CONTRATO DE FIANZA

TÍTULO

SÉPTIMO

LOS CONTRATOS CAPÍTULO

EL CONTRATO

DE GARANTÍA XXIV

DE FIANZA

SUMARIO:I. El concepto.-II. Las características.-IIl. Las clases de fianzas.-IV. La clasificación.-V. Los elementos: 1. El consentimiento.-2. El objeto.-3. La forma.-VI. Los presupuestos: l. La capacidad.-2. La ausencia de vicios en e! consentimiento y la licitud.-VII. Las consecuencias: l. Las derivadas directamente para las partes por la celebración del contrato.-A. La obligación para e! fiador.-B. Los derechos de! fiador.-il) Beneficio de orden.-b) Beneficio de la excusión.-c) Excepciones que puede oponer.-2.

Las derivadas indirectamente.-A. Los derechos del fiador ante e! deudor.-B. El beneficio de división.-VIlI. Las causas de extinción.-IX. La caducidad.

I. CONCEPTO.-El contrato de fianza es aquel por virtud del cual una de las partes llamada fiador se obliga ante la otra llamada acreedor, al cumplimiento de una prestación determinada, para el caso de que un tercero, deudor de este último, no cumpla con su obligación.l 11. LAs CARACTERÍSTICAS

A. Es un contrato accesorio. Esto significa que no tiene existencia y validez por sí mismo, sino que su existencia y validez dependen de la existencia y validez de una obligación preexistente.

El que sea un contrato accesorio también hace referencia a que es un contrato de garantía, ya que se celebra para garantizar el cumplimiento de la obligación de la cual depende su existencia.

Las consecuencias jurídicas que se originan del carácter accesorio de la fianza son múltiples, y algunas de ellas son las siguientes: a) La inexistencia de la obligación garantizada origina la inexistencia de la fianza (2797).

I En el derecho argentino, la fianza puede no ser un contrato, dispone el artículo 1987: "puede t.~mbjén constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor .

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b) La nulidad absoluta2 o de pleno derecho de la obligación garantizada origina la nulidad de la fianza (2797). e) La declaratoria de nulidad relativa de la obligación garantizada origina la extinción de la fianza; no obstante, puede válidamente garantizarse una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada en virtud de una excepción puramente personal del obligado (2797 en relación con los 2228 y 2230). d) La extinción de la obligaCión garantizada origina la extinción de la fianza (2842). e) La cesión del crédito garantizado con la fianza origina la transmisión del derecho accesorio que se genera por el contrato de fianza en favor del acreedor (2032); pero la cesión. de la deuda no origina la transmisión del indicado derecho accesorio (2055). j) La interrupción de la prescripción de la obligación garantizada interrumpe la prescripción de la obligación del fiador (1172).

go de que al momento en que se pretenda hacer efectivo el cumplimiento de la obligación, el deudor (o el fiador) sea insolvente, y por lo tanto, la garantía no sea suficiente.

La celebración de un contrato o el reconocimiento de una deuda no son garantías del cumplimiento de las obligaciones que generan, porque puede darse el caso de que el deudor no quiera cumplir o queriendo no pueda por ser insolvente. En vista de lo anterior, los acreedores, cuando son diligentes o cuando las circunstancias en casos concretos lo permiten, exigen que su deudor garantice el cumplimiento de sus obligaciones, y la garantía puede consistir en la obligación que asuma otra persona de cumplir con cierta prestación para el supuesto del incumplimiento del deudor, que sería la fianza, o constituyendo un derecho real sobre un bien determinado y enajenable, que sería la prenda o la hipoteca.

Las únicas garantías suficientes o completas, en derecho mexicano actual, son la prenda o la hipoteca, ya que en la fianza, si el fiador resulta insolvente, igual da al acreedor haber tenido o no esa garantía.

La razón práctica de celebrar el contrato de fianza obedece a que los acreedores quieren evitar, en lo posible, el riesgo de sufrir las consecuencias que acarrea la insolvencia de su deudor, esto es, la falta de cumplimiento de la obligación, y al comprometerse el fiador a pagar si no lo hace el deudor, se está ampliando la seguridad del acreedor, pues es más difícil que lleguen a ser insolventes dos personas, que una.4

B. La fianza constituye una garantía personal para el cumplimiento de una obligación.

Esto significa que el fiador está garantizando en lo personal con todos sus bienes, el cumplimiento de su obligación.

