audiencias de flagrancia y preparatoria de juicio

Ernesto Pazmiño Granizo

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8. AUDIENCIA EN CASO DE DELITO FLAGRANTE

Cuando se producen detenciones en supuesta flagrancia, se debe dar una respuesta inmediata y coordinada, de todos los órganos que tienen que ver con la resolución de la situación jurídica del aprehendido, en el plazo de 24 horas como dispone el numeral 1 del artículo 77 de la Constitución de la República del Ecuador.

Para este efecto la Fiscalía General, la Defensoría Pública y Judicatura deben actuar de manera coordinada y eficaz en el intercambio de información, unificando los procedimientos, utilizando una metodología única de audiencias; y, promoviendo el respeto a las actuaciones de cada uno de los operadores de justicia conforme al principio de independencia.

Sobre la detención por delito flagrante y la audiencia de calificación de flagrancia, el CPP1 regula lo siguiente:

“Art. 161.- Detención por delito flagrante.- Los agentes de la Policía Nacional, de la Policía Judicial, o cualquier persona pueden detener, como medida cautelar, a quien sea sorprendido en delito flagrante de acción pública. En este último caso, la persona que realizó la detención deberá inmediatamente entregar al detenido a un miembro policial.

El policía que haya privado de libertad recibido a una persona sorprendida en delito flagrante, comparecerá de inmediato con el detenido ante el juez de garantías. El fiscal, con la presencia del defensor público, podrá proceder previamente conforme lo determina el artículo 216 de este Código, luego de lo cual el Agente de la Policía elaborará el parte correspondiente, quien además comunicará a éste sobre el hecho de la detención.

Dentro de las veinticuatro horas desde el momento en que ocurrió la detención por delito flagrante, el fiscal solicitará al Juez de Garantías Penales que convoque a audiencia oral en la que realizará o no la imputación, y solicitará la medida cautelar que considere procedente, cuando el caso lo amerite.

Art.161 (1).- Audiencia de calificación de flagrancia.- El juez dará inicio a la audiencia identificándose ante los concurrentes como Juez de Garantías Penales, señalando los derechos y garantías a que hubiere a lugar. Luego concederá la palabra al representante de la Fiscalía quien expondrá el caso, indicando las evidencias encontradas en poder del sospechoso, y fundamentando la imputación que justifica el

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Estos artículos fueron agregados al CPP mediante la reforma que fue publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 del 24 de marzo del 2009.

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inicio de la instrucción fiscal, de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 217 de este Código. El fiscal solicitará las medidas cautelares que estime necesarias para la investigación y señalará un plazo máximo de hasta treinta días para concluir la instrucción fiscal. Acto seguido el Juez de Garantías Penales concederá la palabra al ofendido, en caso de haberlo, al policía si lo estimare necesario, a fin de que relate las circunstancias de la detención. Luego escuchará al detenido para que exponga sus argumentos de defensa, quien lo hará directamente o a través de su abogado defensor. La intervención del detenido no excluye la de su defensor.

El juez de garantías penales concluirá la audiencia resolviendo la existencia de elementos de convicción para la exención o no de medidas cautelares. Inmediatamente, dispondrá la notificación a los sujetos procesales en el mismo acto de la audiencia.

Posteriormente, el fiscal de turno, remitirá lo actuado a la Fiscalía General, a fin de que continúe con la instrucción el fiscal especializado que avoque conocimiento, en caso de haberla.

Art. 162.- Delito flagrante.- Es delito flagrante el que se comete en presencia de una o más personas o cuando se lo descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que haya existido una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la detención, así como que se le haya encontrado con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos al delito recién cometido.

No se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión del delito y la detención”.

8.1 Roles de las partes

Proponemos lo que sería un protocolo de actuaciones de las partes procesales en un caso de detención por supuesto delito flagrante.

8.1.1 PROCEDIMIENTO EN LA FISCALÍA: Cuando el fiscal reciba un caso de flagrancia, revisará: 1. Requisitos de la aprehensión: a) Que se trate de un delito de acción pública. b) Que la aprehensión se hubiere realizado en flagrancia. c) Que la persona haya sido puesta a disposición de la fiscalía dentro de las 24 horas siguientes a la aprehensión. d) Que se haya puesto en conocimiento de la persona aprehendida los derechos que le asisten, como el de ser informado de las razones de la aprehensión, de guardar

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silencio, de no auto incriminarse, el de designar un abogado de confianza y si no lo hace, que el juez le asignará uno de la Defensoría Pública. e) Que se le haya comunicado de la detención a la persona que indicó el aprehendido y que haya recibido buen trato. f) Tratándose de nacionales y extranjeros que no entiendan el idioma castellano, la fiscalía solicitará el apoyo de personas o entidades públicas o privadas que entiendan la lengua y al consulado o representante diplomático, la designación de un traductor, y así se lo comunicará al Juez. Si al momento de la audiencia, no estuviere presente aún el traductor, se podrán usar medios tecnológicos de traducción o de comunicación con una persona que entienda el idioma y colabore con la traducción. El juez de garantías verificará que se agotaron todos los medios para la búsqueda de traductor.

