EL CONTRATO DE SUPLENCIA EN EL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS Sistema Nacional de Gestión de Recursos Humanos

EL CONTRATO DE SUPLENCIA TEMPORAL EN EL SECTOR PÚBLICO Parámetros de regulación para el gobierno nacional, regional y local José María PACORI CARI Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Columnista en el Suplemento La Gaceta Jurídica de Bolivia

I.

INTRODUCCIÓN

El artículo 8.1 de la Ley N° 30693 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018 indica: “Prohíbese el ingreso de personal en el Sector Público por servicios personales y el nombramiento, salvo en los supuestos siguientes: (…) c) La contratación (…) para la suplencia temporal de los servidores del Sector Público (…) en tanto se implemente la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, en los casos que corresponda. (…) En el caso de suplencia de personal, una vez finalizada la labor para la cual fue contratada la persona, los contratos respectivos quedan resueltos automáticamente”. Esta prohibición se aplica a toda contratación de personal para la administración pública, sea a través del régimen laboral público (Decreto Legislativo Nº 276) o del régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728).

Ahora bien, entre los supuestos de excepción previstos en la Ley N° 30693, para el ingreso de personal en el sector público (gobiernos nacional, regional y local),

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RESUMEN

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n el presente artículo se analiza el contrato de suplencia temporal que excepcionalmente permite la legislación presupuestal, mostrando la suplencia desde los tres regímenes laborales que permite el ordenamiento jurídico peruano, y culmina revisando su desnaturalización, que podría generar estabilidad laboral para el servidor público.

encontramos a la suplencia temporal de los servidores del sector público, para lo cual se debe observar las reglas de acceso al servicio civil y verificar que las plazas o puestos a ocupar se encuentren aprobados, presupuestados y registrados (Informe Técnico Nº 528-2018-SERVIR/GPGSC, Perú).

II. ¿QUÉ ES LA SUPLENCIA TEMPORAL?

En las entidades del gobierno nacional, regional y local, la suplencia temporal es el contrato que tiene por objeto contratar personal (suplente) para la sustitución temporal de un trabajador estable (ausente transitoriamente de la entidad). La contratación por suplencia puede ser bajo el mismo régimen laboral del trabajador suplido, también dicha contratación se puede realizar bajo el régimen de contratación administrativa de servicios (Informe Legal Nº 294-2012-SERVIR/GG-OAJ, Perú). De esta

manera, las entidades son las que determinan el tipo de contratación (régimen CAS o suplencia) del personal que realizará el trabajo del servidor titular, cuya licencia, designación, entre otros supuestos de ausencia, amerita un reemplazo temporal en el puesto por la necesidad de servicios, teniendo en consideración que el acceso al servicio civil, así sea de manera temporal, es por concurso público de méritos (Informe Técnico Nº 1581-2016-SERVIR/GPGSC, Perú).

III. REQUISITOS DE LA CONTRATACIÓN POR SUPLENCIA

La contratación por suplencia es permitida por la normativa presupuestal en tanto se cumpla con los siguientes requisitos (Informe Técnico Nº 850-2017-SERVIR/ GPGSC, Perú; Informe Técnico Nº 209-2015-SERVIR/GPGSC, Perú):

SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS 1. Se cuente con la plaza prevista en el Presupuesto Analítico de Personal (PAP) Cabe precisar que, para la contratación de personal por suplencia temporal es necesario que la plaza se encuentre prevista en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP), así como que la misma se encuentre debidamente presupuestada en el Presupuesto Analítico de Personal (PAP) (Informe Técnico Nº 1658-2016-SERVIR/ GPGSC, Perú).

2. El ingreso a la administración pública sea por concurso público de méritos La contratación de personal, permanente o temporal, requiere de un proceso de selección (Informe Técnico Nº 242-2013-SERVIR/ GPGSC, Perú). El acceso al servicio civil es por concurso público, aun tratándose de los supuestos de excepción previstos en la Ley del Presupuesto del Sector Público, entre los cuales se encuentra el contrato por suplencia, razón por la cual las entidades del gobierno nacional, regional y local deben seguir el procedimiento establecido en las normas vigentes para la contratación de personal en el sector público (Informe Técnico Nº 799-2017-SERVIR/ GPGSC, Perú; Informe Técnico Nº 1623-2016-SERVIR/GPGSC, Perú), que incluye la publicación de la convocatoria en el Servicio Nacional de Empleo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (Informe Técnico Nº 1581-2016-SERVIR/GPGSC, Perú), debe observarse a su vez lo establecido en las normas de presupuesto anual, ateniéndose a los límites establecidos en estas (Informe Legal Nº 294-2012-SERVIR/ GG-OAJ, Perú) ello conforme al artículo 5 de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público y el artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo Nº 1023 (Informe Técnico Nº 209-2015-SERVIR/GPGSC, Perú).