La garantía personal difiere de la real, en que en la primera se responde del cumplimiento de las obligaciones con todos los bienes del deudor, con excepción de los que, conforme a la ley, no sean enajenables, y en la segunda, se garantiza el cumplimiento de las obligaciones específicamente con uno o más bienes determinados, constituyendo sobre ellos un derecho real de prenda o hipoteca.3 Cuando se otorga simplemente una garantía personal, se corre el ries-

III. LAs CLASESDEFIANZA.-De conformidad con el Código Civil y otros ordenamiento s, las fianzas pueden ser: A. Legales. Se indica que la fianza es legal cuando la ley, en forma directa e inmediata, impone la obligación de otorgar esta garantía fuera de cualquier procedimiento administrativo o judicial.

En ese concepto, son fianzas legales la del tutor que antes de que se le discierna el cargo, debe garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, con hipoteca, ¡mnza o prenda (519); la del usufructuario que antes de entrar en el goce de los bienes está obligado a dar fianza para garantizar la devolución y los daños y perjuicios que pudiera cometer si no disfruta de esos bienes con moderación (1006).

2 NULlDAD.-Es la sanción que establece la ley a las partes por la realización o celebración de un hecho jurídico, que se origina por causas o situaciones anteriores o concomitantes a esa realización o celebración y que consisten en: a) Una contravención a una disposición de carácter imperativo o prohibitivo o contra las buenas costumbres; b) La falta de capacidad del autor o de alguna de las partes en el acto; e) La presencia de algún vicio en la voluntad de cualquiera de las personas que intervienen en el acto, o d) La no satisfacción de la forma impuesta por la ley para la realización del acto, )' que produce la terminación del acto y que se destruyan retroactivamente sus efectos.

Caracteruticas: I. Es una sanción. 2. Se origina por causa o situaciones anteriores o concomitantes a la realización del acto. 3. Los efectos siempre operan retroactivamente.

Clases: A. Nulidad absoluta. Cuando de ella puede prevalerse todo interesado y no desaparece por la confinnación ni por prescripción. La causa es el supuesto comenido en el inciso a). B. Nulidad relativa. Cuando no se presenta alguno de los tres aspectos de la absoluta. La causa son los supuestos contenidos en los incisos: by, e) y d). C. Nulidad total. Cuando la sanción afecta la totalidad del acto. D. Nulidad parcial. Cuando la sanción sólo afecta a determinadas cláusulas o partes del acto.

3 En el derecho mexicano conforme al Código Civil del D. F. sólo se establecen dos derechos reales de garantía: la prenda y la hipoteca. En otras legislaciones, tanto mexicanas como extranjeras, tales como la del estado de Morelos y la de la República de Argentina, regulan el derecho real de anticresis.

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4 "Son garantías simples las que se establecen en interés del acreedor sin necesidad de que se constituya una relación especial con una cosa determinada)' sin que se precise un derecho de prelación. Se denominan garamías personales, porque consisten, sustancialmente, en la asunción de una obligación personal accesoria de otra obligación principal. La g-arantía simple actúa alargando la responsabilidad patrimonial, en el sentido de que a la responsabilidad ofrecida por el patrimonio del deudor principal, se aflade la de otro patrimonio (patl'imonio del garante)." Trabucchi, Alberto, ob. cit., tomo 11, p. 139, N° 268.

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B. Judiciales. La fianza es judicial cuando deba otorgarse en virtud de una, providencia emanada de un órgano, jurisdiccional competente.

Así, en el juicio en que se pida el aseguramiento de alimentos, puede decretarse que éste consiste en hipoteca, prenda, fianza o depósito (317).

Técnicamente todas las fianzas judiciales son legales, ya que el juez no puede imponer el otorgamiento de una garantía consistente en la fianza, si no es con fundamento en un;a disposición ,legal.

