Procedimiento de declaratoria de lesividad (Lesividad en la administracion Publica)

PROCEDIMIENTO DE DECLARATORIA DE LESIVIDAD

LEGISLACIÓN COMPARADA Y JURISPRUDENCIA

Tesina de cuarto nivel para optar por el título de Especialista en Derecho Procesal Administrativo

Sustentante:

Cristóbal Argenis Cruz De Los Santos

Matrícula: 2010-0013

Los conceptos e ideas expuestas en la presente tesina son de la exclusiva responsabilidad de su sustentante.

Asesora de Metodología:

Dra. Odalys Otero Núñez

Asesora De Contenido:

Lic. Pamela Delgado Jiménez.

OCTUBRE 2022

REPÚBLICA DOMINICANA

TÍTULO:

PROCEDIMIENTO DE DECLARATORIA DE LESIVIDAD

LEGISLACIÓN COMPARADA Y JURISPRUDENCIA

DEDICATORIA

La presente tesina fue el resultado de un deseo adquirir nuevas aptitudes en lo personal y lo profesional adquiriendo así conocimientos de derecho administrativo. La adquisición de los conocimientos de la especialidad en Derecho Administrativo ha sido del todo posible gracias a la constante motivación que incansablemente me ha proporcionado mí esposa Nathalie Atiles, y mis hijos Christopher, Chris Arnold y Christ Ángel.

RESUMEN

La presente investigación es del tipo descriptivo la misma se basa en la revisión de contenido legislativo de República Dominicana específicamente la ley No.107-13 la cual establece el procedimiento de declaratoria de lesividad. De igual modo haremos un ejercicio de comparación de este procedimiento con la legislación española y su jurisprudencia. Veremos los hechos que dan lugar al inicio del procedimiento de declaratoria de lesividad, las fases del procedimiento, los actores habilitados por la norma para iniciar el procedimiento, en cuales circunstancias dicho procedimiento será afuncional (limitaciones del procedimiento). La utilidad del procedimiento de declaratoria de lesividad radica en que permite que la administración pública pueda mediante dicho procedimiento declarar los actos por esta emitida, declarar lesivo el acto a la legalidad o al interés público y posterior a dicha declaratoria los órganos de justicia como él (TSA) Tribunal Superior Administrativo revisar dicha declaratoria y establecer si la misma da lugar a la invalidez definitiva del acto mediante sentencia.

Palabras claves: Ley No.107-13 (Ley administrativa y procesal en República Dominicana), Ley No.39/2015 (Ley administrativa y procesal en España), Jurisprudencia, Lesividad, Declaración de Lesividad, Nulidad, Nulidad, Administración Pública, Jurisdicción Contencioso-Administrativa (TSA), efecto suspensivo, constitucionalidad, carga de la prueba, revisión jurisdiccional, debido proceso.

ABSTRACT

The present investigation is of the descriptive type, it is based on the revision of the legislative content of the Dominican Republic, specifically Law No.107-13, which establishes the procedure for the declaration of harmfulness. In the same way we will make a comparison exercise of this procedure with the Spanish legislation and its jurisprudence. We will see the facts that give rise to the beginning of the declaration of harmfulness procedure, the phases of the procedure, the actors authorized by the norm to initiate the procedure, in which circumstances said procedure will be inoperable (limitations of the procedure). The usefulness of the procedure for the declaration of harmfulness lies in the fact that it allows the public administration to, through said procedure, declare the acts issued by it, declare the act harmful to legality or the public interest, and after said declaration, the organs of justice such as the Court Administrative Superior review said declaration and establish if it gives rise to the definitive invalidity of the act by means of a sentence.

Keywords: Law No.107-13 (Administrative and procedure act in Dominican Republic), Law No.39/2015 (Administrative and procedure act in Spain), Jurisprudence, Harmfulness, Declaration of Harmfulness, Nullity, Annulment, Public Administration, ContentiousAdministrative Jurisdiction (TSA), suspensive effect, constitutionality, burden of proof, jurisdictional review, due process.

INTRODUCCIÓN

La tesina establecerá un desglose sobre el origen del procedimiento de declaratoria de lesividad dentro del sistema de derecho administrativo español, pasaremos por las definiciones del procedimiento de declaratoria de lesividad de las legislaciones de España y República Dominicana.

Se establecen las fases del procedimiento, las situaciones en las que es inaplicable, es decir las limitaciones del procedimiento, la obligatoriedad de que el procedimiento cumpla con el debido proceso administrativo y constitucional. Los actores facultados por ley para actuar en contra de los actos de la administración pública lesivos al interés públicos, por medio del procedimiento de lesividad, o declaratoria de lesividad.

En cuanto a la forma de desarrollo del contenido teórico el mismo se desarrollará juntamente con las jurisprudencias citadas que correspondan al tema desarrollado en cada sección. Entonces para ilustrar la importancia de la función de la declaración de lesividad esta tesina presenta varios planteamientos, que examinarán si se enmarcan en el contenido textual de las legislaciones española y dominicana en lo que respecta a los efectos de suspensión sobre el acto atacado mediante el procedimiento de lesividad, aspectos de los límites del procedimiento de lesividad o su declaratoria, la posible suspensión de los efectos del acto atacado por el procedimiento de lesividad.

CAPÍTULO I: ASPECTOS METODOLÓGICOS

1.1 Planteamiento del Problema

La novedad del procedimiento plantea un reto en la comprensión, aprendizaje, usos y mejores prácticas de un procedimiento administrativo de alto interés para la administración pública del estado. Ya que prevé la desaparición de las condiciones lesivas de un acto o actuación de la administración; para restablecer las condiciones jurídicas de los bienes jurídicos afectados por error, dolo, lesión al bienestar público y el interés mismo del estado y de la administración pública en la corrección de sus propios errores o los errores de una administración anterior.

La compresión del procedimiento en lo relativos a sus plazos hace relevante dicho procedimiento a los fines de corregir malas decisiones de administraciones públicas anteriores, que afecten a bienes públicos en administraciones públicas posteriores a cambios de gobiernos. Ampliar la investigación sobre los plazos y prescripciones del procedimiento.

1.1.1 Descripción

Procedimiento administrativo destinado a que la Administración pública declare, previamente y en vía administrativa, que un determinado acto administrativo anulable, de naturaleza no tributaria y adoptado no antes de cuatro años, es lesivo para el interés público, con objeto de poder luego impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa, mediante el llamado recurso de lesividad. Por lo que dada la anterior definición en el marco de los mandatos de la constitución dominicana del 2010.

El Estado es el garante de los derechos fundamentales de cada uno de los ciudadanos bajo el amparo de la actual constitución, tal garantía lo constituye el hecho mismo de la credibilidad del ciudadano con el estado y la capacidad de este último en enmendar los errores que le generen perjuicios económicos, medioambientales o de cualquier índole a los

ciudadanos. Dicha capacidad de enmendar los errores reside en el procedimiento mismo de Declaratoria de lesividad que tratamos de desarrollar.

1.1.2 Formulación

¿Cómo es el procedimiento de declaratoria de lesividad de la administración pública en la legislación comparada y la jurisprudencia?

1.1.3 Sistematización

• ¿Qué tan efectivo es en la resolución de situaciones que afectan el bien público, restableciendo la situación del bien jurídico protegido a su estado anterior al acto lesivo?

• ¿Es posible que el procedimiento de declaratoria de lesividad pueda revertir decisiones tomadas en gobiernos o administraciones anteriores, sin afectar derechos fundamentales?

• 1.2 Justificación

Mejorar la comprensión del procedimiento de declaratoria de lesividad hace necesario compilar la teoría doctrinal, legal y jurisprudencial sobre el tema a través de la investigación, revisión de los textos de referencia de autores españoles para los futuros estudiantes de derecho administrativo. En singular medida el procedimiento de declaratoria de lesividad por las implicaciones positivas del mismo y su capacidad de eliminar las situaciones de ilegalidad, ilegitimidad, y vulneración a los intereses públicos (colectivos). También queda justificada dicha investigación en la capacidad de subsanar errores de las administraciones públicas de una gestión gubernamental a otra.

1.3 Objetivos de la investigación

1.3.1 Generale

Caracterizar el procedimiento de declaratoria de lesividad de la administración pública en la legislación y la jurisprudencia por medio a la comparación de las disposiciones españolas y dominicanas.