Asimismo, es posible la contratación por suplencia de un servidor que ya ocupa un puesto en la

El acceso al servicio civil es por concurso público, aun tratándose de los supuestos de excepción previstos en la Ley del Presupuesto del Sector Público.

misma entidad, siempre que este se vincule por concurso público, previa suspensión de su vínculo laboral de manera perfecta, con licencia sin goce de remuneraciones, a efectos de no incurrir en la doble percepción de ingresos del Estado, correspondiendo, además, a la entidad determinar quién ocupará las funciones de este (Informe Técnico Nº 799-2017-SERVIR/GPGSC, Perú).

IV. SUPLENCIA EN EL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO

Las entidades de la administración pública podrán contratar personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental, esta contratación se puede efectuar para el desempeño de labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada (artículo 38 inciso c del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, Perú).

El artículo 38 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM establece la posibilidad de que la administración pública contrate personal para servicios cuya naturaleza es de carácter temporal, siendo uno de estos supuestos la contratación de personal por suplencia (Informe Legal Nº 294-2012-SERVIR/GG-OAJ, Perú). Por otro lado, si bien el mencionado artículo establece que estas modalidades de contratación temporal no requieren de concurso público, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo IV del Título

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Preliminar del Decreto Legislativo Nº 1023, norma de mayor jerarquía y posterior, que indica que el ingreso al servicio civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito (Informe Técnico Nº 1658-2016-SERVIR/GPGSC, Perú); por lo tanto, lo indicado en esta última disposición prevalece sobre lo señalado en el artículo 38 del Reglamento de la Carrera Administrativa, en el sentido de que toda contratación de personal, incluso temporal, requiere necesariamente de concurso público (Informe Legal Nº 294-2012-SERVIR/GG-OAJ, Perú).

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276, la contratación de un servidor para realizar labores de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos, por lo que vencido ese plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la carrera administrativa. Sin embargo, el mencionado artículo establece que dicha disposición “no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal”, como sería el caso de la contratación por suplencia temporal. En ese sentido, el servidor contratado para la suplencia de personal, por la naturaleza temporal de dicha contratación, no se encuentra dentro de los alcances del artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276 (Informe Legal Nº 1004-2011-SERVIR/GGOAJ, Perú).

Por último, aun cuando el artículo 38 del Decreto Supremo Nº 00590-PCM no establece un plazo máximo para la suplencia, atendiendo al objeto mismo del contrato de suplencia, esto es, reemplazar temporalmente a un servidor mientras dure su ausencia en la entidad, puede interpretarse que la duración de la suplencia se encuentra sujeta al retorno

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SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS del referido servidor a la entidad.

Conforme a esto, el contrato de suplencia podría extenderse más de tres años (en tanto se mantenga la causa que originó esa contratación, esto es, la ausencia del titular del puesto materia de suplencia), sin que ello implique necesariamente una desnaturalización del mismo, de ahí que el propio artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276 establezca que no es de aplicación a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter temporal o accidental (Informe Legal Nº 1004-2011-SERVIR/GG-OAJ, Perú).

V. SUPLENCIA EN EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO

En el régimen laboral privado, el contrato de suplencia es un contrato de naturaleza accidental (artículo 55, b del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Perú), definido como aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo, siendo su duración la que resulte necesaria según las circunstancias (artículo 61 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Perú). De esta manera, este contrato por suplencia solo es aplicable para aquellas situaciones en las que resulta necesario sustituir a una persona por un determinado tiempo para que realice las funciones de la plaza y en la que, además, la plaza cuenta con titular (Informe Técnico Nº 1658-2016-SERVIR/GPGSC, Perú). Asimismo, una vez finalizada la labor para la cual se realizó el contrato de suplencia, es decir, reincorporado el trabajador titular el contrato de suplencia queda resuelto automáticamente (Informe Técnico Nº 209-2015-SERVIR/ GPGSC, Perú).

