Le novità del Codice Appalti pubblici dopo il d.l. n. 762020 (“semplificazioni”)

LE NOVITÀ DEL CODICE APPALTI PUBBLICI DOPO IL D.L. N. 76/2020 (“SEMPLIFICAZIONI”) e le modifiche apportate dalla Legge n. 120/2020 di conversione del D.L. n. 76/2020

Atti del webinar 3 settembre 2020

LE NOVITÀ DEL CODICE APPALTI PUBBLICI DOPO IL D.L. N. 76/2020 (“SEMPLIFICAZIONI”) e le modifiche apportate dalla Legge n. 120/2020 di conversione del D.L. n. 76/2020 Indice p. 4

DECRETO LEGGE N°76 DEL 16 LUGLIO 2020, “SEMPLIFICAZIONI” Relazione di accompagnamento al Focus organizzato dal Consorzio Integra il 3 settembre 2020, “Le novità del Codice Appalti Pubblici dopo il Decreto Legge 16 luglio 2020, n°76 (”Semplificazioni”).

Avv. Alessandra Bonafede Area Legale Consorzio Integra Ing. Filippo Venticinque Area Tecnica Consorzio Integra

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LE NOVITÀ DEL CODICE APPALTI PUBBLICI DOPO IL D.L N.76/2020 (fase precontrattuale) Avv. Alessandra Bonafede Area Legale Consorzio Integra

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LE NOVITÀ DEL CODICE APPALTI PUBBLICI DOPO IL D.L N.76/2020 (fase contrattuale-esecutiva) Ing. Filippo Venticinque Area Tecnica Consorzio Integra

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Appendice: LE MODIFICHE APPORTATE DALLA LEGGE N. 120/2020 DI CONVERSIONE DEL D.L. N. 76/2020

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DECRETO LEGGE N°76 DEL 16 LUGLIO 2020, “SEMPLIFICAZIONI”

Relazione di accompagnamento al Focus organizzato dal Consorzio Integra il 3 settembre 2020, “Le novità del Codice Appalti Pubblici dopo il Decreto Legge 16 luglio 2020, n°76 (”Semplificazioni”).

Avv. Alessandra Bonafede Area Legale Consorzio Integra

Ing. Filippo Venticinque Area Tecnica Consorzio Integra

Premessa Il Decreto nasce dalla necessità ed urgenza di contrastare la straordinaria crisi economica conseguente alla pandemia da covid-19 ed alle eccezionali misure adottate per contenerla, rendendo più celeri gli investimenti e la realizzazione delle infrastrutture attraverso la semplificazione delle procedure in materia di contratti pubblici e di edilizia. Ed introducendo misure di incentivazione e semplificazione in materia di ambiente, green economy, attività imprenditoriale e responsabilità del personale delle amministrazioni.

Il Decreto – entrato in vigore il 17 luglio 2020 - si compone di 65 articoli ed è suddiviso in 4 TITOLI: • TITOLO I: Semplificazioni in materia di contratti pubblici ed edilizia (artt. 1-11); • TITOLO II: Semplificazioni procedimentali e responsabilità (artt. 12-23); • TITOLO III: Misure di semplificazione per il sostegno e la diffusione della amministra zione digitale (artt. 24-37); • TITOLO IV: Semplificazioni in materia di attività di impresa, ambiente e green economy (artt.38-65); Verrà qui esaminato il solo TITOLO I, ed in particolare il primo dei due Capi in cui esso si suddivide, che ha a tema le semplificazioni in materia di contratti pubblici.

• CAPO I: Semplificazioni in materia di contratti pubblici (artt. 1-9); • CAPO II: Semplificazione e altre misure in materia edilizia e per la ricostruzione pubblica nelle aree colpite da eventi sismici (artt. 10-11);

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Una prima analisi delle disposizioni in materia di appalti consente di individuare diverse direttrici di intervento, gran parte delle quali ha però una durata limitata, ovvero sino al 31/7/2021.

Il provvedimento, perciò, per quanto riguarda i contratti pubblici, non si sostanzia in una riforma strutturale, in quanto appunto gran parte degli interventi sono «a tempo», finalizzati a superare l’attuale fase di crisi generata dall’impatto dell’emergenza epidemiologica.

Il provvedimento è stato trasmesso al Senato per l’avvio dell’iter di conversione in legge entro il 14 settembre p.v.

Di seguito, si riporta una prima sintesi delle novità di maggiore rilievo per il settore dei contratti pubblici, suddivisa in 1) fase pre-contrattuale e contenzioso e 2) fase esecutiva del contratto.

NOVITÀ NELLA FASE PRECONTRATTUALE Art. 1 - Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici “sotto-soglia” Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, vengono previste, per l’affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, di cui all’art. 35 del citato Codice, procedure “derogatorie” al Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016) a condizione che la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021.

