INADIMPLEMENTO DO BENEFICIÁRIO DE PLANO PRIVADO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE EM TEMPOS DE PANDEMIA.
Paula Vieira Matos1Sumário:
1. Introdução 2. Breves considerações sobre a pandemia do coronavírus. 3. Aspectos da saúde suplementar. 4. O inadimplemento e a teoria do adimplemento substancial. 4.1. A rescisão ou suspensão unilateral dos contratos no contexto de pandemia e o dever fiduciário de informação. 5. Análise dos boletins da Covid-19, estratégia da AgênciaNacional de Saúde Suplementar. 5.1. Resultado da análise: aumento de usuários e diminuição do percentual de inadimplência. 6. Contornos sobre os meios alternativos de composição de conflitos como proposta de solução. 7. Conclusão.
1 - Introdução
O Direito possui mecanismos para a extinção ou modificação contratual, ao passo que é desejável a sua manutenção e não a sua resolução, principalmente para garantia do desenvolvimento econômico e o equilíbrio entre as partes. Desse modo, similar a outros segmentos, o ramo da saúde suplementar também enfrentou desafios e transformações ocasionadas pelo impacto da COVID-19, somado ao comportamento da sociedade, que adotou novos padrões diante da necessidade de isolamento social. Esses comportamentos também interviram na quantidade de beneficiários e na pontualidade do pagamento das mensalidades dos planos privados de assistência à saúde. Desse modo, para explorar as problemáticas do assunto, serão abordados o inadimplemento e a teoria do adimplemento substancial (observando os deveres anexos da boa-fé, em especial o dever de informação), principalmente sob as lentes da pandemia do coronavírus. Com o objetivo de verificar, desde o início da pandemia até os dias atuais, se houve diminuição no número de beneficiários e se ocorreu aumento no percentual de inadimplência, foi investigado o Boletim da Covid-19 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Para isso, foram selecionados documentos referentes às principais datas da pandemia, delimitados no estudo os três primeiros boletins de 2020, o
1 Aluna da Graduação de Direito. Trabalho acadêmico realizado para a disciplina de Seguros Privados da Graduação de Direito do Centro Universitário Ibmec. Professora responsável: Fernanda Paes Leme Peyneau Rito.
boletim de maio de 2021 (referente ao mês de abril, por ser o período de pior cenário nacional) e os três últimos boletins de 2021, para determinar uma breve noção de como se encontram os números de inadimplência e de usuários. Além disso, as demandas conduzidas ao Poder Judiciário, no tocante ao inadimplemento, serão brevemente explanadas, com o apontamento de suas decisões, nos casos em que couber. Dessa forma, não se deve esquecer que o sistema processual dispõe de métodos adequados de solução de conflitos nas mais diversas demandas. Todos os pontos apresentados são relevantes para investigar os impactos nos contratos de plano privado de assistência à saúde nos tempos de pandemia e da sua relação com o dever anexo de informação, que provém da boa-fé.
2. Breves considerações sobre a pandemia do coronavírus
A pandemia do SARS-CoV-22 ocasionou diversas transformações em todo o mundo, principalmente no que diz respeito à economia e em diversos setores. Desde o dia 11 de março de 2020 o mundo encontra desafios e busca inovações para conciliar a prevenção da contaminação com estratégias para administrar finanças, investimentos e setores. Muitas foram as manobras de enfrentamento, sendo a consciência coletiva destaque em meio ao isolamento social: auxílio mútuo e cidadania puderam ser vistos por toda a parte. O ano de 2021 mostrou um cenário incerto e logo nos seus primeiros meses, já contabilizava 195.949 mil óbitos, sendo abril o mês mais letal da pandemia do coronavírus.3 Ademais, no final do mesmo mês, chegava o primeiro lote de vacinas da Pfizer ao Brasil, contabilizando um milhão de doses.4 A partir disso, conforme dados do G1(2021), o processo de vacinação tomou forma no país e atualmente aproximadamente 70% da população brasileira já está vacinada com a primeira dose da vacina. Dessa maneira, o avanço imunizador como uma das medidas de contenção, coloca a população nacional no
2 “O SARS-CoV-2 é um betacoronavírus descoberto em amostras de lavado broncoalveolar obtidas de pacientes com pneumonia de causa desconhecida na cidade de Wuhan, província de Hubei, China, em dezembro de 2019. Pertence ao subgênero Sarbecovírus da família Coronaviridae e é o sétimo coronavírus conhecido a infectar seres humanos.” Coronavírus. Governo Federal, 8, abr, 2021. Disponível em: https://www.gov.br/saude/pt-br/coronavirus/o-que-e-o-coronavirus. Acesso em: 05 de out, de 2021.