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Es posible la contratación por suplencia de un servidor que ya ocupa un puesto en la misma entidad previa suspensión de su vínculo laboral de manera perfecta con licencia sin goce de remuneraciones.

VI. SUPLENCIA EN EL RÉGIMEN LABORAL CAS

Las personas contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 (CAS) pueden ejercer la suplencia en aquellas situaciones en las que resulta necesario sustituir a una persona por un determinado tiempo con el fin de realizar las funciones de la plaza y en la que dicha plaza cuenta con titular (Informe Técnico Nº 1446-2017-SERVIR/GPGSC, Perú). La acción de desplazamiento de suplencia en el régimen CAS, debe ser entendida en términos amplios como el reemplazo o sustitución de un servidor temporalmente por otro, siendo entonces posible que un personal CAS (con vínculo laboral preexistente) pueda asumir la suplencia de un puesto o función perteneciente a los regímenes de los Decretos Legislativos Nºs 276 o 728, precisándose que en esos supuestos, el suplente CAS asumirá transitoriamente el puesto o las funciones del servidor 276 o 728 a quien reemplazará, es decir, deja sus funciones para desarrollar las otras o es en adición de funciones hasta el retorno o reincorporación del servidor 276 o 728 (Informe Técnico Nº 1446-2017-SERVIR/ GPGSC, Perú; Informe Técnico Nº 1671-2016-SERVIR/GPGSC, Perú).

Corresponde a cada entidad verificar que el servidor suplente reúna

el perfil necesario para desempeñar adecuadamente las funciones materia de suplencia y que dicha acción no implique una alteración o variación de las condiciones contractuales o esenciales del contrato administrativo de servicios (CAS), como son la remuneración y el plazo de contratación (Informe Técnico Nº 1446-2017-SERVIR/GPGSC, Perú; Informe Técnico Nº 1561-2016-SERVIR/ GPGSC, Perú; Informe Técnico Nº 1561-2016-SERVIR/GPGSC, Perú). Asimismo, esta suplencia no implica la percepción de la remuneración prevista para el personal suplido, toda vez que el servidor CAS que ejerce la suplencia deberá seguir percibiendo la remuneración pactada en su respectivo contrato (Informe Técnico Nº 1671-2016-SERVIR/GPGSC, Perú).

El ejercicio de la suplencia por parte de un servidor CAS no implica el ingreso a otro régimen, su ejercicio no vulnera la regla general de acceso al servicio referida a la obligatoriedad de ingresar al mismo vía concurso público de méritos (Informe Técnico Nº 1671-2016-SERVIR/GPGSC, Perú).

Por último, para la contratación de personal por suplencia bajo el régimen CAS, las entidades deben observar el procedimiento regulado en el Decreto Legislativo Nº 1057, su Reglamento y demás normas complementarias (Informe Legal Nº 278-2011-SERVIR/ GG-OAJ, Perú).

VII. SUPLENCIA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

En la legislación del procedimiento administrativo, el desempeño de los cargos de los titulares de los órganos administrativos puede ser suplido temporalmente en caso de vacancia o ausencia justificada por quien designe la autoridad competente para efectuar el nombramiento de aquellos (artículo

SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS 82.1 del TUO de la Ley Nº 27444, Perú). El suplente sustituye al titular para todo efecto legal, ejerciendo las funciones del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen (artículo 82.2 del TUO de la Ley Nº 27444, Perú). Esta suplencia prevista en la Ley Nº 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General– no es de aplicación para la contratación de personal como excepción en materia de personal a las medidas de austeridad, disciplina y calidad en el gasto público de la Ley Presupuestal, las cuales se rigen por lo dispuesto en el propio régimen laboral bajo el cual se efectúa la contratación (Informe Técnico Nº 1623-2016-SERVIR/GPGSC, Perú). Por tanto, no proceden las acciones de desplazamiento (entre ellas, la encargatura) sobre un servidor público contratado por suplencia (Informe Legal Nº 618-2011-SERVIR/ GG-OAJ, Perú); este encargo podría encuadrar en la suplencia a que alude la Ley Nº 27444. Sin embargo, dicha acción debe diferenciarse de los contratos de suplencia, que no implican movilizar funcionalmente a un servidor que ya presta servicios en la entidad (encargándole cierto puesto o determinadas funciones), sino que suponen vincularse con uno para que, especialmente, cubra la ausencia temporal de otro (Informe Legal Nº 615-2011-SERVIR/GGOAJ, Perú).