Para otorgar una fianza legal o judicial, se requiere que el fiador pruebe su solvencia con un certificado del Registro Público de la Propiedad, que compruebe que es propietario de bienes inmuebles con valor suficiente para garantizar la obligación que contraiga, y no le aprovecha el beneficio de excusión que da la ley a los demás fiadores (2850, 2851 Y 2855).

La persona ante quien se otorgue una de esas fianzas, deberá dar aviso al Registro Público de la Propiedad para que se haga una anotación de la misma en el folio real correspondiente al inmueble señalado para acreditar la solvencia, que producirá el efecto de presumir fraudulenta la enajenación que haga del bien el fiador, si de ésta resulta su solvencia (2852, 2854 Y 3044).

C. Convencionales.

La fianza es convencional, cuando celebran el contrato libremente y de común acuerdo fiador y acreedor.

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D. Gratuitas. La fianza es gratuita, cuando el fiador no recibe del acreedor una contraprestación por la obligación que asume.

E. Onerosas. La fianza es onerosa, cuando el acreedor da una contraprestación al fiador por la obligación que éste asume.

F. Mercantiles. La fianza es mercantil, cuando la otorga una institución de fianzas, cuando se relacionen con el comercio marítimo, cuando se celebren entre comerciantes o banqueros si no son de naturaleza esencialmente civil o probando que derivan de una causa extraña al comercio (Art. 75 del Código de Comercio).

G. Civiles. La fianza es civil cuando sea otorgada por personas físicas o compañías, en forma accidental en favor de determinadas personas y se sujetará a las disposiciones del Código Civil, siempre que no se extienda en forma de póliza, que no se anuncie públicamente y que no se empleen agentes que las ofrezcan (2811).

IV. LA CLASIFICACIÓN.-Elcontrato de fianza es accesorio,generalmente unilateral, porque sólo genera obligaciones para el fiador; también generalmente gratuito, porque sólo produce provechos para el acreedor y gravámenes para el fiador; por excepción bilateraly oneroso,cuando el acreedor se obliga a pagar una contra prestación por la obligación que asume el fiador; consensual, porque la ley no exige para su validez de una forma de-

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terminada a excepción de las legales, judiciales y mercantiles en forma de

póliza, que deben otorgarse por escrito, por su propia naturaleza, y nominado, por la regulación que de él hace la ley.

V. Los ELEMENTOS

I. El consentimiento. En el contrato de fianza, el acuerdo de. voluntades debe concertarse entre fiador y acreedor, ya que técnicamente son las únicas partes contratantes. El deudor no tiene por qué comparecer en la celebración del contrato y es irrelevante para el perfeccionamiento del contrato el que otorgue su consentimiento o que se oponga a la celebración del mismo (2796).

El acuerdo de voluntades en este contrato, entre fiador y acreedor, debe coincidir en la prestación que se obligará a satisfacer el fiador en caso de que el deudor no cumpla con su obligación, ya que en múltiples ocasiones el fiador no podrá realizar la misma conducta a que se comprometió el deudor y por lo tanto no es suficiente para integrar el consentimiento que se indique, simplemente, que el fiador se obliga a pagar o cumplir por el deudor si éste no lo hace.

En un contrato de promesa de compraventa, el fiador no puede obligarse a cumplir por el promitente vendedor, en caso de que éste no cumpla con su compromiso, ya que adolecería de la capacidad especial de ser propietario de la cosa para poderla vender válidamente, y si no se pactó otra prestación que deba cubrir el fiador en sustitución de la celebración del contrato de compraventa prometido, no surtirá efectos el contrato de fianza celebrado en esa forma.

En un contrato de prestación de servicios profesionales, el fiador tampoco podrá obligarse normalmente a cumplir por el profesional, en el supuesto de que éste no cumpliese su obligación ya que puede ser que el fiador no tenga el título profesional o los conocimientos adecuados para hacerla y si no se estipuló una prestación equivalente o sucedánea a cargo del fiador para el caso del incumplimiento del deudor, el contrato no producirá efectos como fianza.

Lo anterior lleva a la conclusión de que el consentimiento debe ser expreso y relacionado con la prestación que se obliga a cumplir el fiador y por lo tanto no debe ser tácito.

