interpretación extensiva, el juez debe atenerse estrictamente, a la letra de la ley. En el caso de dudas se interpretará en el sentido más favorable al reo”.

Cabe recordar que conforme manda el artículo 3 del Código Civil, sólo al legislador le toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, en tanto que, la interpretación judicial tiene valor únicamente sobre las causas que se pronunciaren.

Corresponde al juez aplicar correctamente las leyes, para ello necesariamente debe interpretarlas, es decir entender la voluntad del legislador y el objetivo que tuvo al momento de dictar una norma.

El artículo 18 del Código Civil, contempla 7 reglas para interpretar la ley, pero, la que guarda armonía con el mandato del artículo del Código de Procedimiento Penal, trasnscrito, en la regla 1 que dice” Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

En materia penal, se debe tener presente la existencia de tres reglas básicas de interpretación: No puede aplicarse la analogía, es decir si existen pasajes obscuros en la ley, no pueden utilizarse otras leyes para aclararlas, ni siquiera tomándolas del mismo cuerpo normativo, es decir se encuentra proscrita.

No existe interpretación extensiva, el Juez debe atenerse estrictamente a la letra de la ley.

En caso de duda se aplicará el principio in dubio pro reo, o el principio que más favorezca al delincuente.

27

Larrea Holguín, J. (1965). Derecho Civil del Ecuador. Tomo 1. p. 237.

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La interpretación extensiva, se encuentra prohibida, el juez no puede aplicar la analogía y crear nuevas figuras delictivas a más de las que se encuentran expresamente señaladas en el Código Penal.

Desde cuando existe el principio de legalidad, queda descartada toda posibilidad de que en materia penal pueda aplicarse la ley haciendo uso de la analogía. El principio de legalidad y la analogía no pueden coexistir. Lo uno es la negación de lo otro.

Art. 15 del C. de P. Penal.- “Interpretación restrictiva.- Todas las disposiciones de esta Ley que restringen la libertad, los derechos del imputado o limitan el ejercicio de las facultades conferidas a quienes intervienen en el proceso, deben ser interpretadas restrictivamente”.

Doctrinariamente a este tipo de interpretación se la conoce también como literal o limitada. La libertad es uno de los derechos más preciados del hombre, y, es por eso que el legislador procuró limitar la facultad interpretativa de los jueces para que la libertad sea tutelada de modo más rígido y eficiente. No existe la posibilidad de eludir el tenor literal de la ley, cuando esté de por medio la libertad. La ley puede en algún caso resultar excesivamente blanda y en otra muy dura, pero debe ser observada literalmente.

El doctor Ricardo Vaca Andrade, comentando el artículo materia de este análisis, dice que no se alcanza a comprender con la disposición constante del artículo 15 del Código y lo sustenta diciendo: “Recordemos que el artículo 4 del CP, al tiempo que prohíbe la interpretación extensiva de la ley penal, consigna la obligación de interpretar todas las normas penales, por tanto se entiende que también las procesales, ateniéndose estrictamente a la letra de la ley, es decir, en sentido literal. Hay razones para sospechar que se quiere seguir beneficiando a los condenados a pena privativa de libertad con el socorrido pretexto de oscuridad de la ley, o, cuando menos, para interpretar favorablemente las normas que regulan los derechos del imputado o “limitan el ejercicio de las facultades conferidas a quienes intervienen en el proceso”…, y continúa señalando que bien puede haber alguna intención política que impulsó a los legisladores para aprobarla28.

Pese al criterio anterior, en un Estado de Derecho y más en uno Social, el respeto a los derechos y garantías individuales es obligación primera del Estado, y, por ello, para evitar cualesquier arbitrariedad en materia penal la interpretación tiene necesariamente que ser restrictiva.

4.3.

Presunción de inocencia: en la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Sentencia ejecutoriada y prueba suficiente (onus probandi). In dubio pro reo y la convicción del juzgador.

Normas que afectan el principio. Medidas cautelares.

4.3.1. Presunción de inocencia: en la Constitución y tratados internacionales en materia de derechos humanos.

28

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Vaca Andrade, R. (2011). Manual de Derecho Procesal Penal. p. 175.

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Todo individuo goza de la garantía constitucional de ser considerado y tratado como inocente mientras no exista una sentencia penal que lo declare culpable.

El artículo 76.2 de la Constitución de la República, dice: “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”.

Art. 4 del C.P.P.- “Presunción de inocencia.- Todo imputado es inocente, hasta que la sentencia ejecutoriada se lo declare culpable”.

Es preciso recordar que, presumir es suponer, conjeturar, sospechar. Tener una cosa como verdadera salvo prueba en contrario. Inferir, deducir. En doctrina se considera también como verdad legal que admite prueba en contrario.

Todo individuo goza de la garantía constitucional de ser considerado inocente desde que se inicia una investigación hasta el final del proceso en tanto no sea declarado culpable. Beneficia directamente al inculpado por que le otorga una serie de garantías específicas desde que se inicia la indagación previa hasta cuando el proceso concluye.

“La presunción es el resultado del proceso lógico que consiste en pasar de un hecho conocido a otro desconocido; indicio es el hecho conocido del que se parte para establecer la presunción; y la conjetura arguye una vacilación en la exactitud del hecho inicial, que puede trascender a la formación legítima de la presunción…” dice la Plaza, citado por FERNANDO ALBAN ESCOBAR29.

La presunción puede ser legal o de derecho que se encuentra determinada por la ley, y, la otra que la forma el juez, por las circunstancias y antecedentes y hechos subsiguientes, al hecho principal y se llama presunción del hombre. Vale recordar el contenido del artículo 32 del Código Civil.

Vale recordar que en el procedimiento penal ecuatoriano presumía la inocencia del inculpado hasta cuando se dictaba el auto de apertura del plenario, momento en el que la presunción pasaba a ser de responsabilidad. La presunción de inocencia, tal como aparece del texto constitucional y del Código Adjetivo, es el resultado de la lucha social y el desarrollo de los Derechos Humanos.

Corresponde al fiscal o a la parte acusadora según el caso, destruir la presunción de inocencia. La dinamia procesal, debe desarrollarse bajo la premisa de que la carga de la prueba corresponde a quien acusa para lo que, puede recurrir a todos los medios probatorios que la ley pone a su alcance. El acusado, se encuentra exento de probar, pero, esto tampoco significa que no pueda aportar con los medios probatorios que sirvan para confirmar su inocencia.

La presunción o principio de inocencia, no solo consta en la Constitución sino que tiene relación directa con el campo procesal especialmente en lo que tiene que ver con las medidas cautelares de privación de la libertad, al respeto de la honra,

29

Albán Escobar, F. (2004). Estudio Sintético sobre el Código de Procedimiento Penal. p. 16.

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de la reputación y fama en tanto no se dicte una sentencia en firme, que declare la culpabilidad. Ningún acto procesal que no haya causado estado, puede destruir el principio de inocencia.

La presunción de inocencia goza de garantías adicionales, como se contempla constitucional y legalmente, puesto que aún cuando la sentencia se haya ejecutoriado, puede luego mediante el recurso de revisión puede ser revocada, en cuyo caso quien haya sido condenado, tiene derecho a su rehabilitación y a ser indemnizado por el Estado por el daño causado, rehabilitación que opera aún luego del fallecimiento de quien sufrió la pena en respeto a su memoria y la indemnización corresponderá a sus herederos.

El efecto del principio de inocencia es erga omnes, es decir obliga a todos, esto es a policía, fiscalía, judicaturas y a todas las personas a considerar la inocencia del procesado, mientras no exista sentencia en firme que declare su culpabilidad. De otro lado, esta presunción obliga a que no se tomen medidas cautelares extremas, por que tiene derecho a ser tratado como inocente y no como culpable.

La Corte Internacional de Derechos Humanos, afirma que la presunción de inocencia “construye una presunción a favor del acusado de un delito, según el cual éste es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una sentencia firme. El contenido de la presunción de inocencia exige que la sentencia de condena y, por ende, la aplicación de una pena, sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla a cerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado… La exigencia impide que se trate como culpable a la persona solo sospechada de haber cometido una conducta delictiva, sin importar el grado de verosimiltud de la sospecha, hasta que un tribunal competente no pronuncie una sentencia que afirme su culpabilidad e imponga una pena”, extracto que trae el doctor Eduardo Bermúdez Coronel30.

El atribuir la presunción de inocencia a una persona, resulta como el eje sobre el que gira el proceso penal Todo procesado es inocente, razón por que las medidas cautelares que restrinjan sus derechos deben reducirse a lo mínimo y la prisión preventiva aplicarse en casos extremos y cuando las otras medidas se consideren insuficientes para asegurar la comparecencia del procesado a juicio o a cumplir la pena en caso de que se declare su culpabilidad por que se ha destruido el principio de inocencia.

La presunción de inocencia, fue consagrada ya en la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de la Asamblea Nacional de Francia del 3 de septiembre de 1791.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 11.1, dice: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley, en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. Se puede adicionar el artículo de de la misma Declaración.

30

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Bermúdez Coronel, E. (2001). El Debido Proceso: Prisión Preventiva y Amparo de Libertad en el contexto de los Derechos Humanos. p. 42.

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El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, en el artículo 14.2 reza: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras nos se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de 1969, Art. 82. “Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.Es de recordar también el artículo y de esta Convención.

Como se puede ver, varios son los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, en los que consta el principio de presunción de inocencia, pero, este no tendría verdadera importancia, si a demás no fuere considerado como una garantía.

De otro lado, de acuerdo con nuestra constitución, no solo que la persona cuya inocencia se presume goza de este beneficio, sino lo que es más debe ser tratado como inocente, y, en consecuencia no puede implementarse medidas restrictivas o cautelares en su contra que atenten contra el principio materia de análisis.

4.3.2. Sentencia ejecutoriada y prueba suficiente (onus probandi).

El Código de Procedimiento Penal, no entrega una definición de lo que es la sentencia, por eso, se debe recurrir al Código de Procedimiento Civil, que en el artículo 269, dice: “Sentencia es la decisión del juez cerca del asunto o asuntos principales del juicio”.

La sentencia se entiende en general como un acto decisorio que pone fin a las cuestiones de fondo planteadas en el proceso. Cuando se trata de delitos de acción penal pública, se dicta en la etapa de juicio, en los delitos de acción penal privada, se practica audiencia final, en la que se presenta pruebas, se formaliza la acusación, se debate todo lo que lleva al juez a la certeza, para pronunciar la sentencia respectiva.

“La sentencia penal es uno de los documentos jurídicos más importantes del proceso penal…”31. El criterio anterior, tiene que ver con las consecuencias que causa en los contendientes y en la sociedad.

Para que se inicie un proceso penal, se requiere la existencia de un acto contrario a ley cometido por un ser humano, y tiene normalmente concluir con una sentencia en la que se imponga una pena, y, por excepción, se confirme el estado de inocencia del acusado.

Es necesario dejar en claro, que existen autos en los que se decide el asunto principal, tal el caso de un auto de sobreseimiento definitivo, que en consecuencia, adquiere la característica de una sentencia.

Todo proceso y concretamente el penal, normalmente debe concluir con la sentencia, es decir, cuando la sentencia surge al mundo jurídico el proceso ha concluido. Pero se debe tener en cuenta que existen otras formas de concluir el proceso penal, esto 31

Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 103.

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es los autos que tengan la condición de resolutorios, así, el de sobreseimiento, de prescripción, de extinción.

De otro lado, vale citar que la sentencia en materia penal, puede ser: Absolutoria, (confirmatoria del estado de inocencia),cuando el juez no da paso a la acusación fiscal o la privada, según se trate de un delito de acción penal pública o de acción penal particular, decisión que puede ser tomada en base a presupuestos objetivos y subjetivos que le hacen desestimar la pretensión punitiva exhibida en el desarrollo del proceso. Cuando se dicta una sentencia absolutoria “no se absuelve al acusado del hecho; se lo absuelve la imputación contenida en la imputación fiscal y que fue repetida en el auto de llamamiento a juicio”31. En el campo civil, sería aquella que desestima las pretensiones del demandante.

Condenatoria, la que se pronuncia declarando la autoría o la participación del acusado y se le impone la pena. Para que esto suceda, deben encontrarse demostradas conforme a derecho la existencia del acto punible, la culpabilidad o responsabilidad de una persona determinada y la relación causal entre el acto y el autor. En otros términos, se dicta una sentencia condenatoria cuando el proceso de criminalización planteado por la fiscalía, justifica lo acusado, encuadrándolo en el tipo penal previamente descrito por la ley y que los elementos probatorios introducidos en el juicio establecen elementos que vinculen al acusado y objetivicen su responsabilidad.

Ejecutoriada, la que luego de ser dictada y dentro del término que la ley establece no ha sido objeto de impugnación, es decir no se han interpuesto los recursos que corresponden; por lo que han causado estado, y no pueden ser impugnadas.

Cuando una sentencia condenatoria ha causado estado, son susceptibles de ser ejecutadas, para lo que se debe proceder en la forma que dispone el artículo 407 del Código de Procedimiento Penal.

De conformidad con el Código de Procedimiento Civil, una resolución judicial, se ejecutoría, cuando ha transcurrido el término para interponer un recurso, o cuando se hayan agotado estos, pasando entonces a tener lo resuelto autoridad de cosa juzgada, Cuando una sentencia se encuentra ejecutoriada, firme, es obligación e interés del Estado que la misma sea cumplida, es decir, que su ejecución sea garantizada, tomando en consideración que una sentencia en firme es erga omnes, es decir concerniente a todos. La presunción de que la sentencia es veraz, debe en consecuencia ser aceptada sin objeción.

En su Diccionario Manuel Ossorio, trae varios conceptos de sentencia, uno de ellos dice: “Decisión judicial que en la instancia pone fin al pleito civil o causa criminal, resolviendo respectivamente los derechos de cada litigante y la condena o absolución del procesado”32.

Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 134 Ossorio, M. citando a Ramírez Gronda (s/a). Diccionario de Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. p. 699.

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“La sentencia judicial (que interpreta la ley y la aplica al caso controvertido) origina la “cosa juzgada”. Cuanto un asunto litigioso es resuelto definitivamente por el Juez o Tribunal correspondiente, se dice que “ha pasado en autoridad de cosa juzgada”34.

La sentencia, adquiere la categoría de ejecutoriada, cuando queda firme, bien por no haberse interpuesto el recurso que al efecto franquee la ley o bien por no ser susceptible de un recurso. Una sentencia se presume veraz, y esa veracidad es la que sirve de fundamento a la cosa juzgada.

Conforme a nuestro sistema procesal penal “sentencia es la resolución del Tribunal de Garantías Penales o una de las Salas que pone fin a la audiencia de juzgamiento o a un proceso”, dice FERNANDO YABAR35, y el mismo estudioso continúa señalando que existen procedimientos abreviados, simplificados o especiales, que deben ser resueltos también en sentencia y las resoluciones que deben pronunciarse en los delitos que son perseguidos mediante acción privada.

Se han dado múltiples conceptos de lo que se debe entender como prueba, de todos, el más sencillo y de mayor amplitud, es el que nos entrega Cabanellas, en su Diccionario de Derecho Usual, que dice: “Prueba es la demostración de la verdad”.

El artículo 76.4 de la Constitución, dice: “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán valor alguno y carecerán de eficacia probatoria”. El Código de Procedimiento Civil, en el artículo 121, manda: “Sólo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley hace fe en juicio”. Por su parte el Código de Procedimiento Penal, dispone:”La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Código. No se puede utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito”.

Las normas citadas, hacen referencia a la ineficacia probatoria de todo acto procesal que vulnere garantías constitucionales o legales. Se debe dejar en claro que la ineficacia es distinta a la nulidad, la primera únicamente deja sin valor probatorio aquello que se ha obtenido violando alguna norma, y, lo segundo, anula el proceso desde el momento en que se obtuvo una prueba viciada.

La regla es absoluta, toda prueba que se introduzca en un proceso con violación a las normas constitucionales o legales carece de validez. Para que la prueba sea válida, debe ser obtenida conforme manda la Constitución y la ley para la practica de cada una de ellas, tomando en consideración que el Código de Procedimiento Penal, confiere un valor específico a cada una de las pruebas y señala el modo en que deben ser practicadas para que sean válidas.”De acuerdo a la doctrina francesa, la prueba es la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la ley”36.

Larrea Holguín, J. (1965). Derecho Civil del Ecuador. Tomo 1. p. 75.

Yavar, F. (2011). Procedimiento Penal Ecuatoriano. p. 429.

Albán Escobar, F. (2004). Estudio Sintético sobre el Código de Procedimiento Penal. p. 94.

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Onus probandi en cuanto atribuye la carga de la prueba al fiscal y al acusador particular (caso de haber), los que deben demostrar de manera fehaciente la responsabilidad del acusado, pues él no está obligado a demostrar su inocencia, el principio universal es el de presumir su inocencia; y, en consecuencia corresponde a quien lo acuse destruir esa presunción y arribar a la certeza sobre la autoría de un acto punible.

En materia Civil, la carga de la prueba corresponde al que afirma algo, generalmente al actor, pero esa carga pasa al demandado, cuando sus excepciones contengan negativas que impliquen una afirmación. La Constitución de la República, al tratar de las Garantías Jurisdiccionales en el numeral 3 del artículo 86, entre otras cosas dice: “Se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo Contrario o no suministre información…”

El Código de Procedimiento Penal, dedica el Libro II al tratamiento de la Prueba y su valoración, tratando inicialmente de los principios fundamentales, para luego hacerlo de cada uno de los medios de prueba.

Probar significa establecer las razones, demostrar algo, y en tratándose del proceso penal se puede hacerlo a través de documentos, experticias y testimonios que deben ser incorporados en la etapa del juicio. Medios de prueba que son “el camino, la vía, por el cual se hace llegar al proceso el hecho constitutivo de la prueba”37, que le permitirá al juzgador evaluar o cualificar la existencia del hecho materia del proceso y la culpabilidad de quien o quienes son procesados, así como los motivos que determinaron la comisión del ilícito. “Por medio de la prueba se reproduce la verdad histórica dada tanto por el hecho constitutivo del delito, como por la conducta de las personas que intervinieron en el mismo…”38.

Art. 79 “Las pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales de garantías penales correspondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales urgentes, que serán practicadas por los jueces de garantías penales.

Las indagaciones y pericias practicadas durante la instrucción Fiscal alcanzarán el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa de juicio”.

La norma legal citada, está en plena concordancia con lo que dispone el artículo 76.4 de la Constitución, que se anotó, principio que garantiza a los sujetos procesales el cumplimiento de los principios que inspiran la introducción y la practica de los medios de prueba para que se establezca la verdad histórica, que deben estar de acuerdo con lo que manda la Constitución y la ley, caso contrario no perderían eficacia probatoria. “Esta es una regla absoluta: toda prueba que se introduzca en el proceso con violación de las normas constitucionales o legales carece de validez y nadie lo puede dar otro efecto diferente a éste, hacerlo, sería violar, en forma expresa, esta garantía constitucional y contravenir el debido proceso”39.

Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 248.

Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 248.

Cueva Carrión, L. (2011). El Debido Proceso. p. 181.

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En doctrina para negar la validez de la prueba indebidamente actuada, se lo ha denominado el valor o no de los frutos del árbol envenenado, al respecto, el doctor José García Falcón, cita a José Cafferrata Nores, que dice: “La doctrina de los frutos del árbol envenado, se relaciona genéricamente con la imposibilidad, de utilizar como prueba en un proceso penal, elementos de convicción obtenidos mediante la violación de garantías fundamentales, pero más precisamente se vincula con la invalidez del uso procesal de datos probatorios, sin ser el corpus de la relación constitucional (como sería por ejemplo la confesión forzada) se han podido conocer a colectar gracias ella, como sería por ejemplo, el descubrimiento de instrumentos del delito, del lugar indicado en la confesión forzada…”40.

En otros palabras las pruebas que se hayan introducido violando sea en su obtención o en su practica, las normas constitucionales o legales, carecen de valor, “esto es, carecen de eficacia jurídica prevista para dichos actos... No se trata de la inexistencia jurídica de un acto procesal, sino de la nulidad de un acto procesal revestido con ilegalidades en su obtención o practica. El acto existe pero carece de eficacia jurídica por los vicios que ostenta en su introducción y practica…”41, lo que se confirma con el contenido del artículo 80 del CPP. De otro lado, es necesario tener presente el principio de obligatoriedad de la prueba, consagrado en el artículo 115 del CPP. Si el procesado, al rendir su declaración, se declara autor, cómplice o encubridor del delito, no por ello el fiscal se encuentra exento de investigar el hecho criminoso y el juzgador se encuentra obligado a practicar todos los actos procesales para que se introduzca válidamente la prueba en el proceso.

