Cartilla Informativa
El Derecho a la Consulta Previa Extraído de la publicación “Pueblos indígenas & REDD+ en el Perú. Análisis y recomendaciones para el cumplimiento de los derechos a la consulta, territorio y recursos naturales a la luz del Derecho internacional.”
Presentación
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Autor: Sébastien Snoeck Colaboración: Hugo Che Piu Iris Olivera Gómez Derecho Ambiente y Recursos Naturales - DAR Calle Coronel Zegarra No. 260, Jesús María (Lima 11) Teléfono: (511) 2662063 Correo electrónico: dar@dar.org.pe Página web: www.dar.org.pe Foto de Portada: Jhonatan Mackleod/Central Asháninka del Río Ene
El presente es un resumen ejecutivo de temas previamente seleccionados del capítulo referido al derecho a la consulta previa de la publicación “Pueblos indígenas & REDD+. Análisis y recomendaciones para el cumplimiento de los derechos a la consulta, territorio y recursos naturales a la luz del Derecho internacional”. DAR, 20121. Este documento está fundamentado en el derecho internacional vigente: el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y los tratados de derechos humanos interpretados por los órganos internacionales. Las referencias se encuentran en el citado libro. 1Disponible en: http://www.dar.org.pe/archivos/publicacion/87_ppii_redd.pdf
Impreso en: Forma e Imagen de Billy Victor Odiaga Franco Av. Arequipa 4550 – 4558 Miraflores, Lima – Perú www.fei.com.pe Primera edición: julio 2013, consta de 1000 ejemplares. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2013-11259 Está permitida la reproducción parcial o total de este libro, su tratamiento informático, su transmisión por cualquier forma o medio, sea electrónico, mecánico, por fotocopia u otros; con la simple indicación de la fuente cuando sea usado en publicaciones o difusión por cualquier medio. Esta publicación presenta la opinión del autor y no necesariamente la visión del donante. Ha sido posible gracias al financiamiento de OXFAM América. Impreso y hecho en el Perú.
Mario Zúñiga/DAR
El Derecho a la Consulta Previa
1. ¿Cómo se está garantizando el der ec h o a l a c ons ul t a p re v i a? El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas está reconocido en: • El Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ambos de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades públicas peruanas. • La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.
Gisella Valdivia/DAR
En el Perú, está normado por la Ley de Consulta Previa (Ley N° 29785), su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 001-2012-MC y las sentencias del Tribunal Constitucional. Las disposiciones de la Ley de Consulta Previa y su Reglamento deben aplicarse de conformidad con las normas internacionales que son obligatorias para el Estado. 3
2. ¿Qué se debe consultar? Se deben consultar las medidas o decisiones de las autoridades públicas que puedan “afectar” a los pueblos indígenas, es decir, tener un impacto concreto o posible sobre sus derechos o condiciones de vida. Por ejemplo: las políticas, los programas, planes o proyectos, las leyes y las decisiones administrativas que tratan de los pueblos indígenas y de sus derechos (educación bilingüe, salud intercultural, normas forestales, etc.) o de temas que les conciernen (cualquier actividad en sus territorios). El Estado debió consultar estas medidas desde el año 1995, cuando el Convenio N°169 se volvió obligatorio. En el Perú, todavía no existe un proceso para la consulta previa de propuestas de leyes. Solo se prevé la consulta de medidas generales o administrativas con rango de Ley, y autorizaciones de proyectos o actividades que puedan afectar a pueblos indígenas (como las actividades extractivas); pero no de todas las medidas administrativas. De manera general, y además de la consulta, los pueblos tienen el derecho a participar de manera permanente en las cuestiones que les conciernen, cuando se discuten políticas o planes nacionales, regionales y locales. Por ello se debe integrar representantes indígenas en las estructuras del Estado.
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Recomendaciones • Realizar la consulta previa a los pueblos indígenas sobre todas las medidas que puedan tener impactos sobre sus derechos, intereses o condiciones de vida; revisar las excepciones no justificadas en las normas sobre la consulta. • Reconocer, en las normas sobre la consulta, el derecho a la propiedad comunal y los demás los derechos territoriales los pueblos indígenas sobre los territorios que tradicionalmente ocupan. • Consultar a los pueblos indígenas sobre los impactos y decisiones actuales relacionadas con medidas tomadas antes a la vigencia de la Ley de Consulta Previa (Ej. ampliación de concesiones antiguas). • Tomar las acciones necesarias para indemnizar a los pueblos indígenas por los procesos de consulta no realizados desde 1995. • Asegurar la participación continua de los pueblos indígenas en los asuntos que les conciernen y regular ese derecho.