In particolare, per gli affidamenti di lavori pubblici, le stazioni appaltanti procedono con le seguenti modalità: • fino a € 150.000, mediante affidamento diretto, che può avvenire anche con determina a contrarre o atto equivalente; • da € 150.000 a € 350.000, mediante procedura negoziata senza bando, nel rispetto della rotazione inviti che tenga conto diversa dislocazione territoriale, con invito a 5 operatori, ove esistenti; • da € 350.000 a € 1.000.000, mediante procedura negoziata senza bando, nel rispetto della rotazione inviti che tenga conto diversa dislocazione territoriale, con invito a 10 operatori, ove esistenti; • Oltre € 1 milione e fino a soglia comunitaria (€ 5.350.000), mediante procedura negoziata senza bando, nel rispetto della rotazione inviti che tenga conto diversa dislocazione territoriale, con invito a 15 operatori, ove esistenti.

Per gli affidamenti di servizi o di forniture pubbliche, le stazioni appaltanti procedono con le seguenti modalità: • Affidamento diretto: fino a € 139.000 Autorità governative centrali e fino a € 150.000 5

per le altre P.A.; • Da € 150.000 fino a soglia comunitaria: procedura negoziata senza bando, nel rispetto della rotazione inviti che tenga conto diversa dislocazione territoriale, con invito almeno 5 operatori economici individuati indagine di mercato o elenchi.

In tali casi, non viene richiesta la garanzia provvisoria, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, condizioni, queste, che l’amministrazione deve indicare nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente; nel caso in cui sia comunque richiesta, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quanto previsto “ordinariamente” dall’art. 93 D.lgs. n. 50/2016.

La selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, deve avvenire nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. In tali casi, l’avviso sui risultati della procedura di affidamento dovrà contenere anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso; nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stesse si applica l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

In tutti i casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione definitiva del contraente avviene entro il termine di 2 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a 4 mesi in caso di procedura negoziata.

Il mancato rispetto di tale termine, nonché la mancata tempestiva stipulazione del contratto o anche il tardivo avvio dell’esecuzione, possono essere valutati ai fini della responsabilità erariale del RUP; se invece il ritardo è imputabile all’operatore, ciò costituisce causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento, dichiarata, senza indugio, dalla stazione appaltante e operante di diritto.

Art. 2 - Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici “sopra-soglia” Con la medesima ratio legis dell’art. 1 (incentivare gli investimenti pubblici), il decreto prevede l’applicazione delle procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di seguito descritte, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021.

In particolare.

• OPERE “ORDINARIE” (comma 2) Le stazioni appaltanti procedono mediante: a) procedura aperta o ristretta 6

b) o, previa motivazione dei presupposti di legge, mediante competitiva con negoziazione (in tale caso, solo gli operatori invitati possono presentare un’offerta in seguito alla valutazione delle informazioni fornite - ovverosia i requisiti minimi - l’offerta costituisce la base per la successiva negoziazione. Per limitare il numero di operatori da invitare, la stazione appaltante può utilizzare il meccanismo della cd. “forcella”; in tal caso, il numero minimo degli invitati non può essere inferiore a 3).

In tutti i casi, si prevedono i termini ridotti decorrenti dalla pubblicazione del bando alla consegna delle offerte previsti dal D.lgs. n. 50/2016 in caso d’urgenza (10-15 gg.).

Salvo che la procedura sia sospesa per provvedimenti del giudice, l’aggiudicazione definitiva del contraente deve avvenire entro 6 mesi dall’avvio del procedimento; il mancato rispetto di tale termine, nonché la tardiva stipulazione del contratto o anche il tardivo avvio dell’esecuzione possono essere valutati ai fini della responsabilità erariale del RUP; se invece il ritardo è imputabile all’operatore, costituisce causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto, dichiarata, senza indugio, dalla stazione appaltante.

• OPERE “EMERGENZIALI” (comma 3 e 4): Per l’affidamento dei contratti pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, di cui all’art. 35 del D.lgs. 50/2016, viene consentito alle stazioni appaltanti di utilizzare la procedura negoziata senza bando, con invito a 5 operatori, “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati”.

In tali casi, le stazioni appaltanti, per l’affidamento della progettazione e dei lavori, operano, in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto del Codice Antimafia (D.lgs. n. 159/2011) nonché dai vincoli inderogabili derivanti da EU, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 D.lgs. n. 50/2016 e delle disposizioni in materia di subappalto.

Tale regime derogatorio viene generalizzato, inoltre, per i settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-MIT 2016-2020 e RFI-MIT 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi.

Art. 3 - Verifiche antimafia e protocolli di legalità Fino al 31 luglio 2021, per le verifiche antimafia (riguardanti l’affidamento e l’esecuzione di contratti pubblici), si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della Banca Dati Naz. Antimafia (BDNA) ed alle risultanze delle ulteriori banche dati disponibili, anche quando l’accertamento è eseguito per 7

un soggetto che risulti non censito.

L’informativa consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, fermo restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro i trenta giorni.

Qualora la documentazione successivamente pervenuta accerti la sussistenza di una delle cause interdittive previste dalla normativa, le stazioni appaltanti recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

Per i pagamenti della P.A., erogazioni contributi, finanziamenti, prestiti, sovvenzioni qualora il rilascio della documentazione non sia immediatamente conseguente alla consultazione della BDNA, ricorre sempre il «caso d’urgenza» e si procede alle erogazioni, sotto condizione risolutiva.

