Teoria e prática da argumentação jurídica

PARTE 2 CONTEÚDO PARA A AV1

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Definição da palavra Hipótese: 1) Proposição que se admite,independentemente do fato de ser verdadeira ou falsa,mas unicamente a título de um princípio a partir do qual se pode deduzir um determinado conjunto de consequências;suposição,conjectura; 2)suposição,conjectura,pela qual a imaginação antecipa o conhecimento,com o fim de explicar ou prever

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Na argumentação jurídica, as hipóteses são proposições formuladas com base nos fatos, provas e indícios, elencados na contextualização do real, que fornecem as suposições necessárias para que se possa presumir a verossimilhança da tese com o fato a provar.

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As hipóteses mantêm uma relaçao de coerência entre si,já que todas se dirigem a um mesmo ponto.

Adota-se o raciocínio indutivo,já que se concebem hipóteses como premissas menores que encaminharão a uma única conclusão: à tese.

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Assalto a uma mansão,onde somente o quarto da dona da casa estava revirado e de lá foi levada uma caixa de jóias valiosas.digamos que se deseja provar que o assalto foi praticado por alguém que conhecia a intimidade da casa.Destacase,portanto,que o fato de a atenção do assaltante ter-se fixado,apenas,no quarto da dona da casa e de ter subtraído somenteo porta-jóias,serviriam como indícios de que o assaltante sabia exatamente o que deveria ser levado. Admitidas tais cincunstâncias,é possível presumir que o assalto foi praticado por um empregado ou até mesmo um morador da residência.

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A tese a provar é que houve participação,no assalto,de alguém da família ou empregado da casa. Digamos que foram destacados do real os seguintes elementos: a) Fato: somente o quarto da dona da casa foi vasculhado. b) Prova testemunhal: (depoimento de Sueli,a dona da residência assaltada) “No mês passado,trouxe todas as minhas jóias,que guardava no cofre do banco,a fim de dividilas com as minhas três filhas”.

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c) Indício: o assaltante sabia o que desejava furtar.

Hipóteses  1ª) Utilizando-se do fato:  a) Já que somente o quarto da dona da casa havia sido vasculhado,o assalto teria sido planejado.  2ª) Utilizando-se de prova testemunhal: Uma vez que Sueli afirmou que trouxera as jóias para casa,a fim de dividi-las com as filhas, o assaltante teria conhecimento da atual localização das jóias. 

3ª) Utitlizando-se do indício: Tendo em vista que o assaltante sabia o que desejava furtar,seria alguém íntimo da família. 

As suposições se transformarão em afirmações,isto é, em inferências das quais não se tem dúvida.

Tais informações,ainda,deverão estar acompanhadas das justificativas que representarão como se processou a conexão entre o fato,a prova ou o indício e a conclusão,que se extraiu a partir dessa conexão.

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conjunções subordinativas causais são: porque, pois, que, uma vez que, já que, como, desde que, visto que, por isso que, etc.

Exemplo: Os balões sobem porque são mais leves que o ar.

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Hipóteses causais: 1ª) utilizando-se do fato: Já que somente o quarto da dona da casa havia sido vasculhado, o assalto teria sido planejado.

2º) utilizando-se da prova testemunhal: Uma vez que Sueli afirmou que trouxera as jóias para casa a fim de dividi-las com as filhas, o assaltante teria conhecimento da atual localização das jóias.

3ª) utilizando-se do indício: Tendo em vista que o assaltante sabia o que desejava furtar, seria alguém íntimo da família.

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Se houve participação de um dos empregados da casa, deveria o crime a ele imputado ser qualificado pelo abuso de confiança.

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Com base nessas hipóteses, todas relacionadas pelo mesmo objetivo - provar que houve a participação, no furto, de alguém conhecido da família - o texto argumentativo será estruturado.

Nele, as suposições se transformarão em afirmações, isso é, em inferências das quais não se tem dúvida. Tais afirmações ainda deverão estar acompanhadas das justificativas que representarão como se processou a conexão entre o fato, a prova, o indício e a conclusão, que se extraiu a partir dessa conexão.

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As conjunções subordinativas condicionais são: se, caso, contanto que, a não ser que, desde que, salvo se, etc.