El contrato por suplencia quedará resuelto automáticamente si se extingue la causa que motivó la suplencia (ausencia del titular).

en ese momento la prestación de servicios del suplente (Informe Técnico Nº 242-2013-SERVIR/ GPGSC, Perú). Es así que el contrato por suplencia quedará resuelto automáticamente cuando el titular del puesto retorne a la entidad, dado que la naturaleza misma del contrato por suplencia es que dicha contratación es estrictamente temporal por la ausencia del titular del puesto a suplir hasta su retorno (Informe Técnico Nº 1623-2016-SERVIR/GPGSC, Perú), no existe la posibilidad de que dicha modalidad de contrato pueda ser ampliada o renovada (Informe Técnico Nº 850-2017-SERVIR/GPGSC, Perú; Informe Técnico Nº 209-2015-SERVIR/ GPGSC, Perú). Es decir, si se extingue la causa que motivó la suplencia (ausencia del titular), debe resolverse el referido contrato (Informe Técnico Nº 242-2013-SERVIR/GPGSC, Perú).

VIII. CULMINACIÓN DE LA SUPLENCIA

IX. DESNATURALIZACIÓN DE LA SUPLENCIA POR ENCARGO O SIMULACIÓN

La vigencia del contrato de suplencia está supeditada no solo al plazo cierto del contrato, sino que además está en función al retorno del titular del puesto materia de suplencia que puede darse antes del término de dicho plazo y que, en consecuencia, también extinguiría el contrato (Informe Técnico Nº 058-2017-SERVIR/ GPGSC, Perú), si el regreso del titular se produce antes del vencimiento del plazo del contrato, este debe resolverse, culminando

El objeto del contrato de suplencia, y del cual deriva precisamente su temporalidad, consiste en la sustitución no definitiva de un trabajador estable (ausente temporalmente de la entidad).

En ese sentido, atendiendo al objeto específico del contrato de suplencia, las labores a desempeñar por el suplente no pueden ser otras que las que corresponden al cargo materia de suplencia. Por lo tanto, existe desnaturalización del contrato de suplencia

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si al servidor que fue contratado bajo dicha modalidad se le encarga, aunque sea temporalmente, el desempeño de funciones distintas a las que corresponden al cargo sobre el que recae la suplencia (Informe Legal Nº 618-2011-SERVIR/GG-OAJ, Perú; Informe Legal Nº 1004-2011-SERVIR/ GG-OAJ, Perú). Es así que no proceden las acciones de desplazamiento (entre ellas, la encargatura) sobre un servidor público contratado por suplencia, la inobservancia de esto puede originar la desnaturalización de la referida contratación (Informe Legal Nº 618-2011-SERVIR/GG-OAJ, Perú).

Por otro lado, en el régimen laboral privado tenemos que conforme al artículo 61 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR el contrato accidental de suplencia tiene por objeto sustituir a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada señalada en la ley, esto es, suplir a un trabajador permanente con otro que lo reemplazará en su ausencia. Debe tenerse presente que la inobservancia de esta característica esencial del contrato de suplencia podría ser considerada como una simulación, al pretenderse encubrir una relación de naturaleza permanente bajo la apariencia de un contrato de naturaleza accidental, como el contrato de suplencia, lo cual podría originar la desnaturalización de este contrato (Informe Legal Nº 405-2010-SERVIR/ GG-OAJ, Perú).

X. DESNATURALIZACIÓN DE LA SUPLENCIA POR APLICACIÓN DE LA LEY Nº 24041 EN LA CORTE SUPREMA

La regla general la encontramos en la Casación Nº 0061-2014-Piura que indica: “No se encuentran comprendidos dentro de los alcances del artículo 1 de la Ley Nº 24041 los servidores públicos contratados por suplencia quienes

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SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS prestan servicios en forma temporal mientras retorne el titular”. También tenemos la Casación Nº 09101-2013-Ayacucho que indica: “El artículo 1 de la Ley Nº 24041, no protege a aquellos trabajadores que habiendo sido contratados bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 276, desempeñaron diversos cargos por suspensión o licencias sin goce de haber concedidas a otros servidores de la entidad, pues las funciones así desempeñadas por el accionante, en este caso concreto, no tienen el carácter de permanente, debido a la prestación de servicios, a través de contratos de suplencia, en reemplazo de otros servidores públicos; así como al haberse establecido que el actor, además, ostentó un cargo de confianza al cese de funciones, expresamente excluido de sus alcances, según el artículo 2 de la Ley Nº 24041”. Por último, tenemos la Casación Nº 06284-2013 Ayacucho que indica en su sumilla: “El actor no puede alegar que le corresponde la aplicación del artículo 1 de la Ley N° 24041, en mérito de haber laborado bajo un contrato de suplencia, en una plaza vacante en donde el titular fue cesado temporalmente por un periodo de doce meses”.