2. El fiscal llevará a cabo las diligencias de investigación pertinentes y necesarias para establecer el hecho, la plena identidad del autor y partícipes de la misma, esto es: a) La identificación del sospechoso por parte del ofendido o de testigos, con la presencia del defensor existiendo previamente la descripción por escrito del sospechoso, suscrita por quien realiza la identificación, además del cumplimiento de las reglas para la identificación establecidas en el Código de Procedimiento Penal. b) Recibir, mediante entrevista y luego de que el fiscal formule cargos en la audiencia de flagrancia, la versión libre y voluntaria del procesado en presencia de su defensor, y de las personas que hubieren presenciado el hecho. c) Garantizar la presencia del policía aprehensor o del policía a quien le hubiera sido entregada la persona aprehendida, -en los casos en que el policía no le aprehendió directamente. Para ello, inmediatamente, se le indicará a qué hora deberá presentarse para la audiencia oral y pública de calificación de la flagrancia de la detención. d) Revisar la evidencia física y, de ser necesario, ordenar las pericias que permitan analizarlas y cotejarlas o compararlas. e) Recibir, mediante entrevista, la versión del ofendido, luego de la audiencia en caso de que el fiscal formule cargos. f) Ordenar las pericias que sean necesarias al sospechoso y al ofendido. g) Solicitar al juez de garantías penales el testimonio anticipado de la víctima en cualquier tipo de delitos, siempre que se cumplan y se demuestren los requisitos del Código de Procedimiento Penal. h) Buscar en la base de datos de Fiscalía y Juzgados, si se ha resuelto anteriormente un caso por una salida alternativa al mismo sospechoso. i) Solicitar por intermedio de la Policía Judicial, la tarjeta decadactilar del sospechoso para establecer su plena identidad.

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j) Poner, obligatoriamente y por su iniciativa, en conocimiento del defensor todo el expediente investigativo, en aplicación al principio de contradicción y para garantizar un adecuado derecho a la defensa.

3. Después de revisar las diligencias de investigación, determinará si existe mérito suficiente para formular la imputación. En caso negativo, en la audiencia ante el juez de garantías penales solicitará decrete la libertad del sospechoso, sin perjuicio de continuar con la investigación, si lo creyere necesario.

4. Sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad, cuando existan medios de convicción suficientes para imputar, siempre el fiscal preguntará al ofendido cuál es su pretensión en el proceso y, cuando proceda, si desea, que el conflicto se resuelva por una salida alternativa o un procedimiento especial. Si el ofendido tiene ánimo conciliatorio, el fiscal informará a la defensa para que si lo estima pertinente se lleve a cabo una reunión entre el sospechoso con su abogado y el ofendido para discutir los términos de la salida alternativa o procedimiento especial.

5. Preparación para la Audiencia: Previo a la audiencia ante el juez de garantías penales, el fiscal establecerá: a) Los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la detención y conocer a cabalidad la teoría del caso que presentará si pretende formular cargos. b) Si se va a proponer una salida alternativa a la solución del conflicto o un procedimiento especial, preparará los fundamentos jurídicos que sustentan la petición. c) En los casos que no admiten salidas alternativas o procedimientos especiales, el fiscal determinará qué actos de investigación se deben realizar a fin de solicitar con base en ellos, el plazo razonable para poner término a la investigación o instrucción. d) La medida cautelar que solicite deberá ser razonable, proporcional, necesaria para garantizar los fines del proceso.

8.1.2 PROCEDIMIENTO EN LA DEFENSORÍA PÚBLICA: 1. El Defensor Público asumirá la defensa del cliente indistintamente del delito acusado y la presunta responsabilidad, priorizando siempre el interés del defendido.

2. Al recibir la asignación de un caso que requiere la intervención de la Defensoría Pública, el defensor de turno se entrevistará en forma inmediata y previa a que lo haga la fiscalía o la policía, con la persona aprehendida para determinar si efectivamente requiere los servicios de la Defensoría Pública, o si tiene abogado particular. Para lo anterior explicará los servicios que presta la Defensoría, la gratuidad de los mismos y la responsabilidad del Defensor Público de efectuar una defensa técnica y de calidad.

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3. Si la persona desea que el caso sea llevado por la Defensoría Pública, debe firmar la autorización para su representación.

4. El Defensor Público se entrevistará previamente con el aprehendido en privado.

5. El Defensor solicitará a la Fiscalía que le dé a conocer todos los medios de investigación que posea en contra de su representado, y que constan en su carpeta investigativa. El fiscal, en ningún caso, negará este pedido6. Con base en el análisis de la entrevista y la carpeta de investigación del fiscal, el defensor diseñará la estrategia de defensa que discutirá con su representado.

7. El defensor público deberá revisar en primer lugar, que la aprehensión haya sido legal, es decir, si efectivamente se dieron los presupuestos de la flagrancia, que se le haya comunicado y hecho efectivo todos los derechos del representado, que se haya puesto a disposición del Juez y del Fiscal dentro del plazo de 24 horas a partir de la aprehensión, que exista un parte policial, de ser necesario, que describa los hechos y las circunstancias de la aprehensión.

8. El defensor dará a conocer a su representado los mecanismos jurídicos disponibles para solucionar el conflicto, tales como el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del procedimiento, así como los procedimientos especiales.

9. Si el representado por la Defensoría Pública debidamente informado, en forma libre y voluntaria, desea solucionar el conflicto mediante un acuerdo reparatorio el defensor informará de ello al fiscal del caso, quien citará al ofendido para que conversen sobre los términos del acuerdo.

10. Si se opta por la suspensión condicional o el procedimiento abreviado, el defensor acordará con el fiscal las condiciones o la pena que se propondrá al juez de garantías penales.

11. El defensor realizará los actos de investigación necesarios y recaudará los documentos que permitan acreditar el arraigo de su representando, para evitar se le imponga una medida cautelar personal, por cuanto desea colaborar con la justicia. Si el representado decide declarar en la audiencia de calificación de flagrancia, su defensor lo preparará para que dé a conocer al Juez las razones y garantías que puede ofrecer para asegurar su comparecencia durante todo el proceso.

8.1.3 Dinámica de la audiencia.

Al recibir la solicitud de la fiscalía para la audiencia de la calificación de la legalidad de la detención o para la revisión de la detención, el juez fijará inmediatamente la hora y ordenará que la secretaría se asegure de la comparecencia de las partes (fiscal, aprehendido y defensor público o privado).

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Iniciada la audiencia el juez de garantías penales se identificará ante los presentes como tal, dará a conocer el objeto de la audiencia, indicará al aprehendido los derechos que le asisten y la forma en que se desarrollará la audiencia.

El Juez guiará el debate conforme a lo dispuesto en el cuarto artículo innumerado agregado a continuación del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.