Art. 4 - Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali Tale articolo introduce alcune modifiche al Codice dei Contratti pubblici (D.lgs. 50/2016) e al Codice del processo amministrativo (D.lgs. 104/2010), nell’ottica di accelerare la sottoscrizione dei contratti, una volta aggiudicata la gara, anche in caso di ricorso giurisdizionale.

In particolare, viene previsto che la stipula del contratto deve (e non può, come precedentemente previsto) avvenire entro 60 giorni da quando l’aggiudicazione è divenuta efficace; il differimento di tale deve essere motivato con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutato ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto.

A tal fine, non costituisce giustificazione adeguata la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto.

In caso di ricorso avverso le procedure di cui all’art. 2, comma 2 (opere “emergenziali”), inoltre, si prevede l’applicazione delle disposizioni concernenti le infrastrutture strategiche, che “limitano” fortemente la possibilità del giudice amministrativo di concedere di misure cautelari (cd. sospensiva del provvedimento impugnato).

Vengono, infine, previste misure “a regime” di accelerazione del giudizio amministrativo in tema di contratti pubblici, intervenendo sull’art. 120 del Codice del processo amministrativo.

Nel specifico, viene previsto che, in caso di impugnazione di provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, il giudizio viene di norma definito, in esito all’udienza cautelare, ove ne ricorrano i presupposti, e, solo in mancanza, con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente.

La definizione immediata del giudizio - in tema di appalti pubblici - nell’udienza cautelare diviene, quindi, la regola, e non più l’eccezione, come previsto in precedenza.

Inoltre, viene ridotto a 15 (da 30) il termine entro cui il giudice deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio, che decorrere dall’udienza di discussione; solo quando la stesura della motivazione è particolarmente complessa, il giudice pubblica il dispositivo nel suddetto termine,

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indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e poi deposita la sentenza entro trenta giorni dall’udienza.

Art. 8 comma 5 – Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici Unica disposizione non transitoria ma inserita a “regime”, riguarda la modifica dell’art. 80 c. 4 D.lgs. n. 50/2016 che disciplina le cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura di appalto o concessione. In tale comma è stata inserita la possibilità della stazione appaltante di escludere l’operatore economico se viene a conoscenza e può dimostrare che lo stesso non ha ottemperato al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali «non definitivamente accertati» e l’inadempimento sia grave.

Pertanto, si consiglia di dichiarare in sede di gara anche tali violazioni che a differenza delle violazioni gravi “definitivamente accertate”, non comportano l’esclusione automatica dell’operatore economico ma saranno vagliate dalla stazione appaltante per eventuali profili di non affidabilità professionale dello stesso.

NOVITA’ NELLA FASE CONTRATTUALE-ESECUTIVA DEI CONTRATTI Quanto alla fase esecutiva, verranno esaminati soprattutto gli articoli 5 e 6 del D.L. n. 76/2020, mentre dei successivi articoli 7, 8 e 9 verranno richiamati alcuni aspetti.

Art. 5 - Sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica L’articolo 5 del decreto semplificazioni introduce una deroga all’articolo 107 del codice dei contratti pubblici, limitando, fino al 31/7/2021, la possibilità di ricorrere alla sospensione dell’esecuzione di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alla soglia comunitaria (€ 5,350 milioni, art. 35 Codice), anche se già iniziati.

L’articolo disciplina - in maniera tassativa - i soli casi al ricorrere dei quali è ammessa la sospensione dei lavori: a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. 159/2011, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea; b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19; c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti; d) gravi ragioni di pubblico interesse.

La sospensione è disposta dal RUP e il procedimento prevede il coinvolgimento determinante del Collegio Consultivo Tecnico, di cui al successivo articolo 6, secondo modalità diverse in ragione delle cause di sospensione.

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In ogni caso, la sospensione è un’opzione residuale rispetto alla prosecuzione delle lavorazioni e, nelle ipotesi in cui la sospensione derivi dall’applicazione della legge penale (o nelle altre ipotesi di cui alla lett. a) o da ragioni di ordine tecnico di cui alla lett. c), opera il meccanismo di risoluzione del contratto e prosecuzione dell’affidamento con soggetto diverso dall’originario esecutore, come indicato al comma 4.

Il comma 4 introduce una disciplina particolare, in deroga all’articolo 108, commi 3 e 4, e all’articolo 110, del codice dei contratti pubblici, per i casi in cui non sia possibile la prosecuzione dei lavori con il soggetto designato, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale o di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa e per il caso di ritardo nell’avvio o nell’esecuzione dei lavori.

In tal caso è dichiarata la risoluzione del contratto, e la stazione appaltante opera secondo una delle sotto riportate modalità, salvo che per gravi motivi tecnici ed economici - certificati dal collegio consultivo tecnico - sia comunque possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto. In caso di risoluzione quindi la stazione appaltante: a) procede all’esecuzione in via diretta dei lavori; b) interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato; c) indìce una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera; d) propone alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera.