El reconocimiento de responsabilidad que haga el procesado sobre la autoría de un ilícito, no la suficiente fuerza probatoria para que el juzgador pueda resolver el caso, debe existir la concurrencia de otros medios de prueba que permitan llegar a la certeza. “la obligatoriedad de la prueba es de una importancia esencial dentro del proceso, pues conmina al juez a no buscar en la confesión del acusado la prueba del delito y de la intervención de aquel en el mismo. Si tal sucediera sería una invitación al juez para que, por cualquier medio, procure la auto confesión del justiciable”42.

El principio de no incriminarse a uno mismo o de no auto incriminarse, está en íntima relación con el principio de obligatoriedad. Nadie en un proceso penal puede ser llamado a declarar en contra de sí mismo o de los parientes dentro de los grados que anota la ley, y constituye una limitante ante el abuso del Poder, baste recordar, las declaraciones que con prácticas inhumanas se obtenían en las investigaciones policiales. Es parte de la estructuración del proceso en cuanto la prohibición conlleva la imposibilidad de que se obtengan elementos probatorios de la persona objeto de la inculpación y que se debe entender conceptualmente como parte del principio de inocencia. Este principio lo reconocen la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en el Art. 8, lit. g) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, en el Art. 14, lit. g) . La Enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos de América, lo contempló luego de que la Corte Suprema, señaló que si antes de declarar el imputado, pide entrevistarse con su abogado, debe suspenderse de inmediato el

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García Falconí, J. (2008). Las garantías constitucionales y el nuevo Código de Procedimiento Penal. p. 131.

Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 249.

Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 250.

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interrogatorio, lo que significa “Nadie puede ser compelido en una causa criminal a ser testigo contra si mismo”. Se puede citar como otro antecedente la VI Enmienda de la Constitución Americana.

No basta probar la existencia del evento material de un ilícito, corresponde al fiscal investigar los elementos de convicción con los que pueda sustentar la resolución de dar inicio a la instrucción, para luego, formular dictamen en la audiencia preparatoria de juicio, etapa esta, en la que es de su cargo, presentar los medios de convicción respectivos para que el juzgador adquiera la certeza sobre la existencia del delito perseguido y sobre la responsabilidad o la autoría del mismo.

La labor del juez es crítica, debe asumir los hechos sobre los que se han aportado medios de convicción y relacionarlo con el Derecho, para establecer si aquello que se acusa ha sido previamente tipificado y de que manera, es decir debe calificar el hecho, sus circunstancias, anteriores, concomitantes y posteriores para obtener conclusiones.

Debe proseguir, relacionando el hecho que lo valoró jurídicamente con el acusado, es decir establecer la relación de causalidad, para establecer las consecuencias jurídicas previstas en la ley.

En el sistema acusatorio, y conforme al actual marco constitucional, en materia penal, los jueces son de garantes, de los derechos de las personas, por eso que la interpretación y aplicación de las normas constitucionales y legales que realicen los jueces-nacionales o supranacionales- tiene importancia trascendente y contribuye de manera eficaz a que los derechos de la personas mantengan su efectiva vigencia.

Las normas penales, contienen valores esenciales en los que está siempre en juego los derechos humanos que deben ser respetados, por eso que debe existir todo un sistema de garantías, para que los derechos se observen a plenitud.

La norma jurídica constituye un marco dentro del cual se dan varias posibilidades de aplicación, el juez de garantías no debe descuidar que en materia de derechos existen posibilidades de aplicación por lo que se debe tener en cuenta el principio pro homine o el del in dubio pro libertate tal como aquel que dispone la aplicación directa e inmediata de las normas constitucionales sobre todas las demás.

La Constitución de la República en el artículo 169, proclama: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades” (las negrillas nos corresponden). El artículo 76 de la Constitución, contempla una serie de garantías básicas que deben ser observadas para que se pueda hablar de debido proceso en cualesquier área.

En líneas anteriores, se indicó que, la carga de la prueba corresponde al que acusa(fiscal o acusador particular), pero, el artículo 139 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, faculta al juez, para que pueda disponer la practica de prueba, cuando sea necesario para el establecimiento de la verdad, salvo las que la ley lo prohíba. El artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, otorga también al juez la potestad para ordenar

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de oficio la práctica de pruebas conducentes a obtener la certeza, a excepción de la prueba testimonial.

4.3.3. El principio in dubio pro reo y la convicción del juzgador Este principio exige que la sentencia condenatoria y la pena sean consecuencia de la certeza a que llega el juzgador, respecto a la culpabilidad del procesado. Si el Estado no llega a la certeza se encuentra en la imposibilidad de destruir la presunción de inocencia que ampara al procesado y en consecuencia tendrá que confirmar el estado de inocencia. En caso de duda se ha de resolver en el sentido que más favorezca al reo.

Para destruir la presunción de inocencia es necesario que la prueba actuada cumpla con las formalidades procesales con absoluto respeto a los derechos fundamentales, el juez solo puede valorar lo que no está viciado ni prohibido.

Cuando existan dudas respecto de la comisión de un delito o la culpabilidad del acusado, no procede que se dicte orden de prisión menos sentencia condenatoria.

En caso de duda se estará e lo más favorable al reo. ¿Qué es entonces la duda? Es suspensión o indeterminación del ánimo entre dos juicios o dos decisiones, o bien a cerca de un hecho o de una noticia. Concepto del que se colige que la duda aplicada al principio de lo más favorable al reo, debe referirse a la materialidad del delito, las circunstancias jurídicas, a la culpabilidad del procesado y a la existencia de causas de justificación, inimputabilidad o excusas absolutorias.

De otra manera se puede decir que el juez tiene duda sobre su resolución, por que no ha llegado a la certeza sea para confirmar el estado de inocencia del procesado o para declarar la culpabilidad e imponerle una pena.

Para poder resolver el juez, tiene que llegar a la CONVICCION, es decir el convencimiento, la certeza, la seguridad de que – un caso es de una forma y no de otra -, según enseña el maestro Zavala en su obra El debido Proceso Penal, para lo que necesariamente tiene que existir un procedimiento previo que le permita pasar del estado de duda al de la certeza.

Qué es la convicción o la certeza?. El doctor Jorge Zavala Baquerizo, citando a Brichetti, afirma que la evidencia es un grado superior del conocimiento, esto es, superior a la certeza “Si la certeza a dicho el citado autor italiano- va acompañada por la conciencia de la imposibilidad absoluta de lo contrario, entonces toma el nombre de evidencia, y se verifica cuando se afirma por intuición los principios que la razón revela, o cuando se trata de conocimientos prevenientes de la observación externa, si ésta ha sido cuidadosa”43.

De lo anotado, se puede concluir que en materia procesal la convicción, es el conocimiento que tiene el juzgador para dirimir un asunto determinado al momento de resolver. Administrar justicia con éxito, se puede conseguir si un proceso se inicia, Zavala Baquerizo, J. (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 250.

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desarrolla y concluye en forma legal y con sujeción a lo que manda la Constitución Política y los Códigos de Procedimiento.

El doctor Rubén Morán Sarmiento en su obra Derecho Procesal Civil Práctico, afirma: “que la prueba constituye la fase vital de un proceso, fase a la que se convoca a las partes que intervienen en una contienda judicial; al demandante para que demuestre el fundamento de sus pretensiones, y al demandado para que desvirtúe las pretensiones o atenué la magnitud de las mismas”.

La Constitución de la República, en el artículo 168.6, dispone que en todas las materias, instancias, etapas y diligencias, se aplicará el sistema oral de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo. Vale entonces, analizar brevemente estos principios.

La contradicción de las pruebas, no tiene otro significado que cuando las partes procesales que están opuestas en sus pretensiones, es decir, cuando hay incompatibilidad de proposiciones que no pueden ser a la vez verdaderas, por cuanto la una afirma y la otra niega lo mismo, el juez, debe dirigir su actividad a la comprobación de la verdad debe oír tanto a la acusación como a la defensa, máxima que viene dada desde el Derecho Romano.

Limitarse a escuchar a las partes, no es la labor del juez, debe a través de las pruebas y alegatos de uno y otro y las que pueda recabar por su propia cuenta, debe llegar al conocimiento de la certeza perseguida. “Este principio garantiza de manera especial la prueba de cargo que presenta la acusación, sea contradicha o rebatida por la prueba de descargo que presenta la defensa a fin de que el Tribunal o Jurado, según el caso se formen una idea clara y completa de lo ocurrido. Solo esta prueba confrontada entre las partes puede formar la convicción - la certeza de culpabilidad o inocencia.44 El principio de inmediación, contemplado en el artículo 169 de la Constitución ya transcrito, guarda íntima armonía con lo comentado antes, se basa, en el hecho de que todo el material probatorio que puede servir de base para que se dicte una resolución judicial, debe ser percibido directamente por el Juez o por el Tribunal que va a dictar el fallo; o en otros términos, significa percepción directa por los protagonistas, por quienes han de decidir. Siendo así, se puede decir que a través del principio de inmediación el Juez o Tribunal aprecia directamente todas las actuaciones procesales y particularmente las probatorias, por lo que puede valorarlas mejor. En conclusión el principio de inmediación es básico para que se cumplan las garantías fundamentales.

En síntesis y según afirma “el Juez o tribunal debe “VER” y “OIR” al procesado, a los testigos, a los peritos y a los intérpretes, lo mismo que a las personas encargadas de la acusación y la defensa, con quienes hay que comunicarse directamente y mediante la forma oral durante todo el Juicio “45.

El principio de concentración, significa que en una sola audiencia han de realizarse todos los actos para que la unidad sea la que caracterice el desarrollo del juicio y

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Guerrero Vivanco, W. (s/a). El Proceso Penal.

Reinoso Hermida, A. (2001). El Juicio Acusatorio Oral en el Nuevo Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano.

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permita que una armonía reciente de los detalles y circunstancias probatorias inspire la decisión. Es necesario que le juzgador al momento de pronunciarse tenga vivo en la mente todo lo que ha oído y visto. El principio de concentración hace que los actos procesales deban realizarse sin dilaciones, procurando concentrar en un solo acto, en una sola audiencia todas las diligencias que sean necesarias, con el propósito de que se garantice su fiel cumplimiento, lo que inclusive procura la plena aplicación del principio de celeridad, contemplado en el artículo 6 del C.P.P. Principio de publicidad, constante en el Código de Procedimiento Penal, las actuaciones de la fiscalía y la policía judicial, en la fase de indagación previa y con el único propósito de llegar a esclarecer la verdad se mantendrán en reserva del público en general, sin perjuicio del derecho que tienen tanto el ofendido cuanto las personas sujetas de la investigación para tener acceso directo e inmediato a las investigaciones que se realicen. Las otras etapas del proceso son públicas, así lo establecen los artículos 255, cuando trata de la audiencia del juicio, o el artículo 345, en el caso de que en virtud de recursos interpuestos, en segunda instancia se tengan que llevar a efecto la audiencia oral, pública y contradictoria. Este principio es aplicable a toda clase de juicios en materia penal, salvo el caso de los delitos sexuales y los que tienen que ver con la seguridad del Estado. Cuando este principio se aplica de manera correcta, permite que la ciudadanía conozca de un caso y no se forme luego juicios de valor que pueden afectar a la administración de justicia. Cuando se practican diligencias reservadas, es por que están constando de manera expresa en la ley.

Toda sentencia tiene límites, estos son: Límite objetivo, que no es otro que el hecho contenido en el auto de llamamiento a juicio, en otros términos “El objeto de la sentencia es el objeto del proceso, eso significa que el juzgador, sólo debe someter a conocimiento lo resuelto en el auto de llamamiento a juicio”46. El juzgador, puede calificar el hecho de manera distinta de la que constó en el auto de llamamiento a juicio, por ejemplo, se llamó a responder en juicio por el delito de violación, bien puede concluir que se trata de un estupro, pero, no puede llevar a juicio otros hechos que sean diferentes, inconexos, o no concurrentes con el auto de llamamiento a juicio.

El límite subjetivo, corresponde a la persona del acusado contra quien se dictó el auto de llamamiento a juicio, vale decir, si durante la etapa de juicio aparecen otros responsables, no podrán ser motivo de ese juzgamiento, lo que tiene íntima relación con el derecho de defensa “Nadie puede ser juzgado sin ser oído”; pero podrá disponerse que fiscalía inicie la instrucción correspondiente.

Valoración de la prueba Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales, las libertades de mujeres y hombres, constituye política de Estado y la manera de asegurarlo, es fundamentalmente aplicando una debida justicia constitucional, con la correcta aplicación de las normas legales, siguiendo las normas del debido proceso, pero todo quedaría en el aire, si no se hace una debida valoración de la prueba.

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Yavar, F. (2011). Procedimiento Penal Ecuatoriano. p. 429

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Por valoración o apreciación de la prueba judicial se entiende la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido, afirma Hernando Devis Hechandía47 Un solo medio de prueba puede ser suficiente en algunas ocasiones para formar la convicción del juez (la existencia del cadáver demostrará la muerte de una persona), pero lo común es que se requieran varios medios de prueba de la misma o distinta clase para que el juez llegue a la convicción de que un caso puesto a su conocimiento es de una naturaleza y no de otra.

Cuando se habla de apreciación o valoración de la prueba, se debe entender que es necesario hacer un estudio crítico de todos los medios de prueba aportados al proceso, sean estos para demostrar la razón de las pretensiones presentadas por quien cree que su derecho ha sido vulnerado, (fiscal o acusador particular) como las presentadas para desvirtuar aquellas pretensiones u oponer otros hechos. Debe analizarse también de forma debida la prueba que pudo haber sido dispuesta por el juzgador.

El derecho de defensa, permite que las partes puedan aportar todas las pruebas que consideren convenientes para tratar de demostrar sus puntos de vista, mas, el estudio crítico de la prueba aportada le corresponde exclusivamente al que juzga.

Valorar la prueba se ha dicho: “Es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, define si el esfuerzo, el trabajo, el dinero y el tiempo invertidos en investigar, asegurar, solicitar, presentar, admitir, ordenar y practicar las pruebas que se reunieron en el proceso, han sido o no provechosos o perdidos e inútiles, si esa prueba cumple o no el fin procesal a que estaba destinada, esto es llevarle la convicción al Juez. Implica al mismo tiempo una revisión de las decisiones adoptadas por el juez en las fases anteriores, porque, como dijimos en el momento de decidir la causa o el incidente, puede el Juez separarse de esas decisiones y negarle valor a un medio admitido y practicado, por considerar que no debió admitirse o que no se cumplieron los requisitos intrínsicos o extrínsecos para su práctica”, dice Devis Hechandía48.

No cabe discusión alguna sobre la importancia que adquiere la valoración de la prueba, de ella, en definitiva depende la suerte el procesado y que exista armonía entre la sentencia que se pronuncie y la justicia y entre esta y el respeto irrestricto a los derechos fundamentales.

Distintos han sido los sistemas que se han utilizado para la valoración de la prueba, pero, nos limitaremos a señalar el que casi manera uniforme se aplica en la actualidad y es el de LIBRE CONVICCION. Este sistema deja al juez en libertad de apreciar los medios de prueba y formar su convicción de acuerdo con lo que la ley Adjetiva Civil, ya lo señalaba llamándola como la SANA CRITICA, en la que interviene la moral, la experiencia, que pueden darle a su convicción razón y la lógica, el juez, podrá explicar la razón por la que acepta unas pruebas y desecha otras y el por qué de su valoración.

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Devis Hechandía, H. (s/a). La Prueba en Materia Penal.

Devis Hechandía, H. (s/a). La Prueba en Materia Penal.

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Si bien ningún texto legal ha definido lo que es la sana crítica, pero, el artículo 144 del C. de P. Civil, señala que la prueba debe ser apreciada en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia y validez de ciertos actos y contratos. Lo anotado, encuentra sustento en el artículo 207 del mismo cuerpo legal, que manda que los jueces y tribunales apreciaran la fuerza probatoria de la declaración de testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la razón de que estos hayan dado de sus dichos y, las circunstancias que en ellos concurran.

Pero, además la sana crítica tiene que ser razona. No basta que el que juzga se forme un criterio o adquiera la certeza, debe explicar los motivos que lo indujeron a obtenerla y concluir que una cosa es de una forma y no de otra.

La motivación, la Constitución en las garantías del debido proceso, artículo 76 literal l) establece como una de ellas la motivación: “Que las resoluciones del poder público que afecten a las personas deberán ser motivadas”, precepto que está en armonía con el artículo 8 literal b) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos Lo establecía ya el Código de Procedimiento Penal de 1983. La motivación es una de las condiciones para que exista el debido proceso, se trata de un proceso lógico que se constituye alrededor de la pretensión. Es necesario no solamente que las partes, sino al tratarse de un procedimiento publico, que todos sepan las razones jurídicas y sociales en que se sustenta la decisión. La redacción debe ser clara y de fácil entendimiento para que el acusado conozca las razones que sirvieron de fundamento para su condena o para que se confirme su estado de inocencia.

El razonamiento es base fundamental para que la sentencia sea motivada, debe analizar los medios probatorios y reflejarlos en el fundamento de la decisión, es decir debe contener todas las premisas que le permiten al juez concluir condenando o exculpando. El que juzga debe exponer de manera lógica cada uno de los elementos a los cuales se refiere el objeto del proceso, las pretensiones y oposiciones planteadas, analizar los actos procesales, interpretarlos y darlos valor. Debe dilucidar y concluir sobre los fundamentos de derecho y relacionarlos con el proceso, con el acto punible, con el acusado y con el ofendido, sabiendo que este último puede ser en primera instancia una persona, pero a la postre será la sociedad.

“La motivación no debe ser ropaje formal reducido a la exposición puramente narrativa de circunstancias unilateral y hábilmente seleccionadas, callando la crítica que la defensa de las partes realice o las que el conjunto de las otras pruebas la contrapongan, sino el examen ponderado, crítico exhaustivo de todos los elementos de donde debe brotar el juicio…”39.

Para el doctor Luis Cueva Carrión, la motivación debe reunir los siguientes elementos para ser válida “a) Enunciación de normas o principios jurídicos, b) Explicación de la pertinencia de la aplicación de las normas o principios jurídicos a los antecedentes de hecho, y, en consecuencia c) Que haya concordancia estricta entre los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución adoptada”40.

Zavala Baquerizo, J. citando a Marisco (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 130.

Cueva Carrión, L. (2011). El Debido Proceso. p. 176.

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Lo afirmado por el tratadista, hace concluir que es obligación de quien juzga exteriorizar las reflexiones, los análisis que han conducido al fallo como elemento de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, capaz de que las partes que han intervenido en la contienda judicial y la ciudadanía comprenda el por qué de la resolución.

No puede considerarse que existe fundamentación en una resolución judicial, cuando quien juzga emite su decisión en uno u otro sentido, es indispensable que se haga una argumentación que sustente la resolución. No se requiere una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada que de respuesta a cada uno de los puntos obrantes del proceso o de los argumentos de las partes, bien puede ser corta, escueta, concisa pero ajustada a los puntos en debate y a las normas que se aplican.

“La motivación de la sentencia debe contener el camino recorrido por el juez…debe exponer de manera lógica cada uno de los elementos a los cuales se refiere el objeto del proceso, las pretensiones de las partes activas y las oposiciones planteadas por las pasivas, debe analizar los actos procesales, interpretarlos y valorizarlos. Debe dilucidar sobre los fundamentos de derecho relacionados con el proceso, con la infracción, con el ofendido y el acusado. Debe in fin, contener el examen técnico jurídico del objeto del proceso en relación con el acusado y la ley”51.

El debido proceso, requiere como elemento fundamental que exista motivación en la sentencia, así consta del artículo que fue agregado por la ley Nº 2003- 101, publicada en el R. O. Nº 743 d 13 de enero del 2003, y, luego sustituido por el texto actual mediante el Art. 82 de la ley s/n, publicada en el R. O. S. 555 de marzo del 2009, que los editores de los Códigos y los codificadores, lo hacen constar como 304 A. Si una resolución no se encuentra debidamente motivada, es nula, como ordena la Constitución en el artículo 76. 7 literal l).

