LEY 24041: PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO - AUTOR JOSÉ MARÍA PACORI CARI

JURISPRUDENCIA LABORAL

LA LEY Nº 24041, PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO INJUSTIFICADO EN EL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO 276 Garantía para los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente JosÊ María PACORI CARI* RESUMEN

A partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema, el autor analiza la interpretaciĂłn que se ha dado a los artĂ­culos 1 y 2 de la Ley NÂş 24041, norma que garantiza la protecciĂłn de los servidores pĂşblicos frente a un despido injustificado, concluyendo que para su aplicaciĂłn se requiere que se cumplan los siguientes requisitos: a) ser servidor pĂşblico, b) realizar labores de contratado permanente, c) un aĂąo ininterrumpido de servicios, d) estar sujeto al RĂŠgimen Laboral 276 y e) no estar inmerso en las exclusiones previstas en el artĂ­culo 2 de esta Ley, no obstante, seĂąala que esta protecciĂłn no otorga el derecho a ser nombrado, ya que para ello se requiere de concurso pĂşblico.

INTRODUCCIĂ“N

PALABRAS CLAVE PrimacĂ­a de la realidad / ProtecciĂłn contra el despido injustificado / Tiempo de servicio / Labores permanentes / Concurso pĂşblico Recibido: 18/12/2018 Aprobado: 31/12/2018

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El rĂŠgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad en virtud del cual la duraciĂłn del vĂ­nculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contrataciĂłn laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duraciĂłn determinada, ya que por su propia

Abogado por la Universidad Nacional de San AgustĂ­n. Miembro de la AsociaciĂłn Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la AsociaciĂłn EspaĂąola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Columnista en el suplemento La Gaceta JurĂ­dica del diario La RazĂłn en Bolivia.

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naturaleza proceden únicamente cuando su objeto constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar; como resultado de este carácter excepcional, la Ley Nº 24041 establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones con el fin de evitar la simulación o el fraude laboral1. Es así que el artículo 1 de la Ley Nº 24041 establece que: “Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley”2.

I. FINALIDAD DE LA LEY Nº 24041

La única finalidad de la Ley Nº 24041 es proteger al servidor público que realiza labores de naturaleza permanente por más de un año frente al despido injustificado por parte de la Administración Pública; es decir, brinda el marco legal para que los trabajadores que se encuentren en tal situación no puedan ser despedidos sin el procedimiento previo y las causales establecidas en la ley, y de producirse un despido unilateral, este sea calificado como arbitrario

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procediendo disponer la reposición del trabajador afectado3.

II. PRINCIPIO PROTECTOR

A la fecha del cese, el servidor que haya adquirido la protección prescrita en el artículo 1 de la Ley Nº 24041 sustenta su derecho en el principio de protección al trabajador4. De esta manera, si en un proceso judicial el servidor acredita, mediante sentencia judicial anterior, relación laboral por periodo superior al año ininterrumpido y en labores de carácter permanente estando protegido contra el despido a que se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 24041, por consiguiente, luego de ser repuesto y continuar en el trabajo, se le despide nuevamente sin seguirse el procedimiento previsto en dicha norma, corresponde ordenar nuevamente su reincorporación al trabajo5.

Por otro lado, si el servidor demuestra que sus labores han sido permanentes, personales, subordinadas y remuneradas desde su fecha de ingreso, en aplicación del principio de primacía de la realidad, corresponde el reconocimiento del vínculo laboral por el periodo inicial que pretenda, pues para ello resulta, además, de aplicación el artículo 22 de la Constitución Política del Perú que establece que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”; así como lo prescrito en el artículo 2 del Decreto

Casación Nº 10555-2016-Tacna, Perú.

El artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276 establece que: “La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal”. Sin embargo, esta norma se encuentra suspendida por el artículo 8 de la Ley Nº 30879 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2019.

Casación Nº 15898-2016-Junín, Perú.