3 VALOR; G1; BRASIL. Coronavírus hoje: mês de abril se torna o mais letal da pandemia no Brasil e países prometem ajuda à Índia. Valor Investe, 26 abr. 2021. On-line. Disponível em: https://valorinveste.globo.com/mercados/brasil-e-politica/noticia/2021/04/26/coronavirus-hoje-mes-de-abril-s e-torna-o-mais-letal-da-pandemia-no-brasil-e-paises-prometem-ajuda-a-india.ghtml
4NACIONAL, J. Chega ao Brasil o primeiro lote da vacina da Pfizer. g1. Jornal Nacional., 29 abr. 2021. On-line. Disponível em: https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2021/04/29/chega-ao-brasil-o-primeiro-lote-da-vacina-da-pfizer. ghtml Acesso em: 23 nov. 2021
menor patamar de óbitos desde abril de 2020 e atribui influência na queda de mortes por Covid-19 ao plano de vacinação5, em derradeiro, é possível galgar cenários de recuperação econômica, retomada ao sistema presencial (ou híbrido), na confiante esperança de, pouco a pouco, retornar à normalidade antes da pandemia.
3. Aspectos da saúde suplementar
O contrato de assistência à saúde pode ser entendido como um contrato típico, justamente por ter previsão legal acerca de seus direitos e obrigações, além da livre iniciativa da assistência à saúde e por ser um direito assegurado a todos6, ambos da Constituição
Federal (BRASIL, 1988) e posteriormente pelo advento da Lei 9.656 de 3 de junho de 1998, que versa sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e conta com a definição de plano privado de assistência à saúde no art. 1º, inciso I:
“Art. 1o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.”(BRASIL, 1988, on-line)
Essa lei produziu efeitos somente para aqueles contratos celebrados após a sua vigência, mas também conferiu a oportunidade de migração/adaptação (garantias oferecidas pela nova lei) para aqueles celebrados antes, ao passo que é possível verificar a existência de contratos novos, adaptados e “antigos” (CARLINI, 2019). A referida lei também instituiu as modalidades de empresas: as seguradoras especializadas em saúde, que por sua vez, não
5 MINISTÉRIO DA SAÚDE. Outubro é o mês com menor número de mortes por Covid-19 desde abril de 2020. Governo do Brasil, 03 nov. 2021. On-line. Disponível em: https://www.gov.br/pt-br/noticias/saude-e-vigilancia-sanitaria/2021/11/outubro-e-o-mes-com-menor-numerode-mortes-por-covid-19-desde-abril-de-2020 Acesso em: 23 nov. 2021.
6 “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” e “Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.” BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 14 out. 2021.
possuem rede própria, se baseiam na livre escolha, além de efetuarem o pagamento direto aos prestadores: “[...] as seguradoras especializadas pagam diretamente aos prestadores integrantes de uma rede, em nome dos segurados que se beneficiam dos serviços assistenciais.” (FENASAÚDE, 2018, p. 27); a medicina de grupo: apresentam rede própria e referenciada; cooperativas médicas: possuem união de médicos e rede referenciada; as operadoras de autogestão - fornecem um sistema organizacional para contratação de serviços; filantropias - entes sem fins lucrativos e, por fim, a administradora de benefíciosque auxilia na contratação de plano coletivo, intermediando esse acesso (CARLINI, 2019). O setor é altamente regulado e conforme cita Tartuce (2017), é possível aferir o diálogo das fontes. Nesse sentido, é importante salientar a criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar através da Lei 9.961 de 28 de janeiro de 2000, que em seu art. 1º a define como autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde e com atuação em todo o território brasileiro (BRASIL, 2000). A regulação tem sua razão de ser justamente porque existem falhas de mercado, bem como para promoção de lucros da indústria regulada e também é o resultado da ação de grupos de interesse no cenário político (ALVES, 2021). Isso se justifica não só pela necessidade de proteção ao consumidor, como também pela prevenção de insolvência (NETO, 2021), ademais, no que concerne às principais características do contrato, pode-se citar a aleatoriedade, a onerosidade, a bilateralidade e a formalidade. A onerosidade, que se protubera, segundo afirma Flávio Tartuce (2017), no valor patrimonial sacrificado pelas partes, que advém da prestação e da contraprestação assumida por elas. Daí a bilateralidade, levando-se em consideração os direitos e deveres daquele contrato. A aleatoriedade, devendo-se considerar que