Exemplos: Se você não vier, a reunião não se realizará; Caso ocorra um imprevisto, a viagem será cancelada; Chegaremos a tempo, contanto que nos apressemos

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A palavra Retórica é originária do grego rhetoriké (arte da retórica) e, tem sido entendida historicamente em diferentes acepções, mas o sentido que nos interessa no presente estudo é o da concepção aristotélica que a identifica como “arte dos discursos” (Retórica I, 1,1354 a 12), isto é, “arte de produzir discursos, mais precisamente “discursos persuasivos” (pisteis), ou seja,

argumentações (...)”.

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A retórica é uma modalidade discursiva geral, aplicável às mais variadas disciplinas – uma atividade em que predomina a forma, como a gramática e a dialética (,e não o conteúdo. Na concepção de Aristóteles, a retórica serve de argumentações explícitas e, por isso, representa uma verdadeira forma de racionalidade.

Gisele Cristina Mazzali

Raciocínio

apodítico: aquele que possuía o tom da verdade inquestionável.

Nele, a argumentação é realizada com tal grau de fechamento que não resta ao receptor qualquer dúvida quanto a verdade do emissor. 

Exemplo:

Zupavitin, a sopa que emagrece 1 quilo

por dia. →

O

raciocínio implícito: se você quer emagrecer, deve tomar Zupavitin

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Raciocínio dialético: esse raciocínio busca quebrar a inflexibilidade do raciocínio apodítico, apontando para mais de uma conclusão possível.

Tornando-se um jogo de sutilezas que consiste em apresentar uma abertura no interior do discurso.

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Exemplo: Você poderia comprar várias marcas de sabão, mas há uma que lava mais branco; ◦ O raciocínio implícito: se você quer um sabão (pode escolhê-lo por vários critérios);

Raciocínio

retórico: visto como um procedimento para conduzir as idéias. Apesar de possuir certa semelhança com o raciocínio dialético, o raciocínio retórico não busca um convencimento racional, mas igualmente emotivo (ou seja, persuasório). O

raciocínio retórico é capaz de atuar junto a mentes e corações.

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Exemplo: No Dia das Mães, passe na joalheria Gargantilha de Ouro. Afinal, quem mais do que sua mãe para merecer um presente de valor?

Fundamentação e Tipos de Argumento

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Fundamentar é condição de validade de toda decisão judicial (arts.165 e 458,CPC); Deve-se ressaltar que não apenas o juiz tem a obrigação de fundamentar suas decisões,mas também os advogados, pois ao formular suas teses deverão fundamentá-las consistentemente,de modo que não sejam tidas como não-razoáveis.

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Qual a formação da Teoria Tridimensional do Direito ?

Miguel Reale sustenta que para que haja um fenômeno jurídico deve haver sempre um fato com efetividade social e histórica sobre o qual deverá atuar a prática jurídica.

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O fato,para que represente algo de significativo ou relevante para a ciência jurídica e às finalidades pretendidas pela sociedade,será contextualizado como : Adequado / inadequado Justo/ Injusto Nocivo/ Benéfico

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Não há como persuadir um auditório acerca da adequação de uma tese se o argumentador não buscar,no conjunto probatório à sua disposição,fatos a serem valorados de maneira tal que a aplicação de uma norma possa parecer adequada e convincente.

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Segundo Vítor Gabriel Rodriguez assinala que o conhecimento propriamente dito da doutrina,da jurisprudência e da própria legislação representa, apenas,uma série de informações que se encontram à disposição do argumentante,mas elas por si mesmas não garantem a capacidade de persuasão.

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O Direito, como atividade social,não tem condições de ser articulado sozinho.

Ele somente pode existir concretamente por meio de argumentos que atribuem a determinados fatos a relevância e o significado possibilitados pelo contexto em que são produzidos e interpretados.

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Primeiramente, é importante ressaltar que o sucesso na defesa de uma tese depende de um raciocínio fundamentado por meio de uma série de associações a serem feitas pelo argumentador.

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A organização do texto reflete a própria organização do raciocínio e,sem linearidade,o leitor terá muita dificuldade de compreender em plenitude o que se quis expressar.

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Na construção de peças processuais, o prejuízo pela falta de organização de um plano textual talvez fique mais evidente,porque a persuasão do juiz e o conseqüente sucesso no pleito dependem desse encadeamento.

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Após um ano e meio de relacionamento, Maria e João tiveram um filho,Gustavo. No quinto mês de Gustavo o casal se separou e Maria teve dificuldades para alimentar o filho.