Además, la obligación del fiador no podrá exceder de la del deudor, pero sí puede ser inferior. Si se obligó a más, se entenderá reducida su obligación hasta el monto de la del deudor, y en caso de duda se presume que se obligó por otro tanto (2799).

2. El objeto.El objeto de este contrato siempre será la conducta del fiador manifestada como una prestación que puede encausarse como un hacer o como un dar. El objeto indirecto será el contenido del hacer (un he-

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VI.

cho) O del dar (una cosa) que puede consistir en una suma de dinero o en cualquier otro bien enajenable.

Los únicos casos en que e! fiador puede comprometerse a satisfacer la obligación de! deudor en caso de incumplimiento de éste, son aquellos en los cuales la obligación consiste en pagar una suma de dinero, bienes fungibles o en realizar una conducta (hechos) que no sean privativos del deudor y normalmente pueda desarrollar el fiador.

VII. LAs CONSECUENCIAS.Tan pronto como se perfecciona e! contrato de fianza, se producen efectos entre los contratantes, como en cualquier otro contrato, pero en éste también se producen efectos en relación con otras personas, que son e! deudor a quien se le está afianzando la obligación y otros fiadores que pudieran existir relacionados con el mismo crédito.

Desde un punto de vista estricto, los efectos de la fianza se generan sólo entre las partes acreedor y fiador, y las consecuencias que se producen para el deudor y para los demás fiadores derivan directamente de la ley y sólo son motivados indirectamente por la celebración de la fianza.

3. La forma. El contrato de fianza civil es normalmente consensual, puede otorgarse con la forma que escojan libremente las partes, con e! único requisito de que e! consentimiento se manifieste en forma expresa por las razones asentadas antes.

La fianza mercantil generalmente se celebra por escrito, por otorgarse en forma de póliza.

Por la necesidad de la demostración y para que puedan probarse de manera fehaciente las fianzas legales y judiciales, deben otorgarse por escrito.

En la práctica es normal que cuando se afianzan obligaciones emanadas de un contrato, se dé a la fianza la misma forma que para la validez de tal contrato exige la ley.

l. Efectosderivadosdirectamentepara laspartespor la celebracióndel contrato. El contrato de fianza es generalmente unilateral, porque sólo genera obligaciones para e! fiador. Si se establece una contraprestación a cargo de! acreedor, el propio contrato determinará cuáles son las obligaciones para éste.

5 El Código Civil argentino establece un criterio diverso. El Art. 199] señala; "La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal".

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LOS PRESUPUESTOS

l. La capacidad. En la celebración de este contrato no se trata de fianzas legales o judiciales, sólo se requiere tanto para el acreedor como para e! fiador de una capacidad general.

En las fianzas legales o judiciales, e! fiador requerirá además de la capacidad de goce y de ejercicio, tener bienes suficientes para responder de la obligación que garantiza (2802). Se debe tener presente, además, lo ya indicado al tratar de estas clases de fianzas.

Los ascendientes en ejercicio de la patria potestad no pueden ser fiadores en representación de los descendientes (436).

Los tutores y los representantes de! ausente no pueden ser fiadores en representación de sus pupilos o de los ausentes (563 y 660).

Hasta antes de la reforma al Código Civil que derogó el artículo 175, los casados sólo podrían ser fiadores de su cónyuge previa autorización judicial, salvo cuando se tratare de otorgar caución para que obtuviera su libertad. El artículo, además, establecía que la autorización no se otorgaría cuando resultaran perjudicados los intereses de la familia o de uno de los cónyuges. Este artículo fue derogado por e! Decreto publicado en el D. O. de! 06-01-94.

Como generalmente la fianza implica la posibilidad de ~isponer de los bienes al cumplirse la obligación de! fiador, los apoderados requerirán de un poder especial para ser fiadores en representación de sus poderdantes o un poder general para actos de dominio, en los términos de! artículo 2554, fracción III. 2. La ausencia de vicios en e! consentimiento y la licitud no tiene excepciones o aplicaciones específicas en esta materia.