o risco, nesse caso, é pré-determinado e elencado na lei, além de ser um parâmetro definidor da correlação com o prêmio a ser pago. Em derradeiro, há a formalidade, que, segundo a FenaSaúde (2018), deve ser considerada, uma vez que a vontade das partes pode não ser suficiente para o referido fim contratual, devendo ser respeitada a previsão formal. O plano privado de assistência à saúde conta com regimes de contratação individual ou familiar, coletivo empresarial e coletivo por adesão. No primeiro, há a correção anual pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que, inclusive, definiu um reajuste negativo de -8,19%, em relação ao período de maio de 2021 até abril de 2022. Ademais, a respeito da rescisão unilateral imotivada, só é possível fazê-la quando o não-pagamento perdurar por mais de sessenta dias, sejam eles consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, com a condição da comprovação de que houve a
notificação até o quinquagésimo dia da inadimplência, conforme artigo 13, inciso II da Lei 9.656/98 (BRASIL, 1998). No segundo, o plano coletivo empresarial, é comum encontrar essa modalidade como parte de um benefício ofertado de uma empresa aos seus empregados, de modo que as empresas negociam os reajustes e contratam com a operadorade saúde, nesse caso, é permitida a rescisão unilateral sem motivação (CARLINI, 2021). O terceiro, plano coletivo por adesão, são aqueles planos firmados com entidades de classe, associações, sindicatos ou fundações. A vigência do contrato será negociada entre as partes. Além disso: “Os contratos de planos de saúde coletivos por adesão ou empresariais não podem ser rescindidos imotivadamente antes de 12 meses. Após este período, a rescisão deve ser precedida de notificação prévia de 60 dias.” (FENASAÚDE, 2018, p. 71), o que denotamais uma vez, a necessidade de notificação prévia datada de sessenta dias, mas, especialmente nessa modalidade, tal exigência se dá após doze meses de vigência. Uma peça significativa da saúde suplementar é o mutualismo: ele é o alicerce necessário para que haja sustentação desse ramo, e, ainda, é o único tipo de rendimento utilizado tanto para a assistência quanto para o pagamento de despesas. Por essa razão, pertence ao sistema de repartição simples, a cota pode ser dividida de maneira assimétrica:
Uma parte é utilizada para despesa administrativa, outra parte para o fundo mutual, e outra para o “lucro”. Essa quota parte não é dividida em partes iguais, aANS a regula, ao passo que isso deve ser demonstrado através da nota técnica dodinheiro que vai para o fundo mutual.
(CARLINI, 2020)
Esse alicerce é construído a partir do estudo da estatística, probabilidade e do risco (que precisa ser certo e determinado, para evitar imprevisibilidade). Nesse mesmo sentido, os jovens acabam por pagar mais do que seus custos para o setor, para que assim, os mais velhos possam pagar menos, embora sejam mais custosos do ponto de vista da sinistralidade, ou seja: “Os mais jovens pagam um pouco mais do que custam para subsidiar os mais idosos, que custam um pouco mais do que pagam. Não obstante, a curva de preços dos planos acompanha a idade.” (ALVES, 2015, p. 182). Desse modo, percebe-seque a curva de preços baseada na idade do usuário, faz com que o pacto intergeracional também integre o cálculo mutuário. Desse modo, percebe-se que o setor é altamenteregulado, além de ter como base o mutualismo que sustenta o ramo não só para o fornecimento de assistência, mas também para o pagamento de despesas. Todo esse mecanismo deve perpassar pelos cálculos mutuários, que inclui o pacto intergeracional e a
necessidade de observância das tendências na curva de preços que se baseia na faixa etária do usuário.
4. O inadimplemento e a teoria do adimplemento substancial
O inadimplemento é a inexecução de um dever determinado em uma obrigação (NEVES, 2009), o que pode acarretar em perdas e danos, além de juros, atualização monetária e honorários de advogado, conforme enseja o artigo 389 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002). Contudo, importante pontuar que os mecanismos do referido dispositivo têm caráter subsidiário, pois além de ser exigível o cumprimento forçado da obrigação, não se pode esquecer das hipóteses em que o próprio credor se firma na recusa em receber aquela prestação, de modo que Neves (2009), assim como Tepedino (2008) sinalizam a observância da subsidiariedade dessas consequências.