El juez preguntará al o los aprehendidos a qué hora fueron detenidos, quien los detuvo y si se les leyó sus derechos. Inmediatamente le concederá la palabra al fiscal para que exponga los motivos de la detención, es decir, determine los fundamentos fácticos que establezcan la legalidad de la detención, cosa que lo hará de manera concreta; luego preguntará al sospechoso si tiene que realizar algún reclamo sobre los motivos de su detención e, inmediatamente, calificará la legalidad o ilegalidad de la detención, en este último caso ordenará la libertad del aprehendido. El juez no debe calificar si el delito es flagrante o no, lo que debe calificar es la legalidad o ilegalidad de la detención o, si se quiere, calificar que la detención fue flagrante.

El juez, de creerlo necesario o si la defensa lo solicita, pedirá que el policía aprehensor sea oído para determinar las circunstancias de la detención. La defensa puede solicitar las aclaraciones que considere necesarias al policía y este ni el juez puede negarse a que se aclare lo que la defensa pida.

Después de calificada la legalidad de la detención, el juez entregará la palabra al fiscal para que formule cargos si lo cree necesario, para ese efecto el fiscal expondrá los hechos concretos y de manera clara y sucinta, sin dar lectura al parte policial si existe, además de los requisitos establecidos en el Art. 217 del Código de Procedimiento Penal.

Formulada la imputación, el Juez preguntará al procesado y al defensor, si entendieron claramente los hechos que le imputa la fiscalía o si solicitan que se aclare o complemente algún elemento de la imputación. El Juez explicará al imputado que no se trata que diga sí acepta o no los hechos imputados, sino únicamente sí los entendió. Si el imputado o su defensor solicitan se aclare algún elemento de los hechos imputados, solicitará al fiscal que lo haga sin que este, en ningún caso, pueda negarse.

Formulada la imputación el juez concederá la palabra al fiscal para que solicite una medida cautelar, de creerlo necesario o para que las partes, si tienen alguna solicitud que plantear como la aprobación de acuerdos reparatorios, la suspensión condicional del procedimiento, el procedimiento abreviado, la conversión de la acción, etc. Si lo hacen, dará el trámite respectivo.

Concluido el trámite anterior y si el fiscal solicita medidas cautelares personales y/o reales pertinentes, se procederá teniendo en cuenta para ello los principios de razonabilidad, proporcionalidad y el de necesidad y se debatirá temas como la fortaleza del caso, el peligro

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de fuga, arraigo, etc., conforme el trámite y estrategias analizadas en la primera parte de este manual.

Con base a la petición de la fiscalía y luego de escuchar a la defensa, el juez decretará la medida cautelar que considere procedente considerando, fundamentalmente, el criterio de proporcionalidad, o negará la aplicación de medidas cautelares.

Como vemos, el juez debe ir cerrando los diversos momentos que esta audiencia puede tener: calificación de la legalidad de la detención, formulación de cargos y medida cautelar.

Claro, puede suceder que luego de formular cargos el fiscal no pida medidas cautelares.

Las decisiones del Juez se entienden notificadas en audiencia para todas las partes presentes, y para aquellos que debiendo o pudiendo asistir no lo hicieron.

El secretario verificará que la grabación de la audiencia sea clara y completa y elaborará un acta sucinta en donde registrará la fecha y hora de la audiencia, identificación del juez, objeto de la misma, identificación de las partes y el ofendido -si estuvo presente- y, las decisiones del juez respecto de la calificación de la detención, la resolución de instrucción fiscal con el plazo señalado para la misma, las medidas cautelares decretadas; y, si se solicitó o no la aprobación de alguna salida alternativa a la solución del conflicto o un procedimiento especial.

9. AUDIENCIA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA O PREPARATORIA DEL JUICIO Hemos llegado a la última audiencia que nos interesa exponer en este Manual, referida a la exclusión probatoria.

Desde hace tiempo, una de las preocupaciones que surge con mayor frecuencia en las discusiones sobre la actualidad de la reforma procesal penal es la vinculada a la conversión que han logrado ciertos litigantes del proceso penal en un terreno fangoso donde el juez nunca tiene real conocimiento de lo que se le va a solicitar, por qué se le va a solicitar y cuál será su posible respuesta ante tal solicitud. La exclusión probatoria es una especie de “reina soberana”, en ese contexto, de las prácticas dilatorias instaladas en nuestro sistema.

Este apartado del manual no pretende ser la conclusión sobre el tema, sino más bien el inicio de un debate serio sobre los problemas que se están dando y las distorsiones en la interpretación de las reglas del CPP en materia de exclusiones probatorias. Por ello, siguiendo con nuestra premisa inicial de no dar discusiones teóricas o dogmáticas, si nos vemos, en este punto, en la necesidad de exponer algunos puntos de partida que

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seguramente requerirían mucha más discusión que sólo algunas páginas de exposición; desde la visión de los autores, estos puntos de partida son el producto de largas charlas, reflexiones y debates y el exponerlas en este texto es una invitación no tanto a acordar como a cuestionar, profundizar y desarrollar criterios ya sea a favor o en contra de lo que a continuación se expondrá.

Con relación a la etapa intermedia y la audiencia preparatoria de juicio o de exclusión de prueba, sus características, trámite, circunstancias, etc., los artículos 56, 57, 58, 59. 60 y 61 de la reforma de marzo del 20092 disponen lo siguiente.

“Art. 56.- Sustitúyase el artículo 224, por el siguiente: Art. 224.- (Acusación fiscal).- Concluida la instrucción en el plazo establecido en la Ley o en el convenido en la audiencia de formulación de cargos, el fiscal solicitará al juez de garantías penales que interviene en el proceso, que dentro de veinticuatro horas, señale día y hora con el fin de que se lleve a efecto la audiencia en la que el fiscal sustentará y presentará su dictamen, la misma que se efectuará dentro de los quince días siguientes a la petición.

