PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD BENIGNA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

G A C E TA CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El principio de retroactividad benigna: poder reglamentario, antinomias e irretroactividad de la ley José María PACORI CARI*

� PALABRAS CLAVE Derecho administrativo sancionador / Potestad reglamentaria / Retroactividad benigna / Ius puniendi / Conflicto entre normas Recibido : 07/02/2019 Aprobado : 11/02/2019

INTRODUCCIÓN

La publicación de la STC Exp. N° 02596-2016PA/TC trae como temas de estudio: el poder

RESUMEN

El autor analiza, en el presente artículo, una sentencia del Tribunal Constitucional que tiene como eje de análisis la aplicación del Derecho Administrativo sancionador. Para ello, hace un recuento de la definición del poder reglamentario y los tipos de reglamento y, luego, expone los criterios de resolución de casos de antinomias. Finalmente, a la luz del principio de irretroactividad, analiza la sentencia y da su parecer en torno a la no aplicación de la retroactividad benigna.

reglamentario de la Administración Pública a través de las diferentes clases de reglamentos; la antinomias en la aplicación de las normas jurídicas, o también denominado concurso de normas; y, la irretroactividad de la aplicación de las normas jurídicas, esto es, un tema de aplicación de normas en el tiempo. Abordar estas materias, será tema del presente artículo sujetándolo a los hechos que se pueden extraer de la STC Exp. N° 02596-2016-PA/TC. Estos hechos, de relevancia para el presente trabajo, son los siguientes:

* Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad José Carlos Mariátegui. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

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CRONOLOGÍA DE HECHOS IMPORTANTES A TENER EN CUENTA EN LA STC EXP. N° 02596-2016-PA/TC Fecha

Hecho

10/07/2010

Resolución Directoral N° 621-2010-DIRGEN/DIREDUD (Manual de Régimen de Educación de la Escuelas de Formación de la PNP).

11/12/2012

Publicación del Decreto Legislativo N° 1151 –Ley del Régimen Educativo de la Policía Nacional– que en su primera disposición complementaria final indica lo siguiente: “En un plazo de ciento veinte (120) días, mediante decreto supremo refrendado por el Ministro del Interior, se expedirá el reglamento del presente Decreto Legislativo”.

30/08/2013

Comisión de la falta (el recurrente se presenta en estado de ebriedad).

Resolución del Consejo Disciplinario N° 001-2013-DIREED-PNP/ETS SANTA LUCÍA-CD (expulsión de la Escuela Técnica Superior de Santa Lucía de la PNP).

Resolución Directoral N° 2132-2013-DIREED-PNP (desestima el recurso de apelación interpuesto contra dicha sanción).

26/02/2014

Se interpone demanda constitucional de amparo.

07/09/2014

Publican el Decreto Supremo N° 009-2014-IN - Reglamento del Decreto Legislativo N° 1151, Ley del Régimen Educativo de la Policía Nacional del Perú.

04/12/2014

Se emite Sentencia de Primera Instancia que declara fundada la demanda.

21/04/2016

Se emite Sentencia de Segunda Instancia que declara infundada la demanda.

19/10/2016

Se pronuncia Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 02596-2016-PA/TC que declara infundada la demanda.

03/01/2017

Se publica el Decreto Legislativo N° 1318 que regula la formación profesional de la Policía Nacional del Perú. Son normas importantes: Primera disposición complementaria final: “El presente Decreto Legislativo entrará en vigencia al día siguiente de la publicación del Decreto Supremo que aprueba su Reglamento. El Poder Ejecutivo en un plazo de sesenta (60) días emitirá el Reglamento del presente Decreto Legislativo”. Única disposición complementaria derogatoria: “A partir de la vigencia del presente Decreto Legislativo, deróguese el Decreto Legislativo N° 1151, Ley del Régimen Educativo de la Policía Nacional del Perú y sus normas reglamentarias”.

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05/07/2017

Se publica el Decreto Supremo N° 022-2017-IN - Reglamento del Decreto Legislativo N° 1318 que en su Única disposición complementaria derogatoria indica: “Conforme a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1318, Decreto Legislativo que regula la formación profesional de la Policía Nacional del Perú, a partir de la vigencia del presente Decreto Legislativo queda sin efecto el Decreto Legislativo N° 1151, Ley del Régimen Educativo de la Policía Nacional del Perú y sus normas reglamentarias”.

19/12/2018

Fecha de publicación web de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 02596-2016PA/TC.