Il comma 4, come detto, è norma utilizzata anche laddove si sospenda l’esecuzione per cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. 159/2011, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea (lett. a), o per cause di ordine tecnico (lett. c) oppure laddove vi sia un ingiustificato ritardo dell’esecutore nell’avvio o nello sviluppo delle lavorazioni (comma 5).

Di particolare rilievo il comma 6, a tenore del quale: - Al di fuori dei tassativi casi di sospensione di cui al comma 1, le parti non possono invocare l’inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l’esecuzione dei lavori di realizzazione dell’opera. Il che significa che, ad esempio, non è possibile per l’esecutore invocare l’art.1460 CC allorquando la stazione appaltante non provveda al pagamento dei ratei nei tempi previsti dal contratto. La previsione dispositiva suscita forti perplessità laddove si pensi all’insorgere eventuale di un ritardo nello svolgimento dei lavori da mettere in relazione alle difficoltà finanziarie in cui può incorrere l’impresa proprio per i mancati o ritardati pagamenti dei SAL; ritardo che può, paradossalmente, determinare i presupposti della risoluzione del contratto ex comma 5 art.5; - Ed ancora, l’interesse economico dell’appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concorsuale o di crisi non può essere ritenuto prevalente rispetto all’interesse alla prosecuzione e realizzazione dell’opera, che è comunque prevalente, anche nella valutazione in sede giudiziale.

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La ratio generale della norma è quella di ridurre le ipotesi di sospensione dei lavori, rendendo tali ipotesi tipizzate ed eccezionali e, nel contempo, introdurre un meccanismo acceleratorio, che prevede la possibilità di proseguire le lavorazioni, anche mediante la sostituzione dell’appaltatore (comma 4).

Tuttavia, le ipotesi tipizzate al comma 1 (lett. a-d) rimettono alla stazione appaltante, con l’ausilio del collegio tecnico consultivo, la individuazione della concreta casistica applicativa, con potenziali dubbi interpretativi.

Quanto alla risoluzione del rapporto (prevista dal comma 4), la norma lascia alla stazione appaltante, supportata sempre dal collegio tecnico consultivo, la valutazione in ordine alla opportunità di attendere la soluzione del problema che ha determinato la sospensione oppure di risolvere il rapporto proseguendo l’opera in modo diverso (in via diretta, con scorrimento della graduatoria, mediante nuova gara o mediante il coinvolgimento di un commissario straordinario).

La norma è chiaramente volta a superare eventuali stasi dell’esecuzione, stabilendo in via preventiva una sostanziale prevalenza dell’interesse pubblico alla prosecuzione dell’opera, rispetto alle esigenze economiche dell’appaltatore. Peraltro il RUP è alleggerito dalle connesse responsabilità, ove osservi il parere del collegio tecnico consultivo (ai sensi dell’art. 6 co. 3, 2° periodo, D.L. 76/2020), che è sostanzialmente sempre coinvolto.

Art. 6 - Collegio consultivo tecnico L’art. 6 del decreto semplificazioni abroga e sostituisce la precedente disciplina del collegio consultivo tecnico (CCT), contenuta nell’art. 1 co. 11-14 D.L. 32/2019 (sblocca cantieri). Anche tale norma opera fino al 31 luglio 2021.

L’art. 6 si applica ai lavori relativi ad opere sopra soglia comunitaria (maggiore o uguale a € 5,350 milioni), e rende obbligatoria la costituzione del Collegio Consultivo Tecnico (comma1); Tale costituzione è invece facoltativa per le opere diverse (comma 4); in tali casi le parti possono nominare un collegio individuandone i compiti.

Il collegio deve essere costituito entro 10 giorni dall’avvio dell’esecuzione (o prima) e, per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata, entro 30 giorni dal 17 luglio 2020 (data di entrata in vigore del D.L. 76/2020), quindi entro il 16 agosto.

Il collegio è composto da 3 membri (ovvero 5 membri nel caso di motivata complessità dell’opera o della necessità di professionalità eterogenee) ed è nominato integralmente dalle parti oppure le parti possono concordare che i componenti nominati indichino il Presidente. In caso di disaccordo, la nomina del Presidente è effettuata, entro 5 giorni, dal MIT, dalle Regioni, dalle Province autonome o dalle Città Metropolitane, a seconda della rilevanza nazionale, regionale o locale dell’opera (comma 2).

I componenti sono scelti tra soggetti esperti e qualificati, con adeguata esperienza in riferimento all’opera, tra ingegneri, architetti, economisti e giuristi (comma 2).

Il collegio, oltre ad intervenire in via decisiva in tema di sospensione dei lavori (v. art. 5), può occuparsi di qualsiasi controversia o disputa tecnica che possa insorgere nel corso dell’ese-

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cuzione del contratto, al fine di garantirne la rapida prosecuzione (comma 3).

Il collegio si esprime mediante determinazioni, che vengono adottate a maggioranza entro 15 gg dalla sottoposizione del quesito.