Casación Nº 11020-2016-Cañete, Perú Casación Nº 12350-2016-La Libertad, Perú.

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INFORME JURISPRUDENCIAL Legislativo Nº 276 6, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, en cuanto a que si bien es cierto los trabajadores contratados no pertenecen a la carrera administrativa, también lo es que como servidores públicos sí les resultaría aplicables algunas disposiciones normativas de la Ley precitada7.

Este principio de protección también se daría en el caso del fallecimiento del servidor amparado por la Ley Nº 24041, caso en el cual si bien la pretensión de reincorporación constituye una imposibilidad jurídica, cabe precisar que de llevar implícita la pretensión de existencia de relación laboral, la cual haya sido reconocida, se dejará a salvo el derecho de los deudos o herederos para que hagan valer su derecho de acuerdo a ley8.

Por último, el servidor amparado por la Ley Nº 24041 solo puede ser cesado por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él que, de no ocurrir, la decisión de la entidad de concluir la relación laboral resulta ilícita e ilegal al no observarse el procedimiento de ley9; de modo que corresponde la reincorporación laboral del servidor en su condición de trabajador contratado, sin que ello implique algún supuesto de nombramiento, ya que para que ello ocurra se requiere necesariamente participar en un concurso público10.

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Comentario relevante del autor La única finalidad de la Ley Nº 24041 es proteger al servidor público que realiza labores de naturaleza permanente por más de un año frente al despido injustificado por parte de la Administración Pública.

III. REQUISITOS PARA LA PROTECCIÓN DE LA LEY Nº 24041

Para alcanzar la protección que establece el artículo 1 de la Ley Nº 24041, es necesario cumplir en forma conjunta lo siguiente11: 1. Ser servidor público: Si las labores del servidor han sido permanentes, personales, subordinadas y remuneradas desde su fecha de ingreso, en aplicación del principio de primacía de la realidad, corresponde el reconocimiento del vínculo laboral por todo el periodo que viene pretendiendo el servidor público12. Este requisito resultará de relevancia en el caso de los Gobiernos locales, donde la Ley Orgánica de Municipalidades establece tres categorías de trabajadores: funcionarios, empleados y obreros, resultando aplicable el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 a las dos

El artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 276 establece que: “No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable. No están comprendidos en la Carrera Administrativa ni en norma alguna de la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica”.

Casación Nº 8818-2016-Cusco, Perú.

Casación Nº 13955-2016-Piura, Perú.

Actualmente, el procedimiento administrativo sancionador previsto en el Decreto Legislativo Nº 276 se sigue a través de lo dispuesto por la Ley Nº 30057 –Ley del Servicio Civil– y su Reglamento.

Casación Nº 14419-2016-Cusco, Perú.

Casación Nº 13947-2016-Huaura, Perú.

Casación Nº 14419-2016-Cusco, Perú.

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primeras categorías y al obrero el régimen laboral privado del Decreto Legislativo Nº 728, en consecuencia, de versar la materia controvertida respecto a un supuesto despido arbitrario de un trabajador perteneciente al régimen laboral privado, no puede ser ventilado a través del proceso contencioso administrativo, sino en un proceso laboral ordinario13, por lo que la Ley Nº 24041 no es aplicable a los trabajadores sujetos al régimen laboral privado 728, ni tampoco al régimen 1057 (salvo supuestos de invalidez de estos contratos), ni a los servidores civiles del régimen del servicio civil de la Ley Nº 30057.

2. Haber sido contratado para labores de naturaleza permanente: Las labores de naturaleza permanente son aquellas que se realizan de manera constante por ser inherentes a la organización y funciones de la entidad pública, así como los servicios que brinda la misma, lo cual implica que el servidor debe haberse desempeñado en áreas de la entidad pertenecientes a su estructura orgánica básica o funcional, las relativas a la prestación de servicios públicos que brinda a la comunidad en el ámbito de su competencia u otras similares que importen el desarrollo de las mismas labores por un tiempo prolongado y continuado, evidenciando la necesidad permanente del servicio prestado por el trabajador14. Por ejemplo, la labor prestada en sede administrativa de las entidades regionales no puede considerarse como de naturaleza temporal, en tanto se requiere contar con personal de manera continua que se encargue

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de labores permanentes, máxime si para definir el contrato de duración determinada a uno de carácter permanente, adoptamos el criterio de aplicación de los principios de causalidad, temporalidad, primacía de la realidad y razonabilidad, adquiriendo la calidad de servidor contratado permanente y no así como nombrado15.