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1.1. Reglamento independiente ( praeter o extra legem) Los principios inspiradores del orden penal son de apli- Este tipo de reglamento se cación, con ciertos matices, da independientemente de la ley, generalmente, para al Derecho sancionador. organizar una administración pública, por ejemplo, I. P O D E R R E G L A un Reglamento de OrganiMENTARIO zación y Funciones (ROF) El Congreso de la República emite normas de de una entidad pública. De esta manera, “[u]n alcance general denominadas leyes que repreReglamento independiente de la Ley únicasentan la expresión de la voluntad general del mente cabe en el ámbito de las materias organizativas. El Reglamento independiente está pueblo peruano, expresión de la democracia. excluido, sin embargo, en el ámbito normatiAl lado de este Poder Legislativo, tenemos al vo externo a la Administración que implique Poder Ejecutivo, que se encarga de la adminisdefinición ‘abstracta’ de deberes y obligaciotración pública del Estado desde un punto de nes para los particulares, porque esta materia vista funcional; desde un punto de vista orgáestá reservada constitucionalmente a la Ley” nico, el Poder Ejecutivo se visualiza al ciuda(García de Enterría, 2006, p. 229). dano a través de las entidades públicas que las denominaremos Administraciones Públicas.

1.2. Reglamento de necesidad (contra legem) Estas Administraciones manifiestan su volunEste tipo de reglamento se da por situaciones tad a través de normas reglamentarias, por lo extraordinarias que buscan garantizar el inteque “[s]e llama reglamento a toda norma esrés público, como sería, por ejemplo, un decrita dictada por la Administración” (García sastre natural. El Reglamento de necesidad 1 de Enterría, 2006, p. 191) . Conforme a esto, “puede justificarse únicamente en función de “[s]e llama potestad reglamentaria al poder en un estado de necesidad, de una situación de virtud del cual la Administración dicta Reglaemergencia, cuya excepcionalidad coloca en mentos; es, quizá, su potestad más intensa y primer plano el viejo principio salus populi sugrave, puesto que implica participar en la forprema lex esto, por encima, incluso, del promación del ordenamiento” (García de Enterría, pio principio de la primacía de la ley, que, en 2006, p. 193). Definido lo que es el poder retales casos, queda transitoriamente excepcioglamentario y los reglamentos, pasaremos a nado. Hay una reserva de poder último en la exponer los tipos de reglamentos2: Administración que no solo la permite, sino que la obliga a actuar en la situación de “cir1. Tipos de reglamentos cunstancias excepcionales” para salvar los valores sociales supremos.” (García de Enterría, Una de las clasificaciones de los reglamentos 2006, p. 231). los divide en: Estando a los hechos descritos, procederemos a explicar cada uno de los temas ya indicados, a fin de establecer la importancia académica de la Sentencia emitida.

1 El Poder Judicial es una función estatal que emite actos jurisdiccionales, distintos de los actos legislativos y los actos de la Administración Pública.

2 Existen otras clasificaciones de reglamentos, sin embargo, para el tema que nos ocupa, utilizaremos la clasificación que se indica por considerarla la más apropiada al presente artículo.

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1.3. Reglamento ejecutivo (secundum legem) Este reglamento sirve para especificar supuestos previstos en la ley sin desnaturalizarla.

“Con mucha frecuencia la Ley contrae su regulación a enunciar unos principios básicos, en la que poder marcar sistemáticamente las grandes líneas directivas, dejando a la Administración que por medio de un Reglamento precise todo el casuismo de desarrollo que puede exigir la situación o la compleja actuación administrativa sobre ella” (García de Enterría, 2006, p. 227).

2. Normas heteroaplicativas y autoaplicativas

Este último tipo de reglamentos nos remiten a la distinción entre normas heteroaplicativas y autoaplicativas. La normas heteroaplicativas pueden ser definidas como aquellas normas que, luego de su entrada en vigencia, requieren indefectiblemente de un acto de ejecución posterior para ser efectivas, es decir, que la eficacia de este tipo de normas está condicionada a la realización de actos posteriores y concretos de aplicación; por otro lado, las normas autoaplicativas pueden ser definidas como aquellas que llevan incorporadas en sí mismas un acto de ejecución, de modo tal que la posible afectación al derecho se produce con la sola entrada en vigencia de la norma, pues esta produce efectos jurídicos inmediatos en la esfera jurídica de los sujetos de derechos (Resolución del Tribunal Constitucional Exp. N° 01893-2009PA/TC, Perú). Un ejemplo de aplicación de estas normas que se relaciona con las clases de reglamentos sería el supuesto en el cual una norma con rango de ley indica que será reglamentada, caso en el cual esta norma legal sería una norma heteroaplicativa si indica que entrará en vigencia a la emisión del reglamento; sin embargo, será autoaplicativa si indicando que será reglamentada no sujeta su vigencia a su reglamentación.