3. ¿A quién se debe consultar? El derecho a la consulta previa debe aplicarse a los pueblos ‘indígenas’ u ‘originarios’ y ‘tribales’ que son afectados por una decisión del Estado (Ver Punto 2). No existe una definición única de esos pueblos, sino criterios que se deben evaluar para cada situación. De manera general, el pueblo debe “autoidentificarse” como un pueblo o una comunidad distinta de la población nacional (Ej. indígena, originario, nativo, campesino, sin que importe su nombre). Los pueblos indígenas son pueblos que (i) descienden de poblaciones que habitaban en el país antes de la conquista, colonización o delimitación de las fronteras actuales del Estado; y (ii) conservan todas o parte de sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas (Ej. lengua, autoridades, normas internas, costumbres, etc.). El Estado debe analizar si esos criterios se cumplen para cada caso. Los pueblos tribales son pueblos (i) cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, y (ii) que son regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial.
4. ¿Quién consulta? El Estado es quién debe realizar el proceso de consulta previa. En Las normas nacionales, se dispone que es la entidad pública que propone una medida (Ver Punto 2) quien tiene la responsabilidad de consultar (Ej. Congreso, Ministerio, Gobierno Regional, municipalidad, PERUPETRO, etc.). Las empresas no tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas. Ellas deben negociar con los pueblos el acceso a sus territorios (Ej. acuerdo previo) y pueden desarrollar actividades para las comunidades (responsabilidad social), pero eso es distinto a la “consulta previa”. Entonces, pueden existir acuerdos entre las empresas y los pueblos indígenas, en paralelo a la consulta.
Recomendaciones: • Revisar la norma que permite al Viceministerio de Interculturalidad limitar a los gobiernos regionales o locales del proceso de consulta previa.
Las normas nacionales han agregado otros criterios de definición y no contemplan la definición de los pueblos tribales. Esto podría limitar la aplicación de su derecho a la consulta.
Recomendaciones: • Adoptar estrictamente las definiciones y los criterios internacionales sobre la identificación de los pueblos indígenas en todas las normas nacionales. • Permitir a los pueblos en contacto inicial decidir cómo quieren participar en el proceso de consulta.
Mario Zúñiga/DAR
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5. ¿Cuándo se debe consultar? El objetivo de la consulta previa es permitir a los pueblos indígenas afectados en sus derechos o condiciones de vida, por la implementación de una medida o la autorización de actividades en sus territorios, participar e influir sobre el contenido de tales acciones. Por ello, la consulta debe ser “previa” a la adopción de las mencionadas disposiciones. Debe iniciarse lo suficientemente temprano para que la propuesta de la medida se pueda cambiar o anular. Entonces, la consulta no es ‘previa’ cuanto ya se adoptó la decisión o cuanto no existe posibilidad real de cambiar las cosas. En ese caso, el proceso sería solamente informativo. De ser necesario, debe organizarse varios procesos de consulta, en las diversas etapas de adopción de normas y etapas de un proyecto (Ej. diseño, modificación y cierre).
Recomendaciones: • Publicar y difundir las propuestas de la medidas que afecten a los pueblos indígenas para permitir que éstos soliciten el inicio de procesos de consulta antes de su adopción. • Iniciar los procesos de consulta en las primeras etapas a la toma de decisiones, para permitir que los pueblos pueden verdaderamente influir en los resultados; además debe coordinarse con ellos la redacción del Plan de Consulta Previa. • Celebrar procesos de consulta previa en varios momentos de ser necesario. • Para las actividades extractivas, realizar la consulta antes de definir las áreas del proyecto y los términos del contrato, y antes de la aprobación del Estudio Impacto Ambiental (EIA) una vez redactado. Además, esos estudios de impacto socio-ambiental deben redactarse con la participación de los pueblos afectados y la autoridad encargada de evaluarlos debe gozar con los medios necesarios para tal fin.