La determinazione del collegio (comma 3): • assume la forma del lodo contrattuale, ai sensi dell’art. 808 ter c.p.c., salvo diversa e motivata volontà scritta delle parti; • ove non adottata, è valutata quale elemento della fattispecie di danno erariale per l’agente pubblico e quale elemento di grave inadempimento contrattuale (per l’appaltatore o per il committente); • ove osservata esclude la responsabilità del soggetto per danno erariale.

I componenti hanno diritto ad un compenso legato alle determinazioni assunte oppure ad un gettone di presenza (ove non adottino alcuna determinazione), parametrato alle tariffe professionali, con fondi computati nel quadro economico generale (comma 7).

Inoltre, si stabilisce un numero massimo di incarichi che ciascun soggetto può ricoprire: 5 contemporanei e non oltre 10 incarichi nell’arco di 2 anni (comma 8).

Il collegio inoltre decade in caso di ritardo nella risposta al quesito proposto (secondo le tempistiche dettate dalla norma stessa, al comma 3); in caso di tre ritardi o di ritardi superiori a 60 giorni, i componenti sono interdetti alla nomina per tre anni (comma 8). È inoltre ammessa la possibilità di costituire un collegio consultivo tecnico nella fase di affidamento, in relazione alle caratteristiche delle opere, alle clausole del bando, al possesso dei requisiti di partecipazione, ai criteri di selezione ed aggiudicazione (comma 5). In tali casi, il collegio è nominato dalla stazione appaltante e il terzo membro è nominato dal MIT, dalle Regioni, dalle Province autonome o dalle Città Metropolitane, a seconda della rilevanza dell’opera (nazionale, regionale o locale).

Di rilievo la circostanza raffigurata all’ultima alinea del comma 5, in relazione alla quale ferma la necessità di sostituire uno dei componenti designati dalla stazione appaltante con uno di nomina privata, le funzioni di componente del collegio nominato ai sensi del comma 5 (collegio in fase di affidamento) non sono incompatibili con quelle di componente del collegio nominato ai sensi del comma 1 (collegio in fase esecutiva).

Alcune considerazioni.

In tema di risoluzione alternativa delle controversie, l’art. 6 contiene la riproposizione nella normativa sui contratti pubblici, della figura del “collegio consultivo tecnico”, già introdotta a suo tempo con l’art.207 del codice dei contratti pubblici del 2016, poi cancellata dal decreto correttivo del suddetto Codice nel 2017 facendo seguito ai rilievi critici avanzati dal Consiglio di Stato in sede consultiva con il parere n. 855/2016 (attinenti alla genericità dell’oggetto e alla non definita compatibilità con l’accordo bonario e con i compiti della Camera arbitrale), e poi reintrodotto a titolo temporaneo con l’art. 1, commi 11-14, del D.L. n. 32/2019 (c.d. decreto sblocca cantieri), come convertito dalla Legge n° 55/2019.

Esso sembrerebbe riprendere la figura del Dispute Board, conosciuta dall’esperienza della contrattualistica internazionale, quest’ultima tuttavia diversamente centrata sulla base volontaria

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della sua formazione e sull’attinenza delle questioni trattate, fondamentalmente riconducibili alle dispute tecniche.

Quanto alla formazione dell’organismo, il criterio di nomina non sembra sufficientemente idoneo a garantire quel clima di collaborazione, fiducia ed appropriata comunicazione tra le parti contrattuali che la presenza di un organismo tecnico a fianco delle parti stesse sin dall’avvio dell’esecuzione del contratto dovrebbe contribuire a concretizzare, proprio in linea con le caratteristiche del Dispute Board (distinguendo perciò l’istituto in questione dalla modalità di composizione delle controversie per via di accordo bonario, radicata nell’ordinamento italiano).

Tanto più che la norma come attualmente conformata non contiene alcuna disposizione specifica in tema di garanzie di trasparenza e pubblicità nella scelta dei componenti del collegio ovvero di incompatibilità o di conflitto di interessi ed introduce anche un possibile elemento di politicità a vantaggio dell’amministrazione, riposto sia nella formazione dello stesso collegio che nella scelta di assicurare il carattere vincolante della determinazione anche in forza della semplice maggioranza.

Il rischio che si formi pressoché sistematicamente un collegio asimmetrico (con prevalenza della parte di elezione dell’amministrazione) viene peraltro amplificato laddove si prevede che le funzioni di componente del collegio nominato dalla stazione appaltante ai sensi del comma 5 (per le distinte funzioni ivi previste) sono espressamente dichiarate non incompatibili con quelle di componente del collegio nominato ai sensi del comma 1. In tal caso la fase esecutiva del contratto erediterebbe un collegio già spostato verso l’amministrazione. È evidente che gli effetti di un collegio consultivo tecnico squilibrato a favore dell’amministrazione (cui è comunque rimessa “l’ultima parola” allorquando vi è disaccordo nella composizione del collegio), che si esprime ad ogni quesito posto in maniera perentoria tramite lodi arbitrali - emessi a maggioranza e con valenza contrattuale (suscettibili perfino di integrare, laddove non osservati, responsabilità per danno erariale per il soggetto pubblico agente ed inadempimento agli obblighi contrattuali per l’impresa esecutrice) – possono essere tali da compromettere, in nome di una imposta generica celerità dell’agire, i diritti dell’esecutore, di fatto compressi al punto da annullare ogni contradditorio ed ogni tutela.