Ao procurar João, este se negou em dar auxílio financeiro ao filho por estar desempregado, mas Maria sabe que ele mora com os pais e que é sustentado por eles.

O que fazer?

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Ver página 60 do Material

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Apostila Tipos de Argumento

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O que é Argumentar?

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Argumentar é apresentar argumentos, razões no sentido de suportar uma determinada tese subjacente a um determinado discurso.

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A argumentação tem um carácter dialéctico (diferente da demonstração lógica)pois implica uma resposta da parte do receptor, um confronto de pontos de vista.

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A busca da persuasão do auditório poderá ser alcançada por meio de vários tipos distintos de argumento.

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Perelman e Tyteca ao levar em consideração a associação de ideias – técnicas de estruturação dos argumentos que buscam o convencimento do auditório – os autores destacam: os

argumentos quase-lógicos, os fundados na estrutura do real e os que fundamentam a estrutura do real.

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Apresentam-se como comparáveis a raciocínios formais,lógicos ou matemáticos,embora tenham traços peculiares ao campo da argumentação.

Identificam-se as demonstrações formais,justamente,pelo esforço de redução ou precisão de uma característica não-formal

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Valem-se da realidade para estabelecer um elo entre os juízos admitidos e outros que se procura promover.

Os argumentos são obtidos da própria realidade desse auditório,ligando a tese do orador aos valores predominantes do público.

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Constituem-se de exemplos, ilustrações,modelos ou, ainda,analogias que refletem as ligações da realidade com o caso particular.

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A argumentação pelo exemplo caracteriza-se pela passagem de um caso particular a outro,sucessivamente,com a finalidade de consolidar uma regra geral aplicável a todos os casos.

O caso particular utilizado como exemplo permitirá uma generalização.

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A argumentação por ilustração,a contraparte da do exemplo,dá-se a partir da utilização de um caso concreto, a fim de consagrar uma regra já existente.

O caso particular desempenhando o papel de ilustração esteará uma regularidade já estabelecida.

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A argumentação pelo modelo constitui-se, a partir de um agir ideal,na criação de um padrão de conduta que deverá ser seguido por todos.

O caso particular,como modelo,incentivará a imitação.

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Caracteriza-se por ser extraído dos fatos reais contidos no relatório. Deve ser o primeiro argumento a compor a fundamentação. A estrutura adequada para desenvolvê-lo seria: Tese + porque + e também + além disso.

Cada um desses elos coesivos introduzem fatos distintos favoráveis à tese escolhida.

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“Anísio cometeu um crime doloso inaceitável, repudiado com veemência pela sociedade, porque desferiu três facadas certeiras no peito de sua companheira, e também porque agiu covardemente contra uma pessoa desarmada e fisicamente mais fraca. Além disso, ele já estava desconfiado do caso extraconjugal da mulher, o que afastaria a hipótese de privação de sentidos”.

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Argumento constituĂ­do com base nas fontes do Direito, em pesquisas cientĂ­ficas comprovadas.

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“A Constituição é muito clara quando diz que a vida é um bem inviolável. Uma sociedade democrática defende esse direito e recorre a todos os meios disponíveis para que a vida seja sempre preservada e para que qualquer atentado a esse direito seja severamente punido.

No caso em questão, Teresa foi atacada de maneira covarde e violenta, porque não dispunha de meios para ao menos tentar preservar sua vida. Portanto, o réu desrespeitou a Constituição Brasileira e incorreu no crime de homicídio doloso previsto no artigo 121 do Código Penal Brasileiro”.

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Consiste no aproveitamento de uma afirmação que goza de consenso geral; está amplamente difundido na sociedade.

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“A sociedade brasileira sofre com a violência cotidiana em diversos níveis e não tolera mais essa prática. Certamente, a violência é o pior recurso para a solução de qualquer tipo de conflito. Uma pessoa sensata pondera, dialoga ou se afasta de situações que podem desencadear embates violentos. Não foi essa a opção de Anísio. Preferiu pegar uma faca e, como um bárbaro, assassinar a mulher, evitando todas as outras soluções pacíficas existentes, como a imediata separação que o afastaria definitivamente de quem o traiu. Aceitar sua conduta desmedida seria instituir a pena de morte para a traição amorosa”.