Cuando el fiscal estime que los resultados de la investigación proporcionan datos relevantes sobre la existencia del delito y fundamento grave que le permita deducir que el procesado es autor o partícipe de la infracción, debe emitir dictamen acusatorio y requerir al juez de garantías penales que dicte auto de llamamiento a juicio.

La acusación fiscal debe incluir los siguientes presupuestos: 1. La determinación de la infracción acusada, con todas sus circunstancias; 2. Nombres y apellidos del procesado; 3. Los elementos en los que se funda la acusación al procesado. Si fueren varios los procesados la fundamentación deberá referirse individualmente a cada uno de ellos, describiendo los actos en los que participó en el hecho; y, 4. La disposición legal y constitucional que sanciona el acto por el que acusa.

Formulada la acusación, el fiscal entregará al juez de garantías penales las actuaciones de investigación que sustentan su pronunciamiento.

Art. 57.- Suprímase el artículo 225.

Art. 58.- Sustitúyase el artículo 226, por el siguiente: Art. 226.- (Abstención de acusación).- Cuando el fiscal estime que no hay mérito para promover juicio contra el procesado, en la audiencia solicitada al juez de garantías

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Reforma al CPP publicada en el Registro Oficial No. 555 del 24 de marzo del 2009.

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penales de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, se pronunciará sobre su abstención de acusar cuando concluya que no existen datos relevantes que acrediten la existencia del delito; o, si frente a la existencia del hecho, la información obtenida no es suficiente para formular la acusación.

En caso de existir pluralidad de procesados, de haber evidencia suficiente para acusar a unos y no a otros, el dictamen será acusatorio y abstentivo, respectivamente.

Si el fiscal resuelve no acusar y el delito objeto de la investigación está sancionado con pena de reclusión mayor extraordinaria o especial, así como cuando se trate delitos contra la administración pública, o si hay acusación particular, el juez de garantías penales deberá en forma obligatoria y motivada, elevar la consulta al fiscal superior, para que este ratifique o revoque el dictamen formulado en la audiencia. De ratificarse la no acusación, el juez de garantías penales deberá emitir cl correspondiente auto de sobreseimiento, y en caso de revocatoria, sustanciará la causa con la intervención de un fiscal distinto del que inicialmente se pronunció por la abstención, quien sustentará la acusación en una nueva audiencia oral.

Art. 59.- A continuación del artículo 226, agréguense los siguientes artículos innumerados: Art. 226.1.- (Audiencia preparatoria del juicio).- Adicionalmente, la audiencia preparatoria del juicio y de formulación del dictamen a que se refieren los artículos 224 y 226, tiene las siguientes finalidades: l.- Conocer de los vicios formales respecto de lo actuado hasta ese momento procesal, los mismos que, de ser posible, serán subsanados en la propia audiencia.

2.- Resolver sobre cuestiones referentes a la existencia de requisitos de procedibilidad, cuestiones prejudiciales, competencia y cuestiones de procedimiento que puedan afectar la validez del proceso.

3.- Los sujetos procesales anunciarán las pruebas que serán presentadas en el juicio, cada una tendrá el derecho a formular solicitudes, observaciones, objeciones y planteamientos que estimaren relevantes referidos a la oferta de prueba realizada por los demás intervinientes.

4.- Resolver sobre las solicitudes para la exclusión de las pruebas anunciadas, cuyo fundamento o evidencia que fueren a servir de sustento en el juicio, hubieren sido obtenidas violando las normas y garantías determinadas en los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, la Constitución y en este Código; y, 5.- Los sujetos procesales podrán llegar a acuerdos probatorios con el fin de dar por demostrados ciertos hechos y evitar controvertirlos en la audiencia de juicio.

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Art. 226.2.- (Procedimiento de la audiencia preparatoria del juicio).- La ausencia del procesado no será causa para que la audiencia no se lleve a efecto, bastará la asistencia de su abogado defensor o del defensor público.

Cuando el procesado se encuentre libre bajo caución y no asista a la audiencia, se hará efectiva la caución.

El acusador particular podrá comparecer personalmente o a través de su abogado defensor a la audiencia.

Los representantes legales o procuradores judiciales de las instituciones del sector público, obligatoriamente deben presentarse como acusadores particulares en los procesos por actos punibles que afecten el interés estatal, bajo prevención que de no hacerlo será declarada su responsabilidad penal.

Instalada la audiencia, el juez de garantías penales consultará a los sujetos procesales para que, directamente o a través de sus defensores, se pronuncien acerca de la existencia de vicios de procedimiento que pudieran afectar la validez del proceso; de ser pertinentes, el juez de garantías penales los resolverá en la misma audiencia.

A continuación el juez de garantías penales ofrecerá la palabra al fiscal, que formulará su dictamen, expresando los motivos y fundamentos de su pronunciamiento. Luego del fiscal intervendrá el acusador particular, si lo hubiere.

Realizadas las intervenciones del fiscal y del acusador particular, si lo hubiere, el procesado, directamente o a través de su defensor, alegará respecto del dictamen fiscal y pedirá la exclusión de las evidencias que considere ilícitas o ilegalmente obtenidas, especificando las normas o garantías constitucionales o procesales que considere han sido transgredidas. La intervención del procesado no excluye la de su defensor.

Los sujetos procesales pueden presentar la evidencia documental que sustente sus alegaciones.

Art. 226.3.- (Resolución).- Concluidas las intervenciones de los sujetos procesales el juez de garantías penales anunciará de manera verbal a los presentes su resolución, la que se considerará como notificada en el mismo acto. La secretaría del juzgado conservará por escrito o en una grabación las actuaciones y exposiciones realizadas en la audiencia y el contenido íntegro de la resolución judicial.

Si el juez de garantías penales observare que las alegaciones respecto de la existencia de causas de nulidad del proceso están debidamente sustentadas, declarará la nulidad a partir del acto procesal que lo invalida.

Si se impugna la constitucionalidad o la legalidad de la evidencia, el juez de garantías penales deberá pronunciarse rechazando la objeción o aceptándola, y en este último caso declarará qué evidencias son ineficaces hasta ese momento procesal.