Senza dimenticare che la possibile reiterazione dell’incarico (fino a 5 volte in un anno e a 10 volte nel biennio), rende alquanto verosimile l’evenienza di una composizione seriale dei collegi, che si può prestare a situazioni di scambi impropri. Ed inoltre che le disposizioni attualmente previste sembrano allontanarsi dall’indirizzo del contenimento dei costi nell’utilizzo degli strumenti alternativi alle controversie, finendo per rendere possibile, al contrario, il proliferare di costi in quanto proporzionati al numero non prevedibile di quesiti.

Quanto alla forma giuridica dell’esercizio delle funzioni, non può ignorarsi che la previsione per la quale le determinazioni del CCT hanno la natura del lodo contrattuale previsto dall’art.

808-ter c.p.c. (seppure fatta salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti), di fatto formalizza la deroga allo storico divieto per la P.A. di avvalersi dello strumento del c.d. arbitrato irrituale o libero (tale è infatti il CCT) per la risoluzione delle controversie derivanti da contratti di appalto conclusi con privati (cfr. ex multis, Cass.

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Civ., sez. III, 8 aprile 2020, n. 7759 che ha stabilito che “La formazione della volontà contrattuale della P.A. non può essere delegata a terzi estranei…il perseguimento dell’interesse pubblico verrebbe affidato all’operato di soggetti sottratti ad ogni controllo, con l’effetto di rendere evanescente anche l’eventuale individuazione di qualsivoglia conseguente responsabilità”).

Ed inoltre l’inedita connotazione assegnata alla determinazione del CCT si allontana decisamente dalla richiamata esperienza del Dispute Board, ove le determinazioni del Board stesso, vincolanti o meno che siano per le parti (su base volontaria, appunto), oltre ad essere sempre ricorribili mediante azione giudiziaria, come essenziale elemento di garanzia per tutti gli interessi in gioco, possono avere valenza propedeutica rispetto al giudizio arbitrale.

Art. 7 – Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche Viene istituito, presso il MIT, un Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche “sopra soglia” finalizzato ad evitare che tali opere si blocchino per la mancanza temporanea di risorse pubbliche, ed al quale le amministrazioni possono accedere per “maggiori fabbisogni finanziari dovuti a sopravvenute esigenze motivate nel rispetto della normativa vigente, ovvero per temporanee insufficienti disponibilità finanziarie annuali”.

In linea di principio potrebbe essere possibile utilizzare il Fondo per finanziare l’anticipazione di cui al comma 18 art 35 Codice, in relazione alle previsioni dell’art 207 del DL n°34/2020 («Rilancio»), convertito nella Legge n°77/2020, che l’hanno innalzata fino al 30%.

Art. 8 – Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici Dell’articolo 8 vengono posti in evidenza i seguenti punti.

• Ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del decreto, al comma 4 lett. a) si stabilisce che, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, il direttore dei lavori adotti, in relazione alle lavorazioni effettuate alla medesima data, lo stato di avanzamento dei lavori entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Il certificato di pagamento viene emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dal SAL. Il pagamento viene effettuato entro quindici giorni dall’emissione del certificato di pagamento, Quindi: 15 gg SAL + 5 gg certificato +15 gg pagamento, per cui entro il 1/8/2020 il SAL «emergenziale» ed entro il 21/8/2020 il pagamento.

• In ragione dell’obbligo degli appaltatori di attenersi alle misure di contenimento anti COVID-19 di cui ai vari protocolli sanitari sinora emessi, si prevede ancora al comma 4, lett. b) il rimborso dei conseguenti maggiori oneri sopportati dagli appaltatori a valere sulle somme a disposizione della stazione appaltante indicate nei quadri economici dell’intervento, e, ove necessario, utilizzando anche le economie derivanti dai ribassi d’asta. Il rimborso avviene in occasione del pagamento del primo SAL successivo all’approvazione dell’aggiornamento del Piano di Sicurezza e Coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi.

Art. 9 – Misure di accelerazione degli interventi infrastrutturali

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In tema appunto di accelerazione degli interventi infrastrutturali, e perciò prescindendo dall’urgenza che può ulteriormente connotare la realizzazione dell’opera pubblica, l’art. 9 riformula l’articolo 4 del decreto 32/19 (cd” sblocca-cantieri”), prevedendo la nomina - con uno più DPCM, da adottarsi entro il 31 dicembre 2020 - di commissari straordinari per “gli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale, da una particolare difficoltà esecutiva o attuativa, da complessità delle procedure tecnico – amministrative ovvero che comportano un rilevante impatto sul tessuto socio - economico a livello nazionale, regionale o locale”.

Vieppiù, con uno o più decreti successivi, da adottarsi entro il 30 giugno 2021, il Presidente del Consiglio dei Ministri può, inoltre, individuare ulteriori interventi per i quali disporre la nomina di Commissari straordinari.