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3. Criterio en el STC Exp. N° 025962016-PA/TC

De esta manera, usando los hechos indicados en la STC Exp. N° 02596-2016-PA/TC, cuando en su primera disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1151 –Ley del Régimen Educativo de la Policía Nacional– establece que “[e]n un plazo de ciento veinte (120) días, mediante decreto supremo refrendado por el Ministro del Interior, se expedirá el reglamento del presente Decreto Legislativo”, nos encontramos que el Decreto Legislativo N° 1151, es una norma autoaplicativa, por cuanto no hay disposición expresa que sujete su vigencia a esta reglamentación. Es decir, no existe una vacancia legal: “La ley rige desde una fecha posterior a la de su publicación” (Ballacey Herz, 2001, p. 103). Conforme a esto, técnicamente, el TC es correcto en indicar que el Decreto Legislativo N° 1151 estuvo vigente desde el 12 de diciembre del 2012, más aún cuando el segundo párrafo del inciso 1 del artículo 11 de la Ley N° 29158 –Ley Orgánica del Poder Ejecutivo– establece que “[l]os Decretos Legislativos entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria del mismo Decreto Legislativo que postergue su vigencia en todo o en parte”.

II. ANTINOMIAS NORMATIVAS

Luego de haber establecido la importancia de la institución del reglamento en la STC bajo comentario, tenemos que en el fundamento 11 de esta sentencia se indica “[p]or tanto, tampoco existe mérito para preferir la aplicación del Manual de Régimen de Régimen de Educación de las Escuelas de Formación de la PNP aprobado mediante Resolución Directoral N° 621-2010-DIRGEN/DIREDUD. El Decreto Legislativo N° 1151 posee mayor jerarquía normativa”. Lo indicado no es más que la remisión a la teoría de las antinomias jurídicas o concurso de normas, tema que es

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estudiado en la Teoría General del Derecho. Este conflicto de normas nos lleva a establecer los principales criterios que se utilizan para solucionar estos conflictos normativos: 1. Criterios para resolver antinomias

La retroactividad benigna se aplicará incluso en la etapa de impugnación judicial de la sanción, siempre que la misma no se haya extinguido en su aplicación.

Son criterios para resolver los conflictos de aplicación de normas jurídicas los siguientes: 1.1. Criterio cronológico (lex posterior derogat priori) Por este criterio, la norma jurídica posterior deroga a la norma anterior. Este está “basado en el supuesto lógico de la existencia de una intención más actual o moderna del legislador y el hecho que, de seguir el criterio inverso, en todas las situaciones regladas no habría posibilidad de reforma” (Ballacey Herz, 2001, p. 142). Estando a la STC bajo comentario, tenemos dos normas alegadas por el demandante que indica que el Manual de Régimen de Régimen de Educación de las Escuelas de Formación de la PNP, aprobado mediante Resolución Directoral N° 621-2010-DIRGEN/ DIREDUD, prima sobre Decreto Legislativo N° 1151; sin embargo, esta indicación es errada, por cuanto al ser el Decreto Legislativo N° 1151 posterior al Manual indicado, aquel prima sobre este.

1.2. Criterio de especialidad (lex specialis derogat generali) Por este criterio la norma especial prima sobre la norma general, “[s]e funda en la presunción de estimar que la norma más especial representa también un pensar afinado y específico del legislador sobre el asunto reglado” (Ballacey Herz, 2001, p. 142). Estando a la STC bajo comentario tenemos dos normas: el Manual de Régimen de Educación de las Escuelas de Formación de la PNP aprobado mediante Resolución Directoral N° 621-2010-DIRGEN/DIREDUD

y el Decreto Legislativo N° 1151; no obstante, ambas normas regulan las infracciones, sanciones y la potestad sancionadora, por lo que no existe especialidad.