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En el evento anterior, el juez de garantías penales preguntará al fiscal si es su decisión mantener la acusación sin contar con la evidencia que se considera ineficaz hasta ese momento; si el fiscal decide mantenerla, el juez de garantías penales dictará auto de llamamiento a juicio, en cuya etapa la fiscalía deberá desarrollar los actos de prueba necesarios para perfeccionar y legalizar la evidencia ineficaz.

El secretario elaborará, bajo su responsabilidad y su firma, el extracto de la audiencia, que recogerá la identidad de los comparecientes, los procedimientos especiales alternativos al proceso ordinario que se hubieren aplicado, las alegaciones, los incidentes y la resolución del juez de garantías penales.

En juicio oral no puede haber discusiones de exclusión probatoria En primer lugar, quisiéramos partir de esta afirmación que si bien resultará provocadora y cuestionable en nuestro contexto actual, consideramos bastante más que sustentable desde una correcta interpretación de lo que el debido proceso y el juicio previo significan.

Brevemente diremos que la garantía de juicio previo establece una obligación estatal de diseño de un proceso penal con determinadas características, algunas de carácter objetivo (forma) y otras de carácter subjetivo (sujetos intervinientes).

Desde lo objetivo, nos establece la obligación de, para decir que tenemos cumplida la garantía del juicio previo, desarrollar unas determinadas características de ese juicio: publicidad, oralidad, contradicción, inmediación. No desarrollaremos cada una de estas características porque excede el objetivo de esta exposición y entendemos que en el desarrollo actual de la reforma estamos en condiciones de consensuar ese punto.

También la garantía nos establece ciertas obligaciones en cuanto a los sujetos intervinientes: división de funciones que posibiliten contar con un tercero independiente e imparcial decidiendo, una acusación en cabeza de un órgano distinto del judicial que tenga todas las potestades de investigar y acusar en forma autónoma y objetiva y una defensa que garantice que toda persona sometida a proceso penal contará con la asistencia técnica necesaria para comprender el procedimiento en su contra y definir la mejor estrategia de litigación en el mismo. Este segundo punto también parece bastante asumido en nuestros días.

Ahora bien, en cuestión de diseño de procedimiento, entendemos que la garantía del juicio previo no se limita a darnos una serie de características para el juicio como tal, sino que nos establece otras obligaciones, que podríamos resumir diciendo que la garantía de juicio previo nos dice también que este juicio debe ser preparado, en sentido que el Estado no quiere llevar a juicio a personas por capricho, discriminación o arbitrariedad sino que quiere que sus órganos tengan cierto grado de certeza antes de acusar penalmente a una

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persona y controlado, en sentido que el Estado asume que los hombres somos falibles y por tanto la persona que reciba una sentencia penal debe tener la posibilidad de que la misma sea revisada. Los temas de control, vinculados al diseño de recursos, no serán tocados aquí.

Pero la obligación de tener un juicio preparado, entendemos que es el fundamento para diseñar una etapa previa al juicio (en nuestro sistema la etapa preparatoria), que permita a la acusación recolectar elementos de prueba suficientes para determinar si acusa, busca una alternativa, aplica un mecanismo discrecional o sobresee el caso y a la defensa controlar la actuación de la acusación y acumular elementos para su estrategia propia de defensa en caso de tener que concurrir al juicio; toda esta actividad controlada también por un tercero imparcial e independiente que determine las condiciones de cumplimiento cuando se afecten o intervengan los derechos de alguna de las partes involucradas.

En este contexto, entendemos a la etapa preparatoria como la fase del proceso destinada a: − Descartar los casos que llegados a conocimiento de la acusación no constituyen casos penales o no tienen posibilidades de investigación; − Solucionar anticipadamente los casos que llegados a conocimiento de la acusación y constituyendo casos penales, tienen posibilidad de arribar a un acuerdo entre la víctima y el procesado y terminarse sin juicio; − Determinar los casos que llegarán a juicio y trabajar para que dichos casos lleguen a esa instancia “limpios”, es decir, sin posibilidades de cuestionamientos por legalidad o pertinencia.

Este último punto es el que nos interesa desarrollar: con relación al juicio, la finalidad de la etapa preparatoria es posibilitar su ejecución sin rupturas a la lógica de la continuidad, la inmediación y la contradicción. En ese sentido, si como defensor tengo conocimiento de una ilegalidad en el accionar de la acusación para la obtención de un determinado elemento probatorio, mi oportunidad de cuestionar la legalidad es la etapa preparatoria. La lógica de cuestionamiento de la prueba en el juicio es la lógica de marcar sus problemas de credibilidad, no de legalidad o pertinencia. Si un litigante plantea un incidente de exclusión probatoria en el juicio, su posibilidad de plantearlo (remota, por cierto) es por la vía de la objeción: objetar la incorporación de una determinada prueba marcando brevemente el fundamento de la misma. Un juicio oral no puede tramitarse con la presentación de incidentes escritos porque, de una parte, se rompe la lógica de los principios propios del juicio (con lo que se vulnera la garantía del juicio previo) y, por otro, se incumple la finalidad de la etapa preparatoria que es, justamente, con relación al juicio permitir su ejecución en armonía con los principios que lo sustentan (con lo que también estamos vulnerando la garantía del juicio previo).

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Por ello, consideramos que las exclusiones probatorias por problemas de legalidad y/ o impertinencia son incidencias propias de la etapa preparatoria y es allí donde deben plantearse, volviéndose improcedentes al momento de llegar al juicio, puesto que si se ha permitido llegar hasta el juicio con una determinada prueba en concreto, se ha asumido la legalidad y pertinencia de la misma y sólo podrá cuestionarse a partir de un contraexamen por credibilidad, que es la herramienta idónea en esa fase para tal fin.