Per l’esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, ed ancora delle disposizioni in materia di subappalto.

Avv. Alessandra Bonafede – Area Legale Consorzio Integra Ing. Filippo Venticinque – Area Tecnica Consorzio Integra

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LE NOVITÀ DEL CODICE APPALTI PUBBLICI DOPO IL D.L N.76/2020 (fase precontrattuale) Avv. Alessandra Bonafede Area Legale Consorzio Integra

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LE NOVITÀ DEL CODICE APPALTI PUBBLICI DOPO IL D.L N.76/2020 (fase contrattuale-esecutiva) Ing. Filippo Venticinque Area Tecnica Consorzio Integra

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Appendice: LE MODIFICHE APPORTATE DALLA LEGGE N. 120/2020 DI CONVERSIONE DEL D.L. N. 76/2020

ADDENDUM LEGGE 11 SETTEMBRE 2020 N. 120 (CONVERSIONE CON MODIFICAZIONI D.L. 16 LUGLIO 2020 n. 76) Il Decreto legge 16 luglio 2020 n. 76 è stato convertito in Legge 11 settembre 2020 n. 120 (pubblicata sulla G.U.R.I. del 14/09/2020 n.228 s.o. 33/l), entrata in vigore il 15 settembre. Considerato che, in sede di conversione, sono state apportate delle modifiche al decreto, oggetto del webinar del 3 settembre scorso, si è ravvisata l’opportunità di illustrarle brevemente con il presente addendum che in parte richiama le slides proiettate durante l’evento e qui precedentemente riportate.

Innanzitutto, si rileva che il regime derogatorio introdotto dal D.L. n. 76/2020 (fino al 31 luglio 2020) è stato esteso dalla legge di conversione fino al 31 dicembre 2021.

Le ulteriori novità riguardano, nella fase pre-contrattuale: ART. 1: Procedure sotto soglia • Comma 1 (prima slide 7 A. Bonafede) Per i servizi e forniture compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione è possibile procedere con l’affidamento diretto per importi inferiori a € 75.000 (prima € 150.000).

Conseguentemente, la successiva fascia d’importo per la quale è possibile applicare la procedura negoziata senza bando (v. slide 6), riguarda affidamenti da € 75.000 (e non più € 150.000) fino alla soglia comunitaria, per i quali è sempre necessario l’invito di almeno 5 operatori economici individuati tramite indagine di mercato o elenchi.

Inoltre, per le procedure negoziate senza bando, le stazioni appaltanti sono tenute a dare evidenza dell’avvio delle procedure, nonché l’indicazione degli invitati e i risultati della procedura tramite pubblicazione di avviso nei rispettivi siti internet, salvo che per gli affidamenti diretti inferiori a € 40.000.

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Comma 3 (prima slide 12 A. Bonafede)

In caso di procedure negoziate la scelta discrezionale della stazione appaltante di applicare il criterio di aggiudicazione tra il “prezzo più basso” o quello della “Offerta economicamente più vantaggiosa”, trova un limite nella previsione dell’art. 95 c. 3 D.Lgs. n. 50/2016. Pertanto – fatto salvo l’affidamento diretto per gli importi previsti - deve essere applicato il criterio dell’OEPV per gli affidamenti di: a) Servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica nonché i servizi ad alta intensità di manodopera; b)

Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale;

c) Servizi e forniture caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno carattere innovativo

ART. 2: Procedure sopra soglia • Comma 3 (prima slides 14 e segg. A. Bonafede) Anche per gli appalti d’importo pari o superiore alla soglia comunitaria, la procedura negoziata può essere utilizzata previa pubblicazione dell’avviso di indizione della gara e nel rispetto di un criterio di rotazione.

• Comma 4 (prima slide 16 A. Bonafede) Le stazioni appaltanti possono procedere con procedura negoziata ex art. 63 D.lgs. n. 50/2016 anche per gli appalti d’importo pari o superiore alla soglia comunitaria, in deroga ad ogni normativa - salvo quella penale, Cod. Antimafia (D.Lgs. n. 159/2011), disposizione sul subappalto e direttive comunitarie – per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture anche per i settori dell’edilizia giudiziaria e penitenziaria, delle infrastrutture di ricerca scientifica nonché per gli interventi funzionali alla realizzazione del Piano naz. Integrato per l’energia e il clima (PNIEC) e per gli interventi di messa in sicurezza degli edifici pubblici istituzionali.

Art. 2-bis: Raggruppamenti temporanei di imprese (nuovo articolo) Si specifica che gli operatori economici possono partecipare alle procedure di affidamento derogatorie di cui agli art. 1 (sotto soglia) e art. 2 (sopra soglia) anche in forma di raggruppamenti temporanei d’impresa.

Art. 3: Verifiche antimafia • Comma 2 (slide 17 A. Bonafede) Nel confermare la disciplina derogatoria introdotta dal D.L. n. 76 riguardo la “informativa liberatoria provvisoria” e la stipula, approvazione o autorizzazione dei contratti e subcontratti sottoposti a condizione risolutiva, la legge di conversione amplia il termine delle verifiche ai 45

fini del successivo rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro 60 giorni (prima 30 gg.)