Así, e! objeto del contrato de fianza puede .ser: a) La cosa que está obligado a dar e! fiador en caso de incumplimiento de! deudor. b) La suma de dinero que está obligado a dar e! fiador en e! mismo supuesto, y c) El hecho que está obligado a realizar el fiador en la misma hipótesis.

Las características que debe tener e! objeto de este contrato son las mismas que se establecen en la teoría general de! contrato.

Se insiste en que "la obligación" de dar o hacer que asume e! fiador no puede ser el objeto del contrato, §ino que es una consecuencia del mismo.

Las obligaciones que sólo pueda cumplir e! deudor no podrán ser garantizadas con la fianza, como en los supuestos antes señalados. En esas hipótesis se puede afianzar la obligación de pagar la pena convencional o e! pago de daños y perjuicios, pero no la obligación primaria. También puede señalarse una prestación equivalente al contenido de la obligación principal que podrá ser afianzada si lógicamente la puede satisfacer e! fiador.

En esa forma, nada impide que pueda pactarse que un fiador se obligue a vender en un precio determinado su automóvil al acreedor, si e! deudor no cumple con su obligación de venderle e! suYO.5

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Además de generar obligaciones para e! fiador, también crea derechos y produce e! efecto de que pueda oponer excepciones al exigírse!e e! cumplimiento de su obligación.

A. Úl obligaciónpara el fiador. La única obligación que se genera para e! fiador es la de dar cumplimiento a una prestación determinada en beneficio del acreedor, en e! caso de que e! deudor no cumpla con su obligación.'; La prestación del fiador pUede consistir en e! cumplimiento de la misma obligación de! deudor o en la entrega de otro bien equivalente o la realización de un hecho.

Para que proceda el derecho del fiador se requiere que lo haga valer; que señale bienes propiedad de! deudor que basten para cubrir el crédito; que se encuentren dentro del distrito judicial en que deba hacerse el pago, y que anticipe los gastos de la excusión (2817).

Si el acreedor fuere negligente en promover la excusión será responsable de los perjuicios que se le originaren al fiador y éste quedará libre de su obligación hasta por la cantidad que hubieren alcanzado a cubrir los bienes señalados para la excusión (2821).

No procede el beneficio de excusión: cuando se renunció a él; en los casos de concurso o insolvencia probada del deudor; cuando el deudor no pudiere ser demandado en la República, o se ignore su paradero siempre que llamado por edictos no compareciere ni tenga bienes embargables en el lugar donde deba cumplirse la obligación, y cuando el negocio para el que se prestó la fianza sea propio del fiador (2816).

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B. Los derechosdelfiador. El fiador tiene derecho a gozar de los beneficios de orden y excusión y a oponer, ante e! requerimiento de pago de! acreedor, determinadas excepciones.

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a) Beneficio de orden. El beneficio de orden es e! derecho que tiene e! fiador para que antes de ser compelido a pagar al acreedor, previamente sea reconvenido el deudor y se haga excusión de sus bienes. En otras palabras, significa e! derecho de! fiador para no ser demandado si antes no lo es e! deudor, y además, que primero se ejecute la sentencia en los bienes de éste.

c) Excepciones quepuedeoponerelfiador. El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que sean inherentes tanto a la propia fianza como a la obligación principal, menos las que sean personales del deudor, como la falta de capacidad y la nulidad por causa de vicios en la voluntad (2812).

En tal forma, el fiador puede oponer como excepciones, entre otras, la compensación o la remisión, ya sea entre fiador y acreedor o entre deudor y acreedor.

Los requisitos de procedencia de este derecho son: Que no se haya renunciado, y Que se haga valer.

Si el fiador ha renunciado al beneficio, una vez que sea demandado debe denunciar e! pleito al deudor, para que éste esté en posibilidad de oponer todas las excepciones que estime pertinentes, inclusive las personales que no puede oponer e! fiador; y en caso de que no salga a juicio, la sentencia que se pronuncie en contra del fiador le perjudicará (2823).

Si el fiador renuncia al beneficio de orden, pero no al de excusión, el acreedor podrá perseguir en el mismo juicio al deudor y al fiador, pero éste conservará el beneficio de excusión, aun cuando se dicte sentencia en contra de ambos.