Las discusiones sobre exclusión probatoria deben concentrarse en una sola audiencia

Si bien el sistema ecuatoriano ha reformado el diseño de una “etapa intermedia” en específico, a partir de las afirmaciones recién realizadas consideramos que es sustentable afirmar que, a los efectos de discutir temas probatorios, lo más eficiente (que no aparece prohibido en ninguna parte del CPP) resulta concentrar todas las discusiones en una audiencia única, al finalizar la etapa preparatoria. ¿Por qué afirmamos esto? Porque no podemos perder de vista que cuando un litigante (el defensor, en este caso) solicita la exclusión de una prueba lo hace en función a que la misma puede producir un agravio en cuanto a la persona representada. Partiendo de esa afirmación, resulta bastante evidente que el agravio concreto que una prueba puede producir al procesado, se dará al momento del juicio y no en cualquier caso, sino en caso de recibir una sentencia condenatoria que base su fundamento en la valoración de esa prueba determinada. Como se ve, la etapa preparatoria está bastante lejos de producir un agravio concreto al procesado a partir de la obtención de una prueba.

Sin embargo, hemos afirmado que el momento para discutir la legalidad y pertinencia de la prueba es la etapa preparatoria, en función a la necesidad de permitir que sólo llegue al juicio la prueba obtenida en forma legal y pertinente para acreditar los extremos que la acusación sostendrá en su acusación. En función a ello sostenemos que es necesario, entonces, que previamente a cerrar la etapa preparatoria, se convoque a una audiencia en la que las partes presenten sus argumentaciones con relación a la prueba cuestionada por legalidad (ha sido obtenida incumpliendo las formas establecidas por la ley) o pertinencia (no es necesaria para acreditar ninguno de los extremos de hecho afirmados por la acusación).

Hacer una audiencia para cada incidente de exclusión probatoria que a una parte se le ocurra plantear durante la etapa preparatoria no sólo es ineficiente en términos de control de los tiempos procesales y concentración, sino que no suma nada al respeto por las garantías

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del procesado ya que, como hemos mencionado, para que las garantías se vulneren debe producirse un agravio en concreto y es imposible que una prueba del hecho en cuestión agravie el procesado hasta tanto no haya sido valorada en su contra en una sentencia. Por ello, debe realizarse una audiencia única, en la que las partes puedan plantear, la defensa sus cuestionamientos y la acusación su defensa de la legalidad de los procedimientos y, a la vez, ambas partes puedan discutir sobre la pertinencia de la prueba presentada por la otra, en forma tal de garantizar que el juicio se desarrollará respetando los principios que lo conforman.

En el juicio se discute credibilidad

Muy brevemente, debido a que este es un punto que correspondería poner en discusión en un manual referido a litigación en juicio, consideramos que la consecuencia a partir de las afirmaciones anteriores es que los litigantes que quieran cuestionar un elemento probatorio en el ámbito del juicio sólo podrán hacerlo, como estándar de actuación, sobre la base de la credibilidad de la misma (es decir, cuán sostenible es que esta prueba pueda acreditar este hecho).

En esa lógica, si el litigante ha planteado un incidente de exclusión probatoria por ilegalidad en la etapa preparatoria (por ejemplo, se registró el domicilio más allá de lo autorizado en la orden de registro, que autorizaba entrar sólo a la habitación y revisaron toda la casa) y el juez ha decidido permitir la inclusión de esa prueba en el juicio en contra de lo solicitado; en ese caso, el litigante podrá volver sobre la legalidad, pero con otra técnica: a partir del contrainterrogatorio. Es decir, durante su ejercicio de contrainterrogatorio preguntará a la persona que realizó el allanamiento si no es cierto que la orden de allanamiento que tenían autorizaba sólo a registrar el domicilio, a lo que el testigo deberá responder con la verdad (porque si miente tendremos el respaldo de la orden de allanamiento para mostrar la contradicción y será una ganancia para nuestro argumento); a continuación se le preguntará si no es cierto que el elemento secuestrado fue encontrado en la cocina, a lo que deberá responder con la verdad (nuevamente, porque tendremos el documento de respaldo) y así continuaremos, mostrando que la prueba que se ha obtenido y ha ingresado a juicio ha sido obtenida en un exceso de parte de la policía con relación a la autorización recibida judicialmente y, en función a ello, no tiene ninguna credibilidad porque no tenemos idea de si era real o fue plantada o qué pasó en ese lugar en ese momento. Como se ve, puede resultar enormemente impactante en términos de valoración

Ernesto Pazmiño Granizo

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trabajar los temas de legalidad a partir de cuestionar la credibilidad de la prueba, en lugar de apelar a la dilación del incidente.

Estas reflexiones son las que orientan el diseño de esta parte final del Manual, referido a la audiencia de discusión de exclusiones probatorias.

9.1 Criterios para identificar cuando es necesario excluir prueba del juicio Si bien, en un sistema acusatorio existe libertad probatoria, ello no debe entenderse en sentido de que toda la prueba es admisible para ingresar al juicio.

Las partes pueden ofrecer cuantas pruebas deseen, pero existen causas de exclusión fundadas en el debido proceso que, como contrapeso a la libertad probatoria, ameritan la exclusión de ciertas pruebas cuando exista: a) Impertinencia (Arts. 80, 84, 85 del CPP): La prueba no aporta elementos a la teoría del caso de la parte que pretende introducir dicha prueba en juicio. La impertinencia es una causal de exclusión de la prueba como medida de precaución de la dilación innecesaria del juicio. A tiempo de decidir la pertinencia el juez no decide sobre la credibilidad de la prueba porque ello se discutirá en el juicio. Ante un incidente de exclusión probatoria por impertinencia de la prueba lo que debe demostrarse es que la prueba impertinente no generará información relevante a la teoría fáctica de la acusación o de la defensa. La relevancia se debe valorar en función al contenido de cada teoría fáctica. b) Redundancia (prueba excesiva, Art. 85 CPP): La prueba aporta elementos a la teoría del caso de la parte que pretende introducir la prueba, pero, la misma parte ya ha ofrecido otros elementos probatorios que pretenden introducir la misma información.