4.3.4. Normas que afectan el principio El Código de Procedimiento Penal, en el Libro Tercero, contiene varias normas que afectas a los principios analizados antes, normas de las que se hace un ligero análisis, así: La aprehensión Jurídicamente la aprehensión tiene varios significados, pero, en el campo Procesal Penal, el término aprehensión es utilizado con relación a la detención de las personas.

“Consiste en el acto de detener o apresar a un delincuente o sospechoso de delito criminal”52.

El artículo 77 de la Constitución de la República, en el numeral 1, dice: “La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá Zavala Baquerizo, J. citando a Marisco (2007). Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo 9. p. 130.

Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo I. p. 743, 1990.

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por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva”.

La norma constitucional citada, es desarrollada en los artículos 161 y 162 del Código de Procedimiento Penal. El artículo 161, faculta a los miembros de la Policía Nacional (en general) y a cualquier persona a detener como “medida cautelar” al que sea sorprendido en delito flagrante de acción pública. En consecuencia, es necesario recordar que jurídicamente la flagrancia, significa “la equivalencia entre signos externos y la supuesta demostración de una conducta antisocial del sujeto inflagrante, que incluso se lo puede aprehender en ese momento”53.

En nuestra legislación procesal, para que se proceda a la aprehensión de una persona, por la comisión de un delito flagrante, deben existir condiciones tales como: 1.- Que sea sorprendido en el momento mismo en que se comete un delito de acción pública; 2.- Que sea aprehendido inmediatamente después de la comisión, si el autor es hallado con armas, instrumentos, huellas o documentos relacionados con el delito cometido, y, 3.- Si acabado de cometerse el delito, la persona fuere inmediatamente perseguida.

Si bien una persona particular, está facultada para proceder a ala aprehensión en el caso de un delito flagrante, a su vez, tiene la obligación de entregarla inmediatamente a un miembro de la policía. Es obligación del policía, en cambio informar de inmediato al fiscal y comparecer con el detenido ante el juez de garantías. Comentando la norma el doctor Jorge Zavala Baquerizo, dice: “basta la exposición de quien aprehendió, o el parte policial, para que sirva de suficiente fundamento para iniciar el proceso penal, sin que sea necesaria la denuncia por parte del aprehensor que no fuera agente de la autoridad…”54, Significa, entonces, que se está dando la posibilidad de ahorrarse la fase de indagación previa, que en muchas ocasiones no significa nada. El artículo innumerado, agregado luego del artículo 161, mediante Ley s/n publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 555 de 24 de marzo del 2009, que trata sobre la audiencia de flagrancia brinda la posibilidad de eliminación de la fase indicada antes y que se pase directamente a la instrucción fiscal.

Al respecto de la aprehensión, se hace necesario tener presente los siguientes instrumentos: - La Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias.

- La Declaración Universal de Derechos Humanos.

- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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54

García Falconí, J. (s/a) La Prisión Preventiva en el Nuevo Código de Procedimiento Penal y las otras Medidas Cautelares. p. 35.

Zavala BAQUERIZO J. (1990). El Proceso Penal. Tomo III. p. 188-189.

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- La Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

La detención “Técnicamente es una medida transitoria que restingue la libertad de una persona, hasta tanto una resolución judicial o de la autoridad que determinó la detención, definan la situación jurídica causa de la misma”55.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Penal, faculta al juez de garantías penales ordenar la detención para que se investigue un delito de acción pública, previa petición fiscal, siempre y cuando existan presunciones de responsabilidad.

La misma norma, exige que la detención sea ordenada mediante boleta, en la que consten los motivos que se tuvieron para dictarla, el lugar y la fecha que se ha expedido la misma, la que debe estar suscrita por el juez que la emitió. En este caso, al no ser un delito flagrante únicamente serán los agentes de policía los que puedan implementar la medida.

El Artículo 165 del citado código, establece como limite máximo de esta medida las veinticuatro horas, en el supuesto de que se encontrare que el detenido tuvo participación en el delito debe dictarse la instrucción fiscal, caso contrario debe ser puesto en libertad de manera inmediata.

Si bien, la detención es una medida con la que se afecta el derecho a la libertad, pero, es necesario tener en cuenta el límite de tiempo que se ha establecido tanto en la Ley Suprema como en la Procesal, por lo que el juez de garantías está obligado a tener mayor mesura en sus actuaciones, a fin de que no se produzca la violación de un derecho humano por un lado, y, para que la sociedad no sienta desprotegida por otro..

La investigación para la que se dispuso la detención debe ser ágil, y para ello, fiscalía debe contar con los medios adecuados y el apoyo logístico correspondiente, sabiendo que de no encontrarse elementos que permitan pasar a la etapa de instrucción fiscal, necesariamente el detenido debe ser puesto en libertad. La crónica roja, todos los días está señalando delincuente que fue “detenido el…” “ha recobrado la libertad y a los”… “ha vuelto a ser sorprendido…”.

Se puede consultar al respecto: - El Art. 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

- Los Arts. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

- El Art. 7 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

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Fernández Piedra L. (2004). La Detención y la Prisión Preventiva en el Ecuador. p. 29.

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4.3.5. Las medidas cautelares “Es aplicación de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas por el origen jurídico, cuyo fin es el resguardo de averiguar la verdad”56.

Las medidas cautelares, tienen como finalidad precautelar el bien común, deben ser ordenadas por la autoridad competente, tomando en cuenta las presunciones sobre la existencia del evento material perseguido y la responsabilidad penal en el hecho punible, para posibilitar que el proceso cumpla con su finalidad. Condenando o confirmando el estado de inocencia.

El Código de Procedimiento Penal, establece que la jueza o el juez, puede ordenar una o varias medidas cautelares de carácter personal y/o de carácter real. Luego ordena que en todas las etapas del proceso las medidas privativas de la libertad serán adoptadas de manera excepcional y restrictiva y cuando otras medidas alternativas no fueren suficientes para garantizar los fines del proceso.

En el artículo 160, señala las medidas de carácter personal y lo hace en 13 numerales, dejándolos para los numerales 11, 12 y 13, las que se refieren a las de restricción de la libertad individual, y constando como medida extrema la prisión preventiva.

“La prisión preventiva es la figura más importante entre las medidas cautelares porque se relaciona con la privación de la libertad de las personas, que debe ser ordenada por el juez que conozca de la causa, al reunirse los requisitos y presupuestos procesales y legales para su aplicación. El Encarcelamiento, como su nombre lo indica, es preventivo, para asegurar se cumpla con las obligaciones civiles y penales de los presuntos infractores, cumpliendo con lo prescrito…”57.

Revisada la Historia Constitucional del Ecuador, se observa que desde la Constitución de 1830, constan normas en las que se obliga a respetar la libertad individual de las personas, y eso ha sucedido en las que se han promulgado en nuestra incansable labor constitucional (consecuencia de la inestabilidad política). Las condiciones para privar de la libertad a las personas, cada vez han sido mayores y han ido perfeccionándose los sistemas de garantías.

Siendo la prisión preventiva una medida extrema y excepcional, puesto que la libertad es la regla general, por ser preventiva, no puede ser prolongada en el tiempo, por que constituiría una violación al principio constitucional de inocencia. El Estado, debe probar la culpabilidad de quien ha sido sujeto de esta medida cautelar, puesto que nadie puede cumplir una pena anticipada.

La prisión preventiva, en cuanto medida cautelar coercitiva tiene lugar durante la tramitación de una causa penal, lo que significa que es estrictamente procesal, dispuesta por un juez de manera motivada y cuando se encuentren cumplidos ciertos requisitos, teniendo como características las siguientes:

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57

García Falconí, J. (s/a) La Prisión Preventiva en el Nuevo Código de Procedimiento Penal y las otras Medidas Cautelares. p. 29.

Fernández Piedra L. (2004). La Detención y la Prisión Preventiva en el Ecuador. p. 71

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Preventiva, significa que es advertida o anunciada por la existencia de una causa penal y pretende la inmediación de quien se encuentre incriminado con el juez que lo ordenó, para asegurar la persona del imputado, el cumplimiento de la pena y la compensación en caso de condena.

Cautelar, procura asegurar el desarrollo del proceso y que el sujeto pasivo de la misma no siga alterando el orden jurídico; a la vez que asegura su defensa impidiendo nuevos atentados contra los derechos individuales y públicos.

Motivada, se indicó antes en que consiste la motivación, a la vez que se señaló que toda resolución que provenga de los entes públicos para ser válida tiene que ser debidamente motivada.

Revocable, es esencialmente revocable, el auto de prisión preventiva no es firme y por eso que quien ordenó la medida cautelar por haber encontrado reunidos los presupuestos procesales para hacerlo; el momento que los mismos hayan sido desvanecidos total o parcialmente, tiene la obligación legal y moral para revocarla. La revocatoria, puede ser también dictada por la instancia superior cuando por haberse implementado un recurso de impugnación llegue a su conocimiento.

El Código de Procedimiento Penal, establece los motivos por los que procede la revocatoria de la prisión preventiva siendo uno de aquellos, el señalado antes, pero, también opera, cuando el juzgador sustituya por otra de las medidas cautelares, o el tiempo de privación de la libertad exceda de los plazos expresamente señalados en la ley (analizar la propuesta de cambio al respecto). Por fin, la prisión preventiva se revoca, cuando se haya dictado auto de sobreseimiento sea provisional o definitivo, o sentencia confirmando el estado inocencia del inculpado.

Apelable, al hablar de la revocatoria, se habló de que puede ser motivó de impugnación el auto en el que se dicta la medida cautelar. Es necesario señalar que, fue considerado en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, e introducido en el Código de Procedimiento Penal del 2000.

Caduca, conforme al Código de Procedimiento Penal, si no se resuelve dentro de los plazos establecidos el caso materia de juzgamiento, según se traten de delitos reprimidos con prisión o reclusión, la prisión preventiva que se haya dictado, pierde efectividad, o caduca (motivo de discusión y consulta).

Excepcional, se procura evitar que se mantenga a las personas privadas de su libertad, sin que exista una sentencia previa, o que se use como una forma de castigo para quienes han cometido infracciones leves, o cuando no existen indicios de responsabilidad lo suficientemente graves.

La Corte Internacional de Derechos Humanos, se ha pronunciado así: “Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la prisión preventiva en lo que se refiere al derecho a

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la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho de defensa” Informe Nº 12/96, citado por Eduardo Bermúdez58.

“Es necesario tener en cuenta que el principio de excepcionalidad es uno que obliga, en primer término, al poder legislativo, cuando desempeña su facultad de regular legislativamente el régimen de la coerción procesal y, en segundo lugar, a los tribunales en todos los casos en los cuales cumplen su tarea de interpretación y aplicación práctica de las disposiciones legales referidas al encarcelamiento preventivo”59.

Requisitos para que opere la prisión preventiva.

El artículo 167 del Código de Procedimiento Penal, establece los requisitos que deben cumplirse para que el juez dicte auto de prisión preventiva, a continuación un ligero análisis: “Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública;”. Es necesario que se establezcan indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública, es decir debe existir un acto típico, antijurídico, culpable y responsable, lo que se va a desprender de las circunstancias y antecedentes que teniendo relación con el delito, puedan razonablemente fundar una opinión sobre la existencia de hechos determinables.

De lo dicho, se puede concluir que indicio es cualquier hecho que sirve para indicar otro hecho, o sea, las circunstancias que sin constituir en si mismas el delito, lo revelan.

“Indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cómplice del delito”. Es decir, debe existir la suficiente claridad que las evidencias obtenidas nos llevan a tener indicios, para de estos obtener presunciones de responsabilidad del inculpado.

No se debe olvidar que la Constitución de la República, en el numeral 2 del artículo 76, dice: “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución en firme”. Conforme a la norma citada, cabe interrogarse: ¿El numeral 2 del artículo 167 guarda o no armonía con la norma constitucional?

Lo dicho, permite señalar que el Juez al momento de dictar un auto resolutorio de prisión preventiva debe asegurarse de que los indicios sean conducentes al descubrimiento del delito, los que tienen que estar debidamente motivados y fundamentarse en derecho y teniendo en cuenta la ulterior responsabilidad que la propia Constitución le impone en caso de que se prive de la libertad a una persona inmotivadamente y el daño moral que se causa a una persona con un internamiento.

“Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año”.Quiere decir que el juez, de manera previa, tiene que acudir a la tipificación y sanción que el Código Penal hace sobre una determinada conducta y considerar el Bermúdez Coronel, E. (2001). El Debido Proceso: Prisión Preventiva y Amparo de Libertad en el contexto de los Derechos Humanos. p. 93.

Bermúdez Coronel, E. citando a Alberto Bobino (2001). El Debido Proceso: Prisión Preventiva y Amparo de Libertad en el contexto de los Derechos Humanos. p. 187.

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contenido del artículo 173 del Código de Procedimiento Penal que ordena que no habrá prisión preventiva en los delitos que deben perseguirse por acción privada, así como en los que no tengan prevista una pena privativa de la libertad, ni en los casos que se encuentren sancionados con una pena que no exceda de un año de prisión.

Documentos internacionales que pueden citarse respecto a la prisión preventiva, son entre otros: - La Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias.

- La Declaración Universal de Derechos Humanos.

- El Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Arresto domiciliario Doctrinariamente el arresto en “materia procesal, es el acto ejecutado por autoridad competente, de aprehender a una persona de la que se sospeche haya cometido un delito o contravención, y retenerla detenida por breve tiempo, hasta que intervenga el juez que ha de entender en el asunto…”60.

En el concepto procesal ecuatoriano, al arresto domiciliario, se tiene como una medida cautelar ordenada por juez competente y que sirve al igual que la prisión preventiva para asegurar la comparecencia a juicio y para que se cumplan con las finalidades de todo enjuiciamiento penal.

El arresto domiciliario, es una verdadera privación de la libertad individual, la persona que debe cumplirla no puede hacer uso de su derecho fundamental en la forma que desee, pues su domicilio se ha convertido en el lugar de su detención.

Esta medida, se dicta cuando existan consideraciones tales como estado de salud, mayor vulnerabilidad encontrándose detenida, edad, etc., y puede ser controlado con la asignación obligatoria de agentes policiales permanentes, o simplemente, con un control rutinario que pueda efectuarse.

Respecto a las demás medidas cautelares contempladas en nuestro Código de Procedimiento Penal, no es menester hacer un análisis, toda vez que no afectan directamente al derecho fundamental de la libertad.

Ossorio, M. (s/a). Diccionario de Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. p. 66.

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4.4. Las inmunidades: El juzgamiento en ausencia, la extradición, el asilo y el delito político 4.4.1. Las inmunidades En el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, se encuentra: “Inmunidad. Expresión de gran importancia en Derecho Público, con relación a los Estados de organización democrática; porque se refiere a la prerrogativa que ampara a los miembros del Poder Legislativo, diputados y senadores , en virtud del cual no pueden ser detenidos ni presos mientras estén en el ejercicio de su mandato; salvo el caso de haber sido sorprendidos in fraganti en la comisión de un delito considerado grave, sin que tampoco puedan se procesados o juzgados, a menos que el cuerpo legislativo a que pertenezcan conceda la correspondiente autorización”61.

No se puede considerar la inmunidad como una prerrogativa, sino mas bien, como una medida para evitar que se ejerzan actos de persecución judicial instada por miembros de otras funciones del Estado y aún por los particulares, que afectaría la independencia y libertad de actuaciones y en consecuencia el funcionamiento correcto de la democracia.

El concepto anterior, significa que no se puede iniciar un proceso sino con la autorización previa del organismo correspondiente, salvo la excepción de haber sido sorprendidos el momento de la comisión de un delito común grave. Al decir autorización del organismo correspondiente, se lo hace puesto que, en nuestro ordenamiento gozan de inmunidad, el Presidente y Vicepresidente de la República, los Asambleístas, Los Vocales del Consejo Nacional Electoral, el Defensor del Pueblo, los miembros de la Corte Constitucional, los Vocales de las Juntas receptoras del voto.

De acuerdo al listado anterior, se puede señalar que la inmunidad, nace de la voluntad popular en el caso de quienes han sido electos por el pueblo; y, del nombramiento en el caso de funcionarios cuya elección dependa de la organización políticoadministrativa del Estado y no directamente a la voluntad popular. En armonía con lo manifestado, la inmunidad surge o la obtiene una persona, el momento en que se originó su designación en cualesquiera de las formas señaladas. Termina el momento en que concluye las funciones y por tanto puede ser procesado por el delito cometido durante el tiempo que gozaba de inmunidad, sin que sea necesaria la autorización correspondiente.

Conviene anotar que en el caso de los Legisladores, pueden surgir confusiones en cuanto a la inmunidad, la no responsabilidad del Legislador y el fuero, que son cuestiones totalmente distintas. La inmunidad, es una tutela que ampara al Legislador, porque sus electores lo han elegido para que los represente un período determinado. La no responsabilidad, es una excepción por la que no responde por sus votos y opiniones en el ejercicio de sus funciones; y, el fuero, es un privilegio que otorga la Constitución o la ley, para ser enjuiciados por tribunales o jueces de igual jerarquía.

Ossorio, M. (s/a). Diccionario de Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. p. 384.

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Ha sido motivo de discusión la relativo a que si la inmunidad, beneficia también a quienes siendo asambleístas (legisladores) alternos, o solamente a los principales; al respecto, la Procuraduría General del Estado, se ha pronunciado en el sentido de que beneficia al legislador principal que se encuentre en ejercicio de sus funciones y al legislador alterno cuando sea llamado para que actúe como principal.

Vale señalar que la inmunidad, se encuentra en varias legues, así: La Constitución de la República, Art. 120 Numeral 10. “Autorizar con la votación de las dos terceras partes de sus integrantes, el enjuiciamiento penal de la Presidenta o Presidente o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, cuando la autoridad competente lo solicite fundamentadamente”.

La Carta Fundamental, en el Art. 128, otorga el fuero de Corte Nacional a los Asambleístas, a la vez que les concede inmunidad civil y penal, por las opiniones, decisiones y actos que realicen por el ejercicio de sus funciones, dentro y fuera de la Asamblea. Para garantizar la inmunidad, establece que para iniciar una causa penal en contra de un Asambleísta, se requiere autorización previa de la Asamblea, salvo el caso de que no tengan relación con el ejercicio de las funciones. Se establece también el silencio administrativo positivo si la autorización solicitada para el enjuiciamiento no se ha contestado en 30 días, así como se indica que únicamente en el caso de un delito flagrante o sentencia ejecutoriada, puede ser privado de la libertad. Por fin, concluye con una excepción al principio de “FUERO”, cuando se dice que las causas penales iniciadas con anterioridad a la posesión del cargo seguirá sustanciándose ante el mismo Juez o Jueza que avoco conocimiento de la causa.

Consta también en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, en el Código de la Democracia, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, y en varios Convenios Internacionales, tales como: La Convención de la Habana Sobre Funcionarios Diplomáticos, Acuerdo de Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional, la Convención de Viena sobre relaciones Consulares.

Cuando la Comisión Anticorrupción, (que muchos lo llamaron con dedicatoria), debió presentar el informe de la investigación realizada, a sus miembros se les cubrió también de inmunidad.

Se indicó cuando surge la inmunidad para una persona y cuando termina; pero, es preciso saber si será o no renunciable. El artículo 11 de la Constitución, en el numeral 6, establece: “Todos los principios y derechos son inalienables, irrenunciables…”, en consecuencia, siendo un derecho establecido por la Constitución, no puede ser renunciable. En qué queda entonces, los mutuos desafíos a renunciar la inmunidad; o, el ofrecimiento público de hacerlo?

El Magíster Paúl Carvajal Flores, formula una interrogante ¿Gozan los abogados de inmunidad? Prosigue, “Los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, dispone que los abogados gozarán de inmunidad civil y penal por las declaraciones que hagan de buena fe, por escrito o en los alegatos orales, o bien al comparecer como profesionales ante un tribunal de justicia, otro tribunal u órgano jurídico

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administrativo”. “Esta disposición guarda armonía con el Art. 500 del Código Penal que ordena…” CAUSAS DE INMUNIDAD EN LA LEGISLACION ECUATORIANA Pag.31. Transcripción que hace notar que se trata de una especie de inmunidad relacionada con el ejercicio profesional, de la que muchas veces en el ejercicio profesional se abusa, ante la permisibilidad de los jueces, al no aplicar el inciso 2º del mismo artículo y la Ley Orgánica de la Función Judicial.

4.4.2. El juzgamiento en ausencia Una de las garantías del debido proceso radica en el hecho de que el acusado esté presente en la audiencia de juzgamiento para que pueda ejercer el derecho de defensa de la manera más adecuada según sus intereses y para que se hagan realidad los principios de inmediación y contradicción.