1.3.2 Específicos

• Verificar la efectividad del procedimiento de declaratoria de lesividad por medio del estudio de un caso (Aeropuerto de Bávaro).

• Verificar la capacidad de revertir la cosa al estado previo a la emisión del acto lesivo por parte de la administración. El procedimiento de declaratoria de lesividad establece mecanismos suspensivos de efectos hasta tanto exista una decisión judicial definitiva, evitando así la ocurrencia de efectos irreversibles que afecten los intereses públicos. (Jurisprudencia Española)

1.4 Delimitación De La Investigación

1.4.1 Temporal

El tema que motiva la presente investigación es el procedimiento de declaración de lesividad como procedimiento especial del derecho administrativo dominicano, con la presente investigación abordaremos las resoluciones jurisprudenciales desde el 2014 al 2021 lo cual comprende un lustro jurisprudencial además de obviamente hacerlo dentro del marco referencial de la normativa vigente en República Dominicana y España.

1.4.2 Territorial

La investigación se suscribe a contenidos teóricos, entrevistas a especialistas, leyes, reglamentos y jurisprudencias de República Dominicana a través de un enfoque heurístico con las legislaciones, doctrina y jurisprudencias de España. Dentro de sus respectivos aspectos de Derechos Procesal Administrativo relacionado a la declaratoria de lesividad.

1.5. Marco Teórico

1.5.1 Antecedente de la investigación

El estado del conocimiento actual respecto al procedimiento de declaratoria de lesividad en la doctrina española es vasto y bien desarrollado tales obras como: La configuración del recurso de lesividad por Eduardo García de Enterría (García de Enterría, E. 1954 ); la obra de Félix Muriel Lorenzo sobre la función de la declaratoria de lesividad en el cauce revisor (Muriel Lorenzo, RJUAM, 2019); la obra de Jesús González Pérez la declaración de lesividad (Gonzales Pérez, 1958), son ejemplos de la amplia bibliografía y experiencia de los autore y doctrinarios que les precedieron y que tratan a profundidad el tema. Más allá de la frontera de España nos encontramos con ensayos sobre el tema en Perú el autor Juan Carlos Morón Urbina su ensayo el proceso contencioso de lesividad: catorce años después de su incorporación en el derecho peruano donde analiza el procedimiento de lesividad desde la óptica de la ley peruana de procedimiento administrativo (Morón Urbina, J. 2015). En ecuador la tesis de Mayra Alejandra Guerra sobre la lesividad en el régimen administrativo de los gobiernos autónomos (Guerra, 2017).

1.5.2 Base Teórica

1.5.2.1 Origen del procedimiento de lesividad

Históricamente, la cuestión de la revocación de los actos administrativos ha sido siempre un tema muy discutido en la doctrina y en la jurisprudencia. La cuestión se ha centrado en aquellos actos de la Administración que, aún a contrapelo del ordenamiento jurídico del Estado, producen un incremento en el patrimonio de las personas o que, como

bien dice la doctrina, suponen la posibilidad de desarrollar una actividad antes prohibida. Dicho de otro modo, amplían de cualquier forma o favorecen los intereses de sus destinatarios, al otorgar una ventaja jurídica o crear o reconocer derechos de cualquier clase (Muñoz Machado, año 2015, p. 29).

Son los llamados actos administrativos favorables o generadores de derechos (licencias, autorizaciones, permisos, adjudicaciones, admisiones, etc.). Se diferencian de los de gravamen por cuanto los efectos de estos últimos son totalmente contrarios: su fin es, como se dice, restringir o limitar los derechos o las ventajas jurídicas de que disfruta un particular (Cabral, 2021).

1.5.2.2 Definición del procedimiento de lesividad

El procedimiento para la declaración de lesividad de los actos anulables, junto con la revisión de disposiciones y actos nulos y la revocación de actos y rectificación de errores, es una facultad de la Administración para revisar los actos administrativos pero esta vez cuando concurran se sucedan las siguientes circunstancias:

En primer orden, cuando el acto administrativo está viciado de anulabilidad como lo dispone en el artículo 48 de la Ley 39/2015, y, en consecuencia: a) sea contraria al ordenamiento jurídico; b) Incurra en desviaciones o abusos de las facultades otorgadas a los funcionarios; c) El acto administrativo no contenga los requisitos de forma para alcanzar su finalidad o que al carecer de estos generen indefensión a la persona interesada; d) Si se ha dictado un acto administrativo excediendo el plazo. En segundo lugar, cuando el acto administrativo favorable para los interesados suponga una lesión para el interés público. Su aplicación es restrictiva y solamente procede en los casos de infracción manifiesta y previa, según la Sentencia de 29 de junio de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su recurso n.º 264/2018.

Otra definición la podemos encontrar en el Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia ofrece una excelente definición del proceso de lesividad: un

cauce procesal especial a través del cual la Administración autora de un acto favorable o declarativo de derechos impugnar dicho acto ante la jurisdicción contencioso-administrativa, previa declaración de lesividad de este.

Es, también definido como, un proceso bifásico, que se verifica en dos fases: (una) una fase en sede administrativa que culmina con la declaratoria de lesividad del acto; y (otra) una fase judicial, excepcionalísima dado que, como se ha dicho, implica la inversión de la posición tradicional de la Administración como demandada (por la de recurrente o demandante), en sede de la jurisdicción contencioso-administrativa, que termina con el pronunciamiento o no de la nulidad o anulabilidad del acto, según sea el caso

1.5.2.3 Régimen jurídico

Su régimen jurídico lo encontramos principalmente en los artículos 107, 110 y 111 de la ley de procedimiento administrativo español No.39/2015 y en los artículos 45 y 46 de la ley 107-13 ley de procedimiento administrativo de la República Dominicana.

En adición a la base jurídica antes mencionada en la legislación española influyen otras leyes

1.5.2.4 Procedimiento para declarar la lesividad de un acto anulable

Del artículo 107 de la Ley No/39/2015 y por igual del artículo 45 de la Ley 107-13, se desprende el procedimiento que debe seguir la administración declarar y posteriormente impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa cualquier acto administrativo que sea favorable para el interesado, que adolezca de un vicio de anulabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley No.39/2015, de igual forma lo establece el artículo 14 de la Ley 107-13; es decir que dicho vicio de anulabilidad sea lesivo para el interés público o al ordenamiento jurídico.

En este sentido, previo lo anterior, deberá iniciar un procedimiento de declaración de lesividad, que deberá ajustarse a lo siguiente:

a) No podrá acordarse transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo en cuestión (este plazo es de 1 año en la legislación dominicana); b) Previamente a declarar la lesividad del acto administrativo, la Administración deberá otorgar audiencia a aquellas personas que se consideren interesadas;

c) El procedimiento de declaración de lesividad, deberá resolverse como máximo en el plazo de seis meses desde su iniciación puesto que, si sobrepasa este plazo, se producirá la caducidad de este (este plazo de perención no está dispuesto en la legislación dominicana);

d) Se podrá suspender la ejecución del acto cuando se pudiera causar con él perjuicios de imposible o difícil reparación

Por otra parte, e) Después de escuchadas las partes y emitida la declaración de lesividad por parte de la administración, la notificación a los interesados de la declaración de lesividad resulta facultativa y únicamente se considerará la misma a los meros efectos informativos; f) Es esencial conocer, que la declaración de lesividad por parte de la Administración supone un requisito procesal que deberá cumplir para poder posteriormente impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa los actos que sean favorables para los interesados, que se consideren anulables y lesivos para el interés público. Dicho de otra manera, la Administración únicamente podrá impugnar en vía judicial un acto administrativo de tal consideración si previamente ha declarado la lesividad de este; g) Será el juez quien decidirá si el acto administrativo es anulable o no lo es durante el conocimiento de la audiencia jurisdiccional por ante lo contencioso-administrativo; h) En tanto que la declaración de lesividad actúa como requisito de admisibilidad para recurrir el acto en vía judicial, no es susceptible de recurso de forma autónoma (La declaratoria de lesividad es informativa, no toca el fondo del asunto). Así lo señala la Sentencia de 18 de mayo de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso n.º 265/2018 con cita a la de 2 de marzo de 2017.