También existe redundancia cuando se pretende aportar abundante prueba que provea únicamente información sobre la cual no existe controversia. La redundancia, si bien es una causa de exclusión de prueba excedente, no es una causal de exclusión absoluta.

Hay que tener en cuenta que un litigante puede ofrecer más de una prueba para demostrar la misma proposición fáctica como forma de reforzar la credibilidad de su teoría del caso en el contexto particular. En este caso, el juez debe valorar cuantos elementos probatorios redundantes son admisibles para tal efecto sin que ello produzca la dilación excesiva del juicio. c) Notoriedad de hechos públicos (prueba excesiva): La prueba ofrecida pretende demostrar hechos de amplio conocimiento público por notoriedad. En cualquier caso los hechos notorios son proposiciones fácticas de discusión innecesaria en el juicio, salvo

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que las partes aporten elementos particulares que trasciendan el conocimiento general, pero que estén vinculados a dichos hechos notorios. d) Ilegalidad o ilicitud de la prueba (Arts. 80, 83 CPP): La prueba fue obtenida mediante medios ilícitos en inobservancia de los límites, restricciones o condiciones establecidas en el procedimiento penal para la obtención de dichas pruebas.

9.2 Quién puede solicitar la exclusión probatoria Por la naturaleza acusatoria del procedimiento la posibilidad de excluir prueba por lo general es promovida por el procesado, titular de las garantías que limitan el accionar del Estado en el ejercicio de la acción penal, especialmente en los casos de prueba ilegal.

Sin embargo, en caso de que el procesado pretenda introducir prueba dilatoria por impertinencia, redundancia o notoriedad, para precautelar el debido proceso la parte acusadora puede solicitar la exclusión de dicha prueba. En cualquier caso, resulta muy improbable que la parte acusadora promueva incidente de exclusión probatoria fundado en la ilegalidad de la prueba, puesto que los límites, restricciones y condiciones que restringen la obtención de prueba, rigen por esencia a los órganos promotores de la acción penal y a las agencias de investigación del Estado.

9.3. Audiencia de exclusión probatoria 9.3.1 Definir el objeto de la discusión Considerando que la exclusión probatoria tiene por finalidad dar cumplimiento a la garantía del debido proceso mediante el control de prueba inadmisible la audiencia deberá circunscribirse a la verificación de impertinencia, redundancia, prueba excesiva o ilegalidad del elemento probatorio, según pretenda demostrar quien promueve el incidente.

Bases para la discusión de impertinencia o redundancia Para los casos de incidentes de exclusión probatoria fundados en impertinencia o redundancia, el juez de la etapa preparatoria debe asegurarse de moderar el debate de tal forma que quede clara cuál es la teoría fáctica (versión de los hechos) de la parte que ofrece que la prueba cuya exclusión se solicita. De otra forma, el juez, cuya labor consiste en “filtrar” elementos probatorios en todo lo que sea relevante y legalmente admisible para su incorporación al juicio, no tendrá base o referencia para establecer los hechos que la parte pretende demostrar en el juicio para establecer el vínculo de pertinencia directa o indirecta del elemento probatorio en cuestión.

Ernesto Pazmiño Granizo

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Bases para la discusión de prueba excesiva o prueba ilegal Para los casos de incidentes de exclusión probatoria fundados en el exceso de la prueba por pretensión de demostración de hechos notorios, o para los casos de prueba ilegal, el juez no necesitará confrontar dicha prueba con la teoría del caso porque ante una situación de exceso o ilegalidad, no se pretende proteger la relevancia de la prueba con el juicio (porque puede existir plena relevancia), sino se pretende evitar que: a) Elementos innecesarios ingresen al juicio para producir dilación, por superabundancia. b) Elementos obtenidos mediante procedimientos o métodos ilícitos ingresen al juicio.

9.3.2 Desarrollo de la audiencia A tiempo de instalarse la audiencia y de darle la palabra a la parte que promovió el incidente de exclusión probatoria, es necesario que el juez con carácter previo aclare lo siguiente: a) Que la audiencia NO tiene por objeto la discusión de la culpabilidad del procesado por el hecho que se le imputa, ni la credibilidad de la prueba cuya exclusión se solicita, por tanto, cualquier argumentación que vaya orientada a estos tópicos podrá ser objetada e interrumpida por el juez. b) Que el objeto de la discusión serán las causales de inadmisibilidad de la prueba que alegue la parte incidentista y que ambas partes deberán referirse a dichas causales y a los antecedentes del proceso relevantes a la procedencia o improcedencia de dicha causal.

Abierto el debate, la parte que promovió el incidente deberá exponer: 1. El elemento probatorio cuya exclusión se solicita.

2. La causal de inadmisibilidad de dicho elemento.

3. La fundamentación de las circunstancias de la causal (dependiendo de la causal, el juez podrá solicitar al incidentista que provea información sobre la teoría fáctica de la contraparte conforme a lo descrito en el punto anterior, que presente antecedentes de la investigación etc).

Concluida la fundamentación del incidentista, la parte que ofreció la prueba cuya exclusión se solicita deberá decidir, en función a su teoría del caso, y a la situación particular de la prueba cuya admisibilidad está en cuestión si se allana al pedido del incidentista o si solicitará que la petición del incidentista se declare improcedente.

En este segundo escenario la parte contraria deberá:

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1. Fundamentar sobre aquellos factores que hacen que la prueba sea admisible en juicio (desacreditar los fundamentos del incidentista).

2. Presentar los antecedentes que respalden los fundamentos de la admisibilidad de la prueba (esta parte es opcional, porque, en virtud al principio acusatorio, el incidentista tiene la carga de la demostración de la inadmisibilidad).

9.4 Prueba sobre prueba Dependiendo de la causal de inadmisibilidad que se alegue, es posible que las partes litigantes procuren presentar prueba sobre hechos relevantes a la inadmisibilidad de elementos probatorios reunidos con relación al hecho investigado.