2. ÚlS efectosderivadosindirectamentedel contratodefianza.

A. Los derechosdelfiador ante el deudor. Los derechos que tiene el fiador a cargo del deudor de la obligación garantizada no se desprenden directamente del contrato, porque el deudor no es parte en él, sino que los impone en forma inmediata la ley, y el contrato sólo es el activador de la hipótesis normativa.

El fiador puede garantizar el cumplimiento de la obligación, a ruego del deudor, sin su oposición, ya sea que esté enterado o no, o en contra de su voluntad.

Si el fiador celebra el contrato a ruego del deudor, que es la situación más normal, tendrá los siguientes derechos: a) Tendrá derecho a solicitar del deudor que asegure el pago de la obligación garantizada o que lo releve de la fianza (se entiende lógicamente antes de haber pagado), en los siguientes casos: si fuere demandado judicialmente por el pago; si el deudor sufre menoscabo en sus bienes de tal grado que se halle en el riesgo de quedar insolvente; si el deudor pretende ausentarse de la República; si el deudor se obligó a relevarlo de la fianza en plazo determinado y éste ha transcurrido, y si la deuda garantizada se hace exigible por el vencimiento del plazo (2836).

b) Beneficio de excusión. El beneficio de excusión consiste en que primero debe aplicarse todo el valor libre de los bienes del deudor al pago de la obligación garantizada, la que quedará extinguida o reducida (en beneficio del fiador quien en consecuencia lógica se libera en esa medida de su obligación) a la parte que no se ha cubierto (2815).

6 El Art. 1997 del Código Civil argentino señala: "Si la fianza fuere del principal o expresare la suma de la obligación principal, comprenderá no sólo la obligación principal, sino también los intereses. estén estipulados o no." En la nota correspondiente, el Dr. D. Dalmacio Vélez Sarsfield indica: "En algunos códigos, y en muchas obras de jurisprudencia se reputan como accesorios de la obligación principal los gastos de juicio contra el deudor; pero éstos en realidad no son accesorios de la obligación".

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B. El beneficiode división.El beneficio de división es e! derecho que tiene el fiador que ha pagado la obligación garantizada, para reclamar de cada uno de los demás fiadores de un mismo deudor y por la misma deuda la parte que proporcionalmellte le conesponda satisfacer en atención al número de fiadores y al monto de sus obligaciones, tomando en cuenta que pudieron obligarse a menos que e! deudor (2837).

Para que proceda este beneficio, sólo se requiere que se haga valer.

El beneficio no procede en los siguientes casos: si se ha renunciado expresamente; si el fiador se ha obligado mancomunadamente con e! deudor (ya que en esta hipótesis estaría cumpliendo como deudor el pago de la deuda y no como fiador); si alguno o algunos de los fiadores se encuentran insolventes o en estado de concurso (en este supuesto la parte de éste recaerá sobre todos los demás en la misma proporción); cuando el fiador que pagó prestó la fianza respecto de un negocio propio, y cuando alguno de los fiadores no pueda ser demandado en la República o se ignore su paradero, siempre que llamado por edictos no comparezca y no tenga bienes embargables en e! lugar en donde deba cumplirse su obligación (2844).

7 "Caducidad es la sanción que se pacta o se impone por la ley a la persona que dentro de un plazo convencional o legal no realiza voluntaria y conscientemente una conducta positiva pactada. o que determina la ley, para hacer que nazca, o para que se mantenga vivo un derecho sustantivo o procesal, según sea el caso." Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, octava ed., Pon'Úa, México, núm. 1210, p. 947.