Como excepción, puede juzgarse en ausencia del procesado, en los casos que se encuentran taxativamente señalados en el artículo 233 del Código de Procedimiento Penal, que son los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.

Dictado el auto de llamamiento a juicio, el Juez, por regla general debe ordenar la suspensión de la etapa de juicio si el procesado se encontrare prófugo, hasta que sea aprehendido o se presente voluntariamente, excepto los casos señalados antes, en los que procede el juzgamiento en ausencia.

Los delitos antes indicados y que se encuentran tipificados en el artículo 257 del Código Penal, al que se han agregado varios incisos y artículos innumerados, especialmente por la gran conflictividad social que en las últimas décadas se han provocado (bancos, dolarización, denuncias de contratos, etc.) han hecho que se considere el juzgamiento en ausencia y aún sea causa de juicio político y censura de los dos más altos representantes de la Función Ejecutiva.

4.4.3. La extradición Viene de los vocablos latinos “es”, fuera de, y “traditio”, acción de entregar o de dar.

Las leyes penales, son esencialmente territoriales, por lo que, cuando se comete un delito cuyo juzgamiento corresponde a un Estado, o cuando un hecho ya ha sido juzgado en un Estado, el acusado o condenado según el caso puede refugiarse en el territorio de otro Estado. Para evitar la impunidad la institución conocida como extradición consiste en la entrega del individuo al Estado que lo solicita.

La extradición se fundamenta en la necesidad de que los países se presten mutua ayuda con la finalidad de que la justicia penal quede satisfecha y no se produzca la impunidad de quienes han delinquido. “El principio fundamental de la reciprocidad internacional es el que da carácter y confiere su naturaleza jurídica a la extradición”62.

Fontán Balestra C. (s/a). Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. p. 285.

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El Estado que reclama tiene la obligación de presentar las pruebas de los hechos por los cuales se acusa, y someterse a las normas de carácter internacional establecidas. El estado reclamante, tiene la obligación de juzgar al extraditado con estricta sujeción a las normas legales aplicables al caso. De otro lado, en el Derecho Internacional, se ha establecido como reserva el que no se aplique la pena de muerte aunque estuviere prevista para el caso en el ordenamiento jurídico del Estado requirente.

La Ley de Extradición, se encuentra vigente desde el 30 de agosto del 2000, fecha de su publicación en el Registro Oficial Nº 152.

La extradición puede ser: Activa, con relación al Estado que requiere a otro la entrega de un delincuente para juzgarlo o para que cumpla la pena.

Pasiva, hace relación al Estado que es requerido para que efectúe la entrega de un delincuente a otro.

Judicial, cuando son los respectivos órganos de justicia los que deciden pedir la entrega.

Mixta, si la petición de entrega lo decide un órgano judicial, pero conforme el ordenamiento jurídico respectivo, posteriormente debe existir un pronunciamiento gubernamental.

La Constitución de la República en el artículo 79, dice: “En ningún caso se concederá la extradición de una ecuatoriana o ecuatoriano. Su juzgamiento se sujetará a las leyes del Ecuador; en tanto que, el artículo 66.14, inc. 2º,ibídem, dice: “Las personas extranjeras no podrán ser devueltas o expulsadas a un país, donde su vida, libertad, seguridad o integridad o la de sus familiares peligren por causa de su etnia, religión, nacionalidad, ideología, pertenencia a determinado grupo social, o por su opiniones políticas”.

El art. 3 de la Ley de Extranjería, dice: El gobierno del Ecuador podrá conceder la extradición de los extranjeros sujetos a proceso o condena por delitos comunes perpetrados en otro Estado, previa solicitud gubernamental fundamentada que invoque el respectivo tratado vigente para los dos países o la reciprocidad internacional para la aplicación de las normas legales internas”.

El Código Penal, en el artículo 5, al tratar sobre la vigencia de las leyes en el territorio ecuatoriano, en el inciso 1º, dice: “Toda infracción cometida dentro del territorio de la República, por ecuatorianos o extranjeros, será juzgada y reprimida conforme a las leyes ecuatorianas, salvo disposición contraria de ley”.Texto al anterior, que en definitiva está confirmando la tesis de la territorialidad de la ley penal, que debe ser aplicada sin distingo a nacionales y extranjeros, que hayan delinquido dentro del territorio de la República. Luego, el inciso 4, del mismo artículo, señala: “Será reprimido conforme a la ley ecuatoriana, el nacional o extranjero que cometa fuera del territorio nacional alguna, estas infracciones “ que las detalla en 6 numerales. En

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el último inciso, concluye: ”Los extranjeros que incurran en alguna de las infracciones detalladas anteriormente, serán juzgados y reprimidos conforme a las leyes ecuatorianas, siempre que sean aprehendidos en el Ecuador, o que obtenga su extradición”. Se hace la consideración de varios delitos en los que pueden estar involucrados nacionales o extranjeros y que pueden ser cometidos en territorio extranjero, delitos que conforme a la enumeración comprometen directamente la personalidad, la credibilidad, la paz y el Derecho Internacional.

Esta norma hace, una diferencia entre nacionales y extranjeros, en el caso de los primeros, se debe aplicar directamente las normas ecuatorianas, en tanto que para los segundos será aplicable nuestra legislación en el supuesto de que haya sido aprehendido dentro del territorio de la República, o que previamente se haya obtenido su extradición.

El artículo 6, enseña que la extradición se realizará en los casos y en la forma determinada por la Constitución, la Ley de Extranjería y el Código de Procedimiento Penal, por ello que conviene anotar brevemente lo que este cuerpo normativo señala: Art. 7 Código de Procedimiento Penal: “Extradición. Es obligación de la jueza o juez solicitar en la forma prevista por la ley y los convenios internacionales, la extradición del prófugo en los casos de prisión preventiva o de sentencia ejecutoriada”.

Una digresión al respecto de la norma anterior. La Constitución de la República y el Código de Procedimiento Penal, consideran como una medida extrema la prisión preventiva y para que ella se dicte es necesario se cumplan una serie de presupuestos; empero, es de resaltar que la prisión preventiva, puede dictarse desde el inicio de la indagación hasta cuando se pronuncie el auto de llamamiento a juicio, y, siendo esto así, solamente existen presunciones ya que la prueba se la practica en la etapa de juicio, en consecuencia, el señalar que se puede solicitar la extradición cuando exista auto de prisión preventiva, sería desconocer el principio de presunción de inocencia.

Sobre la naturaleza o el origen de la extradición, la doctrina ni el Derecho Internacional, han logrado encontrar una fuente cierta, de un lado está tesis de Franz Von Listz y Kohler, que afirman que la extradición es una institución de existencia jurídico internacional con tradición; por otro, la sostenida por Garuad, que considera que es un acto de reciprocidad judicial, y, por fin la sostenida por el profesor venezolano Rafael Mendoza que afirma que el cimiento en el que se sustenta la extradición es hacer efectiva la competencia judicial internacional en materias penales. La coincidencia es mayúscula, cuando se señala el principio de reciprocidad como el eje sobre el que debe girar la extradición. Las coincidencias también giran en torno a la de Mendoza, por lo que se puede observar que la mayoría de Estados han adoptado bases comunes para solicitar la extradición, así como para no conceder la de sus nacionales, siendo los fundamentales los que tienen que ver con delitos políticos o cuando pueda imponerse la pena de muerte. Vale señalar que el Ecuador, considera que no se puede conceder la extradición en los casos que siguen: Cuando se trate de delitos políticos. Se aclara que no se entenderá como delito político el homicidio del Jefe de Estado requirente.

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Cuando el requerido estuviere procesado o sentenciado en el Ecuador, por un delito cometido antes de la solicitud de extradición.

Si el delito o la pena que motivó la petición de extradición ha prescrito.

Si el requerido ha sido ya juzgado en el Ecuador por el mismo hecho que motiva la solicitud de extradición, o en delitos militares o contra la libertad religiosa.

Si la pena que correspondería el condenado sería la de muerte.

Cuando el requerido sea menor de 18 años.

Cuando ha cumplido la pena, existe indulto o se ha dictado amnistía.

Pese a lo expreso de nuestras normas en torno a la extradición, errores como el internacionalmente conocido caso “Serrano”, el error o la corrupción de funcionarios, han hecho que se “extradite” a un nacional pese a que la pena por el delito que se le acusa es la de muerte. Vale preguntarse, ¿se cumplieron los procedimientos? Cuando el artículo 3 de la Ley de Extradición dice: “El gobierno del Ecuador podrá conceder la extradición de los extranjeros sujetos a proceso o condena por delitos comunes perpetrados en otro Estado, previa solicitud gubernamental fundamentada que invoque el respectivo tratado vigente para los dos países o la reciprocidad internacional para la aplicación de las normas legales internas”, y, si el artículo 7 del Código Penal, manda: “El ecuatoriano que, fuera de los casos contemplados en el artículo anterior , cometiere en país extranjero un delito para el que la ley ecuatoriana tenga establecida pena privativa de libertad mayor de un año, será reprimido según la ley penal del Ecuador, siempre que se encuentre en territorio ecuatoriano”.

Bien puede responderse por algunos que el contenido del artículo 7 es de un delito autónomo, por lo que se debe recalcar que la finalidad de la norma, es garantizar que el delito no quede en la impunidad. Debiendo anotar que el delito en el Ecuador, debe estar sancionado con una pena superior a un año de privación de la libertad y que el infractor se encuentre en territorio nacional.

Es necesario tener en cuenta para el caso propuesto que el Código Sánchez de Bustamante, en el artículo 345, dice: “Los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo”. Esto sin importar cualesquiera sea la infracción”.

En caso de duda, en la aplicación de las normas de la Ley de Extradición y las del Código de Procedimiento Penal, comparándolas con el artículo transcrito del Código Sánchez de Bustamante, que principio se aplicaría?

De otro lado, se debe señalar que en el artículo 7 está definido el principio de personalidad, llamado también de penalidad por representación, por que se aplica la pena de la nacionalidad del delincuente en los casos en que el delito hubiere sido cometido en el extranjero; y, se opone al principio forum delicti, en base del que el juzgador debe controlar directamente la prueba, lo que no puede ocurrir en caso de ser juzgado en distinta jurisdicción a la que se cometió el delito.

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Los ecuatorianos pueden ser por nacimiento o por naturalización conforme dispone la Constitución, las dos clases de ecuatorianos, se encuentran comprendidos en el artículo materia del comentario, que de otro lado, tiene: No hay impunidad para el delincuente ecuatoriano que cometiere delito grave en otro país.

El delincuente ecuatoriano para ser juzgado en nuestro País, debe haber cometido un delito “grave” en otro Estado.

Luego de la comisión del delito, el autor del mismo debe encontrarse dentro del territorio ecuatoriano.

Será obligación del juez, cerciorarse si el delito cometido en otro país no está sometido, de modo general, a lo que alude el artículo 6 del Código Penal.

Se pueden citar entre los principales Convenios internacionales, el conocido como Tratado de Montevideo, suscrito por Argentina, Bolivia, Paraguay y el Uruguay. El 28 de agosto de 1894. Posteriormente la Séptima Conferencia Panamericana, que agrupo a todos las naciones americanas, salvo el caso de Bolivia, suscribió el Tratado que se conoce también como de Montevideo, siendo de anotar que entre los textos de los dos Tratados, existen algunas diferencias.

Podría acontecer que una vez solicitada una extradición por un Estado, exista otro, que reclame el derecho de tenerlo primero, o sea antes de quien ya solicitó, en cuyo caso se estaría frente a lo que se conoce como REEXTRADICION. Se trata de un conflicto o concurso de extradición que debe ser resuelto de un modo justo, esto es prefiriendo al Estado en el que se cometió el delito más grave. En el supuesto que los delitos fueren de igual gravedad, se preferirá al que primero hizo el requerimiento. El Código Internacional Sánchez de Bustamante, es el que da la solución indicada.

Por fin, es necesario señalar que para que proceda la extradición, debe haber sentencia condenatoria o auto de prisión preventiva debidamente ejecutoriado y el juez pertinente debe canalizar su petición por intermedio de la Corte Suprema de Justicia, la que adjuntando copia auténtica de las normas legales aplicables al caso, hará la solicitud a la Cancillería, para que a su vez, haga el requerimiento de extradición.

4.4.4. El asilo y el delito político Desde el punto de vista jurídico, el vocablo asilo, proviene del latín “Asylum” que significa refugio sagrado o lugar inviolable. “En los siglos pasados se daba este nombre a los lugares que tenían el privilegio de refugiar a los delincuentes perseguidos por la justicia, que no podían ser sacados de ellos por la fuerza, porque otra cosa significaría una profanación…”63. El origen etimológico del término ha dado lugar a que el asilo se relacione directamente con el delito político, por ello que por asilo se debe entender “como la protección que un Estado concede a los acusados, condenados Ossorio, M. (s/a). Diccionario de Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. p. 69.

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o perseguidos por delitos políticos, no permitiendo su extradición”64. El doctor Ossorio, comentando sobre el derecho de asilo, sostiene que subsiste en el Derecho Internacional Público, a efecto de que los delincuentes políticos se asilen en los locales de las representaciones diplomáticas de otros países de los cuales no pueden ser sacados sino previa autorización del representante diplomático, por la ficción de extraterritorialidad, que consiste en que el territorio de un país se extiende a aquel en el que se encuentra su representación diplomática.

Por lo general el asilo al que se han referido los doctrinarios citados, es al de los gobernantes que han sido derrocados, pero, debe entenderse también al que se concede a los perseguidos (o que teman serlo) por razones políticas y que buscan refugio en otro país.

Delito político.

“Representa una de las figuras penales de más difícil definición ya que los autores no han llegado a un acuerdo, ni siquiera aproximativo, respecto de su contenido, pese a la gran importancia que reviste en materia de extradición. Los Códigos, además, no suelen referirse a esta clase de delitos dándoles la denominación de políticos, por lo cual habría de entenderse que tienen ese carácter los que atentan contra los poderes públicos y el orden constitucional, o sea, concretamente, los delitos de rebelión y de sedición (v), así como también los que atentan contra la seguridad de la nación, entre ellos la traición y el espionaje (v)”, consta del Diccionario de Ciencias Jurídicas de Guillermo Cabanellas de la Cueva.

El doctor Aníbal Guzmán Lara, con el propósito de determinar lo que se debe entender como delito político, parte de un análisis sociológico que determina que la sociabilidad humana ha permitido su organización, hasta llegar al estado actual, que es el Estado, cuya estructura se encuentra concreta en la Constitución; y, luego nos da un criterio de lo que se debe entender como delito político, haciéndolo por exclusión: “no es delito político el que ataca a la existencia misma del Estado o sea que se propone desmembrarlo o fraccionarlo, haciéndole perder la existencia o integridad.

Se excluye también toda forma de desprestigio a la nación o al Estado,. La primer forma es un delito contra el Estado mismo y se lo llama delito contra la Patria o de traición a ella. En sentido positivo diremos que delito político es el que ataca a la “organización” del Estado, a los poderes o funciones que lo componen, a quienes dirigen la gestión pública, a sus organizaciones e instituciones, pero con miras a una transformación que, según el enunciado filosófico-político, trata de establecer una nueva modalidad de gobierno y organización, bajo el enunciado de un mejor bienestar popular. Puede también el delito político estar dirigido a defender las instituciones republicanas, las libertades políticas y el prestigio internacional, venido a menos por la acción negativa del gobierno”65. (Las negrillas nos corresponden)

Cabanellas de Torres, G. (1981). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I. Guzmán Lara, A. (1977). Diccionario Explicativo de Derecho Penal Ecuatoriano. p. 214-215.

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Bien se puede decir que el delito político, tiende a desconocer la Constitución, la organización estatal, al gobierno, al régimen político imperante, a la estructura política; y, ese propósito puede utilizarse el desprestigio, la sedición, la revolución, caso este último especialmente en el que se llegaría a la utilización de la fuerza.

En doctrina se han dado diferentes criterios para distinguir entre delito común y delito político, así: objetivo, subjetivo y mixto.

El criterio objetivo, se basa en la naturaleza del bien jurídico lesionado. Desde este punto de vista consideran delito político aquellos que lesionan o ponen en peligro el ordenamiento del poder político del Estado o los derechos políticos de los ciudadanos.

Entre sus s defensores, se cuentan tratadistas como Rossi y Garuad.

El criterio subjetivo, considera que para calificar de delito político se debe estudiar el móvil o el fin que inspiró la acción. Enrico Ferri, citado por Fontán Balestra, considera; “Al estudiar el delincuente, distingue los autores de delitos políticos, a los que señala como determinados por móviles altruistas, aunque sean aberrantes o utópicos, consistentes en la preocupación de un mejor orden político y social, en provecho de la sociedad entera o de una clase social”66.

Criterio mixto, resultan ser una consecuencia de la valoración de los distintos aspectos del delito, esto es los aspectos objetivos y subjetivos del delito. “El objeto del delito político es, en realidad, el derecho del Estado, sea respecto a la esencia, sea respecto a la forma. Pero el criterio lesionado no basta: el delito debe ser político objetiva y subjetivamente; si se prescinde del fin, se podrá tener un delito político solamente objetivo. Cuando se considera el delito político en el significado histórico originario, el delito que, en gracia a la naturaleza del impulso, puede encontrar la simpatía y la benevolencia de los pueblos, es cierto que el fin político ha de considerarse elemento esencial de esa noción…” , considera Eugenio Florian, citado por Fontan Balestra67.

El Código Penal, no tipifica de manera concreta y menos da un tratamiento específico a lo que se debe entender por delito político, por lo que habrá que en cada uno de los casos en que a un acto ilícito quiera calificarse como político analizarlos para comprender si encaja en las características que deben existir para calificarlo de esta manera. Características que las tomamos de Aníbal Guzmán Lara, que entre otras son: a)

Debe estar dirigido a cambiar la estructura jurídica del Estado, al gobierno, a sus instituciones.

b)

El sujeto activo debe ser un político o grupo político que ha expuesto una ideología, un plan de gobierno

c)

Que el fin propuesto sea un cambio a favor de la colectividad, sin que tengan importancia los asuntos personales. La finalidad es esencial, por que un mismo delito puede ser tenido por unos como delito político y por otros como delito común.

Fontán Balestra C. (s/a). Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. p. 401 Fontán Balestra C. (s/a). Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. p. 402

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d)

El movimiento político debe estar encaminado hacia la mayoría del pueblo.

Desde luego, un levantamiento, puede iniciarse en un sitio determinado y extender al país.

e)

Deben existir actos positivos de ataque o actos negativos que impliquen resistencia a la autoridad, de acatamiento a las leyes o las disposiciones que emanen de los órganos del Estado.

f)

El acto debe encontrarse tipificado en el Código Penal. Existen actos como huelgas de trabajadores que no son legítimos, salvo que desborden en asuntos políticos.

g)

Debe existir un ideal a realizar a favor de la sociedad.

“El delincuente netamente político merece por lo mismo un trato distinto del que se de a un delincuente común que atenta derechos para su acomodo personal. Sentenciado un delincuente político no sería el caso de reeducación. Las Constituciones modernas prohíben para el político la expatriación, el confinio, la incomunicación y la detención en el mismo local donde están los delincuentes comunes”68.

4.5. Non bis in idem. Cosa juzgada y litis pendencia: elementos y puntos de quiebre (el recurso de revisión) 4.5.1. Non bis in idem Consiste en el derecho de no ser juzgado ni penado más de una vez por un mismo delito.”Para juzgar un acto delictivo se inicia un proceso penal y solamente uno; nunca en ninguna circunstancia, se puede iniciar un segundo proceso para juzgar una misma infracción, porque, a cada infracción, le corresponde un solo proceso penal, nunca, dos o más procesos. Iniciar varios procesos para juzgar una sola infracción es contravenir en forma flagrante al derecho que tiene el inculpado de no ser juzgado, ni penado, dos o más veces por el mismo delito”69.

Este principio consagrado en el Art. 5 del Código de Procedimiento Penal, se lo conoce también como “Único proceso”. La justicia, constituye un ideal supremo de los seres humanos, se resume en este principio legal, que ha sido elevado a rango constitucional, pues consta en el artículo 76.7, lit. i). Al igual que otros principios, son la consecuencia de un largo camino por el que ha tenido que transitar la humanidad.

Constituye un freno para la tiranía, la autocracia y el abuso judicial.