En efecto, no siendo susceptible de impugnación de forma autónoma el acuerdo de declaración de lesividad y sí con ocasión del proceso contencioso instado como consecuencia

de la declaración de lesividad, la notificación de dicho acuerdo carece de toda virtualidad a efectos del cómputo del plazo legal de seis meses que específicamente prevé como de caducidad el artículo 103.3. Téngase en cuenta, como con razón alega la Abogacía del Estado, que a diferencia de aquellos actos administrativos que sí son susceptibles de interposición del recurso por los interesados, el de declaración de lesividad sólo actúa como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el posterior proceso judicial.

Hay que puntualizar que si el legislador hubiera querido que el día final del cómputo del plazo del artículo 103.3 fuera el de notificación, hubiera aprovechado la reforma de los artículos 42 y 44 para hacerlo, no obstante, lo anterior, no podrá la Administración declarar la lesividad de un acto administrativo cuando su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe o al derecho de los particulares o a las leyes.

1.5.2.5 Competencia, quienes están habilitados para denunciar la declaratoria de lesividad

En lo que refiere a la competencia para la revisión de oficio de los actos administrativos anulables por parte de la Administración General del Estado, tanto el artículo 111 de la ley No.39/2015, como el artículo 45 de la ley No.107-13, concretamente señala que serán competentes: a) La administración o sus representantes; b) Los interesados (afectado por el acto lesivo).

1.5.2.6 Actuaciones administrativas susceptibles de atacarse por vía del procedimiento de lesividad a nivel del proceso judicial contencioso-administrativo

Las actuaciones administrativas susceptibles de ser atacadas mediante el proceso de declaratoria de lesividad abarcan a los actos administrativos, los contratos, las licencias, cualquier otro medio de otorgamiento de derechos que beneficien a una persona física, o

moral y que dicho otorgamiento genere lesiones al interés públicos o al ordenamiento jurídico.

1.5.2.7 La doble concurrencia: lesión al interés público y la transgresión del orden jurídico

El procedimiento de declaratoria de lesividad establece una dualidad de motivos que dan a su inicio de los que resaltaran la lesión al interés público o la afectación al ordenamiento jurídico. La existencia de uno u otro da lugar al inicio de declaratoria de lesividad en contra de aquellos actos que adolezcan de estos vicios de anulabilidad. No se requerirá la presencia de ambos, ya que bastará con la presencia de solo uno de ellos, a pesar de que por lo general existiendo una vulneración al interés público existirá en consecuencia una vulneración al ordenamiento jurídico. Ya que en materia de derecho administrativo el bien jurídico por excelencia protegido por el ordenamiento, el mismo interés público.

1.6 Idea a defender

Al caracterizar el procedimiento de declaratoria de lesividad tal como se indicó en los objetivos generales se observó que la legislación dominicana que regula el procedimiento de lesividad debería a futuro excluir los actos afectados de nulidad de su esfera de competencias en virtud de que supone un recargo incensario del sistema de justicia administrativa. Los actos afectados de nulidad en la legislación española se resuelven vía administrativa mediante el recurso de revisión de actos administrativos tal lo expresa el artículo 106 de la Ley No.39/2015; diferente a lo establecido en la legislación dominicana en el artículo 45 de la Ley No.107-13.

1.7 Metodología

1.7.1

Enfoque

En esta investigación utilizado es cualitativo, en el que se mostrará comparativamente el contenido de los textos legislativos de España y República Dominicana. Y su incidencia en el procedimiento de declaratoria de lesividad vigente en ambas legislaciones.

1.7.2 Diseño de la Investigación

En este trabajo utilizamos el método descriptivo y explicativo que nos permita verificar las similitudes y diferencias de las legislaciones, doctrina, y jurisprudencia de España y República Dominicana.

1.7.3 Técnicas de recolección de información

La información plasmada en esta investigación fue obtenida mediante análisis bibliográfico.

1.7.4 Procedimiento para el análisis de los datos

Los datos generados por la presente investigación fueron analizados mediante el proceso analítico y cualitativo de la información.

1.7.5 Fases de la Investigación

La primera fase de esta investigación estuvo integrada por el proceso de recolección de la información y una segunda fase la constituye el análisis de la información obtenida a través del análisis bibliográfico.

1.8 Limitaciones de la Investigación

Las limitaciones de la investigación en el aspecto jurisprudencial radican en la poca cantidad de jurisprudencias disponibles en la república dominicana donde el procedimiento es relativamente nuevo y poco conocido por los abogados en ejercicio. Como se verificará las que se presente en la investigación son de origen español.

CAPÍTULO II: ORIGEN Y CONCEPTO DEL PROCEDIMIENTO DE LESIVIDAD LEGISLACIÓN COMPARADA

El origen de lesividad tiene sus orígenes en las necesidades del Estado y la Administración misma de dejar sin efecto o anular los actos lesivos contra el interés público, o los actos que, en su dictado, hayan controvertido, y contrapuesto los límites de la legalidad y la sujeción al ordenamiento jurídico del Estado. La legislación dominicana en la materia es relativamente nueva y podríamos afirmar que en sus orígenes y en el momento en que se concibió su inclusión en la legislación dominicana se tomó de referencia a la legislación española, como veremos más adelante.

Ilustrando lo antes afirmado revisemos la legislación española; (Procedimiento Administrativo: Ley de 19 octubre 1889 en esta no existía referencia alguna sobre el procedimiento de declaratoria de lesividad. Más tarde cuando entró en vigor la ley de procedimiento administrativo de 1958 la cual en su artículo 110.2 estableció: “En lo referente a la revisión de actos en vía administrativa…La Administración deberá previamente declarar lesivos para el interés público para poder impugnar ante lo contencioso”.

Lo anterior sentó las bases en la legislación española del procedimiento de lesividad ya que acogió por primera vez el término: “Lesivo para el interés público”. Más tarde y no muy distante a nuestra época en julio del 1998 en España entró en vigencia la Ley 29/1998 la cual regulaba la jurisdicción contenciosa y administrativa y específicamente reguló el procedimiento de declaratoria de lesividad en los artículos 19.2, 43, 45.4, y 46.5 estableciendo respectivamente la calidad de accionar mediante el procedimiento de lesividad, la necesidad previa de la declaratoria para poder accionar por ante el contenciosoadministrativo, y el plazo para iniciar el procedimiento.

Al revisar la legislación dominicana veremos que la Ley No.107-13 en sus artículos 45 y 46 establece el procedimiento de Declaración de Lesividad; el cual comparado con la legislación española de 1998 es muy similar. Similitud que alcanza a la última modificación legislativa en la nueva Ley No. 39/2015.

El procedimiento de lesividad otorga a la Administración la facultad de revisar los actos administrativos al margen del sistema recursivo basándose, en teoría, en la capacidad

de la Administración autora o emisora del acto para revisar los posibles efectos nocivos al interés público que pudieren generarse por la aplicación del acto en sí mismo y en otro sentido además verifica la legalidad del acto es decir su cumplimiento con el principio Constitucional de juridicidad y el mandato a la sujeción al orden jurídico dispuestos en los Artículos 138 y 220 de la Constitución Dominicana del 2010. (sistema de revisión de oficio por la misma Administración dispuesta en la Ley No.107-13, Artículo 45). El procedimiento de Declaratoria de Lesividad en su origen nace vinculado a la figura jurídico-civil de la rescisión por lesión (Escuin Palop, 2004, Pág.53-94) (García de Enterría, 1954) Para confirmar lo antes dicho bastará con revisar el texto del Código Civil Dominicano que recoge la rescisión de contratos de venta por lesión entre particulares.

Lo anterior será posteriormente ratificado mediante un proceso judicial que revisara la declaratoria de lesividad emanada de la Administración que inicia el procedimiento de lesividad por ante el Tribunal Superior Administrativo verificando así las posibles violaciones de índole legal y Constitucional en que pudiere incurrir el acto atacado mediante el procedimiento de lesividad (sistema de revisión jurisdiccional de los actos de la administración pública (Artículo 139, Constitución 2010) dentro del que se encuentra el procedimiento de Declaratoria de Lesividad prevista en el Artículo 45 de la Ley No.107-13.