Embora não seja a única causa, o não cumprimento da prestação ao credor é comumente relacionado como fato do devedor, justificado pelo seu descuido na realização do pagamento conforme ajustado (TEPEDINO, 2008). Nesta senda, podemos verificar duas modalidades atribuídas ao instituto, o inadimplemento absoluto e o relativo: o primeiro é aquele cuja prestação não é mais possível de se realizar ou, ainda, torne-se inútil para o credor, quando visto sob as lentes da função daquela obrigação. Já o inadimplemento relativo, entendido como a mora: “[...] consiste no retardamento, na impontualidade, na demora culposa da realização ou recebimento da prestação. Ao contrário do inadimplemento absoluto, o descumprimento aqui não tem caráter definitivo [...]” (TEPEDINO, 2008, p. 342). O artigo 394 do Código Civil de 2002 dispõe que: “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.” (BRASIL, 2002). Nessa esteira, Neves (2009) delimita como pressupostos da mora: a exigibilidade e vencimento da referida dívida, a culpa da parte devedora e, como já mencionada, a possibilidade do cumprimento tardio, associada diretamente ao inadimplemento relativo, de encontro, o artigo 397 da Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, é claro ao mencionar que “O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.” (BRASIL, 2002). Sendo assim, é possível atribuir ao pagamento de um valor ajustado entre as partes o conceito de uma obrigação de fazer positiva, e líquida, por ser determinado o seu objeto e existente o seu dever.
Com o propósito de avaliar a rescisão contratual, necessária a observação do artigo 475 do Código Civil de 2002, que dispõe sobre a possibilidade de resolução do contrato pela parte lesada na ocorrência do inadimplemento, assim como confere a faculdade de exigência do cumprimento, passível de indenização por perdas e danos (BRASIL, 2002). Ainda que alguns autores arrazoem essa faculdade, optando pela purga da mora nos casos em que for possível e a prestação ainda seja útil ao credor, com o claro objetivo de delimitar o poder do mesmo através da preservação do vínculo contratual, Bussatta (2007), de outra face, argumenta sobre a faculdade do credor em manter ou resolver o contrato mesmo que diante do inadimplemento relativo, retirando a ideia de preferência entre as duas opções ao citar que não há hierarquia nessa escolha: “[...] dessa faculdade, como não poderia deixar de ser, decorre a inexistência de prioridade ou hierarquia entre os caminhos abertos ao credor. Somente a sua conveniência, num primeiro momento, é que indicará o caminho a ser seguido.” (BUSSATTA, 2007, p. 89). Diante disso, é perceptível a inclinação do autor a esse raciocínio com intenção de apoiar-se no adimplemento substancial como encarregado de limitar o direito potestativo de resolução. O adimplemento substancial tem origem anglosaxã e não possui previsão legal no ordenamento pátrio, é caracterizado pelo cumprimento considerável de uma obrigação, sendo o seu inadimplemento de pouca importância, a ponto de o credor não poder rejeitar aquela prestação (se ainda houver utilidade), buscando receber a prestação restante junto das perdas e danos, se for o caso e ainda, sem que peça a resolução do contrato, uma vez que a configuração do adimplementosubstancial obsta essa atitude por parte do credor (NEVES, 2009). Nessa senda, é importante observar os seus parâmetros para evitar circunstâncias indesejadas tanto pelo credor, quanto pelo devedor, por isso, com intuito de delimitar algumas nuances acerca do tema, salienta-se a importância dos aspectos casuísticos para aplicação dessa ferramenta: não só dos quantitativos, mas também dos qualitativos, para perceber se aquele cumprimento substancial foi eficiente no atingimento da função inicialmente atribuída ao negócio jurídico, conforme afirma o autor Anderson Schreiber:
[...] o que espanta é a ausência de uma análise qualitativa, imprescindível para se saber se o cumprimento não-integral ou imperfeito alcançou ou não a função que seria desempenhada pelo negócio jurídico em concreto. Em outras palavras, urge reconhecer que não há um parâmetro numérico fixo que possa servir de divisor de águas entre o adimplemento substancial ou o inadimplemento tout court, passando a aferição de substancialidade por outros fatores que escapam ao mero cálculo percentual. (SCHREIBER, 2016).
No mesmo sentido, o Conselho da Justiça Federal, no Enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil, ocorrida em 2006, expõe que: "O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475." (BRASIL, 2006). Assim como complementa o Enunciado 586 da VII Jornada de Direito Civil: "Para a caracterização do adimplemento substancial [...], levam-se em conta tanto aspectos quantitativos quanto qualitativos." (BRASIL, 2013), portanto, analisando todos os instrumentos e tentativas de aperfeiçoar essa teoria, pode ela ser benéfica ao credor e ao devedor, quando bem delineados os critérios norteadores, cuidando do devido equilíbrio entre as partes. Para isso, a análise deve ser apreciada pelo julgador com a correta observância dos pontos ali presentes, inclusive o qualitativo.
