A PRÁTICA DA ARBITRAGEM NO SEGURO
A Arbitragem no Brasil – Principais Aspectos Lei 9.307 de 23 de Setembro de 1996 Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.” (...) Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.”
Cláusula Arbitral e Compromisso Arbitral - A Clausula Arbitral é para eventos futuros. No compromisso arbitral é para solução do conflito instaurado. tem-se a cláusula compromissória, ou cláusula arbitral, que é a cláusula inserida no contrato ou em anexo deste, que estipule que todos os eventuais conflitos e futuros litígios serão resolvidos por via arbitral. - Já o compromisso arbitral, subespécie de arbitragem, constitui-se pela convenção no sentido de que o litígio será resolvido pela via arbitral.
Cláusula Arbitral no Contrato de Adesão – Artigo 4º, § 2º lei 9.307/1996
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Cláusula Arbitral no Contrato de Adesão e sua eficácia diante do Código de Defesa do Consumidor Tratando-se de relação de consumo, dever ser observadas as regras do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, que consiste em norma cogente de ordem pública e interesse social, obrigatória, pois, às relações entre fornecedores e consumidores, assim definidos pela Lei especial que protegeu os consumidores, ao considerar nula a cláusula contratual que determine a utilização compulsória de arbitragem; O inciso VII, do artigo 51, do CDC veda a arbitragem compulsória em contratos de adesão; É possível a inserção de cláusula facultativa em contrato de adesão.
Validade da Cláusula Arbitral no Contrato de Adesão A validade da cláusula arbitral inserida em contratos de adesão está condicionada pela observância de certas condições legais: - ter sido da iniciativa do aderente; ou ter expressamente acordado com a inclusão; - ser estipulada por escrito; - constar de documento anexo, ou se constar do corpo do contrato, estar redigida em negrito e com assinatura ou visto próprio. As condicionantes acima asseguram ao aderente a faculdade de aderir ou não à cláusula arbitral, independentemente da adesão ao restante das condições gerais estipuladas no contrato padronizado.
Nelson Nery Jr., assevera: “‘a instituição de cláusula de arbitragem, desde que obedecida, efetivamente, a bilateralidade na contratação e a forma de manifestação da vontade, ou seja, de comum acordo (gré a gré)’. Com isso, considera o § 2º do art. 4º da Lei de Arbitragem plenamente compatível com o art. 51, VII, do CDC.”
Cláusula Arbitral no Contrato de Seguro - SUSEP O contrato de seguro, como um contrato de adesão deve seguir o regimento já estipulado, sendo a adesão da clausula arbitral expressamente autorizada pela SUSEP, através da Circular 256 de 16 de junho de 2004, que estabelece: “Art. 44. A Cláusula Compromissória de Arbitragem, quando inserida no contrato de seguro, deverá obedecer às seguintes disposições: I – estar redigida em negrito e conter a assinatura do segurado, na própria cláusula ou em documento específico, concordando expressamente com a sua aplicação; II – conter as seguintes informações: a) que é facultativa aderida pelo segurado; b) que ao concordar com a aplicação desta cláusula, o segurado estará se comprometendo a resolver todos os seus litígios com a sociedade seguradora por meio de Juízo Arbitral, cujas sentenças têm o mesmo efeito que as sentenças proferidas pelo Poder Judiciário; c) que é regida pela Lei n.º 9.307 de 23 de setembro de 1996. Art. 45. Além do disposto no artigo 44, poderão ser adotados outros meios alternativos para a solução de conflitos decorrentes da celebração dos contratos de seguros de que trata esta circular.” O artigo 44 da circular 256, alínea “b”, vai além do que a lei disciplinou.
SUSEP E CDC – Proteção ao Consumidor Ao estabelecer a circular mencionada, a SUSEP foi ainda mais protetiva ao consumidor do que o próprio CDC, posto que, presumindo a vulnerabilidade e hipossuficiência deste, além de exigir a observância ao texto do CDC, determinou que se faça constar dos contratos de adesão de que a cláusula é facultativa, bem como o esclarecimento do que consiste a arbitragem e a sua lei de regência.
