‘’A responsabilização do ônus da prova que atribua culpa exclusivamente ao segurado em caso de danos elétricos é da concessionária de energia elétrica’’.
Laysa Constantino Furriel da Silva Sumário:
1. Introdução. 2. Conceito de Direito das obrigações. 3. Distinção entre ônus, obrigação e dever. 4. Responsabilidade Civil. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.
I. Introdução.
Inicialmente é importante destacar que a responsabilidade das concessionárias de energia elétrica é objetiva, e só poderá ser afastada sendo comprovado a inexistência de defeito na prestação de serviço ou a comprovação de causa excludente de responsabilidade.
É de grande relevância ressaltar também, que empresas fornecedoras de energia devem responder independente de prova de culpa, por se tratar de concessionária que presta serviço público, tendo em vista, a teoria do risco administrativo.
A prática comportamental das concessionárias de energia é repetitiva, evitando o ressarcimento mesmo em situações que são provadas o nexo de causalidade, por exemplo, através de documentos como: laudo técnico, orçamentos de empresas especializadas, comprovantes de pagamento da indenização do segurado.
Importante sinalizar que o ônus da prova é da concessionária, porém as empresas fornecedoras de energia, em muitos casos, ignoram. Tais situações dificultam que a seguradora (sub-rogada nos direitos e ações que competiram ao segurado – consumidor) tenha seu direito ao ressarcimento garantido e, também, ao segurado de ter prestação de serviço adequado, com eficiência e segurança, garantidas pela Lei 8.987/95, pois devido ao custo-benefício acaba sendo oneroso gerar provas cabais.
Outrossim, com base nos fatos supracitados pode-se concluir que a produção de prova que demonstre a prestação adequada do serviço cabe à empresa fornecedora de energia que, até mesmo, lucrou com a prestação de serviço. Sendo assim, o presente artigo
objetiva confrontar decisões judiciais que legitimam a exigência aos seguros pelo ônus da prova, gerando obstáculo à justiça.
II. Conceito de Direito das obrigações.
Não há como discorrer sobre responsabilização sem conceituar ‘’obrigação’’, tendo em vista, que a responsabilização é decorrente de uma obrigação cumprida ou não cumprida.
Direito das obrigações tem como objeto principal as prestações de uma pessoa em relação à outra (credor e devedor).
Inicialmente vale destacar que o surgimento de conceito de obrigação se originou coletivamente, porém com caráter punitivo quando havia o descumprimento. Acontecia coletivamente quando um grupo empreendia negociações e estabelecia um comércio, por exemplo.
No Direito Romano, o devedor respondia com o próprio corpo o cumprimento da obrigação. Entretanto, quando surgiu a Lex Poetelia Papiria, de 428 a.C, a execução passou a ser nos bens e não mais no indivíduo.
De acordo com o doutrinador Tartuce, tanto a obrigação quanto o contrato assumem atualmente ponto central no direito privado.
Álvaro Villaça Azevedo, investigando um conceito contemporâneo de obrigação, ensina que “obrigação é a relação jurídica transitória, de natureza econômica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestação positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimônio daquele para a satisfação de seu interesse” (Teoria..., 2000, p. 31).
Os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho conceituam obrigação, como sendo a “relação jurídica pessoal por meio da qual uma parte (devedora) fica obrigada a cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação patrimonial em proveito da outra (credor)” (Novo curso..., 2003, p. 17).
Já para Washington de Barros Monteiro a obrigação se resume “a relaçãojurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao
segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio” (Curso..., 1979, p. 8).
Diante o exposto, são elementos constitutivos da obrigação:
a) elementos subjetivos: o credor (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo);
b) elemento objetivo imediato: a prestação;
c) elemento imaterial: o vínculo existente entre as partes.
II.I. Elementos subjetivos da obrigação
Os elementos subjetivos da obrigação podem ser sujeitos ativo (beneficiário da obrigação – credor - pode exigir o cumprimento da obrigação) ou sujeitos passivo (sujeito que assume um dever- pena de responder com seu patrimônio).
Atualmente, as relações obrigacionais são constituídas proporcionalmente (sinalagma), onde, as partes são simultaneamente credoras e devedoras entre si, podendo ser chamada de relação jurídica obrigacional complexa. Por exemplo, a compra e venda de um bem. Trata-se de relação simultânea.