El principio non bis in idem, no hace relación solo al hecho comprendido en las resoluciones judiciales que se han ejecutoriado y han pasado en autoridad de cosa juzgada, sino también al caso que encontrándose en trámite un proceso penal, no se puede iniciar otro por el mismo hecho y contra la misma persona .

Guzmán Lara, A. (1977). Diccionario Explicativo de Derecho Penal Ecuatoriano. p. 218.

Cueva Carrión, L. (2011). El Debido Proceso. p. 158.

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El doctor Walter Guerrero Vivanco al comentar este principio, indica que en la practica profesional, ha podido constatar que muchas veces por un mismo delito y con el objeto de agravar la situación del inculpado se han iniciado varios juicios y ejemplifica así:” en un delito de robo a mano armada a una institución bancaria, se inician tres procesos penales: el primero por el delito de robo, el segundo por el delito de tenencia ilícita de armas y el tercero de asociación ilícita”70.

De otro lado, este principio impide que una persona esté constantemente amenazada de ser sometida a nuevo o nuevos juicios por el mismo hecho. Se debe adicionar que, el artículo del Código de Procedimiento Penal, La resolución de archivar el proceso, no provoca efecto irrevocable en tanto en cuanto no se presenten otras circunstancias que varíen la figura contenida en la denuncia archivada con nuevos fundamentos que permitan la iniciación del proceso. Lo indicado se debe a que aún no se inició proceso alguno y el caso de la denuncia no fue objeto de juzgamiento, según criterio del Maestro Jorge Zavala Baquerizo73. En la practica es frecuente que la indagación previa no cumpla su finalidad por no haber encontrado ningún elemento o evidencia con la que se pueda fundamentar la imputación en contra de alguna o algunas personas, pese a que se ha cumplido el plazo señalado en el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal, supuesto en el que precluyó la fase de indagación, pero esto no significa que no se pueda iniciar un proceso si se obtienen evidencias que sirvan para procesar a una persona por la comisión de un delito.

Distinto es el caso en el que el fiscal se abstiene de acusar al momento de practicarse la audiencia preparatoria de juicio, en cuyo caso el juez, no puede juzgar; y, en consecuencia, esa abstención pone fin al proceso penal en cuyo caso opera el principio Non in bis idem, lo que equivale a decir que no podrá ser perseguido nuevamente por la fiscalía por el acto presuntamente delictivo.

Igual ocurre en el supuesto de que en la audiencia de juicio el fiscal se abstiene de acusar, en cuyo caso se debe tener presente que “si no hay acusación fiscal no hay juicio”.

Constituye practica común en el ejercicio profesional, alegar el principio nom bis in idem, indicando que no se puede juzgar dos veces por el mismo hecho, cuando ha existido un juzgamiento administrativo o uno disciplinario. Al respecto, vale citar el pronunciamiento en casación de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuya sinopsis dice: “La Sala de Casación señala que el principio por el cual ninguna persona puede ser juzgada más de una vez por la misma causa se refiere al que se sustancia por una infracción tipificada en el Código Penal y de conformidad con el Código de Procedimiento Penal a través de un juicio formal en el que debe recaer una sentencia absolutoria. Por lo que el juzgamiento administrativo del que fue sujeto la recurrente es totalmente distinto al penal por las consideraciones descrita por lo que, la querellada no ha sufrido dos enjuiciamientos. Se desecha el recurso por improcedente”74.

Guerrero Vivanco, W. (s/a). Tratado de Derecho Procesal.

Zavala Baquerizo J. (1990). El Proceso Penal. Tomo I. p. 221.

Jurisprudencia Especializada Penal. Tomo IV. p.307.

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Este principio se encuentra contemplado entre otros. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el inc. 4º del Art. 8.

4.5.2. Cosa juzgada “En nuestra opinión, es decir “cosa juzgada” significa que el objeto del proceso penal – el delito- ha sido debidamente analizado y juzgado dentro de un proceso desarrollado y concluido definitivamente de acuerdo a los principios del debido proceso penal”, dice el doctor Zavala Baquerizo75.

En el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas, se dice de la cosa juzgada” a toda resolución que ha sido resuelta en juicio contradictorio por sentencia firme de los tribunales de justicia”76.

Los tratadistas no están de acuerdo sobre la existencia de la cosa juzgada en materia penal, criterio que lo sustentan indicando que existe el recurso de revisión de las sentencias condenatorias, la reapertura del proceso en el caso de que haya existido de por medio un auto de sobreseimiento provisional, las reformas de las penas impuestas y lo que es más, conforme dispone la Constitución de la República en el artículo 94 que reza: “La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, al menos que la falta de interposición de estos recursos no fuere atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional violado”.

Otro grupo de tratadistas afirman que la autoridad de cosa juzgada en lo penal es importante. Señalan que el principio “nom bis in idem”, se convierte en un límite a la soberanía del Estado, por ello que debe existir un pronunciamiento previo antes de entrar a fallar sobre lo principal.

Defensores de la una u otra tesis, coinciden en señalar que, las providencias, autos con fuerza de sentencia y estas, únicamente producen la preclusión de la etapa procesal correspondiente y en consecuencia no existe la posibilidad de volver a discutir lo que ya precluyó.

Al comentar Fernando Yavar Umpierrez, el artículo 41 del Código Adjetivo Penal, dice: “Una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por regla general, no ejerce efecto definitivo sobre lo penal, con la excepción legal que en determinados procesos existe una vinculación determinante, como en los casos específicos de la falsedad de instrumento público, la quiebra, la remoción de prenda, etc; pero esta fuerza vinculante no es relativa al aspecto de fondo resuelto en la jurisdicción civil, debido a que la actividad probatoria se limita a la voluntad de las partes, la cual no siempre reflejará lo acontecido en el mundo de los fenómenos, sino que el efecto producido es el de la eliminación del obstáculo procesal que impedía el ejercicio de la acción penal”77.

Zavala Baquerizo J. (1990). El Proceso Penal. Tomo I. p. 213.

Cabanellas de Torres, G. (1981). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo II. Yavar, F. (2011). Procedimiento Penal Ecuatoriano. p. 97

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El inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, indica que no todas las sentencias civiles producen efectos de cosas juzgada en lo penal. Las resoluciones en materia civil son independientes de la jurisdicción penal, y por consiguiente no generan cosa juzgada en esta última materia. Lo indicado, por que la jurisdicción civil está destinada a resolver asuntos de interés particular o privado, salvo el caso de que se resuelvan situaciones prejudiciales, como las señaladas en el comentario anotado de Yavar Umpierrez.

Las sentencias dictadas en materia penal, que se encuentren en firme, producen efecto de cosa juzgada en materia civil. Si se declara la existencia de un delito y la responsabilidad del acusado, el ofendido tiene todo el derecho de ejercitar la acción tendiente a la indemnización de daños y perjuicios.

Cabanellas, sostiene que la cosa juzgada, puede tener tres circunstancias. a) que es la resolución judicial en firme, sobre la que ya no es posible la interposición de recurso alguno, salvo el recurso de revisión, pero para que este opere, deben concurrir los presupuestos que la ley señala; b) la autoridad de cosa juzgada, que vienen a ser las consecuencias del fallo. El que resultó vencedor en una contienda judicial, puede utilizar el fallo como un título para ejercer sus reclamaciones, sin necesidad de comenzar la contienda en cero, y, c) La excepción de cosa juzgada, viene a constituir una excepción perentoria mediante la que se evita que se vuelva a litigar nuevamente sobre el mismo asunto y dejar abierta la posibilidad de que se produzcan dos fallos contradictorios sobre la misma situación.

Quienes sostienen la necesidad de la existencia de la cosa juzgada en materia penal, lo hacen indicando: 1.-

Para dictar sentencia se requiere la existencia de certeza.

Es labor de fiscalía recopilar todos los elementos de convicción sobre la existencia del ilícito materia de la investigación y sobre la responsabilidad de la persona, para una vez que concluya la etapa de instrucción poder acusar y sustentar la misma en la audiencia preparatoria de juicio, elementos de convicción que en la audiencia de juicio debe trasformarla en prueba cumpliendo los presupuestos que exige la ley adjetiva, y, siendo esto así, la sentencia que se dicte será el reflejo de lo acontecido y por que se ha llegado a descubrir la verdad.

2.-

La sentencia debe caracterizarse por su firmeza.

Uno de los atributos de la jurisdicción, es procurar la solución de los problemas que se presenten en la sociedad como un medio para alcanzar la paz, por ello, el Estado, procura que las resoluciones judiciales sean tomadas dentro de los términos que la ley señala y que las mismas tengan la categoría de firmes y obligatorias, como un medio de conseguir la seguridad jurídica.

3.-

La certeza debe quedar relegada a la firmeza.

En el mundo jurídico no se pude hablar de verdades absolutas, la verdad es relativa, el juez al momento de dictar un fallo, debe tener la convicción de que una cosa es

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de una forma y no de otra, convicción que puede resultar equivocada por diferentes circunstancias, por ello que, se afirma que la firmeza de las resoluciones debe estar sobre la certeza, y esto por que constituye un mal menor por la necesidad de que los juicios concluyan con el objeto de brindar seguridad jurídica.

De otro lado, la misma Corte sostiene “con las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad” Siendo una garantía la presunción de inocencia, para dictar sentencia condenatoria debe existir la certeza de la culpabilidad del procesado.

4.5.3. Litis pendencia “Voz equivalente a “juicio pendiente”, o sea que se encuentra en tramitación, por no haber recaído sentencia firme. Su principal importancia se deriva de constituir una excepción dilatoria que se alega cuando se siguen dos o más procedimientos iguales”76.

Partiendo del concepto anterior, no es posible que se tramiten dos procesos penales por un mismo hecho y contra la misma persona., por que se estaría rompiendo el principio de único proceso. Para que se hable de litis pendencia, se requiere, que exista identidad en el hecho materia de investigación o juzgamiento y que la persona sujeta a investigación o juzgamiento sea la misma.

En la práctica ocurre que un mismo hecho delictivo, es conocido en diferentes jurisdicciones, o en la misma por diferentes fiscales y en consecuencia se inician dos o más indagaciones y aún dos o más instrucciones. En este caso, es necesario tener presente las reglas de la competencia y la acumulación, contempladas en los artículos 21 y 23 del Código de Procedimiento Penal, respectivamente.

4.5.4. Puntos de quiebre de la cosa juzgada El recurso de revisión La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en el sentido de que el recurso de revisión es extraordinario por que constituye una excepción al principio de cosa juzgada, toda vez que, permite revisar el juzgamiento en cualesquier tiempo, después de ejecutoriada la sentencia, cuando se encuentre en estado de ejecución y aún luego de ejecutada. De otro lado, procede exclusivamente en los casos expresamente señalados por la Ley. El recurso de revisión, según comenta el doctor Jorge Zavala Baquerizo, se introdujo en la legislación ecuatoriana en la Ley de Jurados de 8 de enero de 1948, y ha venido constando en los diferentes códigos procesales que se han dictado con posterioridad.

El Código de Procedimiento Penal vigente, en el Capitulo V, Título IV, Libro III. La doctrina, no se encuentra de acuerdo en la verdadera naturaleza del revisión, unos, afirman que se trata de un REMEDIO procesal con el que se pretende rectificar los Cabanellas de Torres, G. (1981). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III.

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errores que se cometieron al dictar una sentencia que ha llegado a obtener la categoría de ejecutoriada. Otros en cambio, sostienen que lo que se pretende es dejar sin efecto una sentencia surgida como consecuencia de los errores judiciales, y, por lo tanto, la revisión resulta un NUEVO proceso.

Mayoritariamente la doctrina considera que el recurso de revisión debe contemplarse para casos especiales y de manera única en el procedimiento penal ya que contraría el principio de irrevocabilidad de la cosa juzgada. Procede contra sentencias en firme aunque han sido pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia (Corte Nacional) y se enumeran los casos en que procede, señalando. Cuando diferentes jueces han condenado por el mismo hecho a diferentes personas, y consta luego que fue cometido por una sola. Cuando se haya condenado a una persona como autor, cómplice o encubridor de un delito de homicidio y luego se acredita la existencia de la supuesta víctima. Si la condena tiene como fundamento un documento que posteriormente se demuestra ha sido falso mediante sentencia ejecutoriada. Cuando el condenado encuentre o recobre documentos decisivos ignorados, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte acusadora. Cuando una ley posterior elimine del catálogo de delitos el acto por el cual se condenó, o se impone una penalidad menor.

El artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, coincide con la enumeración, adicionando el caso de no haberse comprobado conforme a derecho la existencia del evento criminoso.

“Decimos que es un modo de ejercer el derecho de impugnación porque, pese a ciertas opiniones aisladas, es la revisión un recurso que aspira a dejar sin efecto jurídico una sentencia que se encuentra ejecutoriada”77.

Este recurso es extraordinario, porque no tiene un plazo perentorio dentro del que debe ser interpuesto y lo que es más puede ser presentado inclusive luego de la muerte del condenado. Es un recurso especial, porque no puede interponerse sino por las causales constantes del Código de Procedimiento Penal.

Si para ser admisible el recurso de revisión, se requiere que la sentencia se encuentre ejecutoriada, no tiene efecto suspensivo, pues la condena debe continuar cumpliéndose en tanto se resuelva el recurso.

En el supuesto de que fueren varios los condenados por un mismo hecho delictivo, si uno solo de ellos, interpone el recurso de revisión, en caso de que se dicte sentencia de revisión confirmando el estado de inocencia, beneficia a todos los condenados, siempre que el motivo del recurso no hubiere sido por causas exclusivamente personales. provocando un efecto extensivo.

La acción extraordinaria de protección El artículo 94 de la Constitución de la República, cuando establece la acción extraordinaria de protección, dice que procederá contra sentencias o autos definitivos Zavala Baquerizo J. (2009). El Proceso Penal. Tomo 11. p. 230.

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Recapitulando, la cosa juzgada se relaciona con la intangibilidad de la sentencia; por eso, muchos afirman que la acción extraordinaria de protección ataca el principio de cosa juzgada.

“Se dice por parte de algunos juristas que se oponen a esta acción que la cosa juzgada adquiere una fuerza supraconstitucional, o sea que tendría una posición de primacía constitucional”78.

Debe pensarse sobre todo en la seguridad jurídica. La cosa juzgada, se produce cuando un caso ha sido resuelto y no cabe la interposición de recurso alguna y en el supuesto de intentarse una nueva acción, puede ser utilizada como excepción, brindando entonces seguridad jurídica, la que se vería afectada con la acción extraordinaria de protección.

4.6. El derecho al juez natural y la tutela judicial efectiva. Tribunales de excepción y comisiones especiales. Unidad Jurisdiccional, justicia indígena y justicia militar. Indulto y Amnistía.

4.6.1. El derecho al juez natural y la tutela judicial efectiva La Constitución de la República, en el artículo 77 numeral 7 literal k), dice: “Ser juzgado por una jueza o un juez independiente, imparcial y competente. Nadie podrá ser juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto” Como se ve, el juez natural o “legal” es una garantía consagrada en la Constitución y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, que otorga a toda persona sujeta a un proceso penal del derecho a ser investigado y juzgado por órganos creados con anterioridad a la comisión del delito. Este principio tiene como objetivo fundamental preservar el principio de legalidad en la creación, competencia y conformación de los órganos jurisdiccionales, lo que permitirá asegurar su independencia e imparcialidad, lo que se desvirtuaría si se nombrarían jueces, comisiones o tribunales especiales para que conozcan el o los casos planteados.

“Una buena manera de asegurar la independencia e imparcialidad del tribunal es evitar que él sea creado o elegido, por alguna autoridad, una vez que el caso sucede en la realidad, esto es, que se coloque frente al imputado tribunales ad-hoc, creados para el o para la persona a juzgar”79. Iniciado un proceso, debe ser desarrollado por un juez natural, es decir por aquel que de acuerdo con la normativa legal vigente, tiene jurisdicción y competencia para hacerlo.

El artículo 3 del Código de Procedimiento Penal, dice; “Nadie puede ser juzgado sino por las “juezas y jueces competentes determinados por la ley”. De la norma legal, se desprende que el juzgamiento ha de nacer de la jurisdicción y competencia otorgada a favor del juzgador. Sabiendo que la jurisdicción no es otra que la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que siendo propia del estado lo ha cedido a los tribunales y jueces establecidos por las leyes; en

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García Falconí, J. (2008). La Acción Extraordinaria de Protección. p. 208.

Amoretti Pachas, M. citando a Julio Maier (2007). Violaciones del Debido Proceso. p. 73.

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tanto que la competencia, es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las cosas, de las personas y de los grados.

El Juez de Garantías Penales, es el juez natural de de todas las personas, el que conocerá el proceso hasta la etapa intermedia; en tanto que, en la etapa de juicio el juez natural es el Tribunal de Garantías Penales, en el caso de recursos una Sala Especializada de la respectiva Corte Provincial o Nacional de Justicia, según se trate de apelación o casación, respectivamente. Este es el fuero común.

En el caso de quienes ocupen una de las funciones o dignidades que la Ley determine, la ley les concede un privilegio FUERO, para ser juzgados por Jueces o Tribunales de mayor jerarquía, esto no en razón de la persona, sino del cargo, en cuyo caso simplemente será el Juez o Tribunal del grado correspondiente el juez natural.

4.6.2. Tribunales de excepción y comisiones especiales Como Tribunales de Excepción, se entenderían todos los organismos no judiciales, creados especialmente para un caso o casos determinados, para distraer a la persona o personas de la jurisdicción previamente establecida y reconocida en el ordenamiento jurídico, es decir de sus jueces naturales.

Este principio se encuentra consagrado en varios tratados internacionales, tales como: La Declaración Americana sobre Derechos Humanos, Art. 26; Pacto de San José de Costa Rica, Art. 8.1; Pacto de las Naciones Unidas Art. 14, Como consecuencia de lo anotado, se concluye que legal ni constitucionalmente en el Ecuador, una persona puede ser sometida a Tribunales de excepción y comisiones especiales, que son propias de regímenes autocráticos y dictatoriales. En este último Gobierno se formaron comisiones como la “De la verdad”, pero su única misión era investigar y presentar un informe sobre el trabajo realizado. ¿Sería un atentado contra el derecho a ser juzgado por un Juez Natural?

4.6.3. Unidad jurisdiccional Desde la clásica división de poderes ideada por Montesquieu, (ejecutivo, legislativo y judicial) se le atribuyó a la Función Judicial, la facultad de administrar justicia, lo que fue recogido por nuestro sistema jurídico, baste recordar el artículo 1 de nuestro viejo Código de Procedimiento Civil, que dice: “La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes”.

La Constitución de la República, trae un concepto similar cuando en el artículo 167 expresa: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial, y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución”.

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El Código Orgánico de la Función Judicial, desarrollo el mandato constitucional, al disponer en su artículo 10 lo que sigue: “PRINCIPIOS DE UNIDAD JURISDICCIONAL Y GRADUALIDAD.- De conformidad con el principio de unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución.

La administración de justicia ordinaria se desarrollará por instancias o grados. La casación y la revisión no constituyen instancia ni grado de los procesos, sino recursos extraordinarios de control de legalidad y del error judicial en los fallos de instancia”.

De la última norma citada, se colige que la ley procura que ningún acto o hecho jurídico esté exento de ser sometido a una contienda legal ante los jueces competentes; a la vez que se desprende también que un acto o una decisión jurisdiccional que tenga carácter definitivo, sólo puede originarse en la Función Jurisdiccional. No de otra manera, se puede entender que órganos encargados de administrar justicia en determinadas áreas del Derecho, tal el caso, de lo Contencioso y Administrativo, de lo Tributario y Fiscal, Aduanas, Niñez, por pasaron a ser partes especializadas de la Función Jurisdiccional desde hace tiempo acá, y, ahora se han incorporado lo que tiene que ver con la Justicia Policial y Militar.

No está por demás señalar que pese al mandato constitucional y orgánico, persisten instituciones del ejecutivo, tales como el Servicio de Rentas Internas, el Ministerio de Transportes y Obras Públicas, Salud, ente otros, que administran justicia en sus respectivas áreas de competencia. En el caso de los Municipios, que lo hacen también y la Función Legislativa, en caso de los juicios políticos.

Los jueces, al estar investidos de jurisdicción, la misma la deben ejercer de manera específica dentro de los límites de su competencia y ningún órgano público puede disputarles el ejercicio de la jurisdicción; y, es por eso que ningún acto administrativo provenga de quien provenga queda exento del control jurídico legal, por lo que puede ser impugnado ante el órgano jurisdiccional competente.

