Exp. Nro. S-1232-14 Ciudadana: Jueza Trigésima Tercera (33) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Su Despacho.Quienes suscribimos, María de los Ángeles Machado y Tizbeth Sánchez Soriano, abogadas en ejercicio, inscritas en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo las matrículas Nros. 197.893 y 36.079, actuando en este acto en nuestra condición de defensoras del imputado, ciudadano Lessi José Marcano Marcano,
ampliamente identificado en las actuaciones precedentes, tenemos a
bien dirigirnos a usted, dentro de las facultades de nuestro mandato y en observancia a lo consagrado en los artículos 26, 49 ordinal 1 y 51 todos Constitucionales, en armonía con lo preceptuado en el los artículos 439 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer formal Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por esta Instancia Penal, mediante la cual este Tribunal, decreto MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO, realizando para ello las siguientes acotaciones: Exordio
Antes de iniciar la presente apelación se estima importante recordar que el artículo 19 Constitucional, consagra el Principio de Progresividad de los Derechos Humanos, por una parte, por la otra, el artículo 20 de la misma Carta Magna, instaura el Derecho al Libre desenvolvimiento de la Personalidad y como si fuera poco, el artículo 57 también Constitucional, consagra la Libertad de Expresión,
Pensamientos e Ideas, incluso por escrito según destaca el Constituyente, en tanto, la conducta que hoy se le presente reprochar y por la cual esta siendo enjuiciado nuestro representado, solo obra dentro del contexto de estos Derechos tal como lo desarrollaremos en la presente apelación. Para concluir este Introductorio, cabe recordar que, el artículo 49 ordinal 6 Constitucional, consagra como parte del Debido Proceso el Principio de Legalidad, según el cual “… Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
Dejado esto claro, en el transcurso de esta apelación mostraremos como la conducta de nuestro representado no encaja o calza en ninguno de los tipos penales que le fueron imputados, haciendo con ello totalmente innecesario y desproporcionado su detención preventiva. De los Hechos
En una apretada síntesis, la investigación que hoy nos ocupa fue abierta o iniciada por lo dicho, agregado o publicado en una cuenta twitter, conocida red social de uso común y popular hoy en día, en la misma se vaticinaba acerca de un probable muerte de alguno de los integrantes de la asamblea nacional, esto como un augurio, visión, vaticinio, adivinanza, en ningún momento se dijo algo preciso o se indico a alguien en especifico, ni se amenazo la condición e integridad de funcionario alguno, que pudiera comportar instigación a delinquir, apología al delito o cualquier otro tipo penal, menos aún los que aquí se imputan.
Calificación Jurídica dada a los Hechos
El representante Fiscal precalifico los hechos y así lo acepto y admitió en su decisión esta Instancia, bajo la supuesta o pretendida figura de los tipos penales de: Informaciones Falsas o Incertidumbre Pública, previsto y sancionado en el artículo 296-A del Código Penal Venezolano, Oferta Engañosa, previsto y sancionado en el artículo 26 de la Ley Contra Delitos Informáticos y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano.
Descrito hagamos un desglose de estos tipos penales antes descritos y verifiquemos si efectivamente los hechos descritos e imputados a nuestro representado, le pueden ser imputados a titulo de autor o participe, así:
Más allá del delito tipo imputado, debemos recordar que, el Código Penal se divide en Libros, Capítulos y Títulos, cada uno de estos componentes de la Ley te da una orientación de que clase de delito se establece, consagra y penaliza, cual es el bien jurídico tutelado y por vía de consecuencia, cual es el bien jurídico probablemente ofendido.