En este punto existe un símil entre el artículo 45 de la Ley No.107-13 y los artículos 43 de la Ley 29/1998; dicha similitud es aún más fehaciente en el artículo 107 de la Ley No.39/2015. Dichas disposiciones legales tanto de las legislaciones Españolas como de la Dominicana; tienen una estructura bifásica: una primera fase, administrativa, en la que la Administración emisora o creadora del acto lo declara lesivo para el interés público o contrario al principio de juridicidad o no sujeto el orden jurídico y una segunda fase jurisdiccional por ante el tribunal contencioso-administrativo, en la que se resuelve definitivamente sobre la revisión del acto, a instancias de la Administración que lo ha declarado lesivo (Consejo Estado, Dictamen No.275/2015).

Este sistema de la lesividad es, sin duda, una institución histórica y peculiar del Derecho Español siendo objeto de revisiones doctrinales de múltiples prestigiosos administrativistas tanto en España como internacionalmente, tal es nuestro caso en República Dominicana. Definida como: “Una institución peculiar del Derecho procesal Administrativo Español” (Guaita Martorell, 1953).

Las teorías encontradas en la evolución legislativa respecto a la figura de la Lesividad y el procedimiento mismo de Declaratoria de Lesividad y su justificación teórica se expresan en los cambios vistos en las legislaciones Españolas con el paso del tiempo donde se podría analizar por ejemplo sus relaciones con: “el principio venire contra factum proprium non valet (Definición De Venire Contra Proprium Factum Nulli Conceditur - Diccionario Panhispánico Del Español Jurídico - RAE)” que prevé que la Administración que emite el acto lesivo o contrario al derecho, no podría ir en contra de su propio acto o atacar para anular sus efectos o denunciar su lesividad; el cual se contrapone a la revisión de oficio (Bocanegra Sierra, 1998).

La declaratoria de oficio de lesividad está vigente en las legislaciones dominicana y española. El artículo 107 de la ley española No.39/2015; así como el artículo 45 de la ley No.107-13; establecen la facultad de la Administración a declarar de oficio lesivos al interés público o contrarios al ordenamiento jurídico de los actos que previamente hayan emanado de la Administración.

2.1 Función de la Declaración de la Lesividad

La cuestión es de suma importancia, ya que la declaración de lesividad no es una simple formalidad, su importancia se explica en dos direcciones. Por un lado, está la crítica del ineficiente uso de los recursos públicos una exigencia conjunta al cumplimiento estricto de la legalidad de la administración en su actuación. En el mismo orden de ideas la legislación dominicana en la Constitución dispone en los artículos 138 y 238 que el Estado deberá asignar y manejarse bajo un estricto control en el gasto público, en constante cumplimiento del principio de economía administrativa. La función de la declaratoria de lesividad es que conforma la cúspide y el medio más rápido y eficaz de cumplir con ambas exigencias de la norma que la administración asegure el uso de los recursos públicos, en el marco de la legalidad y en pro del interés social.

Por otro lado, y en contraposición con el principio de economía administrativa está que la declaración de lesividad permite previamente informar a la parte beneficiada por el acto lesivo de las pretensiones de la Administración de revocar y eliminar los efectos del acto

nocivo al interés social o que concomitantemente pudiere ir en contra del principio de juridicidad. Por lo que podríamos afirmar que uno de los efectos positivos de la declaratoria en sí mismo es que ayuda a dar cumplimiento con el principio constitucional de debido proceso y la tutela judicial efectiva contenidas en los artículos 68 y 69 de la Constitución dominicana.

Y es que el debido proceso permea a todos los órganos públicos y los obliga con el principio de juridicidad contenida en el artículo 3.1 de la Ley No.107-13: “En cuya virtud toda la actuación administrativa se somete plenamente al ordenamiento jurídico del Estado”. En la actualidad el procedimiento de lesividad tiene importancia tanto en la legislación española, como en la dominicana: La ley No.39/2015 en su artículo 106 respecto a la declaración de lesividad establece: “Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo” (Aquí establece el sistema de declaratoria de lesividad de Oficio).

En la misma dirección va la Ley No.107-13 en su artículo 45 que establece: “Los órganos administrativos podrán declarar, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados nulos o anulables, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa”

CAPÍTULO III: ASPECTOS RELEVANTES DE LA DECLARATORIA DE LESIVIDAD

3.1 Efecto Suspensivo de la Declaratoria de Lesividad

La legislación española en el artículo 104 de la Ley No.30/1992, disposición predecesora del artículo 108 de la Ley No.39/2015, estableció la posibilidad de que la Administración Pública declarase la ineficacia del acto objeto del procedimiento de lesividad. Disposición de igual alcance y efectos está contenida en la legislación dominicana en el artículo 50 de la Ley No.107-13, que establece:

El órgano administrativo ante el cual se recurra un acto administrativo podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar grave perjuicio al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la nulidad de pleno derecho del acto, pudiendo exigir la constitución previa de una garantía.

En ese contexto, varios tratadistas han rechazado que la declaración de lesividad verse directamente sobre el fondo del asunto, ya que más bien sirve como medio para activar el proceso que conoce el fondo que es el proceso de lesividad en la etapa judicial; rechazando de igual modo que el órgano competente para declarar la lesividad pudiera suspender la ejecución del acto objeto de revisión (Meseguer Yebra, 2009).

La declaratoria de lesividad debería siempre suspender los efectos del acto declarado lesivo, ya que lo que busca en todo caso la suspensión es la mitigación de los posibles efectos negativos del acto cuando dichos efectos sean de difícil reparación o reversión al Estado original de las cosas, previo la concepción del acto lesivo. Por su parte existe una doctrina que rechaza la revocación de efectos del acto ilegal ya que, a su juicio que debería ser el órgano judicial el que declare la suspensión de los efectos del acto, no así la jurisdicción administrativa que declara la lesividad; es la misma facultada por ley para declarar la suspensión del acto en los casos en que dicha suspensión disponga o cumpla las características de lesión, irreversible, e irreparable. Por lo que aquí entra en juego una confrontación de principios constitucionales.

3.2 Constitucionalidad de la suspensión de efectos del acto declarado lesivo mediante el Procedimiento de Declaratoria de Lesividad

En el contexto de los artículos 69, 138 y 139 de la constitución dominicana la suspensión de los efectos del acto declarado lesivo por el órgano administrativo del cual emano el acto; mediante el inicio del procedimiento de lesividad dispuesto en la ley No.10713, artículo 45. Debería en principio ser declarada la nulidad de efectos por el órgano jurisdiccional del orden administrativo en nuestro sistema judicial el Tribunal Superior Administrativo que es en materia administrativa el órgano de control de la legalidad y constitucionalidad de las decisiones de la Administración Pública (Bocanegra Sierra, 1998, Pág.74).

Sin embargo, contrario a lo antes planteado la excepción al principio: “venire contra proprium factum nulli conceditur” mediante el cual la administración puede accionar contra sus propios actos; tiene rango de ley, ya que la ley No.107-13 en su artículo 45 dice que la declaratoria de lesividad es potestativa o facultativa del órgano de la Administración Pública del cual emano el acto que será impugnado o atacado mediante el procedimiento de lesividad. Posteriormente la misma ley No.107-13 en su artículo 50 nos dice: “El órgano administrativo ante el cual se recurra un acto administrativo podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar grave perjuicio”.

De la interpretación conjunta de los artículos 45 y 50 se entiende que la Administración Pública autora del acto lesivo podrá declararlo lesivo y conjuntamente dejar sin efectos dicho acto hasta la final ratificación por parte del órgano jurisdiccional (TSA) siempre que dicho acto sea de efectos de difícil reparación o irreversibles efectos negativos.

Tomando en cuenta que los actos lesivos, por lo general afectan a bienes e intereses de orden público es por tanto comprensible que el alcance y la amplitud de los efectos negativos recaen o podrían recaer sobre un amplio número de personas. Aquí es donde toma preponderancia que los derechos de la mayoría afectada están sobre los del favorecido con el acto lesivo, tornando la balanza en favor de la mayoría en atención al interés público.