De otro lado, al señalar el Código Orgánico el principio de “gradualidad”, se está refiriendo a que los procesos se tramitan en instancias o grados, que presuponen la existencia de recursos que posibilitan que las resoluciones dictadas puedan ser revisadas por una instancia superior, lo que tiene como propósito corregir posibles errores, pero en todo caso, procurando la independencia interna de quienes forman parte de la Función Jurisdiccional, pero bajo un principio de unidad jurisdiccional debidamente jerarquizado.

En relación con la independencia de los miembros de la Función Judicial, vale recordar lo que señala la propia Ley Orgánica en el artículo 123, refiriéndose tanto a la independencia frente a todos los órganos del Estado, cuanto a la interna.

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4.6.3.1. Justicia indígena y justicia militar Art. 171 de la Constitución: “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.

El Ecuador en 1998, suscribe el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y asume la obligación de poner en vigencia, las normas, procedimientos y derechos propios que las autoridades de los pueblos indígenas, observan en sus territorios.

La Asamblea Constituyente del 2008, incorpora la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en el artículo 38 de la Constitución, en el que se indica que estos pueblos tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales, sus propias costumbres y su espiritualidad; y cuando existan costumbres y sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria”.

El Código Orgánico de la Función Judicial desarrolla el tema de la justicia indígena , señalando que las autoridades de las comunidades; pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, Para ello se debe tener en cuenta sus tradiciones ancestrales y su derecho propio o consuetudinario, dentro de su ámbito territorial, debiendo ser parte de las decisiones las mujeres.

Se resalta que se procura la solución de conflictos internos y que no sean contrarios a la Constitución y a los tratados y convenidos internacionales sobre derechos humanos.

Lo anterior, merece ser analizado, tomando como punto de partida las experiencias que se han dado al respecto en el Ecuador. Comunidades que han hecho uso de la facultad constitucional y legal, pero que muchas veces esgrimiendo la validez de los métodos empleados, han llegado a extremos de tortura y linchamientos que son actos que contradicen Las garantías de los derechos humanos.

El Código Orgánico de la Función Judicial, contempla el principio nom bis in idem, al señalar de modo expreso que las actuaciones de la justicia indígena no podrá luego ser revisada ni juzgado por la Función Judicial, ni por otra autoridad administrativa, en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, sin perjuicio de control constitucional.

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Por lo anotado, la Asamblea Nacional, juzgo conveniente, en dictar una Ley Orgánica que armonice la jurisdicción indígena y la ordinaria, destacándose, las normas contenidas en los artículos 4, 5, 6, que tratan sobre la legitimidad de las autoridades indígenas en cuanto a las funciones jurisdiccionales, sobre los principios básicos de la justicia indígena, que consisten en los de diversidad, pluralismo jurídico, igualdad entre los Sistemas Jurídicos, non bis in ídem, Pro jurisdicción indígena e interpretación intercultural.

Se debe pensar, entonces, que una vez que se dice se ha juzgado por la justicia indígena un acto delictivo ya no puede ser conocido por la justicia ordinaria, empero, si se trata de un homicidio, por ejemplo, en el que el acusado ha sido ya juzgado por la justicia indígena, será o no conveniente, que el caso quede sin juzgamiento penal ordinario?.

Por fin, la Ley Orgánica, señala que en caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, debe aplicarse esta última, es decir, se da primacía a la justicia indígena como si se tratare de una Ley Orgánica.

En cuanto a la competencia, si al encontrarse en trámite en la justicia ordinaria un caso a petición de la autoridad indígena, debe el juez declinar la competencia, para que continué el juzgamiento ante la justicia indígena. Esto, viene a ser una regla adicional a las normas de competencia.

Se ha dicho en la realidad ecuatoriana que debe respetarse la diversidad cultural y étnica, lo que se ha dirigido especialmente al respeto a los pueblos indígenas. Se ha comprendido que los pueblos indígenas son poseedores de todo un bagaje propio en los aspectos: social, político, jurídico, todo lo que ha permitido que la justicia indígena tenga al momento un tratamiento constitucional.

Se han intentado varias definiciones de lo que se debe entender como derecho consuetudinario (indígena), así: “El Derecho consuetudinario es el Derecho que los pueblos van creando por las soluciones que dan a los “problemas” y a los conflictos que se les presentan, la creación está a cargo de las mismas autoridades que resuelven los problemas, es derecho las resoluciones y los argumentos en que ellas se fundamentan las unas y las otras, pueden ser recogidas en documentos escritos”80.

“El derecho Consuetudinario Indígena es el sistema jurídico basado fundamentalmente en la costumbre, que es el resultado de la convivencia bajo esquemas culturales, espirituales y filosóficos propios de las sociedades dinámicas, preexistentes a la instauración de los actuales Estado y actuales leyes; y que regula todos los aspectos de la convivencia, permitiendo el orden y el mantenimiento de sus particulares formas de organización social”81.

Si bien, se ha pensado siempre que el derecho consuetudinario es el manejo de usos y costumbres, pero, parece un error el pensar que la costumbre que en el Derecho positivo, puede llegar a ser una de sus fuentes, cuando en el Derecho Indígena, es propiamente Derecho.

80

81

102

Lema, M. citando un texto de la Universidad Andina Simón Bolívar (s/a). Justicia Indígena en el Ecuador. p.

85.

LEMA, María Mercedes. Ob. Cit. PAG. 86

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Se considera que las resoluciones expedidas por las autoridades indígenas, están sujetas a control de Constitucionalidad, a petición de quien crea que se han violado sus derechos humanos.

En todo caso, es y seguirá siendo motivo de discusión y de un necesario análisis constitucional que le permita dar la importancia que puede tener, a la vez, que se propugne el respeto a los derechos humanos.

En cuanto a la Justicia Policial y Militar, por el principio de Unidad Jurisdiccional, todos los procesos que se hayan iniciado con anterioridad a la vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial (los que se inicien ahora, se lo harán ante la justicia ordinaria), en los juzgados y tribunales militares y policiales, deben pasar a la justicia ordinaria, conforme dispone el Código anotado, en sus disposiciones transitorias décimo, literal a) y décima tercera, inciso cuarto; lo que constituyó un problema sobre todo por la competencia, en cuanto al número de juzgados y tribunales, razón por la que la Corte Nacional de Justicia,. Dictó el 9 de diciembre del 2009, una Resolución, mediante la que se establecieron “Normas de Competencia y Procedimiento para la Sustanciación de los Procesos Militares y Policiales iniciados con anterioridad a la vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial”, las que vienen aplicándose al momento.

4.6.4. Indulto y amnistía El indulto es considerado como un perdón de las penas judicialmente impuestas, Quiere decir que no se niega la existencia del delito, sino lo que se perdona es el cumplimiento de la pena. Perdón que puede ser total o parcial, siendo este último cuando se perdona una parte de la pena o de la que quede por cumplir.

La Constitución de la República, en numeral 18 del artículo 147, establece como facultad del Presidente de la República, pero, el artículo 120 numeral 13 de la Constitución, otorga también esta facultad a la Asamblea Nacional, pero para motivos humanitarios, limitando su concesión a casos que no tengan que ver con delitos contra la administración publica, por genocidio, tortura, desaparición forzosa, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia Doctrinariamente, se ha considerado que el indulto puede ser particular cuando va dirigido a uno o más delincuentes determinados. Será en cambio general cuando beneficia a todos los delincuentes de un mismo delito en un momento dado.

La amnistía, ha sido reservada como facultad de la Asamblea Nacional, la que procede delitos políticos. En doctrina se considera la amnistía como el olvido de los delitos políticos, extingue la acción penal y deja sin efecto la condena.

4.7.

La jurisdicción y las potestades administrativas: revisora, sancionadora, auto tutela y auto crítica.

Los jueces, de conformidad con lo que dispone la Constitución se encuentran encargados de administrar justicia, o en otros términos, son los encar4gados de

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resolver los procesos sean de la naturaleza que sean, incluido las relativas al ejercicio de garantías constitucionales, pero, a demás tienen otras facultades tales como: 4.7.1. El control de la actividad administrativa El control de los actos administrativos de cualesquier autoridad del Estado, según dispone el artículo 173 de la Constitución. Control que puede tener una función revisora y otra sancionadora.

El artículo 88 de la Ley Suprema, al tratar de la acción de protección, claramente señala que puede incoarse cuando haya sido vulnerado un derecho constitucional por actos u omisiones de autoridad pública, contra políticas publicas cuando supongan privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales, etc.

Debe existir un acto administrativo previo, originado en cualquier estamento público que haya sido o no impugnado previamente en la propia vía administrativa, según dispone el artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado., en relación con el artículo 217 del Código Orgánico de la Función Judicial.

Quien ejerce una potestad administrativa, debe ejercer una actividad para la realización del fin público, mediante un procedimiento que debe estar de acuerdo con los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, etc. Conforme manda el artículo 227 de la Constitución, ya que el procedimiento administrativo, debe garantizar al individuo frente al Poder público.

El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, establece las normas sobre el procedimiento a las que deben sujetarse la administración pública central e institucional, y, si un acto administrativo ha sido practicado sin que se observe el procedimiento común respectivo y las normas del debido proceso, pueden ser conocidos y resueltos judicialmente.

El artículo 217 del Código Orgánico de la Función Judicial en forma amplia detalla los casos, todos referentes a la violación de derechos individuales o colectivos.

4.7.2. Función revisora Cuando la resolución que dicte la administración de justicia únicamente obliguen a revisar los procedimientos y estos sean corregidos. Se podría señalar como ejemplo el caso de la acción ordinaria de protección, en la que al reconocer que un derecho ha sido vulnerado o se encuentra amenazado por una acción y omisión, simplemente se dispone la reparación del mismo, sin que implique una sanción por el acto u la omisión.

4.7.3. Función sancionadora.

Cuando el resultado de la decisión judicial implique una sanción para quien vulneró o amenazó vulnerar un derecho, como sucedería en el caso contemplado por ejemplo en el artículo 217 numeral 4, en que prevé la reclamación de daños y perjuicios.

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4.7.4. Auto tutela y auto critica El Código Orgánico de la Función Judicial, establece responsabilidades administrativas para quienes presten sus servicios en esta Función del Estado, las que son independientes de las responsabilidades civiles o penales que pudieren surgir de sus actuaciones.

El Consejo de la Judicatura es el Órgano Administrativo de la Función Judicial, y, en consecuencia sus funciones fundamentalmente hacen relación al aspecto administrativo, los que pueden vulnerar derechos humanos, sea al expedir nombramientos, imponer sanciones disciplinarias, declarar vacante un cargo, etc., que pueden responder a una auto tutela o, a una auto critica, actos que pueden ser impugnados dentro de la misma vía administrativa, sin perjuicio de que se recurra a un control judicial de los mismos, tal como manda el artículo 217 del Código Orgánico, en el numeral 7.

De presumirse la existencia de un delito de acción pública, el Consejo de la Judicatura debe remitir todos los antecedentes al fiscal que corresponda de acuerdo a la jurisdicción, competencia y fuero, para que inicie la investigación respectiva.

4.8. El derecho de defensa Doctrinariamente, el derecho de defensa no es sino la facultad otorgada a toda persona que por cualesquier concepto, intervienen en las actuaciones judiciales, para ejercitar, dentro de las mismas, las acciones y excepciones que, respectivamente, puedan corresponderles como actores o demandados, sea en el orden civil, administrativo, laboral, etc., y, tratándose del campo penal, en el que está en juego derechos fundamentales, este tiene mayor importancia.

Como garantía constitucional, se encuentra consagrado en el artículo 76 de la Carta Fundamental, que en el numeral 7, dice: “ El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías”: detallándolas luego en los literales que van desde la letra a) hasta la letra m), algunos de los que han sido ya motivo de análisis anterior.

Esta garantía de nuestra Constitución, está contemplada en instrumentos internacionales tales como los Arts. 8, literal d) De la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 14 Nº 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 16/99 del 1 de octubre de 1999, se pronunció así: Si se piensa en la existencia de un debido proceso, es necesario “que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia”. COMISION IDH CONSULTIVA 16/ 99 DEL 1 DE OCTUBRE DE 1999.

El Principio materia de estudio se encuentra desarrollado, en el Art. 11 del Código de Procedimiento Penal que dice: “Inviolabilidad de la defensa.- La defensa del procesado es inviolable.

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El procesado tiene derecho a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular todas las peticiones y observaciones que considere oportunas.

Si el procesado está privado de la libertad, el encargado de su custodia debe transmitir acto seguido al Juez de Garantías Penales, Al Tribunal de Garantías Penales de la causa o a la fiscalía las peticiones u observaciones que formule”.

Ha constituido practica común convertir al procesado en un objeto procesal, olvidándose de que es el sujeto del proceso. El procesado tiene una serie de garantías constitucionales que deben ser observadas irrestrictamente por todo operador de justicia.

4.9.

Régimen penitenciario

Cuando, se ha declarado la culpabilidad de una persona en la comisión de un acto delictivo luego de un debido proceso y se ha impuesto una pena privativa de la libertad, el sentenciado debe sujetarse al régimen penitenciario contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

El Título III del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, trata del Sistema y Régimen Penitenciarios, e inicia su tratamiento indicando se reconoce el principio de individualización de las penas, por lo que se debe aplicar la individualización del tratamiento.

Desde este punto de vista, puede pensarse que realmente en nuestro sistema, opera el principio de reeducación de quien delinquió, capaz de que la persona cuando recobre su libertad se reintegre adecuadamente a la sociedad.

Señala que el objetivo, es la rehabilitación integral de las personas y la prevención de la reincidencia y habitualidad, lo que provocaría la disminución de la delincuencia.

Los enunciados constantes de las normas, no dejan de ser líricos, porque el delincuente ni es tratado de manera personalizada, ni menos se ha rehabilitado capaz de que su conducta le permita una reinserción en la sociedad de manera adecuada. Los factores determinantes para el incumplimiento de estos preceptos, no solo que se encuentran en las viejas cárceles carentes de toda comodidad, en la que los internos viven en completa promiscuidad, sin que se diferencien siquiera el tipo y la gravedad de los delitos, la integridad personal de los funcionarios penitenciarios, las influencias especialmente de carácter económico, y la personalidad individual de los internos, que han sido incorporados el régimen sin un análisis clínico-científico adecuado, lo que hace que los llamados Centros de Rehabilitación sean verdaderas escuelas delincuenciales.

Se contempla un régimen progresivo compuesto por una serie de acciones técnicas y administrativas, que procuran que el interno en base a su comportamiento y muestras de rehabilitación puede ser promovido o descendido en los niveles existentes. Todo letra muerta, por que la única movilidad observada hasta el momento es aquella que se produce por la mayor o menor peligrosidad del delincuente.

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Se insiste, haciendo una categorización del régimen progresivo, cuyas características son: a) Individualización del tratamiento, b) Clasificación biotipológica, c) Clasificación de los centros de rehabilitación; y d) adecuada utilización de recurso legales en beneficio del interno.

Brevemente se anotó en lo que tiene que ver con la ninguna individualización del interno para el tratamiento que le corresponda. En cuanto a la clasificación biotipológica, parece que se piensa tan solo en aquellas características lombrosianas.

La clasificación de los centros, es necesario recordar que únicamente las consideradas como de varias “estrellas”, están destinadas a un grupo especial y aún en las normales, el que ingresa debe pagar por su ubicación, a los capos de las pandillas y en ocasiones inclusive al personal que labora en el centro.

En cuanto a los recursos legales, se puede indicar que los únicos que funcionan para el personal de los centros carcelarios, son aquellos que se refieren a la rebaja de penas, libertades controladas y pre -libertades, por que a los estrictamente procesales, tienen acceso únicamente los que se encuentran en condiciones de pagar directa o indirectamente los servicios.

El espíritu de este régimen progresivo, está lejos de ser aplicado en nuestra realidad y corresponde a un penitenciarismo moderno.

Prosigue el Código indicando que el tratamiento estará sujeto a las normas que se establezcan en el Reglamento General de los Centros de Rehabilitación, y por las disposiciones generales y particulares que emanen de la Dirección Nacional de Rehabilitación.

Las principales características de la ley, es su generalidad y abstracción, pero, en la norma de régimen penitenciario, se pierde aquellas características y se prevé aplicar reglamentos generales y particulares, cuando lo esencial debe ser que los Reglamentos sean generales, y en el mismo, se contemplen las diferentes posibilidades a ser aplicadas según los casos, con lo que se evitaría arbitrariedades y favoritismos.

Con el propósito de establecer los tratamientos y procurar la rehabilitación, consideran pautas para efectuar el diagnóstico de las internos , así como, de pronóstico, pero, lamentablemente nuestra realidad penitenciaria dista mucho de que los parámetros exigidos puedan ser cumplidos por falta de personal profesional en cada una de las ramas, de medios económicos que imposibilita la adquisición e implementación de medios técnicos y científicos, entre otros aspectos. En lo que tiene que ver con el pronóstico, pueden anotarse los mismos aspectos Conociendo nuestra realidad penitenciaria, se puede otorgarle la razón a Roxin cuando afirma que “la cárcel no sirve para resocializar, porque nadie puede aprender a vivir en libertad, sin libertad”. Existen ejemplos de personas que han aprendido a vivir sin libertad, tanto es así, que al egresar de las cárceles, procuran regresar a las mismas, especialmente por que conforme a nuestra realidad social y económica, al menos tienen una alimentación mala y un mínimo espacio en el hacinamiento, para dormir. En consecuencia, la única finalidad que cumplen los centros penitenciarios en nuestro país, es el castigo.

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ACTIVIDAD RECOMENDADA Investigue los casos en los que procede el juzgamiento en ausencia y hacer un ligero análisis de esos delitos.

Hemos llegado al final de la unidad 4, y es el momento de realizar el siguiente ejercicio de autoevaluación que le permitirá conocer sus avances, y principalmente, el dominio que tiene de esta unidad.

AUTOEVALUACIÓN 4 Escriba en el paréntesis (V) o (F), según sean verdaderos o falsos los siguientes enunciados: 1.

(

)

En el indulto se niega la existencia del delito.

2.

(

)

Conforme a la Ley Orgánica de la Función Judicial, no opera el principio non bis in idem, para el caso de que haya existido un juzgamiento por la justicia indígena.

3.

(

)

La cosa juzgada tiene como puntos de quiebre el recurso de revisión y la acción extraordinaria de protección.

4.

(

)

El recurso de revisión puede ser propuesto antes de que una sentencia en materia penal se encuentre ejecutoriada.

5.

(

)

Para alegar la existencia de litispendencia se requiere que exista identidad en el hecho y en la persona.

6.

(

)

La certeza al momento de dictar una sentencia queda relegada a la firmeza.

7.

(

)

El delito político es únicamente aquel que atenta contra la organización misma del Estado.

8.

(

)

La cosa juzgada se produce cuando un delito ha sido debidamente analizado y juzgado dentro de un proceso en el que en la práctica de las pruebas se incurrió en el caso denominado los frutos del árbol prohibido.

9.

(

)

Las resoluciones en materia civil, son independientes de la jurisdicción penal y por consiguiente generan cosa juzgada en esta última materia.

10. (

)

La Dirección del Sistema de Rentas Internas, viene juzgando e imponiendo penas, es por que se trata de un juzgado de excepción.

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UNIDAD 5 EL ESTADO DE EMERGENCIA OBJETIVOS ESPECÍFICOS: Al concluir esta unidad, usted estará en condición de: - Distinguir las causas que motivan la declaratoria de un estado de excepción.

- Comprender las facultades extraordinarias que asume el titular de la Función Ejecutiva.

- Analizar los derechos y las garantías fundamentales que pueden ser restringidas o suprimidas.

CONTENIDOS: 5.1. El estado de excepción (emergencia).

5.2. Competencia.

5.3. Causales y procedimiento.

5.4. Facultades extraordinarias.

5.5. Suspensión y limitación de derechos y garantías.

El estudio de esta unidad se iniciará estableciendo lo que doctrina se considera como estado de emergencia y nuestra Constitución lo denomina estado de Excepción. Es necesario recomendarle el estudio adicional de la Ley de Seguridad Nacional.

5.1.