4.1. A rescisão ou suspensão unilateral dos contratos no contexto de pandemia e o dever fiduciário de informação.
No âmbito dos contratos de plano de saúde, os planos coletivos e os planos individuais têm diferenças quanto aos prazos para rescisão ou suspensão unilateral do contrato. Conforme já mencionado, o artigo 13, inciso II, da Lei 9.656 de 3 de junho de 1998, como regra, veda a suspensão ou rescisão unilateral do contrato individual, exceto pelo não-pagamento da mensalidade, observando um período superior a sessenta dias, sejam eles consecutivos ou não, nos doze últimos meses da vigência daquele contrato, para isso, deverá o consumidor ser notificado até o quinquagésimo dia de inadimplência (BRASIL, 1998). Ademais, ainda no âmbito dos produtos contratados individualmente, o inciso III do mesmo artigo 13 veda, em qualquer hipótese a rescisão unilateral enquanto o titular estiver sob internação: “[...] a suspensão ou rescisão unilateral do contrato enquanto ocorrer a internação do titular, em qualquer que seja a hipótese.” (BRASIL, 1998), além disso, vale lembrar que o Código de Consumidor pode ser aplicado aos contratos de plano privado de assistência à saúde, contudo, de modo subsidiário, conforme o artigo 35-G da Lei 9.656/1998. (BRASIL, 1998). Portanto, é possível perceber que a cláusula para os planos individuais é legal. Ao passo, que para dirimir ou enfrentar conflitos a respeito dessa modalidade de planos, deve ser feita a consulta ao dispositivo legal e, principalmente, atentar-se ao dia da notificação ao consumidor. Com relação aos planos de saúde coletivos, o art. 17, caput, da Resolução Normativa nº 195 de 14 de Julho de 2009 dispõe que os planos privados de assistência à saúde coletivos, seja por adesão, seja empresarial, terão suas condições de suspensão da cobertura ou de rescisão contratual estabelecidas no contrato celebrado entre as partes
(BRASIL, 2009).
Nesse diapasão, com a chegada do coronavírus e todos os seus efeitos, muito se discutiu acerca dos impactos nos contratos de modo geral, mais ainda sobre a possibilidade de extinção ou revisão contratual, a partir da alegação abstrata da pandemia como força maior ou caso fortuito (SCHREIBER, 2020) e, também da teoria do adimplemento e sua aplicação antes e depois do evento pandêmico, com finalidade de preservar os contratos, alinhada à boa-fé objetiva e aos deveres fiduciários que dela decorrem, conforme Pinto evidencia:
“[...] a aplicação da teoria do adimplemento tem por fim precípuo a preservação e continuidade das relações contratuais, fundamentada nos princípios da boa-fé objetiva e de seus deveres anexos, que são decorrência lógica deste principio. Assim, o dever anexo de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual.” (PINTO, 2020, on-line).
O referido raciocínio é aceitável, já que muitos prejuízos financeiros tomaram conta de toda a população, ocasionando muitas surpresas desagradáveis até naqueles empreendimentos com mais higidez econômica, entre tantos outros fatores vivenciados desde a decretação da pandemia. No entanto, é crucial avaliar que a pandemia e todos os seus acontecimentos não podem ser um debruce de más intenções que podem servir de pretexto para modificações ou ações extremas na esfera das relações contratuais quando elas não necessariamente demandariam essas providências:
“[...] mesmo quando se estiver diante de situações de impossibilidade do cumprimento da prestação ou de excessiva onerosidade para o seu cumprimento, [...] é preciso ter muito cuidado com fórmulas generalizantes ou soluções em abstrato, especialmente aquelas que podem ser invocadas para embasar o descumprimento de contratos em meio a um cenário de crise.” (SCHREIBER, 2020, on-line).