Art. 4-bis: Ulteriori misure in materia di contratti pubblici (nuovo articolo) La legge di conversione n. 120/2020 ha, altresì, introdotto disposizioni specifiche per i contratti relativi ai servizi di pulizia e lavanderia in ambito sanitario o ospedaliero. In relazione a tali servizi qualora a seguito dell’adeguamento alle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza COVID-19 si dovesse registrare un incremento dei costi superiore al 20% del prezzo indicato nel bando di gara o nella lettera di invito, le stazioni appaltanti – per le procedure aggiudicate prima del 31 gennaio 2020 – possono procedere, se non hanno già provveduto alla stipula del contratto e l’aggiudicatario non si sia avvalso della facoltà di sciogliersi da ogni vincolo, alla revoca dell’aggiudicazione ex art. 21 quinquies L. n. 241/1990, comunicando il relativo provvedimento all’aggiudicatario entro 30 gg. dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (ovverosia entro il 15 ottobre).

Invece, per i contratti di cui sopra in corso di esecuzione alla data del 31 gennaio 2020 ed ancora in corso, se a seguito dell’adeguamento alle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza COVID-19 si registra un incremento dei costi superiore al 20% del valore del contratto iniziale, le stazioni appaltanti possono procedere alla risoluzione degli stessi ex art. 108 D.Lgs. n. 50/’16, dichiarandola entro 30 gg. dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (ovverosia entro il 15 ottobre). Altresì, per quest’ultimi resta ferma la possibilità di procedere alla loro modifica nei limiti e secondo le modalità stabilite dall’art. 106 D.Lgs. n. 50/2016. *** Anche riguardo alla fase contrattuale esecutiva dei contratti pubblici, la legge di conversione n. 120, ha esteso il regime derogatorio introdotto dal D.L. n. 76/2020 (fino al 31 luglio 2020) fino al 31 dicembre 2021 ed altresì, ha apportato alcune modifiche ed esattamente: Art. 5 Sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica • Comma 4 (slide 10 F. Venticinque) Come già stabilito con il D.L. n. 76, la stazione appaltante deve dichiarare, in deroga alla procedura di cui all’articolo 108, commi 3 e 4 D.Lgs. n. 50/2016, la risoluzione del contratto qualora non sia possibile la prosecuzione dei lavori con il soggetto designato, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa. Il nuovo enunciato subordina, altresì, detta risoluzione alla previa verifica che i lavori ancora da realizzare non siano proseguibili, in caso di esecutore plurisoggettivo, da nessun’altra impresa del raggruppamento designato, ove naturalmente in possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da realizzare.

Art. 8 Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici • Comma 1 lett. a) (slide 26 F. Venticinque)

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Viene estesa la possibilità della consegna dei lavori in via di urgenza (e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza) anche nelle more della verifica dei requisiti ex art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla gara. *** Ulteriori modifiche “a regime” (quindi, non solo per il periodo derogatorio) sono state apportate dall’art. 8 c. 5 della legge di conversione n. 120/2020, al Codice dei cc.pp. D.Lgs. n. 50/’16:  Art. 36 D.Lgs. n. 50/’16 Per gli affidamenti d’importo inferiore alla soglia comunitaria diventa obbligatoria (e non più facoltativa) l’applicazione delle clausole sociali di cui all’art. 50, al fine di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;  Art. 48 c. 7 D.Lgs. n. 50/’16 Se in sede di gara partecipano consorzi fra società cooperative o consorzi artigiani (lett. B. art. 45) o consorzi stabili (lett. C. art. 45) questi sono tenuti ad indicare per quali consorziati il consorzio concorre. La novella stabilisce che qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio fra soc. cooperative o un consorzio di artigiani, è tenuto anch’esso a indicare in sede di offerta i consorziati per i quali concorre; legittimando cosi il cd. “consorzio a cascata”.  DOCUMENTO UNICO DI REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA Il comma 10 bis dell’art. 8 della legge di conversione introduce il cd. DURC di congruità della manodopera accanto al DURC di regolarità, la cui disciplina è rinviata ad un decreto del Ministero del Lavoro da adottare entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione.

Infine, sebbene non direttamente riconducibile alla fase esecutiva del contratto quanto piuttosto a quella della progettazione, giova qui richiamare l’art 10 c. 7 bis della qui in esame legge di conversione, riguardante la verifica preventiva della progettazione di cui all’art.26 D. Lgs. n. 50/2016. La novella modifica l’art. 5 Legge n. 186/2004 stabilendo che l’attività di verifica preventiva della progettazione sui lavori pubblici finanziati per almeno il 50% dallo Stato dovrà accertare anche la conformità dei progetti alle norme tecniche per le costruzioni entrate in vigore nel 2018 (DM 17 gennaio 2018), e che i progetti corredati di verifica dovranno essere depositati con modalità telematica presso l’archivio informatico delle opere pubbliche (AINOP).

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