El estado de excepción (emergencia)

Doctrinariamente se considera que el estado de emergencia se produce cuando hechos graves, o que se presumen graves, intranquilizan a un país y ponen en peligro las instituciones del mismo. En la Constitución de la República, se lo denomina como estado de emergencia, lo que parece no ser adecuado, puesto que en un Estado Social de Derecho, se hable de un estado de excepción 5.2. Competencia El artículo 164 de la Constitución, otorga la facultad al titular de la Función Ejecutiva, para decretar el estado de excepción en parte o en la totalidad del territorio nacional.

La facultad es privativa y exclusiva de quien se encuentre en ejercicio de la Presidencia de la República, el que no requiere la autorización de ningún órgano constitucional para la declaratoria del estado de excepción. En ningún caso puede ser asumida por otra Función del Estado, pese a que la Asamblea Nacional, tiene una facultad controladora.

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Es necesario señalar que la Ley de Seguridad Nacional, implementa algunos de los mecanismos para que los estados de excepción se hagan efectivos y cumplan con la finalidad que se propuso el Ejecutivo.

5.3.

Causales y procedimiento

De acuerdo con lo que manda el propio artículo 164 de la Constitución las causales en las que puede sustentarse el Presidente de la República para dictar el estado de Excepción son: Por agresión o conflicto armado internacional o interno, grave conmoción interna, calamidad pública o desastre natural.

Algunos doctrinarios consideran que la declaratoria de estado de excepción (emergencia) siempre obedece a un estado de necesidad, tal el caso de una agresión armada por parte de otro país y aún el uso de las armas en forma interna, en cuyo caso se refuerzan las facultades que tiene el Presidente de la República, lo que a su vez significa sacrificar algunas facultades de las otras Funciones del Estado.

No existe unanimidad de criterios respecto a la conveniencia o no de la declaratoria del estado de (emergencia) excepción, lo que a su vez, se origina en la constitucionalidad y aún en la legitimidad de tal declaratoria. También se discute, indicando que constituye una amenaza para los derechos fundamentales y para las garantías de los mismos.

La conmoción, debe entenderse como lo define el Diccionario de la Lengua Española, esto es como movimiento o perturbación violenta, tumulto, levantamiento, alteración de un Estado. Es decir existen hechos sociales que pueden sobrepasar las previsiones constitucionales y las del ordenamiento jurídico infraconstitucional, por lo que se cree necesario otorgar al Ejecutivo facultades extraordinarias que le permitan afrontar las crisis sociales y políticas del Estado.

Entendida así la conmoción, parece que la Constitución en el artículo materia de comentario consideró como dos causas diferentes, el conflicto armado interno y la conmoción, la que significa que no se requiere únicamente que se usen las armas, sino que un movimiento o una perturbación pueda ser calificada de violenta para justificar la declaratoria del estado de excepción.

Calamidad pública o desastre natural. La calamidad no es otra sino la desgracia que abarca a muchos, y la misma puede deberse a diferentes factores, así: una epidemia, un desastre natural (se han declarado estados de excepción en salud, vial, por la erupción volcánica, etc.), pero, muchas veces puede únicamente ser el pretexto para coartar ciertos derechos y garantías y para evitar el cumplimiento de formalidades para el gasto público.

Quien se encuentre en ejercicio de la Función Ejecutiva, considere que es indispensable la declaratoria del estado de excepción, lo hará mediante Decreto Ejecutivo que debe ser notificado a la Asamblea Nacional, a la Corte Constitucional y a los organismos internacionales que corresponda según el caso.

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La Asamblea Nacional, tiene la facultad de revocar el decreto en cualesquier tiempo si las consideraciones expuestas por el Presidente de la República no son suficientes para que se mantenga el mismo, o, si las circunstancias han cambiado. En tanto que la Corte Constitucional, podría pronunciarse sobre la constitucionalidad del mismo.

El decreto mediante el que se declare el estado de excepción debe ser notificado dentro de las cuarenta y ocho horas de haberse dictado. La vigencia es de sesenta días, pero si las causas persisten podrá renovarse por treinta días, debiendo ser notificado como cuando se dictó originalmente, caso contrario se entenderá caducado, caducidad que operará también en el caso de que no se lo haya renovado. En caso de que los motivos que indujeron a declarar el estado de excepción desaparecieron, el Ejecutivo, debe decretar su terminación y notificar con el informe correspondiente.

5.4.

Facultades extraordinarias

A cada Función del Estado, se le asigna constitucionalmente las facultades que se considera le son inherentes, pero, quienes lo ejerzan deben sujetarse estrictamente a lo que manda la ley y la Constitución, al igual que todos los ecuatorianos y nadie puede extralimitarse en el ejercicio de la función que le ha sido asignada; pero cuando se ha decretado estado de excepción, quien ejerce la Función Ejecutiva, tiene facultades extraordinarias, es decir facultades amplias y expeditas que la propia Constitución le otorga y que se encuentran taxativamente señaladas.

Normalmente las facultades que en virtud del decreto de estado de excepción se le atribuyen al Ejecutivo, deben sujetarse a determinados trámites establecidos por la propia Constitución y por las normas legales vigentes en el país, o corresponden a determinados entes administrativos, tal el caso de la recaudación de tributos que está sujeta a parámetros y plazos previamente establecidos y que pueden ser objeto de recaudación anticipada. Conforme a la Ley de Presupuestos del Estado, existen fondos y partidas previamente establecidas y los dineros no pueden ser utilizados en otros fines, lo que si sucede cuando se otorgan facultades extraordinarias. La sede del gobierno, constitucionalmente se asigna a la ciudad de Quito, pero, puede ser trasladada a otro lugar en uso aplicando el estado excepción, entre otras.

5.5.

Suspensión y limitación de derechos y garantías

Durante el estado de excepción la Presidenta o el Presidente de la República, puede únicamente suspender o limitar el ejercicio de los siguientes derechos: La privacidad, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, consagrados como derechos fundamentales de las personas. La inviolabilidad de la correspondencia, íntimamente relacionada con la intimidad y privacidad de la que debe gozar todo ser humano.

La libertad de tránsito o ambulatoria, considerado junto con el derecho a la vida como uno de los más preciados de la persona. Todos los hombres, están facultades para transitar libremente por el territorio nacional.

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La libertad de asociación y de reunión, cuya consecución históricamente ha motivado grandes conflictos, es suficiente señalar los movimientos sindicales.

La libertad de información, a la que deben tener acceso todas las personas sin restricción alguna, pero en los estados de excepción, la misma puede estar sujeta a una censura previa la que muchas veces ni siquiera estará relacionada con los motivos de la excepción ni tendrán que ver con la seguridad del Estado. Recuérdese que ahora mismo se discute el tema en forma ardua pese a la aprobación popular y a la intervención de organismos internacionales.

ACTIVIDAD RECOMENDADA Analice el Decreto Ejecutivo mediante el que se colocó en estado de excepción las instalaciones de la Asamblea Nacional, de acuerdo con las causales exigidas por la Constitución de la República.

Hemos culminado la unidad 5 y es momento de comprobar el grado de comprensión de la misma, por lo que es necesario contestar la siguiente autoevaluación.

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AUTOEVALUACIÓN 5 Escriba en el paréntesis (V) o (F) según considere verdadero o falso las siguientes interrogantes: 1.

(

)

Cuando se dictó el estado de (emergencia) excepción para el sector de la salud existía una calamidad pública.

2.

(

)

Los acontecimientos del 30 de Septiembre sobrepasaron las previsiones constitucionales y el ordenamiento jurídico infraconstitucional.

3.

(

)

La Asamblea Nacional en todo caso puede revocar el estado de excepción.

4.

(

)

El Ejecutivo únicamente debe notificar a la Asamblea la revocatoria del estado de excepción.

5.

(

)

Encontrándose el País en estado de excepción y por ser su atribución el Presidente de la Asamblea Nacional dispone la requisa de automotores.

6.

(

)

La libertad ambulatoria es restringida únicamente cuando el País es amenazado bélicamente por otro.

7.

(

)

El Ejecutivo en uso de sus atribuciones, dispone la utilización de las partidas de todos los Ministerios y Entidades Públicas, para solventar los motivos por los que declaró el estado de excepción.

8.

(

)

La censura previa dispuesta por estar en estado de excepción, se refiere a las noticias referentes al problema Sirio, corresponden al estado de excepción decretado en nuestro País.

9.

(

)

La Asamblea Nacional, espera el pronunciamiento de la Corte Constitucional para revocar el decreto que declaró estado de excepción en sus instalaciones.

10. (

)

El estado de excepción se declara por un período de tiempo indefinido.

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UNIDAD 6 EL JUICIO POLITICO OBJETIVOS ESPECÍFICOS: Al culminar la presente unidad el estudiante postgradista estará en capacidad de: - Comprender lo que es el juicio político, las causales por las que puede iniciarse el mismo y el procedimiento que se debe seguir.

- Diferenciar los motivos que pueden dar origen al juicio político según la función y las potestades de la persona en contra de quien se dirige.

- Entender lo que es la censura y la revocatoria del mandato.

CONTENIDOS: 6.1. Introducción.

6.2. El principio de responsabilidad gubernamental.

6.3. La revocatoria de mandato y el juicio político.

6.3.1. El juicio político.

6.4. La facultad fiscalizadora en los sistemas presidencial y parlamentario.

6.5. Información documentaria.

6.6. Sujetos Pasivos de Juicio Político.

6.7. Órganos excluidos del Control Político.

6.8. Causales de juicio político.

6.9. Procedimiento.

La inestabilidad política vivida por el Ecuador desde que se organizó como Estado independiente varias ocasiones ha sido la consecuencia de juicios políticos iniciados sin Escrúpulos y tramitados sin observar un procedimiento adecuado. Por eso es necesario que en esta unidad se analice el juicio político, sus causas y resultados y se diferencie con otras instituciones jurídicas incorporadas a la Constitución. Preste la debida atención con la finalidad de profundizar en estos contenidos.

6.1. Introducción El origen de la facultad fiscalizadora otorgada a la Función Legislativa, especialmente en los gobiernos de régimen presidencialista y parlamentario, se encuentra en Inglaterra, en donde la Cámara de los Lores, frente al absolutismo de la Monarquía, podía acusar a los funcionarios para que sean investigados. Se dice que el primer caso de investigación (impeachment) se dio durante el reinado de Eduardo III, en el año 1376 contra el consejero privado del Rey y un comerciante, acusados de malversación y fraudes financieros.

Los primeros antecedentes en América, se encuentran en las Constituciones de Virginia y Massachussets de 1776 y 1780, respectivamente. En Estados Unidos, solamente han sido sometidos a juicio político altos funcionarios.

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En el Ecuador, la facultad fiscalizadora de la Función Legislativa (Congreso, Parlamento, Asamblea), se encuentra instituida desde 1830, habiéndose producido variaciones en cuanto a la organización misma del Poder Legislativo, la Cámara que podía hacerlo, o el pleno, etc., pero, mediante el juicio político se procura establecer responsabilidades, por infracciones cometidas en el desempeño de la función pública.

6.2. El principio de responsabilidad gubernamental Ninguna funcionaria ni funcionario público estará exento de responsabilidades, por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos, dice la Constitución de la República.

La propia Ley Suprema, cuando trata de los principios de aplicación de los derechos, en el artículo 11.9, inc. 2º , señala que toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, está obligada a reparar la violación de derechos constitucionales de los particulares, y en los incisos siguientes desarrolla la forma en que se debe reparar esas violaciones.

Quien toma posesión de la Presidencia de la Republica, jura respetar y hacer respetar la Constitución y las leyes de la República, el momento que incumple con lo prometido, adquiere responsabilidad, que bien puede ser civil, penal, administrativa o política.

6.3.

La revocatoria del mandato y el juicio político

La figura conocida como “revocatoria del mandado”, es de reciente incorporación en nuestro sistema jurídico-político, es diferente al tradicional juicio político.

Cuando la Constitución habla sobre la DEMOCRACIA DIRECTA, en el artículo 105, establece que las personas que se encuentren en goce de los derechos políticos podrán revocar el mandado a las autoridades de elección popular.

La iniciativa para revocar al mandato es popular y se encuentra limitada a las personas que se encuentren en goce de sus derechos políticos, es decir, a quienes tienen la posibilidad de elegir y ser elegidos. Es menester señalar que, cuando una persona resulta triunfadora en un proceso electoral, es por que llegó a un alto grado de popularidad, la que se debe a diferentes factores, tales como: simpatía, plan de trabajo, ofertas, promesas, calidades de caudillo, etc., pero, esa popularidad, puede perderse rápidamente, y por las mismas causas que las adquirió, lo que muchas veces puede desencadenar procesos de revocatoria del mandato en serie como los ya acontecidos con miembros de juntas parroquiales, de alcaldes de pequeños municipios, etc., lo que originó, acciones de la Asociación de Municipalidades del Ecuador (AME) tendientes a que se regulen, se pongan límites, se fijen causales, para que se den curso a las peticiones de revocatoria del mandato.

Considerando, que una autoridad de elección popular, en su primer año de gestión apenas estará adentrándose en la problemática de su función, se pone como límite mínimo un año de gestión, y, pensando en la cercanía del nuevo proceso electoral,

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el límite máximo hasta cuando puede solicitarse es un año antes de que se cumpla el período para el que fue electo, que volvería innecesario el proceso, con lo que se evita costos para el presupuesto de las Entidades o del Estado, que en definitiva son del pueblo, aclarando que no podrá solicitarse sino un proceso de revocatoria para una misma autoridad; así se entiende el contenido del inciso que se transcribe “La solicitud de revocatoria del mandato podrá presentarse una vez cumplido el primero y antes del último año del período para el que fue electa la autoridad cuestionada. Durante el período de gestión de una autoridad podrá realizarse sólo un proceso de revocatoria” En cuanto al requerimiento de firmas de los solicitantes, se exige para la generalidad el diez por ciento de los inscritos en los respectivos registros electorales, lo que para funcionarios de parroquias y cantones pequeños resulta sumamente peligroso, por lo fácil que puede ser conseguir ese número de firmas. En cambio, para el caso de quien ejerza la función ejecutiva, el porcentaje es de quince por ciento de difícil consecución a nivel nacional, lo que brinda mayor seguridad al Jefe de Estado.

Los artículos 106 y 107, establecen el procedimiento que el Consejo Nacional Electoral debe observar luego de aceptar la petición presentada por la ciudadanía, a la vez que estable de cuenta de quien serán los gastos del proceso.

En todo caso, es de insistir, que la revocatoria, es de iniciativa popular. En tanto que el juicio político, corresponde únicamente a la Función Legislativa.

La revocatoria del mandato, hace relación únicamente a autoridades de elección popular, en tanto que, el juicio político se refiere tanto a autoridades de elección popular como a las designadas por un ente o autoridad nominadora.

6.3.1. El juicio político “El ejercicio de la facultad fiscalizadora del Congreso Nacional (Asamblea) se completa a través de la atribución fundamental de la Legislatura de operar el juicio político contra diversos dignatarios y funcionarios públicos, instituto a través del que se persigue el establecimiento de la responsabilidad política de éstos”82.

“El juicio político es un mecanismo con el que la Función Legislativa (órgano eminentemente político) ejerce una potestad jurisdiccional, por medio de la cual, podrá establecer una responsabilidad pública a servidores públicos de alta jerarquía por el cometimiento de faltas de carácter político que – en el evento de ser comprobada – devienen en la aplicación de una sanción como la remoción o inhabilitación en el ejercicio del cargo. El juicio político se constituye – por lo tanto- en un medio para exigir responsabilidad política en el sistema presidencialista de gobierno”83.

El juicio político, debe ser utilizado de una manera adecuada y cuando las circunstancias así lo determinen. El asambleísta, tiene la obligación moral y política de hacer previamente un análisis frío, de las motivaciones que le están impulsando a tal 82 83

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Oyarte Martínez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. Tomo II. p. 188.

Verdugo Silva, T. (2010). El Juicio Político en el Ecuador. Asamblea Nacional. p. 29

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planteamiento, los beneficios que pueda originar el mismo al Estado y despojarse de situaciones de índole estrictamente políticas y más aún si estas son personales. El juicio político si no es utilizado de manera ponderada, puede ser una fuente de inestabilidad política, puesto que permite que quienes hayan sido sujetos de un procedimiento político puedan ser cesados en sus funciones por parte de la Función Legislativa.

6.4.

La facultad fiscalizadora en los sistemas presidencial y parlamentario

El Art. 120. 9 de la Constitución de la República, dice: Fiscalizar los actos de las funciones Ejecutiva, Electoral y de Transparencia y Control Social y los otros órganos del poder público, y requerir a las servidoras y servidores públicos las informaciones que considere necesarias”.

En las democracias representativas, el pueblo otorga un mandato político a sus representantes. En los Estados de Derecho, los mandatarios en forma directa o quienes ejerzan funciones dentro de la Administración pública, están sujetos al principio de responsabilidad, en todos los órdenes, esto es administrativo, civil, penal y político.

Los gobernantes, tienen que responder políticamente ante el pueblo que los eligió por que es el soberano.

La Función Legislativa, tiene como principales atribuciones las de legislar y fiscalizar, en el ejercicio de la segunda facultad anotada, controla a los órganos del poder público, control que puede ser practicada, por medio de una facultad de inspección, solicitando información, que puede ser escrita o verbal, de conformidad con lo que manda la Ley Orgánica de la Función Legislativa; o, mediante el juicio político.

El propósito de la fiscalización es conocer, pero ese conocimiento debe estar dirigido a los objetivos que tiene un legislador como miembro de la Asamblea Nacional (Parlamento, congreso), que bien puede ser para legislar o para ejercer posteriormente el derecho al enjuiciamiento Político.

6.5.

Información documentaria

La Asamblea Nacional, puede solicitar a los funcionarios públicos las informaciones que considere necesarias para cumplir con su labor fiscalizadora. Solamente la información que tenga que ver con la seguridad nacional, no podrá ser solicitada, puesto que esta se encuentra catalogada como reservada para el Consejo de Seguridad Nacional. A esta facultad fiscalizadora o de inspección, en la Ley Orgánica de la Función Legislativa se lo ha denominado como “información documentaria”, y, puede ser mediante la entrega de documentos o por la simple información que entrega el funcionario cuando el legislador lo ha formulado preguntas.

Si el funcionario público es requerido por el legislador para que le presente documentos, el solicitado tiene la obligación de presentarlos. En caso de incumplimiento, puede ser llamado a comparecer ante la comisión respectiva o ante la Asamblea Nacional, según de que forma fue hecho el requerimiento.

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En ningún caso, los documentos que deben presentarse son los originales, sino copias debidamente certificadas, que serán entregadas al solicitante por intermedio del Presidente de la Asamblea o de la Comisión., dentro del término que al efecto se encuentra establecido en la Ley Orgánica, ( 15 días) que pueden ser prorrogadas por 5 días a solicitud debidamente justificada.

Información a base de preguntas, quien requiere la información puede hacerlo por medio de preguntas escritas, pero, es facultativo para el solicitante aceptar las respuestas del mismo modo o de forma verbal, mediante exposiciones que deben realizar ante la Comisión respectiva, según dispone la Ley Orgánica. Cuando la información ha sido solicitada por medio de preguntas, éstas deben ser respondidas dentro de 10 días, pudiendo pedirse un término adicional de 5 días. Se debe dejar en claro, que no existe un número mínimo ni máximo de preguntas que puedan realizarse.

El doctor Rafael Oyarte Martínez84, considera que en todo caso las preguntas, deben ser efectuadas cumpliendo el procedimiento general, esto es la del Código Adjetivo Civil, y, en definitiva conforme a las reglas del debido proceso, señalado en la Constitución de la República.

El funcionario requerido, puede responder de manera personal o por medio de un representante. Cabe señalar, que normalmente los legisladores solicitan que las respuestas sean dadas en forma oral, pues aquello, significa aparecer ante sus electores como cumplidor del mandato que le ha sido concedido.

En el supuesto de que el funcionario requerido no haya cumplido con su obligación de satisfacer el requerimiento legislativo, incurrirá en una violación legal que sería suficiente para que se convierta en sujeto pasivo de juicio político.

6.6. Sujetos Pasivos de Juicio Político La Constitución de la República, al tratar sobre el control de la acción del gobierno, dice: Art. 129.- “La Asamblea Nacional podrá proceder al enjuiciamiento político de la Presidenta o Presidente, o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, a solicitud de al menos una tercera parte de sus miembros, en los siguientes casos: 1.- Por delitos contra la seguridad del Estado, 2.- Por delitos de concusión, cohecho, peculado o enriquecimiento ilícito.