De la lectura de estas casaciones podemos hacer una interpretación a contrario sensu conforme a la cual en el caso que el servidor suplente acredite que no suplía a nadie durante su contratación por más de un año ininterrumpido de servicios se encuentra protegido por el artículo 1 de la Ley Nº 24041 (1), interpretación que tiene mayor sustento en la Casación Nº 005010-2016-Huaura que señala: “Se cumple con los presupuestos del artículo 1 de la Ley Nº 24041, si antes de firmar los contratos administrativos de servicios y de suplencia temporal, respectivamente, los contratos por servicios no personales efectuados por más de 1 año y en laborales permanentes se habían desnaturalizado, en aplicación del principio de

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La suplencia se desnaturaliza cuando se contrata al servidor público en una plaza (cargo) que no implica el reemplazo temporal de un servidor público.

primacía de la realidad, además, por el principio de continuidad para la realización de las mismas funciones (médico cirujano) no resultaba viable realizar otras contrataciones que vulneren los derechos constitucionales del trabajador, en desmejora de su contratación laboral, lo cual no significa reconocimiento de estatus de servidora pública nombrada”.

Asimismo, en la Casación Nº 015571-2013-Junín se indica: “El contrato de suplencia que prevé el artículo 38 inciso c) del Decreto Supremo Nº 005-90PCM, es uno de naturaleza accidental, celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto de que este último sustituya a un trabajador nombrado, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación, no obstante dicha figura no operaría en el caso concreto, puesto que es la propia entidad edil quien señala que los trabajadores al que suple la actora fueron destituidos, y estando a que la figura de destitución implica el fin del vínculo laboral; no ajustándose al ordenamiento legal que se imponga dicha sanción por un tiempo determinado, se presume la contratación en plaza permanente”.

De estas casaciones podemos concluir que la suplencia se desnaturaliza cuando se contrata al servidor público en una plaza (cargo)

que no implica el reemplazo temporal de un servidor público, como es el caso del servidor que no suple a nadie por cuanto dicha plaza estaba vacante, por lo que la suplencia estaba desnaturalizada.

XI. CONCLUSIÓN

La legislación presupuestal prohíbe el ingreso al sector público por servicios personales y nombramiento, salvo, entre otros, la contratación para suplencia temporal de un servidor que retornará a su plaza; esta contratación en los distintos regímenes laborales que se realice (276, 728, 1057) requiere de plaza presupuesta y concurso público de méritos, produciéndose su desnaturalización si el servidor acredita que no suplía a nadie por estar la plaza vacante logrando la estabilidad laboral si cumple un año ininterrumpido de servicios conforme al artículo 1 de la Ley Nº 24041.

Referencias -

Casación Nº 00061-2014-Piura (23 de junio de 2015). Perú: Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria.

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Casación Nº 05010-2016-Huaura (6 de marzo de 2018). Perú: Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria.

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Casación Nº 06284-2013-Ayacucho (28 de octubre de 2014).

Perú: Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria.

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Casación Nº 09101-2013-Ayacucho (13 de enero de 2015). Perú: Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria.

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Casación Nº 015571-2013-Junín (21 de mayo de 2015). Perú:

(1) El artículo 1 de la Ley Nº 24041 establece “Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley”.

SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria.

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Informe Técnico Nº 528-2018SERVIR/GPGSC (9 de abril de 2018). Concurso para ascenso y suplencia temporal de personal administrativo en las universidades. Perú.

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Informe Técnico Nº 799-2017SERVIR/GPGSC (4 de agosto de 2017). Contrato por suplencia en el régimen del Decreto Legislativo Nº 728. Perú.

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Informe Técnico Nº 850-2017SERVIR/GPGSC (15 de agosto de 2017). Pago de viáticos de inspectores auxiliares destacados del Ministerio de Trabajo a Gobierno Regional de Junín y contratación por suplencia. Perú.

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Ley Nº 30693 (7 de diciembre de 2017). Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018. Perú.Q

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