Siendo esto así, debe notarse que, el Delito de Informaciones Falsas e Incertidumbre Pública, esta dentro del Título V del Código Penal, Libro Segundo, que tiene que ver con “De los Delitos Contra el Orden Público”, a su vez en el Capítulo IV donde se ubica el artículo 296-A, se describe que estos delitos allí contenidos versan sobre “De los excitan a la guerra civil, organizan cuerpos armados o intimidan al público”, ya en este punto podemos ir avizorando como bajo ningún respecto, enviar un twitter pronosticando que algo pudiera pasar,
reúne las características de beligerancia que se requieren para este tipo de delitos, no obstante la duda la terminamos de librar, cuando leemos y revisamos propiamente tal el contenido del artículo 296-A, que según su letra es del siguiente tenor: “Artículo 296-A. Todo individuo de que por medio de informaciones falsas difundidas por cualquier medio impreso, radial, televisivo, telefónico, correos electrónicos o escritos panfletarios, cause pánico en la colectividad o la mantenga en zozobra, será castigado con prisión de dos a cinco anos”. (Omissis del resto del artículo y subrayado de la defensa). Verificado el contenido del artículo, nos tropezamos aquí, con unas grandes verdades, la primera, es que el twitter que es una red social digital, no reúne las características de ser un medio impreso, radial, televisivo, telefónico, ni tampoco un correo electrónico, por ello no se puede catalogarse como herramienta para intimidar al público, pues uno debe suscribirse al mismo para tener acceso a la información que allí se indica.
Al margen de que, como hemos visto no se adecua el delito a la supuesta conducta realizada por nuestro representado, irónicamente cabe acotar como segunda verdad que, el pensamiento, vaticinio, adivinanza, visión, para bien o para mal se ejecuto, lamentablemente hubo un deceso en la asamblea nacional, y al respecto, de ser el caso, nuestro representado solo hizo adivinar que algo malo iba a ocurrir, lo que implica, que tal como lo señala la Ley, LA INFORMACION NO FUE FALSA, AUNQUE TRISTE Y LAMENTABLE EL SUCESO OCURRIO.
En resumen, el comportamiento de nuestro representado no es delictual, no esta previsto como delito, pretender que si, implicaría perseguir a adivinos, videntes, personas que leen cartas y el tarot por sus predicciones, incluso en una
apretado símil, a los que adivinan los resultados de las loterías, carreras de caballos, juegos deportivos, etc, etc. Luego, apreciado lo anterior, nos toca revisar el contenido del artículo 26 de la Ley Contra Delitos Informáticos, pero antes de hacerlo, estimamos prudente, revisar el objeto de la ley, que está consagrado en el artículo 1 de la misma: “Artículo 1. Objeto de la Ley. La presente ley tiene por objeto la protección integral de los sistemas que utilicen tecnologías de información, así como la prevención y sanción de los delitos, cometidos contra tales sistemas, o cualquiera de sus componentes, o los cometidos mediante el uso de dichas tecnologías, en los términos previstos en la ley. (Resaltado de la defensa). Precisado el objeto de la ley, proteger a los sistemas que utilicen tecnologías dicho en corto, analicemos el contenido del artículo 26 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, para fijarnos si efectivamente nuestro representado a través del envío de un twitter donde pretendió adivinar algo, puede cometer Oferta Engañosa, así: “Artículo 26. Oferta Engañosa. El que ofrezca, comercialice o provea de bienes o servicios mediante el uso de tecnologías de información y haga alegaciones falsas o atribuya características inciertas a cualquier elemento de dicha oferta de modo que pueda resultar algún perjuicio para los consumidores, será sancionado con prisión de uno a cinco años y multa de cien a quinientas unidades tributarias, sin perjuicio de la comisión de un delito más grave.”
Tal como se observa, es totalmente ajeno a, al contenido del artículo los hechos objeto de este proceso, como la conducta que se pretende rep rochar por parte de nuestro representado, pues, NO HAY DELITO SIN VICTIMA, Y EN EL PRESENTE CASO, NADIE SE QUE HA QUEJADO DE QUE HAYA SIDO SORPRENDIDO EN SU BUENA FE, POR LAS INFORMACIONES QUE PUBLICO NUESTRO MANDANTE A TRAVES DE LA CUENTA TWITTER, TAL COMO SE DIJO, NADA TIENEN QUE VER LOS HECHOS OBJETO DE PROCESO, CON LO PREVISTO EN ESTE TIPO PENAL. Tampoco se trata de un tipo penal de aquellos llamados de “peligro” que persiga la temeridad de una conducta, se requiere que haya daño cuando consagra “pueda resultar algún perjuicio para los consumidores ”.
Ya para cerrar este capítulo, se le imputa la comisión del delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, el cual consagra: “… Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco anos”. (Resaltado de la defensa) Aquí caemos en la más grave de todas las ilogicidades que contiene la decisión, cual es ¿Quién se asocia para pensar?, quien piensa y exterioriza sus pensamientos en colectivo?, acaso hay grupos de pensamiento o el pensamiento es individual, tal como lo es la responsabilidad penal.