Vantagens e Desvantagens da Arbitragem Vantagens: 1- Especialidade: As partes podem indicar árbitros, pessoas que detenham o conhecimento técnico e científico necessário ao deslinde da questão. No Poder Judiciário, o Juiz , normalmente, não tem este conhecimento e se vale de peritos por ele indicados. 2- Celeridade: O procedimento arbitral é rápido se comparando com o procedimento de uma Ação proposta perante o Poder Judiciário. 3- Sigilo: Não há, na arbitragem, a publicidade que caracteriza os procedimentos perante o Poder Judiciário.
Vantagens e Desvantagens da Arbitragem Desvantagens:
1-Onerosidade; 2-Perda do exercício de duplo grau de jurisdição, artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal; 3-Decisões não tendenciosas ao favorecimento do segurado (CDC);
CASO JIRAU – DISPOSIÇÃO CONTRATUAL ELETIVA DE LEI E FORO E A CLÁUSULA QUE DISPÕE SOBRE A VIA ARBITRAL - Cláusulas Divergentes
A Cláusula 7ª está assim redigida: “Lei e Foro Fica estabelecido que esta Apólice será regida única e exclusivamente pelas leis do Brasil. Qualquer disputa nos termos desta Apólice ficará sujeita à exclusiva jurisdição dos tribunais do Brasil”.
CASO JIRAU – DISPOSIÇÃO CONTRATUAL ELETIVA DE LEI E FORO E A CLÁUSULA QUE DISPÕE SOBRE A VIA ARBITRAL - Cláusulas Divergentes
Cláusula 12: dispõe : “Arbitragem No caso do Segurado e a Seguradora não entrarem em acordo sobre o montante a ser pago sob esta Apólice através de mediação conforme acima estabelecida, tal Disputa será encaminhada para um processo de arbitragem sob as Regras de Arbitragem de ARIAS. O Tribunal de Arbitragem será constituído por três árbitros sendo um a ser nomeado pelo segurado, outro a ser nomeado pela Seguradora, e o terceiro a ser designado pelos dois árbitros nomeados. O terceiro membro do Tribunal deve ser nomeado assim que for praticável em prazo não superior a 28 dias após a nomeação dos representantes das duas partes. O Tribunal será constituído mediante a nomeação do terceiro árbitro. A sede da arbitragem ficará em Londres, Inglaterra.”
CASO JIRAU – DISPOSIÇÃO CONTRATUAL ELETIVA DE LEI E FORO E A CLÁUSULA QUE DISPÕE SOBRE A VIA ARBITRAL
Principais alegações dos Segurados: - Cláusula Arbitral instituida de forma unilateral, sem o aceite dos segurados; - Contrato de Adesão; - Contradição entre a cláusula geral de escolha de lei e foro para solução de conflitos (clausula 7ª das condições gerais) e Cláusula de Arbitragem (clausula 12ª); - Onerosidade na defesa em Tribunal Arbitral em Londres; - Violação dos princípios constitucionais; - Contradição nas escolhas do Tribunal Arbitral entre Segurado X Segurador e Segurador X Ressegurador; - Julgamento com base em leis e costumes estrangeiros.
CASO JIRAU – DISPOSIÇÃO CONTRATUAL ELETIVA DE LEI E FORO E A CLÁUSULA QUE DISPÕE SOBRE A VIA ARBITRAL
Principais alegações do Segurador: - Incompetência do Poder Judiciário para discutir a validade da cláusula Arbitral - Competência do Juízo Arbitral - Validade de discussão posterior da sentença arbitral (artigo 38 da lei 9.307/1996) - Não caracterização de contrato de adesão, pela discussão prévia das cláusulas e poder de barganha dos segurados - Aceite e concordância dos segurados com a cláusula de arbitragem - Cláusula 12ª (arbitragem) complementação da cláusula 7ª (Competência Brasileira), não há contradição;
Acórdão – Voto Relator Vencedor Bem analisada e avaliada a questão, constata-se que a Cláusula 12, contra tudo o que foi dito pelas agravadas, não pode e não deve prevalecer em virtude de relevante motivo: não goza da anuência expressa de uma das partes, como exige o §2º do art. 4° da Lei n° 9.307/96. No mesmo sentido, o art. 44 da Circular Susep 256/2004, que expressamente dispõe que a cláusula deverá “estar redigida em negrito e conter a assinatura do segurado, na própria cláusula ou em documento específico, concordando expressamente com sua aplicação” (inciso I) e conter a informação de que “é facultativamente aderida pelo segurado” (inciso II, alínea “a”). E também, por que sua razão de ser (a mediação e a arbitragem) está de mãos atadas com a previsão nela contida, ou seja, ela se justificaria na hipótese de divergência em torno do “montante a ser pago sob esta Apólice”.