II.II. Elementos objetivos ou material da obrigação.
No que tange a este tema trata-se de objeto imediato da obrigação, que é a prestação, pode ser positiva ou negativa. Se essa prestação for positiva, é o dever de entregar coisa certa ou incerta (obrigação de dar) ou o dever de cumprir (obrigação e fazer).
Antunes Varela define, como:
“A prestação consiste, em regra, numa atividade ou numa ação do devedor (entregar uma coisa, realizar uma obra, patrocinar alguém numa causa, transportar alguns móveis, transmitir um crédito, dar certo número de lições, etc.). Mas também pode consistir numa abstenção, permissão ou omissão (obrigação de não abrir estabelecimentos de certo ramo do comércio na mesma rua ou na mesma localidade; obrigação de não usar a coisa recebida em depósito; obrigação de não fazer escavações
que provoquem o desmoronamento do prédio vizinho). A prestação é o fulcro da obrigação, é o seu alvo prático. Distingue-se do dever geral de abstenção próprio dos direitos reais, porque o dever jurídico de prestar é um dever específico (que apenas atinge o devedor), enquanto o dever geral de abstenção é um dever genérico, que abrange todos os não titulares do direito (real ou de personalidade)” (ANTUNES VARELA, João de Matos. Das obrigações ..., 2005, v. 1, p. 78-79).
II.III. Elemento imaterial.
Neste caso o que ocorre é o estabelecimento do vínculo jurídico (art. 391 do CC/2002) existente na relação obrigacional, obrigando o devedor a prestação positiva ou negativa em relação. Assim, gerando obrigação entre as partes envolvidas, ou seja, os bens do devedor responderão caso ocorra o inadimplemento da obrigação. Sendo assim, gera a responsabilidade patrimonial do devedor, em regra, não há a prisão civil por dívidas no ordenamento jurídico brasileiro, apenas em raras exceções dispostas no artigo 391 CC/02.
III. Distinção entre ônus, obrigação e dever.
É de grande relevância entender o conceito de ônus da prova. Para isso, diferenciar obrigação e dever será uma forma que demonstrará o conceito com mais clareza.
O dever jurídico é uma conduta imposta pelo legislador, quando não ocorre o cumprimento, é imposta uma sanção.
Para Maria Helena Diniz, o dever jurídico pode ser conceituado como:
“o comando imposto, pelo direito objetivo, a todas as pessoas para observarem certa conduta, sob pena de receberem uma sanção pelo não cumprimento do comportamento prescrito pela norma jurídica” (Curso..., p. 27)’’
Já Orlando Gomes conceitua dever jurídico como:
“a necessidade que corre a todo o indivíduo as ordens ou comandos do ordenamento jurídico, sob pena de incorrer numa sanção, como o dever universal de não perturbar o direito do proprietário” (Obrigações ..., 1997, p. 6)’’
Sendo assim, no dever jurídico o não cumprimento gera a ilicitude e a lei prevê uma sanção no caso de descumprimento.
De modo similar, o não cumprimento de uma obrigação gera uma consequência negativa. Conforme salientam Giselda Hironaka e Renato Franco:
“em sentido mais estrito, situar-se-á a ideia de obrigação, referindo-se apenas ao dever oriundo à relação jurídica creditória (pessoal, obrigacional).
Ou seja, o não cumprimento de uma obrigação pode gerar uma sanção. Entretanto, o descumprimento de um dever, será considerado como a prática de uma conduta ilícita.
Fernando Noronha conclui que obrigação e dever jurídico possuem conceitos similares, através do disposto:
“numa acepção ampla, teremos o termo obrigação como sinônimo de dever jurídico, isto é, de imposição cuja violação implica sanções organizadas pelo poder estatal. Esta é uma noção que ainda nada nos diz sobre a natureza das obrigações regidas pelo Direito das Obrigações; ela, afinal, limita-se a excluir do seu âmbito os deveres extrajurídicos (religiosos, morais e de trato social). Por isso também ela não nos vai interessar. A acepção que interessa é ar estrita, ou técnica” (Direito..., 2003, p. 8).