3. Tener más de un año ininterrumpido de servicios: Debe indicarse que si bien el precedente judicial Casación Nº 0005857-2009-Junín ha establecido que las breves interrupciones en los servicios no mayores de treinta días son consideradas interrupciones tendenciosas dirigidas a impedir que surta efecto la Ley Nº 24041, debe precisarse que este criterio resulta solo aplicable cuando se pretenda despedir al trabajador contratado luego de haber prestado servicios por más de un año en forma efectiva realizando labores de naturaleza permanente16. En efecto, se estableció como regla que las “breves interrupciones” de los servicios prestados no pueden afectar el carácter ininterrumpido de los servicios prestados por los servidores públicos contratados para desconocer el derecho del trabajador a la protección frente al despido; sin embargo, puede apreciarse que en ningún extremo de lo indicado por la Corte Suprema se estableció que estas interrupciones pueden alcanzar hasta los treinta días17. Por otro lado, el servidor público que no superó el año de labores en el periodo en el cual contó con contratos bajo locación de servicios no tiene derecho a su reposición

Casación Nº 12373-2016-Lima Este, Perú.

Casación Nº 12923-2016-Piura, Perú.

Casación Nº 14135-2016-Junín, Perú.

Casación Nº 7298-2015-Piura, Perú.

Casación Nº 7298-2015-Piura, Perú.

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INFORME JURISPRUDENCIAL por aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 2404118.

4. Pertenecer al régimen del Decreto Legislativo Nº 27619: En nuestro país, los contratos laborales están regulados según la naturaleza de la actividad para la cual ha sido contratado un trabajador, así, el régimen laboral de actividad pública, regulado por el Decreto Legislativo Nº 276, ampara al trabajador público con la Ley Nº 24041, que indica como requisito para su aplicación la realización de labores de naturaleza permanente y en forma ininterrumpida por más de un año20. Es importante establecer que se cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 1 de la Ley Nº 24041 si antes de firmar el contrato administrativo de servicios (CAS), los contratos de locación de servicios no personales efectuados por más de un año y en labores permanentes se habían desnaturalizado, en aplicación del principio de primacía de la realidad, además, por el principio de continuidad para la realización de las mismas funciones no resultaba viable realizar otras contrataciones que vulneren los derechos constitucionales del trabajador, en desmejora de su contratación laboral21.

5. No encontrarse en los supuestos de exclusión de la norma que señala el artículo 2 de la Ley Nº 2404122 (véase el desarrollo de esto en el apartado V).

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Comentario relevante del autor Se colige que el servidor público no requiere haber ingresado mediante concurso público para recibir la protección laboral que le otorga la Ley Nº 24041.

IV. CONCURSO PÚBLICO NO ES REQUISITO

Estando a los requisitos indicados, se colige que el servidor público no requiere haber ingresado mediante concurso público para recibir la protección laboral que le otorga la Ley Nº 2404123. En efecto, en algunos casos, se ha indicado que no procede la reposición del servidor público bajo los alcances de la Ley Nº 24041 cuando no habría acreditado que ha ingresado a laborar para la entidad por concurso público, tal como exige el precedente constitucional STC Nº 5057-2013-PA/TC (Huatuco), que resultaría aplicable a los trabajadores contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 27624. En este contexto, nuestra Corte Suprema no comparte el razonamiento efectuado, debido a que el precedente constitucional vinculante Nº 05057-2013-PA/TC, de 16 de abril de 2015, solo resulta aplicable en aquellos casos donde se pretende la reposición laboral de los extrabajadores con contratos temporales o civiles en entidades

Casación Nº 21234-2016-Lambayeque, Perú.