Conforme observado, agora diante do contexto pandêmico, a análise feita caso a caso confere mais uma vez aos negócios jurídicos uma noção de particularidade ali percebida, para que a melhor solução seja conquistada de acordo com as peculiaridades daquela relação, além do caráter comportamental das partes. Adstrito aos deveres anexos (ou fiduciários) da boa-fé, principalmente ao de informação, essas incumbências são exigidas apartir do dever de agir conforme o comportamento socialmente recomendado (pode-se denominar essa conduta como integridade), que se caracterizam justamente na primordial boa-fé objetiva (NORONHA, 2007), por consequência, a confiabilidade e expectativa são devidamente alcançadas. Desse modo, o dever anexo da informação ou esclarecimento, é um dos mais importantes na relação que envolve plano privado de assistência à saúde. O dever de informação não está apenas vinculado à uma parte, mas sim, a todas as partes envolvidas
naquele vínculo, obrigando-as a “[...] informarem-se mutuamente de todos os aspectos que, de acordo com os padrões de conduta prevalecentes, sejam importantes paraa realização do negócio em causa.” (NORONHA, 2007, p. 84), tanto pelo contratante, quanto pelo contratado, deve haver correta exposição e aferição das normas e cláusulas, direitos e deveres, que podem, inclusive, tornar a relação ainda mais paritária, quando se parte da premissa que ocorre, por vezes, a vulnerabilidade por parte do consumidor. Como forma de facilitar as relações, a maneira com a qual o fornecedor de serviços presta as informações, pode suavizar a relação e evitar desgastes:
“Informar de forma adequada, objetiva, satisfatória e eficiente é um instrumento de mitigação da vulnerabilidade e, em consequência, viabiliza ao consumidor o melhor exercício de suas opções e escolhas porque, mais informado e menos vulnerável, o consumidor estará em condições objetivas mais seguras para decidir contratar ou, comprar serviços ou produtos. (CARLINI, 2019, p. 177)
Desse modo, ao compreender que a informação prestada pelo fornecedor deverá partir de modo adequado e satisfatório, não se pode esquecer que é necessário um esforço mínimo daquele informado a compreender, de acordo com a sua possibilidade, as cláusulas ali delineadas: “O dever de informar é primordial para as relações de cooperação no contrato de saúde suplementar [...] Mas, o dever de se informar, em conformidade com sua capacidade intelectual e com sua experiência de vida é obrigação do consumidor.” (CARLINI, 2019, p. 187). Os esclarecimentos prestados de acordo com a capacidade de compreensão do consumidor, podem ser determinantes tanto na utilização, quanto na não utilização: é o que se define como “[...] medida da assimetria informacional entre as partes, por ser justamente essa disparidade originária de informações um dos principais critérios para a definição da intensidade do dever de informar e do ônus de se informar[...]” (SILVA;TEPEDINO, 2009, on-line). Por fim, nota-se que no contrato de saúde suplementar, a informação simétrica, pontual e satisfatória pode mitigar a vulnerabilidade, além de permitir maior cooperação contratual, o que previne insatisfações e ações contratuais extremas.
5. Análise dos boletins da Covid-19, estratégia da Agência Nacional de Saúde Suplementar
A Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que é a reguladora do setor, tem por finalidade institucional a promoção da defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde (BRASIL, 2020). Nos termos do art. 3º, da Lei nº 9.961 de 28 de janeiro de 2000, responsável por sua criação. A agência ocupou espaço de atuação desde o início da pandemia, não só informativa, como também estratégica, quando o cenário se mostrava além de incerto, inesperado, isso se deu através de várias medidas para o enfrentamento da pandemia no âmbito econômico e no âmbito social. A título de exemplo, podem ser citadas as coberturas obrigatórias de exames para Covid-19 (pesquisa por reação da transcriptase reversa seguida pela reação em cadeia da polimerase, ou “teste RT PCR” e pesquisa de anticorpos, conhecida como “teste IgG”), a orientação para atendimentosremotos diante do distanciamento imposto, o que permitiu discutir a telessaúde, além de instruções sobre a doença por canais de atendimento. Ocorre que, uma das estratégias da autarquia ganhou destaque por analisar as atualizações da pandemia minuciosamente e com periodicidade: trata-se do Boletim da Covid-19, que no ano de 2020, ganhou o prêmio FGV de Melhores Práticas em Regulação (ANS, 2020) Nele foi possível observar as tendências e comportamentos do mercado, além da sua operação como um norte para tomada de decisões, contenções e tratativas. O boletim será melhor explorado, pois, além de constatar dados como os gastos e as taxas de ocupação de leitos mensais das operadoras, registrou o percentual de inadimplência nos planos coletivos e nos planos individuais/familiares, indicou também a média desde o início da pandemia até o último documento divulgado (o que ocorreu em outubro de 2021), o que permite um comparativo para entender se houve diminuição da quantidade de usuários e se a inadimplência aumentou (caso sim, em que período). Para essa análise, a atenção será mantida na inadimplência e na quantidade de beneficiários em planos de assistência médica, para tanto, serão delimitados os seguintes aspectos: números no começo da pandemia, que equivalerão aos boletins de maio, junho e julho de 2020; números no contexto atual da pandemia, que corresponderão aos boletins de agosto, setembro e outubro de 2021 e números no pior momento da pandemia, que aqui corresponderá ao mês de abril 2021 (boletim de maio de 2021), com alta de óbitos, nesse sentido, é importante salientar que os boletins sempre recolhem dados do mês anterior, ou seja: se o boletim for do mês de junho, por exemplo, ele conterá os dados do mês de maio. As informações foram recolhidas a partir do fornecimento trimestral de informações das operadoras e através de Requisição de Informação da ANS à maioria delas.