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Apoiada no uso dos operadores argumentativos concessivos e adversativos, essa estratégia permite antecipar as possíveis manobras discursivas que formarão a argumentação da outra parte durante a busca de solução jurisdicional para o conflito, enfraquecendo, assim, os fundamentos mais fortes da parte oposta.

Compõe-se da introdução de uma perspectiva oposta ao ponto de vista defendido pelo argumentador, admitindo-a como uma possibilidade de conclusão para, depois, apresentar, como argumento decisório, a perspectiva contrária.

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“Embora se possa alegar que Teresa tenha desrespeitado Anísio, traindo-o com outro homem em sua própria casa, uma pessoa de bem, diante de situações adversas, reflete, pondera, o que a impede de agir contra os valores sociais. Eis o que nos separa dos criminosos. É certo que o flagrante de uma traição provoca uma intensa dor, porém o ato extremo de assassinar a companheira, por sua desproporção, não pode ser aceito como uma resposta cabível ao conflito amoroso”.

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Concessivos:embora, mesmo que, ainda que, posto que, por mais que, apesar de, mesmo quando, etc.

Exemplos: Acompanhou a multidão, embora o tenha feito contra sua vontade; A harmonia do ambiente daquela sala, de súbito, rompeu-se, ainda que havia silêncio.

Adversativos:mas, contudo, no entanto, entretanto, porém, todavia.

Exemplos: Não negou nada, mas também não afirmou coisa nenhuma; A moça deu a ele o dinheiro: porém, o fez receosa.

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Embora haja quem argumente ser impossível pensar a afetividade como valor jurídico, pois não existe lei que obrigue alguém a ser pai, nem garanta reaproximações indesejadas, a Justiça pode, sim, fazer valer o direito de um filho em relação aos cuidados paternais, por meio de uma reparação afetiva. Essa reparação André Júlio deve a Alexandre, por sua luta inglória desde quase os sete anos de idade, a fim de reaver o afeto do pai. Falta de carinho, de atenção e de presença não se quantifica, mas pode ser compensada para amenizar o sofrimento de Alexandre, por ter tido um pai ausente.

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Há quem argumente ser impossível pensar a afetividade como valor jurídico, ou seja, que não existe lei que obrigue alguém a ser pai, nem garanta reaproximações indesejadas, mas a Justiça pode, sim, fazer valer o direito de um filho em relação aos cuidados paternais, por meio de uma reparação afetiva. Essa reparação André Júlio deve a Alexandre, por sua luta inglória desde quase os sete anos de idade, a fim de reaver o afeto do pai. Falta de carinho, de atenção e de presença não se quantifica, mas pode ser compensada para amenizar o sofrimento de Alexandre, por ter tido um pai ausente.

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É aquele que tem como fundamento estabelecer uma relação de semelhança entre elementos presentes tanto no caso concreto analisado quanto em outros casos já avaliados, ou seja, após apresentar as provas do caso concreto, desenvolve-se um raciocínio que consiste em aplicar o tratamento dado em outro caso ou hipótese ao caso ora avaliado.

O objetivo dessa estratégia é aproximar conceitos ou interpretações a partir de casos concretos distintos, mas semelhantes. A analogia é também procedimento previsto no Direito como gerador de norma nos casos de omissão do legislador.

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“Qualquer pessoa tem dificuldade de negar que utilizaria qualquer meio para defender alguém que ama. Em casos de um assalto, por exemplo, uma mãe está perfeitamente disposta a matar o assaltante para defender a vida de seu filho. Para fugir de uma perseguição, o motorista de um carro é plenamente capaz de causar um acidente para evitar que algo de mal aconteça aos caronas que conduz. O que há de comum nestes e em tantos outros casos de que se tem notícia é que existe um sentimento de amor ou bem querer que impede que uma pessoa dimensione racionalmente as consequências do ato que pratica em favor da proteção de alguém.”

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Por meio da utilização das figuras de linguagem: Metáfora, Gradação, Comparação.

Analogia propriamente dita e interpretação analógica.

Jurisprudência,Súmulas, Enunciados.

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Relaciona conceitos de causalidade e efeito com o objetivo de evidenciar as consequências imediatas de determinado ato (retirado das provas) praticado pelas partes.

Excelente opção para estabelecer nexo causal entre condutas e resultados, quando se trata de Responsabilidade Civil e de Direito Penal.