8 El maestro D. Ernesto Gutiérrez y González, en su obra antes citada, establece las diferencias entre caducidad y prescripción y señala: "la.-La caducidad la establece la ley, o se f!ia por convenio: la prescripción no se puede pactar... 2a.- La caducidad opera tanto en el ámbito del derecho sustantivo, como en el ámbito del derecho procesal... en tanto que la prescripción sólo opera en el ámbito del derecho procesal... 3a.-Con base en la anterior diferencia, sucede también que la caducidad, al operar en derechos sustantivos o procesales, extingue tanto al derecho sustantivo en sí como extingue la acción procesal; la prescripción, en cambio, no extingue ningún derecho sustantivo ni procesal... 4a.-La caducidad para operar no precisa de la existencia de una relación acreedor-obligado deudor; en cambio, la prescripción llamada liberatoria sólo puede operar, junto con una sentencia, cuando se da esa relación previa... 5a.-La caducidad, ya sea en el ámbito sustantivo, ya en el procesal, extingue derechos, y ya pueden ser personales o reales... en cambio la prescripción adquisitiva, o usucapión, no opera para nada respecto de derechos personales, ni extingue derechos reales, sino que precisa como la prescripción liberatoria, siempre de una sentencia que cause ejecutoria. 6a.-La caducidad opera y corre en contra de personas capaces y de incapaces también, en tanto que la prescripción no opera ni corre con relación a los incapaces... 7a.-La caducidad se hace valer de oficio por la autoridad que se percate de esa situación, .en cambio la prescripción no la puede hacer valer de oficio la autoridad en materia civil, aunque sí en la materia penal... 8a.-La caducidad procesal no extingue la acción, sino sólo la instancia; la prescripción unida a la sentencia que cause ejecutoria, sí hace que se extinga la acción... 9a una diferencia más... La figura jurídica de la "interrupción" opera en ambas instituciones, caducidad y prescripción, sólo que de manera totalmente diferente...". núm. 1222, pp. 961 Y 962.

En relación con este tema, es muy interesante la tesis que presentó el señor Luciano Antonio Bernal Flores para optar por el título de licenciado en Derecho en la Facultad de Derecho de la UNAM. denominada Amili.¡i.¡sol",e la caducidmi y sus efectosen el campo del derecho, México, 1979, y que puede consultarse en el Seminario de Derecho Civil de la Facultad de Derecho.

VIII. LAs CAUSASDE EXTINCIÓN.-El principio general en esta materia es que la obligación de! fiador se extingue al mismo tiempo que la obligación garantizada.

Además, la obligación del fiador se extingue por vía directa, por las mismas causas que las demás obligaciones.

Como causa específica de extinción de la fianza, se señala cuando por culpa o negligencia de! acreedor no puede e! fiador subrogarse en los derechos, privilegios o hipotecas que tenía aquél respecto de! deudor (2845).

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IX. LA CADUCIDAD DE LAFIANZA.-La caducidad es la extinción de un derecho por e! abandono que de su ejercicio hace su titular en cierto tiempo o por el abandono de la acción procesal correspondiente.7 El derecho de! acreedor se extingue por caducidad en los siguientes casos: .

A. Si el fiador se ha obligado por tiempo determinado, cuando e! acreedor no requiere judicialmente al deudor por e! cumplimiento de su obligación dentro de! mes siguiente a la expiración del plazo, o cuando deje de promover sin causa justificada por más de tres meses, en e! juicio entablado en contra de! deudor, y B. Si e! fiador se ha obligado por tiempo indeterminado, cuando e! acreedor no ejercita sus derechos contra e! deudor dentro de! plazo de un mes a partir de que e! fiador le pida que promueva judicialmente, cuando la deuda principal sea exigible, o cuando deje de promover sin causa justificada, por más de tres meses en e! juicio entablado en contra de! deudor.8

b) A que e! deudor lo indemnice: por la deuda principal; por los intereses de la cantidad pagada, desde que notifique al deudor que hizo e! pago, aun cuando éste no estuviere obligado a pagarlos al acreedor; por los gastos en que hubiere incurrido desde que notificó al deudor de haber sido requerido de pago, y por los daños y perjuicios que le hubiere ocasionado la fianza por causa de! deudor. e) Tiene derecho a subrogarse en todos..los derechos que e! acreedor' tenía en contra de su deudor (2830).

Si el fiador celebra el contrato sin oposición de! deudor, tendrá los derechos consignados en los incisos b) y e) anteriores.

Si el fiador celebró el contrato en contra de la voluntad de! deudor, éste sólo está obligado a indemnizar al fiador que pagó la obligación garantizada, en la medida en que se hubiere beneficiado con el pago (2828).

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