Por lo que en la balanza de los derechos de muchos (colectividad) prevalece el interés público; versus los derechos del favorecido con el acto (individuo o persona jurídica). Es desde esta concepción que se entiende que la declaratoria de lesividad y su efecto suspensivo sobre la ejecución nociva del acto; tal como lo expresa el artículo 50 de la Ley No.104-13 no entran en contradicción alguna con el orden constitucional. Ya que los mismos derechos que protegen al favorecido, protegen a la colectividad en pro del interés público.

Para cerrar es preciso revisar el contenido del artículo 74.4 de la Constitución dominicana que establece la protección de los bienes e interés dentro de ellos el interés público y el mismo cumplimiento de los artículos 69, 138 y 139 de la misma constitución. Mediante el principio Pro Homine contenido el artículo 74.4 de la constitución y expresa lo siguiente: “Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución”.

Desde los razonamientos anteriores, tenemos como punto de partida que, mediante la declaración de lesividad, la Administración decide sobre la revisión del acto y facultativamente puede ordenar su suspensión para evitar los daños o lesiones al interés público, suspendiéndose la eficacia de esta decisión hasta su confirmación en el proceso de lesividad (a instancia de la misma Administración o de terceros afectados por el acto).

De esta forma, se reafirma la posición del favorecido por el acto objeto de revisión, de forma congruente con la menor relevancia del interés que postula la revisión es decir el garantizar la legalidad y el cumplimiento a los mandatos de Juridicidad ambos de rango constitucional, al ser un acto anulable. Cuestión distinta es la mayor o menor repercusión de estos vicios en el interés público distinto de la preservación de la legalidad (Sánchez Morón, 2000, p. 566).

3.3 Carga de la Prueba en el Proceso de Lesividad y la Declaratoria de Lesividad

En principio el onus probandi recae sobre la Administración, pues es la demandante que pretende la confirmación de su inicial decisión revisora “la declaratoria de lesividad (Escuin Palop, 2004, Pág.107)”. Tal como lo establece artículo 217.2 de la Ley No.1/2000, de Enjuiciamiento Civil Español, mientras que, en el segundo, el onus probandi recae sobre el interesado, pues es este quien pretende la revocación por vía judicial de la decisión revisora de la Administración que inicialmente declaró lesivo el acto favorable para este último.

En tal sentido el artículo 69 de la Constitución que prevé el debido proceso, y el debido proceso administrativo mandan a que las reglas procesales sean cumplidas siempre dentro del marco de los artículos 138.2 y 139 de la Constitución Dominicana. En ese orden de ideas el artículo 3.22 Ley No.107-13 sobre procedimiento administrativo (Las actuaciones administrativas se realizan de acuerdo con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y las leyes, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción). Por lo que las partes deberán tener conocimiento de los procesos llevados en su contra y siempre todo el proceso revisado y controlado en su legalidad por la Jurisdicción Contenciosa (Tribunal Contencioso).

De ese cumplimiento se desprende los mecanismos probatorios previstos en la ley No.10713, a saber: los interesados tendrán derechos a acceder a expedientes y documentaciones (art.21); los actos de instrucción e investigación se guían por el mecanismo de libertad probatoria (art.27).

Finalmente podríamos afirmar que la carga de la prueba dependerá de la etapa del procedimiento de lesividad. Ya que, en principio, si está en la etapa administrativa de declaratoria de lesividad la Administración deberá probar por cualquier medio, de los antes previstos la ilegalidad, antijuridicidad del acto, y la lesividad del acto para el interés general mediante el procedimiento de lesividad. Y posteriormente el proceso mismo de lesividad (etapa judicial) por ante el Tribunal Superior Administrativo; ya la carga de la prueba

recaerá en ambas partes; la Administración que busca por su parte la anulación del acto lesivo y del otro lado el interesado que desea mantener vigente el acto que le favorece.

3.4 Revisión Jurisdiccional de la Declaratoria de Lesividad

Los tribunales controlarán la legalidad de la actuación de la Administración Pública. La ciudadanía puede requerir ese control a través de los procedimientos establecidos por la ley (Artículo 139 de la Constitución Dominicana, 2010).

En el derecho administrativo español el procedimiento de lesividad está conformado por dos etapas la primera declarativa por ante el órgano que ha declarado la lesividad del acto y posteriormente la segunda etapa la judicial mediante la cual se verificará el cumplimiento de las normas del debido proceso y el respecto a los derechos de la persona beneficiada mediante el acto previamente declarado lesivo (artículo 107 de la ley No.39/2015).

En el mismo orden de ideas la legislación dominicana en el texto de la Ley No.10713 su artículo 45 nos dice que posterior a la declaratoria de lesividad por la Administración dicho procedimiento podrá ser impugnado (entiéndase revisado por el órgano jurisdiccional) por ante la jurisdicción contenciosa-administrativa. Esta última parte es reforzada por el sistema constitucional de revisión de legalidad (juridicidad) de los actos de la Administración Pública por los tribunales dominicanos del orden administrativo, Tribunal Superior Administrativo, Suprema Corte de Justicia en sus diferentes rangos recursivos y además por el Tribunal Constitucional en rango de revisión de sentencias jurisdiccionales (artículo.53 ley No.137-11).

En la práctica la revisión jurisdiccional de las decisiones administrativas busca la protección de los derechos de los beneficiados con el acto que se reputa lesivo al interés general.

2.5 Límites al Procedimiento de Lesividad

El procedimiento de lesividad dispone de ciertos límites o controles enmarcados en el sistema de seguridad jurídica instaurado en 1978 (Artículo 9.3 Constitución Española)

“

La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. En lo que respecta al control o sistema de pesos y contra peso del poder de la Administración sobre los administrados.

Con igual espíritu la Constitución Dominicana versa sobre este principio de seguridad jurídica, protección de los derechos fundamentales por medio de los mecanismos constitucionales del debido proceso, la revisión judicial de los actos administrativos y seguridad jurídica artículos 68, 69 y 110 parte final respectivamente. Más claramente las limitaciones del procedimiento de lesividad se aprecian en el artículo 110 de la Ley No.39/2015, nos dice: “Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”

Es decir que transcurrido el plazo para la interposición de recursos de revisión de actos administrativos queda cerrada la posibilidad de que la Administración pueda iniciar el procedimiento de lesividad contra acto favorable lesivo al interés público. El plazo para iniciar el procedimiento de lesividad por parte de la Administración Pública es de 4 años (artículo 107.2 de la ley No.39/2015).

La legislación dominicana es equivalente en su espíritu de la ley y en los objetivos a la legislación española. ya que el artículo 45 de la ley No.107-13 en sus, párrafos II y III

establece los mismos motivos de la Ley No.39/2015 en su artículo 110 para ello basta revisar el texto legal de la precitada Ley No.107-13:

Párrafo II. Si el vicio fuera de anulabilidad, el proceso de lesividad debe iniciarse antes de transcurrido un año desde el dictado del acto.

Párrafo III. La Administración podrá inadmitir motivadamente las solicitudes de inicio del proceso de lesividad cuando carezcan manifiestamente de fundamento, sean contrarias a la buena fe o a la confianza legítima.

En resumidas palabras tanto el procedimiento de declaratoria de lesividad español como el dominicano tienen las mismas bases y objetivos. Por lo que se puede interpretar de la lectura conjunta de los artículos 110 de la Ley No.39/2015 y de los párrafos II y III artículo 45 de la Ley No.107-13.

Sintetizando la idea de dos posibles vertientes de inadmisión del procedimiento en la etapa jurisdiccional que serían: a) El plazo prescriptivo de 4 años en la legislación española y de 1 año en la dominicana; b) Otras circunstancias tales como falta de fundamento o que el inicio del procedimiento de declaratoria de lesividad sea contrario a la confianza legítima o la buena fe. Los legisladores dominicanos debieron desarrollar dentro de los límites del procedimiento de declaratoria de lesividad y la inadmisión de este procedimiento por ante la jurisdicción contenciosa-administrativa que cualquier violación de los principios detallados en el artículo 3 de la ley No.107-13 por parte de la Administración diese lugar a la inadmisión del procedimiento de lesividad para evitar el uso eventual y temporal del procedimiento de lesividad como arma económica o política contra por parte de la Administración Pública.

CAPÍTULO IV:

DECLARATORIA DE LESIVIDAD: ¿RECURSO O PROCEDIMIENTO ESPECIAL?