Las empresas no deberían iniciar sus actividades antes del término de los procesos de consulta ni realizar consultas en vez del Estado.
Giannina Da Roit/DAR
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Los pueblos indígenas pueden solicitar formalmente el inicio de un proceso de consulta a la autoridad que programa adoptar la medida que los pueda afectar (derecho de petición). En caso de respuesta negativa, pueden acudir al Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura.
6. ¿Cómo se debe consultar? Los pueblos indígenas son consultados mediante sus organizaciones representativas, cuyos delegados son elegidos por los pueblos, de acuerdo a sus propias reglas, y son quienes asistirán a las reuniones sobre la consulta. El Reglamento de la Ley de Consulta Previa ya identifica qué organización debe ser involucrada, lo que puede limitar la libertad de elección de los pueblos indígenas.
Los pueblos indígenas deberían identificar claramente qué organizaciones o instituciones los representan en cada nivel (local, regional, nacional) y asegurarse que los representantes puedan asumir compromisos a nombre de las comunidades representadas.
Los procesos de consulta deben realizarse de buena fe, es decir, con el deseo sincero de llegar a un acuerdo. Eso no impide el derecho a la protesta social pacífica. La comunicación debe ser continua entre las autoridades y los pueblos indígenas. La obligación de información puede requerir que el Estado brinda asistencia técnica o asuma los costos de esa asistencia (Ej. expertos externos para los pueblos indígenas).
Recomendaciones: • Permitir a los pueblos afectados, a ser consultados, identificar sus instituciones representativas. • Respetar los procesos tradicionales en la toma de decisiones de los pueblos indígenas (Ej. Asamblea comunal). • Tomar las medidas necesarias para crear un clima de confianza entre las partes involucradas en el proceso de consulta. • Admitir que los pueblos manifiesten su oposición a la propuesta consultada. • Asegurar el financiamiento suficiente de los procesos de consulta previa, especialmente para informar plenamente a los pueblos afectados a ser consultados. • Brindar la asistencia técnica necesaria para la plena información de los pueblos consultados, o asumir los costos de esa asistencia (tarea a cargo del Estado).
Jimpson Dávila/DAR
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7. ¿De qué se conversa durante la consulta previa? La consulta previa trata todas las justificaciones de la medida propuesta y sus consecuencias sobre los pueblos indígenas. Un punto de partida adecuado es identificar cuáles son los derechos de los pueblos que se afectarían y las consecuencias prácticas sobre sus vidas. Al tratar de llegar a un acuerdo, debe permitirse modificar el contenido de la propuesta. En caso de proyectos de inversión, debe abordarse todos sus impactos sociales, ambientales, espirituales y culturales para los pueblos en base a estudios específicos. Además, debe tratarse cómo los pueblos afectados participarán de los beneficios de las actividades o medidas consultadas y cómo serán indemnizados por los impactos que se ocasionen.
8. ¿Cuál es el resultado de la
consulta previa?
El objetivo es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de los pueblos indígenas afectados que son consultados. Las partes deben hacer un esfuerzo sincero para encontrar una posición común. En caso de acuerdo, será vinculante para el Estado y para los pueblos indígenas. En caso de desacuerdo, el Estado no podrá adoptar la medida en los casos siguientes: desplazamiento de la comunidad, proyectos con impactos significativos sobre el territorio, o almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos. En todos los casos, los impactos de la medida o del proyecto que se consulta no pueden ser desproporcionados en comparación al objetivo perseguido por el Estado. En los otros casos, el Estado puede adoptar la medida, pero tendrá que realizar acciones especiales para proteger a los pueblos afectados.
Recomendaciones: • Abordar todas las preocupaciones planteadas por los pueblos consultados referidas a la medida propuesta. • Precisar cómo los pueblos afectados pueden acceder a los beneficios de las actividades sobre sus territorios y cómo se les indemnizará.
Con el apoyo financiero de:
Recomendaciones: • No adoptar la medida consultada cuando tiene impactos significativos o desproporcionados sobre los pueblos afectados sin su consentimiento. • Suspender la adopción de medidas o proyectos que puedan afectar a los pueblos indígenas hasta culminar los procesos de consulta previa.