Casación Nº 10881-2016-Cusco, Perú; Casación N° 2171-2010-Junín, Perú.

Casación Nº 10772-2016-Tacna, Perú.

Casación Nº 8424-2016-Del Santa, Perú.

Casación Nº 14828-2016-Puno, Perú.

Casación Nº 10169-2016-Del Santa, Perú.

Casación Nº 9424-2016-Cajamarca, Perú.

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públicas sujetos al régimen laboral privado del Decreto Legislativo Nº 72825. En efecto, se estableció como doctrina judicial vinculante, la interpretación del precedente constitucional vinculante STC Nº 05057-2013-PA/TC, caso Huatuco, afirmando que si bien la prohibición de reposición laboral dictada por el Tribunal Constitucional es de obligatorio cumplimiento para el sector público, este no resulta aplicable en determinados supuestos, entre los cuales se encuentran los casos de trabajadores estatales sujetos al régimen laboral de la carrera administrativa Decreto Legislativo Nº 276, o la Ley Nº 2404126. Es así que la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema del Perú, en atención a la facultad unificadora de la jurisprudencia, estableció criterios jurisdiccionales de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores respecto a la aplicación del precedente constitucional vinculante Nº 5057-2013-P/TC, estableciendo que este no se aplica, entre otros supuestos, cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 o de la Ley Nº 2404127.

V. EXCLUSIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LA LEY Nº 24041

El artículo 2 de la Ley Nº 24041 establece que: “No están comprendidos en los beneficios de la presente ley los servidores públicos contratados para desempeñar: 1.- Trabajos para obra determinada. 2.- Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada.

3.- Labores eventuales o accidentales de

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corta duración. 4.- Funciones políticas o de confianza”. De esta manera, procederemos a desarrollar estos supuestos de exclusión en los siguientes términos: 1. Trabajos para obra determinada. Esto se relaciona con las labores temporales o eventuales que son una excepción a la regla de la contratación general de carácter indeterminado o indefinido, se rigen por el criterio de temporalidad en la medida en que para que sea válida su celebración se exige la estricta correspondencia entre la duración del contrato y la naturaleza de los trabajos realizados; por lo que se considerará en los hechos como de duración indeterminada si se evidencia que la contratación temporal del trabajador se dio con el objeto de evadir el cumplimiento de normas laborales, lo cual se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios prestados corresponden a actividades ordinarias y permanentes, que no son acordes con la naturaleza temporal de la contratación28.

2. Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada: Respecto al artículo 2, numeral 2), de la Ley Nº 24041, es un dispositivo que contiene la exclusión de los beneficios de esta Ley al expresar que no se encuentran comprendidos los servidores públicos contratados para desempeñar labores en proyectos de inversión, proyectos especiales en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada, lo que

Casación Nº 9424-2016-Cajamarca, Perú.

Casación Nº 14102-2016-Cajamarca, Perú; Casación Laboral Nº 12475-2014-Moquegua, Perú.

Casación Nº 14102-2016-Cajamarca, Perú; Casación Laboral Nº 12475-2014-Moquegua, Perú.

Casación Nº 18448-2016-Cusco, Perú; Casación Nº 11595-2016-Huánuco, Perú.