En este aspecto la doctrina española no ha mostrado un criterio unificado ya que las primeras legislaciones le llamaron recurso de lesividad y más tarde en las últimas legislaciones han llamado procedimiento especial de lesividad; terminología que de igual modo han usado los doctrinarios. El procedimiento de lesividad es similar funcional y operativamente al recurso de alzada en el sentido que es «una actuación previa e imprescindible al enjuiciamiento de un acto administrativo en sede jurisdiccional».

El procedimiento de declaratoria de lesividad no se trata de un recurso como tal, sino que más bien es un procedimiento especial, que tiene una parte declarativa y otra recursiva (judicial de fondo, esta si es pasible de recursos por la existencia de una sentencia que decidirá sobre la procedencia o no de la declaratoria de nulidad o anulabilidad)

La función de la declaración de lesividad del artículo 107 de la Ley No.39/2015 así como los artículos 107.1 de la Ley No.39/2015 y 43 de la Ley No.29/1998 y la carga de interponer previamente el recurso de alzada (o lo que es igual, la carga de agotar la vía administrativa) que se les impone a los particulares cuando son éstos los que efectúan la impugnación (artículos. 114 y 121.1 de la ley No.39/2015 y 25 de la ley No.29/1998).

4.1 Declaración de lesividad como expresión del funcionamiento de la jerarquía administrativa

El recurso de alzada asegura que los órganos superiores de la «pirámide administrativa» se pronuncien respecto al acto administrativo antes de que un litigio sobre su validez, instado por el interesado, llegue a la vía contencioso-administrativa, contribuyendo de esta forma a preservar la estructura jerarquizada de la Administración (consagrada por el artículo 103.1 de la Constitución española). (Gallego Anabitarte, 2001, Pág.29)

Así también, lo establece por carácter preceptivo para la admisión de un eventual

recurso contencioso-administrativo ulterior como lo prevé el artículo 25.1 de la Ley No.29/1998. Esa función del recurso de alzada se ve justificada en la desconcentración de competencias tal como lo expresa Alfredo Gallego Anabitarte mucho menos por el hecho de que, además de funcionar como mecanismo de tutela, pueda cumplir funciones de garantía para el particular.

Por lo que podría pensarse que la declaración de lesividad pretende asegurar que los escalones superiores de la «pirámide administrativa» se pronuncien sobre la corrección del acto antes de que un litigio que verse sobre su validez, instado esta vez por la propia Administración, llegue a la vía contencioso-administrativa, salvaguardando la jerarquía interadministrativa.

Después de apreciar lo antes expuesto en la legislación española respecto a las características del procedimiento de lesividad desde la óptica de la mecánica de recursiva, nos toca resaltar que la legislación dominicana omitió características y detalles procedimentales a pesar de usar de referencia la legislación de España respecto al procedimiento especial de Declaratoria de Lesividad.

4.2 Legitimación de la Administración a accionar en el Proceso de Lesividad

La legitimidad para la Administración Pública accionar mediante el procedimiento de lesividad en el derecho administrativo dominicano viene dada por la disposición que instaura el sistema de juridicidad que establece: “La Administración Pública está sujeta en su actuación (….) al ordenamiento jurídico del Estado (Según se puede inferir de la lectura del artículo 138 de la constitución dominicana 2010 toda acción de la administración entre ella el inicio de la acción de declaración de lesividad deberá cumplir con todo la normativa que compone el sistema jurídico dominicano entre estos la constitución, las leyes administrativas y sus reglamentos)”.

Pues ese mandato de sujeción al ordenamiento jurídico del cual forma parte la ley es el que permite la Administración por mandato de la ley pueda accionar contra sus propios actos contrario al principio: “Venire contra proprium factum” ya que dicha facultad, o potestad está emana de la ley, la cual expresa en tal sentido:

La Constitución de la República contiene un mandato al legislador en su Artículo 138, para que mediante ley regule el procedimiento para el dictado de los actos administrativos, garantizando el derecho de audiencia de las personas (Considerando sexto, Ley No.107-13)”.

La Administración Pública ejercerá sus competencias y potestades dentro del marco de lo que la ley le haya atribuido, y de acuerdo con la finalidad para la que se otorga esa competencia o potestad (Según lo que se desprende del artículo 3.10 de la ley 107-13) la legitimación de la administración a accionar por medio del procedimiento de declaratoria de lesividad está dado por medio del cumplimiento a lo que la norma le atribuye dentro del marco de sus responsabilidades.

“Los órganos administrativos podrán declarar, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, lesivos para el interés público los actos favorables nulos o anulables (Es aquí la muestra de la facultad que por ley dispone la administración para iniciar el procedimiento de lesividad dentro del marco del artículo 45 de la ley No.107-13).

Partiendo del hecho de que el acto lesivo es nocivo a la colectividad o interés social; la parte beneficiada con dicho acto no lo denunciará como lesivo o contrario al ordenamiento jurídico, en virtud de que lo favorece. Lo que haría entendible que solo la Administración Pública emisora del acto lesivo, en excepción al principio Venire contra proprium factum, y en cumplimiento de un mandato legal es la que finalmente tendrá la facultad de iniciar el procedimiento de lesividad por motu proprio. Al menos que dicho procedimiento sea iniciado a requerimiento de terceros interesados que se sientan lesionados por el acto pasible de ser atacado mediante el procedimiento de lesividad (según los establece el art. 45 de la ley No.107-13).

Esta participación de terceros o “parte interesada” a la luz del artículo 45 de la ley No.107-13 solo está revestida de legitimación activa en aquellos particulares «cuyos derechos o intereses legítimos estén afectados por acto» Por ello, la legitimación activa de la Administración vendrá determinada por una lesión a los «intereses generales» o «interés público», además de la preservación de la legalidad. (Según se desprende de la interpretación del artículo 17 de la Ley No.107-13)

CAPÍTULO V: OTROS ASPECTOS RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO.

5. Nulidad y anulabilidad como medios para el inicio del procedimiento de declaratoria de lesividad

La legislación española se refiere exclusivamente a la anulabilidad como medio para el inicio del procedimiento de lesividad y su previa declaratoria. Según se verifica en el artículo 107 de la ley No.39/2015. Sin embargo, en la legislación dominicana la Ley No.10713 existe una dualidad de medios al establecer el artículo 45 que la Administración podrá iniciar la declaratoria de lesividad contra actos nulos o anulables. Las diferencias del texto español y el dominicano radican en la forma de redacción siendo en esencia muy similares, y se verán a continuación:

5.1 Ley No.39/2015 nulidad y anulabilidad

La ley No.39/2015 definió claramente las diferencias entre nulidad y anulabilidad ya que en cuanto a la nulidad estableció las siguientes situaciones o circunstancias que dan al traste con la nulidad del acto. Tales como las enumeradas en los artículos 47 y 48 de la ley No.39/2015, como veremos a continuación:

5.1.1 Nulidad de pleno derecho.

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales

para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. g) Cualquier otro medio de nulidad que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley. Además, dará lugar a nulidad de pleno derecho: las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

5.1.2 Anulabilidad de los efectos del acto administrativo atacado con el procedimiento de declaratoria de lesividad

La legislación española resalta tres situaciones que dan lugar a la anulabilidad del acto administrativo: 1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. 3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implica la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

5.2 La Ley 107-13 nulidad y anulabilidad.

La ley dominicana parecía que se encaminaba a replicar el modelo procesal español, pues en su artículo 14 hace una clara distinción entre los actos nulos y los anulables (Rodríguez, 2021, www.acento.com.do)

El artículo 14 y su párrafo I de la Ley No.107-13 al referirse a la invalidez de los actos administrativos establece una explicación dual de la nulidad y anulabilidad en el mismo artículo se observa a continuación:

Son nulos de pleno derecho los actos administrativos que subviertan el orden constitucional, vulneren cualquiera de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, los dictados por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo completamente del procedimiento establecido para ello, los carentes de motivación, cuando sea el resultado del ejercicio de potestades discrecionales, los de contenido imposible, los constitutivos de infracción penal y los que incurran en infracciones sancionadas expresamente con nulidad por las leyes.