Já o ônus jurídico não se confunde com os conceitos supracitados, tendo em vista que a parte onerada pode escolher se submeter ou não ao que lhe foi imputado. Em caso de inércia, não cabe sanção ou ilicitude.
Esse, para Maria Helena Diniz, “consiste na necessidade de observar determinado comportamento para a obtenção ou conservação de uma vantagem para o próprio sujeito e não para a satisfação de interesses alheios” (Curso ...,2004, p. 28).
Já para Orlando Gomes, o ônus jurídico é:
‘’necessidade de agir de certo modo para a tutela de interesses próprios” (Obrigações..., 1997, p. 6).
Tais declarações se justificam pois o não cumprimento do ônus da prova gera consequências para aquele que o detém. Tendo em vista que não produzir determinada prova pode ser uma opção de não produzir provas contra si ou, de outro modo, pode significar o reconhecimento do direito da parte contrária pelo juiz.
III.I. Ônus da prova.
Em primeiro momento é relevante ressaltar a importância do ônus da prova no processo, tendo em vista, que a prova é muito importante para o resultado do processo, garantindo o direito que a parte está em busca. Principalmente, quando se trata darelação das concessionárias de energia elétrica e os consumidores, pois em muitos casos há o difícil alcance comprobatório para o julgamento isonômico das questões levadas ao judiciário.
Vale destacar também que o ônus da prova é divido em duas partes:
i. Ônus subjetivo - É a definição do sujeito responsável pela produção de provas no processo.
ii. Ônus objetivo – Regra de julgamento aplicada pelo juiz no momento do julgamento caso a prova presente no processo seja inexistente ou insuficiente.
A regra de Distribuição do Ônus da Prova (art. 373 do NCPC) entende que o ônus da prova incube:
I – Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (fato novo).
Fato Impeditivo – Ausência de requisitos de validade, como a alegação de incapacidade, por exemplo.
Fato Modificativo – Altera parcialmente o fato constitutivo.
Fato Extintivo – Cessa a relação jurídica original, como a compensação.
O autor só passa a ser desobrigado, de acordo com o art. 373, II, do NCPC do seu ônus probatório quando o juiz estiver convencido da existência de um fato constitutivo e tem o interesse na existência ou não de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Desse modo, o juiz determina o responsável pela produção de provas e avaliará qual parte deixou de produzir provas em busca da garantia do direito discutido nos autos processuais. Assim, o magistrado julga em desfavor da parte que deveria produzir provas, porém não o fez.
Em busca de atingir decisões justas e efetivas, mantendo a duração razoável do processo (art. 6º do NCPC/15) vale salientar a regra de distribuição dinâmica do ônus da prova onde determina que de acordo com a lei (art. 373, § 1º NCPC) o juiz poderá modificar a distribuição do ônus da prova. Como no exposto:
‘’Art. 373. O ônus da prova incumbe:
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.’’
Vale ressaltar também o ônus da prova previsto no Código de Defesa do Consumidor, no artigo 6º, inciso VIII, onde destaca que dois critérios para inversão do ônus da prova que são a verossimilhança das alegações do consumidor ou da hipossuficiência probatória. Entretanto é exigido que o autor/consumidor faça a apresentação de provas que estão ao seu alcance para fato constitutivo do seu direito.
Contudo, a distribuição do ônus da prova precisa ser dinâmica por se tratar de relações humanas, o contrário disso, seria o engessamento do processo civil. Para a melhor compreensão do juiz as partes poderão requerer que o encargo probatório seja invertido.
IV. Responsabilidade civil.
A responsabilidade civil é gerada através de um dano. A obrigação de indenizar é gerada após a prática de um ato ilícito. Podendo ser decorrente dos interesses objetos ou individuais.
Responsabilidade civil é decorrente de um dever jurídico Sergio Cavalieri Filho define como:
‘’Entende-se, assim, por dever jurídico a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 2).’’
‘’A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. Há assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo. A título de exemplo, lembramos que todos têm o dever de respeitar a integridade física do ser humano. Tem-se, aí, um dever jurídico originário, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumprir esse dever surgirá um outro dever jurídico: o da reparação do dano. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 2).’’
Desse modo, a responsabilidade civil é um dever jurídico em que a parte de ressarcir o dano causado por sua ação ou omissão a outrem.