1.3. Criterio jerárquico (lex superior derogat inferiori) Por este criterio la norma de mayor jerarquía prima sobre la norma de inferior jerarquía con la finalidad de preservar la supremacía de la Constitución Política del Estado en una estructura piramidal del ordenamiento jurídico. El artículo 51 de la Constitución Política del Estado establece que “[l]a Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. Este es el principio de jerarquía normativa. En la STC se asume este criterio que consideramos el correcto y acertado desde que una norma con rango de ley como es el Decreto Legislativo N° 1151 prevalece sobre una norma reglamentaria como es la Resolución Directoral N° 621-2010-DIRGEN/ DIREDUD 2. Criterio en la STC Exp. N° 025962016-PA/TC

Conforme a lo anterior, tenemos que el criterio de jerarquía normativa es el idóneo para resolver el caso analizado desde que una norma legal como es el Decreto Legislativo N° 1151 (norma legal) se aplica por encima del Manual de Régimen de Educación de las Escuelas de Formación de la PNP que es un reglamento administrativo; más aún cuando hemos acreditado que el Decreto Legislativo N° 1151, al ser una norma autoaplicativa, no requería de su necesaria reglamentación para estar vigente a partir del día siguiente de su publicación.

III. IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD

El artículo 103 de la Constitución Política del Perú establece que “[l]a ley, desde su entrada

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en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”. Conforme a esta norma, la ley será retroactiva en materia penal cuando favorece al reo. Sin embargo, la norma constitucional limita esta retroactividad al ámbito penal, no haciendo mención expresa al ámbito administrativo3.

1. Aplicación de principios penales al Derecho Administrativo sancionador

La doctrina ha indicado que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (García de Enterría, 2006, p. 1069); ello se ha extendido a la jurisprudencia. Sin embargo, estando al principio de legalidad que sustenta esencialmente el Derecho Administrativo se requiere de una norma positiva que avale lo indicado por la doctrina o la jurisprudencia. Esto, para evitar arbitrariedad en la aplicación de normas administrativas sancionadoras. Lo indicado nos remite a la norma positiva contenida en el artículo 246, inciso 5, del TUO de la Ley N° 27444 que indica:

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las

disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.

2. Supuestos normativos del principio de irretroactividad

De esta manera, la aplicación de la retroactividad benigna en un procedimiento administrativo sancionador se sustenta en el principio de irretroactividad previsto en el inciso 5 del art. 246 del TUO de la Ley N° 27444, norma positiva que es acorde con el principio de legalidad. En este punto, es importante precisar que el ordenamiento jurídico peruano incluye la retroactividad benigna en el principio de irretroactividad, cuando su fundamento se encuentra en el principio de igualdad, más no en la irretroactividad de la norma, como se indica “el fundamento de la retroactividad vendría determinado por la voluntad de reducir cuanto sea posible la imposición de castigos y, además, de obrar de forma igual en ese empeño, pues se considera inicuo castigar de distinta manera a quienes han cometido la misma infracción” (Jalvo, 2006, p. 180). Estando a lo indicado, corresponde realizar un análisis interpretativo de esta norma para determinar los supuestos normativos que contempla: 2.1. Se aplican las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar Conforme a este supuesto, resulta de importancia establecer la norma vigente al momento de la comisión de la infracción administrativa.

3 Otro principio penal relacionado con el tema de estudio es el contenido en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución que indica “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

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En caso de no tener clara la norma a aplicarse, se estará a los criterios de especialidad, cronología y jerarquía ya explicados anteriormente.

Asimismo, conforme a este supuesto, no es posible la ultractividad benigna de las disposiciones sancionadoras. Esto, a fin de no afectar el principio de seguridad jurídica. De esta manera, si la norma derogada por una norma posterior no establecía una conducta como sanción, aquella no se aplica ultractivamente por no estar vigente al momento de la comisión de la conducta faltosa.

2.2. Se aplican las disposiciones sancionadoras posteriores al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar cuando le sean más favorables Es decir, las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o infractor: “Por retroactividad se entiende que la ley se aplique a hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, es decir, que la ley expresa y restrictivamente disponga efectos anteriores al tiempo de su publicación (Ballacey Herz, 2001, p. 103). Asimismo, “[e]l principio de retroactividad de la norma favorable determina el ejercicio de la potestad disciplinaria de forma tal que para imponer sanciones por hechos que merezcan tal correctivo, no solo han de estar contemplados y sancionados por la ley vigente en el momento de su comisión, sino también cuando se juzga o determina por el órgano competente, la aplicación de la norma sancionadora a los hechos” (Jalvo, 2006, p. 178).

3. Materias en las que se da la retroactividad benigna

“En definitiva, serán aplicables, retroactivamente, todas aquellas normas que dejen impune una conducta, rebajen su gravedad, atenúen la gravedad de las sanciones o modifiquen las

circunstancias atenuantes o extintivas de la responsabilidad, entre otras, la prescripción.