Se considerarán anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, los que vulneren las normas de procedimiento, los que carezcan de motivación suficiente en el ejercicio de potestades administrativas regladas, y los que se dicten en desviación de poder por cuanto aun respetando las formas externas de su producción se aparten del fin para el que se otorgó la potestad.

Los medios enunciados en la Ley No.107-13 como medios de nulidad o anulabilidad están entrelazados y no están diferenciados como hemos visto. Para entender claramente los conceptos debemos entender las diferencias entre estos conceptos es decir las diferencias entre nulidad y anulabilidad. ya que el artículo 45 de la Ley 107-13 los define como medios de inicio del procedimiento de declaratoria de nulidad.

Los actos administrativos viciados pueden serlo por estar incursos en causas de nulidad o anulabilidad. Las primeras aparecen taxativamente enumeradas en la norma como vimos en los artículos 47 de la ley No.39/2015 y 14 de la ley No.107-13. Por lo que eventualmente deben ser sujetos a interpretación estricta por los órganos jurisdiccionales (Diccionario Jurídico, Espasa, Madrid, 2005, Pág. 1043).

6. Procedimiento administrativo de lesividad como institución auxiliar del proceso de lesividad

“La lesividad, una vez declarada, no produce otro efecto que el de activar la posibilidad para la Administración de demandar en justicia la nulidad o anulabilidad del acto administrativo presuntamente lesivo para el interés público (Cabral, M. F., 2021, acento.com.do)”.

6.1. Sobre la exigencia de una efectiva lesión al interés público

El legislador exige que la Administración acredite una efectiva lesión al interés público distinto de la preservación de la legalidad (Bocanegra Sierra, 1998) (sin que sea necesario que esa lesión responda a lo económico).

Pues bien, en primer lugar, la caracterización del interés público cuya lesión se exige para obtener la revisión de actos favorables como un interés distinto de la preservación de la legalidad es coherente con el tratamiento de la legitimación activa exigida a la Administración para impetrar el proceso de lesividad (Según se verifica en el artículo 58 de la Ley No.107-13).

En segundo lugar, cabe destacar que la alusión al «interés público» exigida en el artículo 45 de la Ley No.107-13, debe entenderse referida al interés público distinto de la preservación de la legalidad, por coherencia con el artículo 46 de la ley No.107-13 la cual exige que «revocación» no sea contraria al interés público, ni al ordenamiento jurídico.

6.2 Función del procedimiento administrativo de lesividad y de la declaración de lesividad

Esta caracterización de la función de la declaración de lesividad se ajusta a los aspectos más destacados del régimen jurídico de la declaración y del procedimiento administrativo de lesividad, al tiempo que logra explicarlos. Por un lado, considera la preceptiva tramitación de un procedimiento administrativo para declarar la lesividad. Se justifica por la necesidad de recabar los elementos de juicio necesarios para que la Administración pueda valorar fundadamente la importancia del interés público concurrente (distinto de la preservación de la legalidad).

Por otro lado, debe entenderse la declaración de lesividad como «presupuesto

preprocesar» exigido por la parte final del artículo 45 de la ley No.107-13. El examen material de la pretensión anulatoria ejercitada por la Administración en el proceso de lesividad en la disposición del artículo 45 de la ley No.107-13 habilitará para iniciar el procedimiento de declaratoria tanto a la Administración en primer lugar, como a las partes interesadas “partes afectadas” por el acto lesivo. Además de que faculta tanto al Estado vía el órgano de la Administración como a los interesados a atacar mediante la declaratoria de lesividad tanto los actos afectados de nulidad absoluta, como los anulables.

Por lo que le es requerido a la jurisdicción contenciosa administrativa la ponderación dual de lesividad “al interés público” y a “la afectación de la legalidad (afectación al ordenamiento jurídico)” que pudiese general el acto, tal como lo estable (Cabral, M.F., 2021). Además de establecerse que la contrariedad a derecho que se alegue sea de una gravedad tal que conlleva su invalidez (lesión jurídica), para que la Administración pueda declarar lesivo un acto administrativo favorable deberá acreditar también la lesión al interés público.

Dentro del marco de lo requerido por el artículo 46 de la ley No.107-13 y como se ha visto anteriormente, el órgano jurisdiccional no puede realizar esa ponderación por sí solo, sino que precisa que sea activado por la Administración a través de la declaración de lesividad, por lo que, faltando ésta, el órgano jurisdiccional no podrá resolver sobre la pretensión anulatoria de la Administración, esto es, no podrá entrar en el fondo del asunto.

Así las cosas, es adecuado concebir la declaración de lesividad como presupuesto procesal: los «presupuestos procesales» requisito indispensable para que el Juez pueda entrar en el examen jurídico-material de la pretensión de declaratoria de lesividad» (Escuin Palop, 2004, pág. 112).

6.3 Garantías debidas a la persona beneficiaria o favorecida con el acto sujeto a la declaratoria de lesividad

El inicio de la declaratoria de lesividad de oficio por la Administración o parte interesada, juntamente con la solicitud de dejar sin efectos el acto; no reduce las garantías del favorecido por el acto objeto de revisión. Ya que, en primer lugar, la decisión de la

Administración declarar la lesividad del acto y la suspensión de los efectos por lo que dicha suspensión deberá ser ratificada por el órgano jurisdiccional es decir el contencioso administrativo en virtud de lo dispuesto por el artículo 50 en combinación con el artículo 45 de la ley No.107-13, ya que la fase administrativa de la declaratoria de lesividad en sí misma es un acto de mero trámite que busca finalmente la eliminación del acto. Es aquél que Se «Dicta En La Tramitación De Un Procedimiento» Y «No Pone Fin Al Mismo» (Gallego Anabitarte, A. Y Menéndez Rexach, Á. Et Al.,2011, pág. 73)

La jurisdicción contenciosa-administrativa será guardiana de los derechos de la parte favorecida mediante el acto atacado con la declaratoria de lesividad ya que el mandato de la ley al respecto es claro el mismo artículo que ordena la declaratoria de lesividad establece que la misma será conocida y ratificada por ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Además de que la Ley No.107-13 establece unos mecanismos de garantías adicionales dispuestos en los artículos 3-4 principios de la actuación administrativa y derechos a la buena Administración.

Los que por mandato constitucional le corresponde a la jurisdicción contenciosoadministrativa, supervisada por el tribunal constitucional la interpretación de estos derechos en favor del favorecido, y de la actuación misma de la Administración, generando dicha dinámica un sistema de garantía en dos direcciones los de garantizar los derechos del beneficiado con el acto y los derechos mismo de la colectividad en pro del interés público o interés general.

El afectado por la declaratoria de lesividad tiene derecho a ser resarcido por el estado e incluso demandar en responsabilidad patrimonial (según se puede verificar en el principio de responsabilidad de la administración pública en el numeral 17 del artículo 3 de la Ley No.107-13, que establece: la administración responderá de las lesiones en los bienes o derechos de las personas ocasionados como consecuencia del funcionamiento de la actividad administrativa. Las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias de sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico).

7. Aspectos jurisprudenciales relativos al procedimiento de declaratoria de lesividad

Dado el hecho de que el procedimiento de lesividad es una figura nativa del Derecho Administrativo Español y en el caso de la República Dominicana el procedimiento de declaratoria de lesividad es una novedad, la cantidad de situaciones judiciales conocidas con el nuevo procedimiento es limitada, por no decir inexistente. Lo que hace entendible que esta última no cuente con un repertorio de precedentes jurisprudenciales como España. Siendo uno de los motivos por los cuales me motivé a tomar de referencia la legislación española y sus jurisprudencias.

Además de que España es la cuna del procedimiento de declaratoria de lesividad, en el caso de la República Dominicana a nuestra opinión la falta de conocimiento de los procedimientos hace que las pocas situaciones que se den o se puedan enmarcar en el uso de este procedimiento sean pasadas por alta. Con la aplicación de este, las capacitaciones y resolución de situaciones se verán jurisprudencias sobre este procedimiento.