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INFORME JURISPRUDENCIAL quiere decir que esta norma contiene una condición de temporalidad, de lo contrario, no opera la exclusión29. En efecto, el inciso 2) del artículo 2 de la Ley Nº 24041 se refiere a trabajos exclusivos en proyectos de inversión, proyectos especiales en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada, lo que no ocurre, por ejemplo, en tanto que una oficina de tesorería, conforme al Reglamento de Organización y Funciones (ROF) constituye un órgano de funciones permanentes y competencias propias de los Gobiernos regionales30. De lo señalado, se desprende que la entidad pública que utilice la contratación para proyectos de inversión prevista en el artículo 38 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM31 (aplicables para supuestos extraordinarios o transitorios) con el propósito de simular una relación laboral de naturaleza temporal cuando en realidad era de naturaleza indeterminada32, incurre en una ilegalidad manifiesta. Por ejemplo, tenemos el caso de quien ha laborado para la entidad pública de manera continua y en labores de naturaleza permanente en el cargo de residente de obra y encargado de actividad, siendo su última dependencia la Unidad de Servicios Locales y Sociales33, si bien se puede indicar que el servidor laboró para proyectos, no se identifica en las mismas para qué proyecto prestó sus servicios; advirtiéndose además que

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Comentario relevante del autor Si bien es cierto que correspondería ordenar la reincorporación laboral del servidor protegido por la Ley Nº 24041, en su condición de trabajador contratado, en el cargo que venía desempeñando al momento del cese, u otro similar; ello no implica algún supuesto de nombramiento, ya que para que ello ocurra se requiere necesariamente participar en un concurso público de méritos.

el cargo de residente de obra para proyectos de inversión y de forma temporal que el servidor ha realizado durante su récord laboral se ha desnaturalizado, en la medida en que se observe que este realizaba diversas funciones, como la realización de cuadros de necesidades para la adquisición de bienes y servicios correspondiente a la ejecución de las obras, sin embargo, no se especifica para qué obras34. Por último, en aplicación de los principios de la primacía de la realidad, causalidad, continuidad y razonabilidad, se puede determinar que un servidor público realizó labores de naturaleza permanente dentro de una relación

Casación Nº 10881-2016-Cusco, Perú.

Casación Nº 10881-2016-Cusco, Perú.

El artículo 38 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM establece que: “Las entidades de la Administración Pública solo podrán contratar personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental. Dicha contratación se efectuará para el desempeño de: a) Trabajos para obra o actividad determinada; b) Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o c) Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada. Esta forma de contratación no requiere necesariamente de concurso y la relación contractual concluye al término del mismo. Los servicios prestados en esta condición no generan derecho de ninguna clase para efectos de la Carrera Administrativa”.

Casación Nº 11595-2016-Huánuco, Perú.

Casación Nº 10555-2016-Tacna, Perú.

Casación Nº 10555-2016-Tacna, Perú.

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Comentario relevante del autor Si el servidor demuestra que sus labores han sido permanentes, personales, subordinadas y remuneradas desde su fecha de ingreso, en aplicación del principio de primacía de la realidad, corresponde el reconocimiento del vínculo laboral por el periodo inicial que pretenda. indeterminada y no temporal para proyectos de inversión, cumpliendo con los presupuestos necesarios para encontrarse bajo el marco de protección del artículo 1 de la Ley Nº 24041, no encontrándose en los supuestos de exclusión previstos en el artículo 2 de dicha Ley35.

3. Labores eventuales o accidentales de corta duración: Se debe tener en cuenta que el contrato de suplencia que prevé el artículo 38, inciso c), del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM es uno de naturaleza accidental, celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto de que este último sustituya a un trabajador nombrado, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación, pues se asume en dicho caso que el empleador reserva el puesto a su titular,

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quien conserva el derecho de readmisión, operando con su incorporación la extinción del contrato de suplencia, no obstante, dicha figura no operaría en el caso concreto, cuando la entidad pública no señala la persona a la que se estaría supliendo, por lo que en aplicación del principio de primacía de la realidad se concluye que el servidor público no desarrolló sus labores al amparo de un contrato de suplencia, sino de un contrato de naturaleza permanente36.