Bien entendido que la aplicación de tal principio no supone, en todo caso, la eliminación de la potestad sancionadora sino tan solo la aplicación de la nueva normativa” (Jalvo, 2006, p. 183). En el ordenamiento jurídico peruano, la retroactividad benigna se da en las siguientes materias: a) La tipificación de la infracción. Este supuesto implicará que la conducta indicada como faltosa deje de serlo por una norma posterior que no la considera ilícita, esto se extenderá a la rebaja de gravedad en la conducta. b) La tipificación de la sanción. Este supuesto implicará que la norma posterior ya no contempla la sanción, o rebaja la gravedad de la sanción o modifica las circunstancias atenuantes o extintivas de la responsabilidad. c) Los plazos de prescripción. Se refiere tanto a la prescripción de la acción administrativa, la prescripción de la sanción administrativa o la prescripción del procedimiento administrativo sancionador. d) Las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición. Respecto de esto, debe tenerse en cuenta lo indicado por la doctrina: “[e]n efecto, la aplicación retroactiva de la norma no podrá extenderse más allá del momento de la propuesta de resolución o, como mucho, de la resolución sancionadora firme” (Jalvo, 2006, p. 181).

“Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las sanciones disciplinarias perduran en el tiempo, a diferencia de lo que ocurre con otras sanciones administrativas como las pecuniarias, cuyos efectos se extinguen en el momento de pago. Por esta razón, sería conveniente seguir manteniendo la posibilidad de aplicar retroactivamente la norma más favorable al menos hasta la fase

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de impugnación judicial de la sanción disciplinaria” (Jalvo, 2006, p. 181) (el resaltado es nuestro).

Esta última materia es la que tiene relevancia en el análisis de la STC Exp. N° 02596-2016PA/TC, esto se debe a lo siguiente: 1. Cuando revisa la STC recaída en el Exp. N° 02596-2016-PA/TC, se indica en el encabezado que se pronuncia esta sentencia a los 19 días del mes de octubre de 2016.

2. En el voto singular del magistrado Miranda Canales (fundamento 5) se indica la aplicación retroactiva benigna del Decreto Legislativo N° 1318 que entró en vigencia el 6 de julio de 2017.

De estos dos hechos, verificables en la sentencia bajo comentario, se tiene que, luego de pronunciada la Sentencia del Tribunal Constitucional, entra en vigencia el Decreto Legislativo N° 1318 que es más benigno respecto de la gravedad de la conducta que determinó la sanción constante de expulsión; por lo que surge la pregunta de si es posible, luego de pronunciada una STC, aplicar el principio de retroactividad benigna.

En principio, debemos indicar que desde un punto de vista positivo, la retroactividad benigna se aplicará incluso en la etapa de impugnación judicial de la sanción, siempre que la misma no se haya extinguido en su aplicación y no exista sentencia con la calidad de cosa juzgada. En el caso de los votos singulares emitidos en la STC Exp. N° 02596-2016PA/TC, estos se emiten bajo el principio de prohibición de la interpretación restrictiva de derechos, por lo que no habiendo sido notificada formalmente la STC, esta no gozaba de eficacia, por lo que era posible aplicar la retroactividad benigna de la norma favorable, por lo que la STC bajo comentario habría incurrido en un exceso al no tomar en cuenta los votos singulares emitidos.

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CONCLUSIONES

La STC Exp. N° 02596-2016-PA/TC: 1. Es congruente con la teoría del poder reglamentario de la Administración Pública al establecer que una norma legal que indica será reglamentada no está sujeta en su vigencia a esta reglamentación salvo, disposición expresa de vacatio legis, por lo que en este sentido la sentencia fue correctamente emitida.

2. Es congruente con la teoría del conflicto de la aplicación de normas jurídicas respecto de los criterios de especialidad, cronológico y de jerarquía, más aún cuando el demandante en dicho caso pretende la supremacía de una norma reglamentaria sobre una norma con rango de ley, situación que no es congruente con el principio de jerarquía normativa.

3. Inaplica el artículo 246, inciso 5 del TUO de la Ley N° 27444, que indica que la retroactividad benigna se aplica respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigencia la nueva disposición, siendo que en el caso concreto se indica una sanción de expulsión que se encuentra en ejecución permanente, correspondía la aplicación retroactiva hasta antes de la notificación de la STC a los interesados.

REFERENCIAS

• Ballacey, P. (2001). Manual de Introducción al Derecho. Santiago: Universidad Central de Chile.

• García, E. y Fernández, T. (2006). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Lima: Palestra - Temis.

• Jalvo, B. (2006). El régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Fundamentos y regulación sustantiva. 3ª ed. España: Editorial Lex Nova.

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