Acórdão – Voto Relator Vencedor Desembargador Paulo Alcides
Em que pese a argumentação das agravadas, a Cláusula 7ª, nos exatos termos em que redigida, expressamente aceita por ambas as partes como anotado, não reservou a atuação do Poder Judiciário Brasileiro apenas e tão somente aos atos para os quais o árbitro não tenha competência (como sabido, medidas de coerção e execução, monopólios da Jurisdição).
Voto Divergente – 2º Juiz Alexandre Lazzarini Não é crível que empresas do porte das agravantes sejam ingênuas na questão da contratação de seguro, inclusive pelo fato de que são empresas acostumadas na licitação, na contratação e execução de enormes projetos nacionais e internacionais, em vários países. Não é razoável argumentar-se que desconhecem os procedimentos de contratação de seguros em obras de enorme, grande ou pequeno porte nos mais diversos lugares do mundo. Por fim declarou que as agravantes no direito empresarial não podem ser consideradas vulneráveis como no direito consumidor. Por tais razões, é que não há como considerar a alegação de ausência de conhecimento ou aceitação da cláusula de arbitragem nas apólices em questão, ao menos nessa fase processual. Declarou ainda que caberia as agravantes trazer aos autos prova de que em contratos como esses não é comum esse tipo de cláusula. Concluindo: não há impedimento para que se prossiga a arbitragem inclusive pelo fato de que há controle posterior, também para a execução da sentença arbitral no Brasil.
Questões relevantes
- Implantação da cláusula Arbitral conflitante com a cláusula de escolha do foro; - Inexistência de aceite expresso dos segurados; - Negociação; - Limitação da cláusula Arbitral somente para decidir conflitos referentes ao valor indenizado; - Como será decidida se há ou não cobertura?; - Valor indenitário fator subsidiário a existência de cobertura securitária.
CONCLUSÃO - IMPLANTAÇÃO E ABORDAGEM PARA INCLUSÃO DA CLÁUSULA DE ARBITRAGEM – CONTRATO DE SEGURO
- Na proposta de seguro, com assinatura do segurado; - Destaque da cláusula no contrato, com indicação de cláusula facultativa; - Abordagem pelo corretor de seguros; - Definição de quais conflitos serão resolvidos através da arbitragem; - Escolha de Tribunal Arbitral especializado.
Projeto Lei 8034/2010
Projeto de Lei 8034/2010, se preocupa com o estabelecimento da resolução de litígios por meios alternativos:
“Art. 65 A resolução de litígios por meios alternativos não será pactuada por adesão a cláusulas e condições predispostas, exigindo instrumento assinado pelas partes, e será feita no Brasil, submetida ao procedimento e às regras do direito brasileiro.” - Limitação do local e regras no Brasil.
Conclusão - interessa a mudança de cultura às seguradoras. Juros moratórios CC x taxa básica de juros. - mercado segurador como um todo deveria investir e trabalhar pela Arbitragem. Convencimento do segurado. - celeridade e critérios técnicos para julgamento é conveniente também para os segurados. - amadurecimento e reconhecimento das câmaras arbitrais como meio viável de solução de disputas. - maior volume, menores gastos por procedimento (escala). - sigilo x jurisprudência.
“Ao morrer evite o inferno, em vida evite os tribunais.” Provérbio Chinês