4. Funciones políticas o de confianza: La interpretación correcta del artículo 2, inciso 4), de la Ley Nº 24041 es que no se encuentran comprendidos en los alcances de la Ley Nº 24041 los servidores que desempeñan cargos de confianza, entendidos estos como aquellos ejercidos por empleados designados para laborar en relación inmediata con quienes detentan cargos políticos, para labores de asesoría o apoyo; debiendo tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 00590-PCM37. En efecto, se desprende que el funcionario designado para ejercer cargos de confianza no forma parte de la carrera administrativa, pues el elemento diferenciador entre funcionarios de confianza con un servidor público está referido a la connotación subjetiva que se concretiza en la designación del funcionario, por tanto, es potestad de la administración su designación, lo cual incluye

Casación Nº 11595-2016-Huánuco, Perú.

Casación Nº 15898-2016-Junín, Perú.

Casación Nº 9954-2016 Arequipa, Perú; Casación Nº 874-2010-Del Santa, Perú. Por su parte, el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM establece que: “La confianza para los funcionarios no es calificativo del cargo sino atribuible a la persona por designar, tomando en consideración su idoneidad basada en su versación o experiencia para desempeñar las funciones del respectivo cargo. Son criterios para determinar la situación de confianza: a) El desempeño de funciones de jerarquía, en relación inmediata con el más alto nivel de la entidad. b) El desempeño de funciones de apoyo directo o asesoría a funcionarios del más alto nivel. c) El desempeño de funciones que tienen acción directa sobre aspectos estratégicos declarados con anterioridad que afectan los servicios públicos o el funcionamiento global de la entidad pública”.

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INFORME JURISPRUDENCIAL las formas y procedimientos para su elección, así como la decisión de darle por terminada38. Como se aprecia, esta norma no contempla la posibilidad de que se contrate servidores públicos para desempeñar cargos de confianza, que los servidores a que se refiere este inciso solo pueden ser aquellos que laboran en contacto directo realizando funciones de asesoría o apoyo en forma directa a los funcionarios políticos o funcionarios de confianza. De esta manera, no se encuentran amparados por la Ley Nº 24041 los servidores propiamente funcionarios, que realizan funciones políticas, entendiéndose por función política la que realiza un funcionario con poder de decisión, dirigida al logro de objetivos políticos, esta función la realiza quienes ejecutan actos de gobierno de alto nivel; asimismo, no se encuentran comprendidos en los alcances de la Ley Nº 24041 los servidores que desempeñen cargos de confianza, entendidos estos como aquellos ejercidos por empleados designados para laborar en relación inmediata con quienes detentan cargos políticos, para labores de asesoría o apoyo; debiendo tenerse en cuenta, además, los criterios previstos en el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 005-90PCM; comprendiéndose dentro de esta clase de personal a los asesores legales y técnicos cuyas opiniones e informes son presentados directamente a los funcionarios políticos, apoyándolos en su gestión39. Conforme a esto, en los casos de reposición conforme a la Ley Nº 24041 es importante determinar debidamente el cargo en que debe ser repuesto el servidor público, para lo cual deberá verificar

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Comentario relevante del autor Las “breves interrupciones” de los servicios prestados no pueden afectar el carácter ininterrumpido de los servicios prestados por los servidores públicos contratados para desconocer el derecho del trabajador a la protección frente al despido. si este asumió jefaturas vía encargo o no, o si se trataría de un cargo de confianza, justificando su conclusión con el respectivo sustento normativo y fáctico40.

VI. PROHIBICIÓN DE INCORPORACIÓN A LA CARRERA ADMINISTRATIVA

Si bien es cierto que correspondería ordenar la reincorporación laboral del servidor protegido por la Ley Nº 24041, en su condición de trabajador contratado, en el cargo que venía desempeñando al momento del cese u otro similar; ello no implica algún supuesto de nombramiento, ya que para que ello ocurra se requiere necesariamente participar en un concurso público de méritos41. De esta manera, la Ley Nº 24041 no tiene como objetivo incorporar a los servidores públicos a la carrera administrativa, sino únicamente protegerlos contra el despido arbitrario que pudieran sufrir42, es decir, resulta necesario enfatizar que la Ley Nº 24041 no tiene como objetivo incorporar a los trabajadores contratados a la carrera administrativa, sino protegerlos contra el despido arbitrario que pudieran sufrir, como es el caso del servidor

Casación Nº 11251-2016-Puno, Perú.