7.1 Declaratoria de lesividad de actos anulables artículo 103 Ley No.30/1992.

Las características que debe reunir un acto administrativo para ser invalidado previa su declaración de lesividad (Boletín Oficial Español, 2017, STS 3063/2017, Pág. 7 y 8) veamos:

a) que el acto sea anulable, esto es, que incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder;

b) que el acto sea lesivo para los intereses públicos, sin que la ley especifique en qué ha de consistir la citada lesión;

c) que el acto sea favorable para el interesado y, "contrario sensu" del artículo 105 de la misma Ley, según el cual "las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico";

d) además, su revisión no puede entrañar el ejercicio de una potestad contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes, lo que sucedería "por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias" que permanecen innominadas en el precepto;

e) ha de recaer sobre actos firmes, toda vez que el procedimiento que nos ocupa constituye un mecanismo subsidiario de invalidación de actos que no puede sustituir a los habituales mecanismos impugnatorios normales, sin perjuicio de la consideración de que, obviamente, los actos favorables suelen ser firmes por irrecurribles, salvo en aquellos supuestos de relaciones plurilaterales en que un acto es, al mismo tiempo, favorable para un destinatario y desfavorable o gravoso para otro o para un tercero ajeno a la relación jurídica contemplada.

7.2 Declaratoria de lesividad de actos anulables artículo 107 Ley No.39/2015.

Las jurisprudencias presentadas se refieren a la declaratoria de lesividad de actos anulables, no, así como la legislación dominicana en el artículo 45 de la ley No.107-13 engloba a los actos anulables y nulos como medio de la declaratoria de Lesividad. Por lo que se hará siempre viable recurrir al estudio jurisprudencial de los actos anulables. Que es vasta en el sistema jurídico español.

Como antes se expresó el precedente jurisprudencial dominicano respecto al procedimiento de declaratoria de lesividad, por lo nuevo del procedimiento, por la escasa cantidad de situaciones jurídicas resueltas con el procedimiento, ha mantenido en ciernes la producción, evolución y perfeccionamiento del criterio jurisprudencial sobre el procedimiento.

En la actualidad en República Dominicana un ejemplo del uso del procedimiento de declaratoria de lesividad es el caso del aeropuerto internacional de Bávaro, él cual fue autorizado por medio de un decreto No.270-20 y que posteriormente dicho decreto sirvió de base a la autorización que realizará el IDAC para el inicio de la construcción del aeropuerto de bávaro, mediante la resolución No. 2293 del 11 de agosto del 2020, autorización que posteriormente fue declarada lesiva al interés público por el mismo IDAC mediante otra resolución la No.024-20 del 22 de diciembre del 2020.

El proceso judicial se conoce por ante el TSA y este declaró mediante la Sentencia No. 0030-03-2021-SSEN-00434, del 23 de septiembre del 2021. con lugar el recurso de declaratoria de lesividad iniciado por intermedio de la resolución No.024-20 al declarar lesivo al interés público la autorización de construcción del aeropuerto. Actualmente está apoderada la Suprema Corte de Justicia, para conocer del recurso de casación interpuesto contra la Sentencia No. 0030-03-2021-SSEN-00434.

CONCLUSIONES

Tal como se estableció los objetivos planteados en esta investigación verificamos la efectividad del procedimiento de declaratoria de lesividad por medio del estudio de caso (Aeropuerto de Bávaro tal como se describe en el apartado 7.3 referente a los aspectos jurisprudenciales). Previo a la puesta en vigencia de la ley No.107-13 no habría sido posible dejar sin efecto el decreto No.270-20 o la resolución del IDAC No.2293 de agosto de 2020. Por lo que mediante este proceso de declaratoria de lesividad muy reciente se verifica lo efectivo del procedimiento, el mismo dejó sin efecto la continuación de las obras de construcción del aeropuerto en lo que finalmente la jurisdicción contenciosa administrativa finalmente decisión sobre la anulación definitiva del acto No.2293 por ser lesivo al interés público.

En este procedimiento se verificó el cumplimiento al debido proceso ya que se garantizó la participación del órgano (IDAC), y las partes interesadas incluidas organizaciones sociales de bávaro las cuales alegaron entre otras cosas la falta de estudios técnicos, la posibilidad potencial de accidentes por la proximidad del proyecto del aeropuerto a dos vertederos de desechos sólidos en la zona.

Al verificar la capacidad de revertir los efectos lesivos del acto al estado o momento previo de la emisión del acto lesivo. La administración dispone del procedimiento de declaratoria de lesividad el cual establece un mecanismo suspensivo de efectos; hasta tanto exista una decisión judicial definitiva, de este modo evitando así la ocurrencia de efectos irreversibles que afecten los intereses públicos.

La actual importancia del procedimiento de declaratoria de lesividad en el contexto del artículo 45 de la Ley No.107-13 es que faculta tanto la Administración de enmendar sus errores, como resarcir y proteger a aquellos que estén afectados en sus derechos por el acto lesivo y sus efectos según la interpretación combinada de los artículos 17 y 45 de la Ley No.107-13. Esto ya que el órgano emisor del acto lesivo al interés público o los interesados puedan denunciar la anulación del acto para posteriormente y en cumplimiento del ordenamiento jurídicos el órgano jurisdiccional pueda dejar sin efecto el acto en lo que revisa

las irregularidades, y emite una sentencia que se pronuncie sobre el fondo declarando lesivo el acto atacado por medio del procedimiento de lesividad y restaurando la cosa a un estado previo al acto en caso de ser posible o en caso contrario anulando los efectos negativos y lesivos del acto.

Un ejemplo es la posibilidad de revertir el acto administrativo de una gestión gubernamental pasada, que en el caso específico del aeropuerto de bávaro solo fue posible por medio del procedimiento de declaratoria de lesividad de la presente gestión gubernamental la cual evitó los efectos negativos de una obra iniciada al margen del cumplimiento de las normas del debido proceso administrativo.

RECOMENDACIONES

Reforzar la legislación respecto a este procedimiento y la suspensión de efectos del acto desde el punto de la declaratoria de lesividad.

● La investigación arrojó como hallazgo que la legislación vigente requiere de un reglamento que establezca el procedimiento a seguir ya que la actual ley No.107-13 dispone de un procedimiento general para todos los casos; pero si el procedimiento es comparado con la ley No.39/2015 en sus artículos desde 53 al 105 que disponen de un procedimiento más detallado. Dicha ausencia de procedimiento claro en la legislación dominicana es más preocupante ya que el proyecto de ley que recientemente fue depositado en el congreso dominicano, para modificar la legislación que regula la jurisdicción administrativa no se refiere al procedimiento de lesividad en su aspecto procedimental. Fallas estas que podrían ser resueltas con una inclusión en el proyecto de ley de dicho procedimiento al detalle o que la legislación ordene al consejo del poder judicial reglamentar el procedimiento a seguir por el TSA cuando conozca los procedimientos de declaratoria de lesividad.

● La legislación futura que regule el procedimiento de declaratoria de lesividad en República Dominicana debería excluir los medios de nulidad del procedimiento de declaratoria de lesividad (tal como aparecen en la actualidad en el artículo 45 de la ley No.107-13), y solo permitir dicho procedimiento a los actos que estén afectados de anulabilidad. Esto porque los actos viciados de nulidad son en realidad pasibles de los recursos de revisión de oficio que son a nivel meramente administrativo. Y no requieren del aval y aprobación judicial como sí lo requieren los actos de anulabilidad a través del procedimiento de declaratoria de lesividad.

● El procedimiento de declaratoria de lesividad siempre debería suspender los efectos del acto declarado lesivo: “La declaratoria de lesividad debería siempre suspender los efectos del acto declarado lesivo, ya que lo que busca en todo caso la suspensión

es la mitigación de los posibles efectos negativos del acto durante su ejecución, cuando dichos efectos sean de difícil reparación o reversión al Estado original de las cosas, previo la concepción del acto lesivo.

● Después de un análisis de los aspectos de mandatorio cumplimiento en entorno al procedimiento de declaratoria de lesividad puedo afirmar que la utilización del procedimiento de declaratoria de lesividad deberá estar estrictamente sujeto al cumplimiento de las normas del debido proceso, la legalidad, la sujeción de la administración pública a las normas que componen el sistema jurídico nacional, y se sujetará además a la revisión de su actuación por ante la jurisdicción ContenciosaAdministrativa (TSA) y demás tribunales que controlan la legalidad de las actuaciones de la Administración como ordena la Constitución de la República Dominicana en sus artículos 69, 138 y 139.

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