3.- Por delitos de genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro u homicidio por razones políticas o de conciencia.

Para iniciar el juicio político se requerirá el dictamen de admisibilidad de la Corte Constitucional, pero no será necesario el enjuiciamiento penal previo.

Oyarte Martínez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. Tomo II. p. 186

84

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En un plazo de setenta y dos horas, concluido el procedimiento establecido en la ley, la Asamblea Nacional resolverá motivadamente con b ase en las pruebas de descargo presentadas por la Presidente o Presidente de la República.

Para proceder a la censura y destitución se requerirá el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional. Si de la censura se derivan indicios de responsabilidad penal, se dispondrá que el asunto pase a conocimiento de la jueza o juez competente”.

Un ligero análisis del artículo citado, permite señalar lo que sigue: Es facultativo para la Asamblea Nacional iniciar un juicio político, contra los dos principales representantes de la Función Ejecutiva; en caso de que se quiera iniciar un juicio político, se requiere la petición al menos de una tercera parte de los integrantes del Cuerpo Legislativo.

Corresponde a la Corte Constitucional, emitir dictamen de admisibilidad de la petición de enjuiciamiento político, procedimiento con el que se procura evitar juicios políticos que no tengan fundamento suficiente, con los que se buscaría la inestabilidad del gobierno de turno, otorgando réditos políticos a los interpelantes.

De otro lado, con claridad la norma señala que no se requiere de enjuiciamiento penal previo, lo que significa que no habrá lugar a que se alegue o se esgrima la existencia de prejudicialidad.

Para proceder a la censura de los dos principales representantes de la Función Ejecutiva, se requiere el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. En el supuesto de que como resultado del juicio político surjan indicios de responsabilidad penal, es obligación de la Asamblea, disponer que se pase al conocimiento de la Jueza o Juez competente para que se inicie la acción que corresponda. Parece, que se debió disponer se pase a conocimiento de Fiscalía, que es el órgano encargado de investigar y formular acusación.

De conformidad con lo que manda el artículo 131 de la Carta Fundamental, son también sujetos pasivos de juicio político: Los Ministros de Estado, el Procurador General del Estado, El Contralor General, el Fiscal General, el Defensor del Pueblo, La defensoría Pública General, y de las Superintendencias. Que son representantes unipersonales de cada uno de estos organismos.

La misma norma, trata de cuerpos colegiados, así: miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral, Consejo de la Judicatura y Consejo de Participación Ciudadana y Control Social y de las demás autoridades que la Constitución determine, durante el ejercicio de su cargo y hasta un año después de terminado.

Toda solicitud tendiente al enjuiciamiento político de esta lista de Funcionarios unipersonales o pluri personales, se requiere al menos que sea formulada por la una cuarta parte de sus miembros, lo que significa flexibilización frente al requerimiento

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constante para el caso de la Presidenta o el Presidente, de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, flexibilizándose también, ya que únicamente se refiere al incumplimiento de sus funciones y no a casos concretos como taxativamente se hace constar para los dos primeros Funcionarios del Ejecutivo.

De otro lado, para la censura de los funcionarios señalados en el largo listado que hace la norma constitucional que conlleva la inmediata destitución de la autoridad, se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea, a excepción de los Ministros de Estado y de los miembros de la Función Electoral y del Consejo de la Judicatura, quienes pueden ser destituidos por el voto de las dos terceras partes de los Asambleístas.

6.7.

Órganos excluidos del Control Político

Miembros de la Corte Nacional de Justicia, la razón debe tener como fundamento el hecho de que la Función Judicial, de acuerdo con la Constitución goza de independencia tanto interna, como externa, la que se vería afectada si sus miembros estuvieren sujetos a control político que permitiría injerencias en la toma de resoluciones. Pese a no ser sujetos a juicio político, se ha podido observar que muchas veces las resoluciones llevan un tinte eminentemente alejado de la independencia, libertad e imparcialidad.

En el caso de los Vocales de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción, se justifica su exención, por que generalmente sus actos están dirigidos a fiscalizar a miembros de la Administración Pública, sea en el cumplimiento de sus obligaciones, como en las relaciones con terceros.

Los Miembros del Directorio del Banco Central, porque la formulación de las políticas monetaria, crediticia, cambiaria y financiera es facultad exclusiva de la Función Ejecutiva, que lo debe instrumentar por medio del Banco Central; en consecuencia, es el Jefe del Ejecutivo, el que debe responder por esas políticas.

6.8.

Causales de juicio político

El Art, 128, del Texto Político, establece las causales para el enjuiciamiento político de quien ejerza la Presidencia o la Vicepresidencia de la República. Es necesario entonces un ligero análisis al respecto.

“Por delitos contra la seguridad del Estado”.

En doctrina, se acostumbra hablar de “Delitos contra la seguridad interior del Estado, como aquellos que afectan la organización del Estado dentro de sus límites territoriales, comprometiendo sus instituciones fundamentales, inclusive mediante ataques a las personas que la integran”85; en tanto que, se dice que Delitos contra la seguridad exterior del Estado, son los que por su trascendencia, por conmover los principios básicos de la nacionalidad y poner en peligro incluso la misma soberanía de un país, y comprenden la traición, atentan contra la paz y la independencia del Estado.

Cabanellas de Torres, G. (1981). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo III.

85

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El Código Penal, inicia el Libro Segundo, con el Título I, “DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL ESTADO”, y, en el Capítulos separados, tipifica los Delitos que comprometen la Seguridad Exterior de la República, los que comprometen la paz y dignidad del Estado, los que comprometen la Seguridad Interior del Estado y los de Sabotaje y terrorismo. Comentando esta causal, el doctor Rafael Oyarte Martínez, dice: “Con anterioridad, la Constitución preveía como causal de juicio político para estos dos dignatarios la traición a la patria. El problema que conllevaba esta causal es que el Código Penal no tipifica como delito a la traición a la patria, aunque si establece, en la última disposición contenida respecto de los delitos que comprometen la seguridad exterior a la República, que “en toda sentencia condenatoria por traición a la Patria, se impondrá la obligación de resarcir a la nación los daños y perjuicios ocasionados con la perpetración del delito que se reprima…”, para continuar señalando que no se encontraban incluidos los delitos que comprometen la paz y dignidad del Estado, los delitos contra la seguridad interior del Estado y los de sabotaje y terrorismo, que actualmente son casa de un juicio político, al encontrarse todos comprendidos en el título I del Libro Segundo del Código Penal.”86 “Delitos contra la administración pública” El título III, del Libro Segundo del Código Penal, tipifica largamente los delitos contra la administración pública, pero, se ha de entender que son causas para el enjuiciamiento político de los dos principales representantes de la Función Ejecutiva, “el cohecho,…la concusión, el peculado y el enriquecimiento ilícito”88 El cohecho es un delito contra la administración pública en el que incurren el sujeto activo o cohechante y el sujeto pasivo o cohechado. Se configura, por parte del servidor público al recibir dinero o cualquier otra dádiva, o aceptar una promesa para hacer o dejar de hacer algo a lo que está obligado en virtud de la función que desempeña, o para hacer valer su influencia ante otro funcionario, derivada del cargo que ejerce.

Este delito se encuentra tipificado en el artículo 285 del Código Penal.

La concusión se encuentra tipificado en el artículo 264 del Código Penal, consiste en que un empleado público que manda a percibir, exige o recibe lo que sabía que no era debido por derechos, cuotas contribuciones, rentas, sueldos o gratificaciones.

El Peculado, no es sino el abuso de dineros públicos o privados o, en general, de bienes que la persona tiene en razón de su cargo, sea desfalcándolos o disponiendo arbitrariamente de ellos. Este delito, se encuentra tipificado en el artículo 257 del Código Penal, a cuyo texto original se han introducido varias reformas y se han agregado varios artículos que constan innumerados.

La ley número 6, publicada en el Registro Oficial Nº 260 del 29 de agosto de 1985, en su artículo 2, dispuso la incorporación del Capitulo innumerado “Del enriquecimiento ilícito”, que se encuentra agregado luego del artículo 296 del Código Penal y en su primer artículo innumerado, que fue sustituido por el texto actual, mediante Ley Nº 147 publicada en el Registro Oficial Nº 422 del 28 de Septiembre 86 87

Oyarte Martínez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. Tomo II. p. 197 Oyarte Martínez, R. (2005). Curso de Derecho Constitucional. Tomo II. p. 197

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del 2001,dice:“Constituye enriquecimiento ilícito el incremento injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea resultado de ingresos legalmente percibidos” La forma de controlar el enriquecimiento ilícito, se ha considerado es la declaración patrimonial juramentada que deben hacer todos los funcionarios públicos cualquiera que sea el origen de su designación, tanto en forma previa a la posesión de su cargo, como al cesar en el mismo, y, en este último supuesto de no hacerse esa declaración, habrá lugar a la presunción de enriquecimiento ilícito. Se debe indicar que esta clase de delitos, son imprescriptibles y pueden ser juzgados aún en ausencia del inculpado.

“Por delitos de genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro u homicidio por razones políticas o de conciencia”.

Fue necesario dar una denominación precisa al “crimen sin nombre” que durante el nazismo causo un incalculable número de víctimas en Europa, llamándolo entonces como “genocidio”, cuyo origen etimológico se encuentra en el latín genus – raza, nación y caedes – matanza. Ese delito se convirtió en un delito internacional de la máxima gravedad.

La Ley s/n, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 578 de 27 de mayo del 2009, agregó al Título V del Libro Segundo del Código Penal, un capitulo innumerado, denominado “De los delitos de genocidio y etnocidio”, considerando este segundo como el irrespeto a la autodeterminación de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, o su voluntad de permanecer en aislamiento voluntario.

El genocidio, en el Derecho Internacional, ha sido catalogado como uno de los delitos contra los derechos fundamentales de las personas y de extrema gravedad, por eso que, se incorporó en el Texto Político como causal de juicio político, en el que a demás en el artículo 80, se dice que las acciones y penas por los delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas, serán imprescriptibles; lo que se desarrolló en el Código Penal.

“Atentado grave contra el honor nacional” Esta causal de juicio político no consta en la actual Constitución. La razón de la eliminación puede estar en el hecho de que no existía una ley que lo desarrolle como un delito. Se debió tener en cuenta que quienes desempeñen las Primeras Magistraturas del Estado, pueden cometer hechos que comprometan la dignidad nacional, bien podía desarrollarse en el Código Penal, como se ha hecho en el caso del delito de genocidio, por ejemplo.

“El abandono del cargo” Cuando quien ejerce la Función Ejecutiva, abandona el cargo, no se requiere juicio político previo, puesto que se trata de un motivo de cesación de funciones y por tratarse de un hecho totalmente objetivo, no requiere de un juicio previo.

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“Incumplimiento de las funciones que les asignan la Constitución y la ley”.

Para los demás funcionarios determinados en el artículo 131 de la Constitución, no existen causas específicas por las que pueden ser llamados a responder en juicio político, claro está que pueden serlo por haber incurrido en las causales antes señaladas, pero debe agregarse, esa generalidad de la norma que deja abierta la posibilidad de que pueda ser calificado como incumplimiento de sus funciones, no solamente las específicas que les corresponda en razón del cargo que desempeña, sino cualesquier otra como motivo suficiente para que se inicie un juicio político en su contra.

6.9. Procedimiento.

Conforme a lo que dispone el artículo 129, para proceder el enjuiciamiento de la Presidente o Presidente y de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, la Asamblea Nacional requiere la solicitud de al menos la una tercera parte de sus miembros, requiriéndose a demás, el dictamen favorable de la Corte Constitucional, respecto de la admisibilidad, pero sin que sea necesario que previamente haya existido un enjuiciamiento penal.

Acusación Si bien la solicitud debe ser efectuada al menos por una tercera parte del total de los miembros de la legislatura, la acusación, puede ser propuesta por un asambleísta por bloque legislativo, siendo éste asambleísta el que actuará como interpelante.

Tratándose de enjuiciamiento político en contra de quien ejerce la Función Ejecutiva o la Vicepresidencia de la misma, la acusación debe contener las firmas legalmente reconocidas de quienes respaldan la solicitud. Recibida la solicitud, la Asamblea debe designar una “Comisión especialísima”, que estará integrada por un representante de cada uno de los bloques que tienen representación en la Legislatura. Corresponde a esta Comisión, analizar el caso para emitir un informe sobre la admisibilidad de la acusación, el que debe ser presentado dentro del término de cinco días, informe que requiere el voto favorable sobre la admisibilidad de la mayoría absoluta de quienes lo integran. En caso de que se haya admitido la acusación, la misma Comisión correrá trasladado al acusado, para ejerza el derecho a la defensa en el término de 5 días. La Presidenta o Presidente y la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, pueden ejercer su defensa de manera directa o delegar o dar procuración a una o varias personas para que lo hagan en su representación. Dentro del término de cinco días, podrán actuar todas las pruebas que crean procedentes para desvirtuar los motivos de la acusación.

Si la Comisión ha declarado la inadmisibilidad del enjuiciamiento político, la causa se archiva y produce como efecto que no pueden ser utilizados los mismos hechos para proponer un nuevo juicio político, lo que significa poner en práctica el principio Non bis in idem, no dos veces por lo mismo.

Una vez que el Presidente de la Asamblea, reciba el informe de la Comisión especialísima, los acusadores tienen cinco días para plantear la moción de censura,

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si no lo hacen el juicio político ha concluido. En la practica, suele ocurrir que al momento de plantear la moción de censura que debe ser hecha por quienes acusaron, algún legislador “desiste” de hacerlo, por eso es necesario tener especial cuidado en que la acusación sea formulada por un número mayor al mínimo requerido.

Para el caso de los demás funcionarios sujetos a juicio político, se debe tener en cuenta que la acusación debe ser formulada por escrito y dirigida al Presidente de la Asamblea, haciendo constar los cargos que se le atribuyen al funcionario que debe ser interpelado.

Como se indicó que cada bloque legislativo, puede actuar por medio de un interpelante que será quien formule la acusación, equivale a decir que pueden haber varias acusaciones. Quienes actúen como acusadores, al escrito de acusación pueden anexar, todas las pruebas que estimen pertinentes para demostrar las causas en que se funda la acusación, sin que esto impida que se pueda presentar nuevas pruebas durante el proceso de acusación.

El Presidente de la Asamblea, tiene la obligación una vez que recibe la acusación de remitirla a la Comisión de Fiscalización y Control Político, dentro del término de tres días, debiendo el Presidente de esta Comisión, correr traslado con la acusación al funcionario requerido, para que pueda ejercer su derecho a la defensa dentro del término de cinco días, ante la Comisión de Fiscalización, defensa que puede ser escrita o verbal, luego de lo que se debe conceder un término de cinco días para que se actúen pruebas. Una vez que ha concluido el término probatorio, en un nuevo término de cinco días, debe remitirse el expediente en el que constarán todas las actuaciones al Presidente de la Asamblea Nacional Moción de Censura El Presidente de la Asamblea, señalara fecha y hora en la que se instalará la Legislatura en sesión para debatir el asunto, siendo esta la fase “de juicio propiamente dicha”.

Dando curso a al debido proceso, la fecha debe ser fijada entre los cinco y diez días de haberse planteado la moción de censura. Puede ocurrir que el término indicado, coincida con un período de receso, necesariamente debe realizarse una convocatoria a período extraordinario de sesiones.

Cuando se trate de los dos primeros representantes de la Función Ejecutiva, el día y hora señalados, pueden concurrir personalmente o por intermedio procuradores o delegados, no así los demás funcionarios que deben hacerlo personalmente. En la sesión tienen ocho horas para exponer sus alegatos para desvirtuar o justificar las imputaciones que se les haya hecho. Los acusadores que mocionaron la censura, intervendrán fundamentando sus acusaciones pudiendo hacerlo en dos horas cada uno. Luego el funcionario acusado puede hacer uso del derecho a la réplica utilizando un tiempo máximo de cuatro horas. Cuando el enjuiciamiento sea contra quien ejerce la Función Ejecutiva o la Vicepresidencia, los Asambleístas que propusieron la moción de censura, deben designar a tres Asambleístas para que los representen en esta fase del juicio.

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El Presidente de la Asamblea una vez que ha concluido la fase anterior debe declarar abierto el debate, pudiendo el acusado retirarse del recinto Legislativo. En el debate, pueden intervenir los asambleístas que deseen hacerlo hasta por un tiempo de veinte minutos, y, concluidos los debates, se pasará a tomar votación en forma nominal, durante la que los legisladores que no hayan participado en el debate, tienen la oportunidad de razonar el voto hasta por diez minutos.

Toma de decisión y efectos En el caso de la Presidenta o Presidente o, de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, para que proceda la censura, se requiere el voto de las dos terceras partes de los integrantes de la Asamblea Nacional, número de votos que también es exigido para la censura de los ministro de Estado, de los miembros de la Función Electoral y del Consejo de la Judicatura, en el caso de los demás funcionarios que pueden ser sujetos de juicio político, la censura procederá con la mayoría absoluta, es decir con el voto de la mitad más uno de los integrantes de la Asamblea Nacional. Es de notar que para el caso de las dos Primeras Magistraturas del País, los requerimientos son mayores, procurando evitar la inestabilidad política que ha caracterizado a nuestro País.

Conforme manda el último inciso del artículo 131, la censura provoca la inmediata dentición del cargo, y en el caso de que existan indicios de responsabilidad penal, la Asamblea, debe disponer se ponga en conocimiento de Fiscalía, para que se encargue de perseguir la acción penal respectiva.

La censura de quienes ejercen la Presidencia o Vicepresidencia de la República, como se anotó, se puede originar en el cometimiento de delitos de cohecho, concusión, peculado o enriquecimiento ilícito, situación que lleva implícita el enjuiciamiento penal.

ACTIVIDAD RECOMENDADA Analizar los delitos que motivan el enjuiciamiento político al Presidente de la República y poniendo énfasis en lo que significa atentado contra el honor nacional.

Hemos culminado la unidad 6 y es momento de comprobar el grado de comprensión de la misma, por lo que es necesario contestar la siguiente autoevaluación.

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AUTOEVALUACIÓN 6 Escriba en el paréntesis (V) o (F) según considere verdadero o falso las siguientes interrogantes: 1.

(

)

La Constitución, señala que toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública será obligado a reparar la violación de derechos constitucionales de los particulares, reparación que aún puede resultar económica.

2.

(

)

La solicitud de revocatoria del mandato puede presentarse una vez cumplido una octava parte del período para el que fue elegida una autoridad y hasta 6 meses antes de que termine el mismo.

3.

(

)

Para que prospere la petición de revocatoria del mandato del Presidente de la República se requiere el 10 % por ciento de los inscritos en el padrón electoral.

4.

(

)

Cuando la Función Legislativa, inicia un juicio político, ejerce la potestad jurisdiccional.

5. ( )

Cuando la Función Legislativa solicita información documentaria a un funcionario, éste no lo hace, puede ser llamado ante la Comisión.

6.

(

)

Las preguntas que se formulen cuando se pida información deben cumplir los presupuestos exigidos en el procedimiento ordinario.

7.

(

)

Se encuentran excluidos del juicio político órganos como la Corte Constitucional, la Corte Nacional de Justicia y el Consejo de la Judicatura.

8.

(

)

Son delitos contra la administración pública, entre otros el cohecho, el pechado, el enriquecimiento ilícito y la tortura.

9.

(

)

La censura de quien ejerce la primera magistratura de la Función Ejecutiva puede ser el resultado del enriquecimiento injustificado.

10. (

)

El Vicepresidente de la República, puede ser censurado con el voto de las dos terceras partes de los integrantes de la Asamblea Nacional.

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Texto-Guía: Derecho Penal Constitucional

Solucionario Autoevaluación 1 Autoevaluación 2 Autoevaluación 3 1. V 1. V 1. V 2. V 2. F 2. V 3. F 3. F 3. V 4. F 4. F 4. V 5. V 5. V 5. F 6. V 6. F 6. V 7. F 7. V 7. F 8. F 8. V 8. F 9. F 9. F 9. F 10. F 10. F 10. F Autoevaluación 4 1. F 2. F 3. V 4. F 5. V 6. V 7. V 8. F 9. F 10. F

Autoevaluación 5 1. V 2. V 3. F 4. F 5. V 6. F 7. F 8. F 9. F 10. F

Autoevaluación 6 1. V 2. F 3. F 4. V 5. V 6. V 7. F 8. F 9. F 10. V TTR/mcn/2011-06-21/127 gg/2011-10-21

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