Casación Nº 11251-2016-Puno, Perú.

Casación Nº 19351-2016-Cusco, Perú.

Casación Nº 13955-2016-Piura, Perú.

Casación Nº 13947-2016-Huaura, Perú.

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público, quien acredita haber realizado labores de naturaleza permanente y por espacio mayor a un año ininterrumpido de servicios, por lo que solo pudo ser cesado o destituido previo proceso administrativo disciplinario43.

En efecto, esto no significa que al trabajador que es reincorporado en aplicación de la Ley Nº 24041 se le reconozca automáticamente el estatus de un trabajador nombrado de carrera bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276 y que, en función de ello, tenga un vínculo de naturaleza permanente con la Administración Pública y goce de los derechos inherentes a su condición de servidor público nombrado, sino que su condición sería de contratado44. En efecto, el trabajador que es reincorporado en aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 24041, bajo los alcances de un trabajador contratado que realiza funciones permanentes en la Administración Pública, se le reconozca automáticamente como un trabajador nombrado de carrera bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276, y que, en función de ello, tenga derecho al goce de los derechos inherentes a su condición de servidor público nombrado dentro del Presupuesto Analítico de Personal (PAP) y el Cuadro de Asignación de Personal (CAP), respectivamente45.

Sin embargo, como consecuencia lógica jurídica del reconocimiento del servidor en su estatus de trabajador contratado permanente bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, le asiste el reconocimiento de ciertos derechos inherentes a dicha condición, como registro en planillas de remuneraciones, otorgamiento de las boletas de pago y reconocimiento de su fecha de ingreso al trabajo, dato que debe registrarse en el libro de planillas

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y en las boletas de pago46 y vacaciones47.

En efecto, si bien es cierto que los trabajadores contratados no pertenecen a la carrera administrativa, también lo es que como servidores públicos sí les resultaría aplicables algunas disposiciones normativas de la Ley precitada, en su condición de contratados como vacaciones, aguinaldos, asignación familiar48.

CONCLUSIONES

La protección que brinda la Ley Nº 24041 es aplicable al régimen laboral público del Decreto Legislativo Nº 276, siendo que para su aplicación se requiere observar conjuntamente requisitos como los siguientes: a) ser servidor público, b) realizar labores de contratado permanente, c) un año ininterrumpido de servicios, d) estar sujeto al régimen laboral 276, y e) no estar inmerso en las exclusiones previstas en el artículo 2 de esta Ley como serían: a) contrato para obra determinada, b) contrato ocasional o accidental, c) proyectos de inversión o afines, y d) funcionario político o de confianza; esta protección no otorga el derecho a ser nombrado, puesto que para esto se requiere de concurso público, concurso que no es un requisito para la protección que brinda la Ley Nº 24041.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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pp. 239-250 • ISSN: 1812-9587 • ENERO 2019 • Nº 244 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA

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DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 244 • ENERO 2019 • ISSN: 1812-9587 • pp. 239-250

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Casación Nº 19351-2016-Cusco (4 de setiembre de 2018). Reposición - Ley Nº 24041.

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Casación Nº 21234-2016-Lambayeque (23 de agosto de 2018). Perú: Primera Sala de Derecho Constitución y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Casación Nº 7298-2015-Piura (20 de setiembre de 2016). Perú: Primera Sala de Derecho Constitución y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

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Casación Nº 8818-2016-Cusco (3 de julio de 2018). Proceso Especial Nulidad de Resolución Administrativa Reincorporación Laboral. Perú: Primera Sala de Derecho Constitución y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Casación Nº 9954-2016-Arequipa (31 de mayo de 2018). Perú: Primera Sala de Derecho Constitución y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Ley Nº 24041 (28 de diciembre de 1984). Servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él. Perú.

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