O Código Civil de 2002 em seu artigo 186 do CC define o que é ato ilícito: ‘’Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.’’
E também, no artigo 927 CC, o requisito da culpa: ‘’Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.’’
IV.I. Responsabilidade civil subjetiva, objetiva; teoria do risco e nexo de causalidade.
A responsabilidade civil subjetiva tem como requisito a é necessário a comprovação da existência de culpa. Como o disposto no artigo 186 do Código Civil:
‘
’Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.’’
A responsabilidade civil objetiva tem como base a responsabilidade sem que seja necessário a comprovação de culpa, ainda que seja necessário provar a conduta humana, nexo causal e dano. Entende que o agente deveria ter previamente o dever de cuidado. Como o disposto no artigo 927 do Código Civil:
’Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.’’
A teoria do risco supõe que se a parte que exerce uma atividade que existem riscos específicos decorrentes dela, deve responder pelos danos causados a outrem. A doutrina elenca as modalidades de risco existentes, como:
Risco proveito: responsabiliza aquele que busca tirar proveito da atividade danosa.
Risco profissional: Atividade ou profissão do lesado gera o fato prejudicial.
Risco excepcional: Dano é a consequência de um risco excepcional, o que torna a reparação devida.
Risco criado: Gera perigo decorrente da atividade exercida, devendo reparar o dano. Salvo prove ter tomado todas as providências de prevenção para evitá-lo.
Risco integral: Reparação do dano integral mesmo sem a existência de nexo de causalidade.
Não há discussão no que tange a responsabilidade objetiva nas relações de consumo. Como o disposto:
‘
’Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - O modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.’’
E também, não há discussão de que o fornecimento de energia é atividade da administração pública em que o Estado transfere a execução da atividade originariamente pública e conjuntamente, o ônus da responsabilidade objetiva pela prestação correta do serviço, como o exigido pelo artigo exposto:
‘’Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. ‘’
Nexo de causalidade é a ligação do resultado da ação que precisou ocorrer para que fosse gerado um resultado. Necessário que haja um vínculo que atribui a causa ao efeito. De acordo com a doutrina de Sérgio Cavalieri Filho:
“trata-se de noção aparentemente fácil, mas que, na prática, enseja algumas perplexidades (...). O conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais.
É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado” (Programa..., 2005, p. 70).
V. Conclusão.
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que não deveria haver discussão nos tribunais no que diz respeito à responsabilização civil de reparo que as concessionárias de energia elétrica possuem perante aos consumidores e, consequentemente, às seguradoras que ingressam com a sub-rogação (de acordo com o art. 786 do Código Civil C/C Súmula 188 STF).
Vale ressaltar que trata-se de relação de consumo (concessionárias de energia e segurado). Desse modo, os danos causados são de responsabilidade objetiva das concessionárias (art. 14, parágrafo 1º e 3º do Código do Consumido). Como o discorrido no texto, não há que se provar culpa, ainda mais por ser prestação de serviço público, intensifica essa tese (art. 37, parágrafo 6º da Constituição Federal). Embora há a necessidade legislativa de comprovar minimamente o nexo causal entre do resultado e da ação que gerou esse resultado.
Para que seja provado o nexo causal, as seguradoras (sub-rogadas na posição do consumidor art. 786 do Código Civil C/C Súmula 188 STF) expõem laudo técnico, orçamentos de empresas especializadas, comprovantes de pagamento da indenização do segurado. Entretanto, muitos magistrados entendem que são provas insuficientes. Desse modo, o ônus da prova deveria ser invertido, tendo em vista, a hipossuficiência na posição do consumidor de arcar monetariamente com os custos de provas periciais, além de ser possível pela distribuição dinâmica do ônus da prova art. 373, II do CPC. Tendo em vista, que o autor apresentou as provas que eram de seu alcance, surgindo então uma insuficiência para o juiz, em muitos casos, que poderá ser sanada através de prova pericial. Além de se tratar de dano que é decorrente do risco pela atividade que a concessionária de energia elétrica presta.
Os tribunais, com o passar do tempo, estão buscando adequar uma posição em relação à essas questões.