Con mucho respeto y seriedad, es que interponemos la presente apel ación pues a los penalistas, a los formados en Derecho Penal, se nos ensenan una serie de Principio Fundamentales que están totalmente divorciados de lo que se pretende hacer en este caso y de allí la gravedad del asunto y la necesidad de anular la presente decisión, decretando la libertad inmediata de nuestro defendido. ASI SE REQUIERE.
Como corolario, los anteriores argumentos sacan a relucir UNA TEORIA IMPORTANTE Y MUY BASICA DEL DERECHO PENAL, llamada TEORIA DE LA CAUSALIDAD, que según la doctrina más calificada refiere lo siguiente:
“Ya hemos dicho que delito es en primer termino una conducta, mejor dicho un acto humano, que comprende, de una parte, la acción ejecutada (acción sensu stricto) y la acción esperada (omisión), y de otra, el resultado sobrevenido. Para que este pueda ser incriminado precisa existir un nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano y el resultado producido”. (Subrayado de la defensa) Existe esa relación causal cuando no se puede suponer suprimido el acto de voluntad humana, sin que deje de producirse el resultado (conditio sine quanon)…”i ESTABLECIDO ESTO, CON LA SERIEDAD DEL CASO, HAGAMOS EL SIGUIENTE EJERCICIO MENTAL, SI SE DEJA DE ENVIAR EL TWITTER LA LAMENTABLE Y TRISTE MUERTE HUBIERA DEJADO DE OCURRIR?. Como respuesta a este interrogante, tenemos que sin duda, nada tuvo que ver la premonición del twitter con la ocurrencia de la triste muerte en la Asamblea Nacional.
De cómo si no están dados los extremos sustantivos para que puede sostenerse una prisión preventiva, muchos menos estarán dados los extremos adjetivos
Este capítulo es muy sencillo y fácil de explicar, pues el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra cuales son los extremos que deben estar dados para dictar una privativa de libertad, aquí no están dados ninguno, en principio la conducta no es típica tal como arriba se mostro, no pueden existir fundados elementos de convicción de algo que no es delito y para cerrar recordamos que estos tres (3) requisitos deben ser concurrentes, no obstante tampoco esta verificado el tercero en cuanto a peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues para comenzar, nuestro defendido se apersona en su casa, a petición del Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), su esposa se comunica con él y da la cara ante las autoridades, luego una vez en su casa, facilito a los funcionarios el acceso a sus computadores personales a los fines de cualquier revisión que necesitaren hacer, de modo que, con mayor transparencia no se pudo conducir.
En tanto la medida privativa es injusta, desproporcionada, no ajustada a Derecho y por ende debe cesar, ser anulada, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 Constitucional. ASI TAMBIEN SE REQUIERE.-
Pedimento
Sobre la base de las razones de hecho y de derecho antes mencionadas, esta representación requiere muy respetuosamente de la Sala de la Corte de
Apelaciones que tenga a bien avocarse al conocimiento del presente recurso, se sirva:
1. Declarar admisible el presente recurso, por no estar incurso en las causales de inadmisibilidad establecidas en la ley. 2. Declarar con lugar el mismo, sobre la base de las consideraciones explanadas ut supra. 3. Como consecuencia subsidiaria de la declaratoria con lugar del recurso se sirva Decretar la Nulidad Absoluta de la decisión impugnada, conforme a lo preceptuado en el artículo 25 Constitucional, así como los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. 4. En atención, ordene la libertad inmediata de nuestro defendido o en su efecto, ordene aplicar una medida menos gravosa. Se autoriza al asistente no profesional Luis Anderson Borges Silva titular de la cedula de identidad V-19.606.188,
a la consignación del presente escrito de
conformidad con lo establecido en el articulo 149 del Código Orgánico Procesal Penal, asumiendo la responsabilidad por su supervisión y vigilancia tal como lo consagra la norma.
A la fecha de su presentación,
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Dr. Lu is Jiménez de Asua. Obra. La Ley y el Delito. Ed itorial Sudamericana. Buenos Aires. Argentina. Decimotercera Edición. 1984.Pág ina 221.