5.1. Resultado da análise: aumento de usuários e diminuição do percentual de inadimplência.
No início da pandemia, conforme o Boletim Covid-19 da ANS de maio de 2020 (2020), o primeiro dessa estratégia, o número de usuários no mês de março de 2020 era de 47,1 milhões e a inadimplência do plano individual/familiar alcançava o percentual de 16%, enquanto os coletivos, 10%. No boletim covid-19 de junho de 2020, a ferramenta utilizou amediana ao invés da média, para evitar que dados discrepantes interfiram nos números da análise, diante disso, foi observada a quantidade de 47 milhões de usuários (dados do mês de abril) e o plano individual/familiar apresentou 15% de inadimplência e os planoscoletivos, 8% (ANS, 2020). Por fim, conforme o boletim covid-19 de julho da ANS (2020), o número de usuários diminuiu um pouco mais do que nos últimos dois boletins analisados, com o número de 46,8 milhões e no âmbito da inadimplência redução nas duas modalidades: para os individuais e familiares 10% e para os coletivos, 5%, o que mostra uma considerável redução, conduzido como um percentual que se aproxima dos números históricos (ANS, 2020). O patamar mais numeroso da pandemia ocorreu no mês de abril, ao passo que para análise desse período, o Boletim Covid-19 da ANS avaliado será o de maio de 2021: o número de beneficiários, que já crescia, alcançou o número de 48,1 milhões (ANS, 2021), justamente quando o cenário social mostrava insegurança pelo número de mortes por COVID-19 que, conforme o Ministério da Saúde (2021) alcançou 4, 25 mil mortes somente dia 08 de abril de 2021. Além disso, a inadimplência mostrou percentual de 10% para planos familiares/individuais e 5% para os coletivos (ANS, 2021), ou seja, a crescente apontou um bom cenário para o número de beneficiários. No tocante aos últimos três meses correspondentes ao ano de 2021 e período mais recente, foi possível verificar, conforme o Boletim da Covid-19 da ANS de agosto de 2021 (2021), que o número de beneficiários alcançou a quantidade de 48,4 milhões, ao passo que a inadimplência alcançou 12% no plano individual e 6% no plano coletivo. No Boletim da Covid-19 da ANS de setembro de 2021, foi verificado 48,4 milhões de beneficiários e aumento de 0,17% em relação ao mês anterior (ANS, 2021), já o percentual em relação ao mês anterior apresentou diminuição, resultando em 10% de inadimplência nos planos individuais/familiares e 5% nos planos coletivos. No Boletim da Covid-19 da ANS, de outubro de 2021, aferiu-se o aumento de 0,39% no número de beneficiários, totalizando
48,6 milhões de beneficiários e a inadimplência de 10% nos planos individuais e 4% nos coletivos, que apresentou redução (ANS, 2021).
Tendo em vista o que foi mencionado, constatou-se que no início da pandemia a conjuntura era insegura e mostrava números altos de inadimplência, o Boletim de março de 2020 chegou a alcançar 16% nos planos individuais/familiares, o maior percentual de todos os boletins averiguados. Ao passo que no boletim da Covid-19 de julho de 2020 apresentou o menor número de beneficiários, indicando 46,8 milhões. Contudo, ainda que se esperasse um alto número de inadimplências e menor número de beneficiários com o passar do tempo, os percentuais mostram justamente ao contrário: nos últimos três boletins do ano de2021 houve aumento no número de beneficiários, com destaque para o boletim da ANS de outubro de 2021, com o número de 48,6 milhões, 0,39% maior do que o boletim anterior. Ao passo que o número de beneficiários aumentou, o percentual de inadimplência nos planos coletivos apresentou taxa de 4% e dos planos individuais, 10%.
Isso posto, na busca de responder se o número de beneficiários diminuiu, conclui-se que a resposta é não: o número de beneficiários no início dos estudos apresentados era de 47,1 milhões, ao passo que no fim, o número mais recente é de 48,6 milhões, outrossim, para atender o questionamento a respeito do percentual de inadimplência ter aumentado, a resposta também é não: os planos coletivos e individuais estão com baixos percentuais de inadimplência, em especial o coletivo que alcança 4% atualmente (quando em maio de 2020, alcançava o dobro).