Como o Desembargador Samuel Francisco Mourão Neto, da 35ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual mostrava-se contrário às teses apresentadas pela seguradora, entretanto, mudou seu posicionamento, reconhecendo a validade dos laudos de oficina, como disposto:
“No caso concreto, impõe-se o acolhimento da pretensão autoral, evoluindo esta relatoria entendimento anterior para conformá-lo à orientação que predomina nesta C. Câmara, no sentido de que os documentos que instruíram a petição inicial são suficientes para comprovar o defeito na prestação do serviço e o nexo de causalidade, assim como no sentido de que os “distúrbios elétricos” estão intrinsecamente ligados ao risco da atividade da apelada.”
Além da decisão acima, vale ressaltar a apelação 1004637-13.2020.8.26.0604, julgada em 17.09.2021, na qual o Desembargador atuou como 3º vogal, declarando voto convergente apenas para consignar sua mudança de posicionamento:
“Acompanho o insigne relator, servindo esta declaração apenas para deixar assentado que evolui o entendimento que vinha até então esposando, favorável, ordinariamente, às companhias de energia elétrica, nas incontáveis ações regressivas que lhes vem ajuizadas pelas companhias de seguro.”
Vale ressaltar também que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP julgou um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR que versa sobre Danos Elétricos, que foi suscitado em 04.11.2021, pelo MM Juiz FELIPE ALBERTINI NANI VIARO, da 26ª Vara Cível Foro Central Cível da Comarca de São Paulo. Indicando como paradigma os autos 1016649-19.2020.8.26.0100, que tem como partes PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS e COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ, tendo sido distribuído em 26.02.2020, com valor da causa de R$ 2.809,50 (dois mil, oitocentos e nove reais e cinquenta centavos). Onde, o juiz ressalta a extrema necessidade de uniformizar os entendimentos sobre as ações regressivas de seguradoras contra concessionárias de energia elétrica. O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas –IRDR, foi distribuído junto TJSP sob o número 004104030.2021.8.26.0000, com base em pesquisas do magistrado e em estudos feitos pelo GAPRI e pelo NUGEPNAC, para que fosse demonstrado a repetição de processos com as mesmas questões de direito e o risco trazido à isonomia e segurança jurídica em relação aos temas:
(i) Desnecessidade ou necessidade de pedido administrativo;
(ii) Aplicação ou não aplicação do Código de Defesa do Consumidor e prazo prescricional;
(iii) Aplicação ou não aplicação do Código de Defesa do Consumidor e inversão do ônus da prova;
(iv) Eventos da natureza -Descargas atmosféricas -Raios na rede de distribuição de energia –Exclui ou não exclui a responsabilidade da concessionária;
(v) Competência –Sub-rogação das prerrogativas. (nessa parte trata-se especificamente da competência territorial, se a seguradora se sub-roga no
domicilio do consumidor).
Os posicionamentos dos Desembargadores em relação a todos os itens supracitados são majoritariamente favoráveis aos interesses das seguradoras, apesar de ainda existir minoritariamente uma parcela de magistrados com o entendimento desfavorável.
Por fim, o magistrado discorre sobre a admissibilidade do IRDR. O ofício é instruído com a cópia integral do processo paradigma 1016649-19.2020.8.26.0100. O processamento do IRDR foi recepcionado em 11.11.2021, pelo Presidente da Seção de Direito Privado, Dimas Rubens Fonseca que determinou a livre distribuição do incidente de resolução de demandas repetitivas.
VI. Referências bibliográficas.
FLÁVIO TARTUCE, - Direito Civil - Vol. 02 - Obrigações e Responsabilidade Civil.
ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, Teoria..., 2000, p. 31
PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO, Novo curso..., 2003, p. 17
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, Curso..., 1979, p. 8.
ANTUNES VARELA, João de Matos. Das obrigações ..., 2005, v. 1, p. 78-79
MARIA HELENA DINIZ, Curso..., p. 27/ Curso ...,2004, p. 28.
ORLANDO GOMES, Obrigações ..., 1997, p. 6
GISELDA HIRONAKA e RENATO FRANCO
FERNANDO NORONHA, Direito..., 2003, p. 8
CAVALIERI FILHO, 2012, p. 2/ Programa..., 2005, p. 70
https://catarinaandradeadvogada.jusbrasil.com.br/artigos/491250912/o-onus-da-provano-novo-codigo-de-processo-civil
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