Respecto a dichos elementos, corresponde hacer una aclaración para evitar la confusión de las audiencias de la etapa previa en general y de la de exclusión probatoria en particular, en cuanto a los intentos de producción de prueba.

Tomemos por ejemplo, un proceso por delito de estafa seguido contra Juan Pérez, en el cual se presenta un incidente de exclusión probatoria fundado en causal de prueba ilegal porque los elementos documentales y materiales de la supuesta estafa se obtuvieron a través de un allanamiento realizado sin orden judicial en el domicilio de Juan Pérez. Existen varios elementos probatorios de este nuevo hecho (allanamiento ilegal) que podrían acreditar la obtención ilegal de los documentos y materiales, por ejemplo: a) La vecina del habitante del domicilio allanado que observó el ingreso de efectivos policiales al inmueble, forzando a patadas la puerta. b) La declaración de uno de los investigadores que participó en el allanamiento y que intentó convencer a sus compañeros de no ingresar al inmueble porque no tenían orden de allanamiento y el fiscal no estaba presente. c) La declaración del habitante del inmueble, presente al momento del allanamiento.

La interrogante que surge: ¿Es necesario convocar a la vecina, el investigador o el habitante del inmueble sean interrogados en audiencia (producción de prueba testifical) de exclusión probatoria? No, para la audiencia de exclusión probatoria dentro del proceso contra Juan Pérez. Si sería necesario interrogarlos y producir la prueba testifical para la audiencia de juicio por delito de allanamiento que Juan Pérez podría seguir contra los investigadores que lo realizaron.

Es, sin embargo, deber del incidentista presentar ante el juez los antecedentes de la causal, por ejemplo, el cuaderno de investigaciones cuya revisión pueda evidenciar al juez de garantías el incumplimiento de una formalidad legal (ej. Entrega de la orden emitida por el

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juez, firma del testigo hábil, cumplimiento de horas establecidas por ley para allanamientos, etc).

Es importante recalcar que la producción de prueba es siempre una necesidad del juicio y no de las audiencias de la etapa previa. El fundamento de esta distinción está en la FINALIDAD de dichas audiencias. Un juicio es una audiencia orientada a establecer ausencia o existencia de responsabilidades contra un acusado o un procesado. Por el contrario en las audiencias de la etapa previa las decisiones que toman los jueces de garantía no están orientadas hacia el establecimiento de responsabilidades, sino a que la preparación del juicio (investigación) se conduzca dentro de los límites legales, por tanto no existe necesidad de valoración de prueba.

Nuevamente, es importante aclarar que las audiencias de exclusión de prueba ilegal no tienen por objeto juzgar a quienes obtienen prueba ilegal, sino excluir prueba ilegal para que no ingrese al debate de un juicio futuro sin perjuicio sirva posteriormente para un posible juzgamiento disciplinario, civil o penal, en cuyo caso la prueba sobre prueba se convierte en la prueba de los hechos de un juicio sobre el investigador, el fiscal o el funcionario público que cometió una infracción en el acto de obtención ilegal de la prueba.

Considerando el principio básico de que las audiencias de la etapa previa (preparatoria) no son de juzgamiento ni determinación de responsabilidades, ello implica que el juez de garantías se encuentra plenamente autorizado para controlar la actividad de investigación del Ministerio Público y de la Policía Nacional, y ello es precisamente parte de las audiencias de exclusión probatoria fundadas en causal de prueba ilegal.

Con base en la naturaleza de control de límites y garantías que tiene el juez supervisor de la etapa preparatoria, es perfectamente admisible que, sin perjuicio de la carga de la demostración de la causal que tiene el incidentista, ésta carga no sea absoluta, y el juez, en su rol de control, exija rendición de cuentas a los funcionarios policiales o fiscales sobre la forma en la que se condujeron los actos de investigación que, de acuerdo al incidentista, infringieron los requisitos y formalidades de ley. De esta forma, el juez de una audiencia de exclusión probatoria, además de exigir al incidentista fundamentación sobre la procedencia de la causal, cuando la contraparte son funcionarios del Estado, debe exigir la demostración de que las actuaciones realizadas se condujeron conforme a ley. Ello no implica una inversión de la carga de la prueba, porque, como habíamos mencionado, la audiencia no es una audiencia de juicio, sino una audiencia de evaluación del accionar del Estado.

Esta finalidad permite y autoriza plenamente, con fundamento en la necesidad de control jurisdiccional de la etapa preparatoria, que el incidentista no sea el único en la demostración de la procedencia de la causal, sino en que la contraparte acusadora demuestre haberse conducido conforme a ley en relación a dicha causal.

Ernesto Pazmiño Granizo

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Por todo lo anteriormente anotado, durante las audiencias de exclusión probatoria es necesario presentar los antecedentes que acreditan la existencia de un factor de exclusión (prueba sobre prueba), sin embargo no es necesario producir dicha prueba en audiencia, sino simplemente presentar ante el juez dichos elementos respetando el contradictorio concentrando el debate sobre los puntos en controversia.

9.5 Finalización Una vez que ambas partes hayan expuesto su fundamentación y presentación de antecedentes alrededor de la causa de inadmisibilidad de prueba, el juez deberá decidir la procedencia o improcedencia del incidente, velando siempre por la necesidad de que la prueba cuya credibilidad se debatirá en juicio haya sido: a) Legalmente obtenida. b) Pertinente a la teoría fáctica de la parte que la ofrece. c) Necesaria (no obvia) y esencial (no redundante)

Conclusiones • La oralidad en las etapas previas al juicio significa establecer un sistema de audiencias • Las audiencias suponen un cierto modo de hacer las cosas para los diversos actores que no es pura y simple verbalización de ideas

• Hay diversos modelos concretos de ejecutar en la medida que se respeten ciertos principios • En todos ellos la audiencia es un acto relativamente sencillo y muy corto en el tiempo. Debemos ir “al grano” no discutir en derecho.