6. Os meios alternativos de composição de conflitos como proposta de solução
A solução consensual dos conflitos está disposta, inicialmente no art. 3º, parágrafo 3º do Código de Processo Civil de 2015, ao passo que o Estado, sempre que possível deve promovê-la: “Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito: § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.” (BRASIL, 2015, on-line), contudo, além das mais conhecidas, uma simples ligação que antecipa possíveis atrasos, a procura por canais apropriados podem auxiliar a resolução de demandas. A título de exemplo, uma simples tentativa de renegociação ou mudança de categoria do plano poderá apresentar uma possível solução, dessa forma, ALMEIDA(2020) ressalta disponibilidade de carência, para troca de plano como uma das maneiras de negociar a dívida. A conciliação está disposta no artigo 165 do Código de Processo Civil de 2015 e dispõe que: “Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução
consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.” (BRASIL, 2015, on-line), essa modalidade foi modelo para mutirões envolvendo litígios com a saúde, em especial no ano de 2017, entrea empresa Amil e três tribunais estaduais: “Com mais de 30 mil processos [...], a operadorade planos de saúde Amil decidiu procurar as unidades judiciárias e propor mutirões para colocar em pauta ações em que figura como ré.” (CNJ, 2017, on-line). Além disso, oscustos também devem ser considerados, ao passo que um processo pode ser mais custoso do que um procedimento que resolva várias lides. Segundo cita a Revista Consultor Jurídico (2021), um processo pode custar 24,5 mil reais para as empresas de autogestão. A munição de informações das partes, não podem partir apenas daqueles que integram os polos passivos e ativos: é importante que os julgadores também se apropriem do conhecimento específico necessário ao assunto, além de complexo é casuístico, por isso, o plano do Conselho Nacional de Justiça para amenizar a judicialização da saúde vai de encontro aos pontos anteriormente mencionados:
“Em âmbito interno, é proposta a capacitação de magistrados em matérias de saúde, em parceria com a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam), e a revisão de tabelas e formulários do e-NatJus, de forma a aprimorar os bancos de notas técnicas e pareceres” (JURÍDICO, 2021, on-line)
Diante do exposto, a informação e a orientação podem, mais uma vez, apresentar-se como grande avanço na redução de lides tanto por inadimplência, quanto para tantos outros conflitos existentes, por fim, a especialização dos magistrados pode ser o grande auxiliador.
7. Conclusão
A saúde suplementar apresenta-se como um setor plenamente regulado, que enfrentou diante da pandemia, muitos desafios para contornar a situação de calamidade. Quando se fala em plano de saúde, necessário entendimento de que existem aqueles regulados pelaLei 9.656 de 3 de junho de 1998, os adaptados e os antigos, que contêm regras diferenciadas do que aquelas conferidas na disposição legal. O mutualismo atua no setor como base importante para a sustentação do ramo, importante relembrar que é feito através dos estudos de estatística, risco e probabilidade, além do pacto intergeracional e da observância das faixas etárias para garantia do equilíbrio.
Averigua-se ainda que o inadimplemento possui regragem própria quando se fala emplanos de saúde individuais e coletivos, além de ser vedada a rescisão ou suspensão nos casos específicos trabalhados, nesse passo, tendo em vista que o coronavírus e sua pandemia afetou os contratos, foi suscitada por alguns doutrinadores a teoria do adimplemento substancial como apaziguadora, com intenção de manter os contratos e aquela relação anteriormente celebrada. No entanto, a ponderação foi o norteador para entender que o adimplemento substancial deverá observar casuisticamente aquela relação, além do dever de considerar os pontos qualitativos junto dos quantitativos. Junto da teoria mencionada, o dever de informação por parte do consumidor foi um ponto relevante para entender que, quando feita com qualidade, objetividade e clareza pelo fornecedor deserviços, pode dirimir questões que antes seriam passíveis de lides futuras, fator que afeta diretamente a vulnerabilidade do consumidor. Ao analisar os boletins da Covid-19, de autoria da Agência Nacional de Saúde Suplementar, constatou-se que houve um aumento considerável de beneficiários em comparação ao início da pandemia, assim como com os meses anteriores. Em contrapartida, o percentual de inadimplência diminuiu na referência atual, e em comparação com os outros meses alcança baixo percentual tanto no âmbito dosplanos coletivos quanto nos individuais. Os meios de composição de conflitos como proposta de solução atuam não somente no âmbito da inadimplência, mas também em todo o setor que conta com alto índice de lides variadas, por isso, como são temas com suma complexidade, importante a informatização de todos os setores, incluindo os julgadores, que poderão aperfeiçoar suas concepções através de instituições específicas para esse estudo.
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