Diálogos em torno da Justiça Restaurativa. Garantismo, Ativismo e legalidade como pretextos

DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA GARANTISMO, ATIVISMO E LEGALIDADE COMO PRETEXTOS

Direitos Humanos – Centro de Investigação Interdisciplinar (DH-CII) Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov)

2018

FICHA TÉCNICA

TÍTULO DA PUBLICAÇÃO Diálogos em torno da Justiça Restaurativa. Garantismo, Ativismo e legalidade como pretextos COORDENAÇÃO Mário Ferreira Monte Nestor Santiago Clovis Demarchi ORGANIZAÇÃO Direitos Humanos – Centro de Investigação Interdisciplinar (DH-CII) Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov) - Grupo de Investigação em Justiça Penal e Criminologia (JusCrim) Laboratório de Ciências Criminais (LACRIM-UNIFOR) AUTORES Ana Carla Bessa André Barbosa Clovis Demarchi Flávia Loureiro Francisco Neto Maria Coeli Maria de Lurdes Zanatta Mário Ferreira Monte Nestor Santiago Paulo Tarso Brandão Pedro Freitas Selma Santana LOCAL E DATA Braga, Junho de 2018 EDIÇÃO Direitos Humanos – Centro de Investigação Interdisciplinar Centro de Investigação em Justiça e Governação Escola de Direito da Universidade do Minho FOTO DE CAPA http://bit.ly/2QB5Ard ISBN 978-989-54032-3-3 DEPÓSITO LEGAL xxx-xxx-xxx-xxx

ÍNDICE

NOTA PRÉVIA 7 JUSTIÇA RESTAURATIVA E MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO SOB A PERSPECTIVA DE UM DIREITO PENAL JUVENIL 11 A IMPLANTAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA NO BRASIL A PARTIR DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS 31 A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA DA DIGNIDADE HUMANA 53 A JUSTIÇA RESTAURATIVA E A CRIMINALIDADE ECONÓMICA: REFORÇO OU AFASTAMENTO DO DIREITO PENAL? 63 O ATIVISMO JUDICIAL E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: GOVERNO DE HOMENS OU GOVERNO DE LEIS? A INTERNAÇÃO DE ADOLESCENTES EM CONFLITO COM A LEI E O USO DO SUBJETIVISMO EM DETRIMENTO DO OBJETIVISMO LEGAL 87 JUSTIÇA RESTAURATIVA: UM SISTEMA DE DEFESA E DE PROTEÇÃO PARA OS DIREITOS DA VITIMA 109 REFLEXÕES HISTÓRICAS SOBRE A JUSTIÇA RESTAURATIVA: DAS COMUNIDADES PRIMITIVAS ATÉ SUA APLICAÇÃO ATUAL NO BRASIL 137 JUSTIÇA RESTAURATIVA: PORQUÊ E PORQUE NÃO 159

ÍNDICE

JUSTIÇA PENAL E JUSTIÇA RESTAURATIVA À LUZ DO ABOLICIONISMO: LEMBRANDO UMA EXPERIÊNCIA DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA 171 A REPARAÇÃO À VÍTIMA COMO CONSEQUÊNCIA JURÍDICO-PENAL AUTÓNOMA DO DELITO 187

NOTA PRÉVIA

Este Livro reúne os contributos de investigadores do Centro Interdisciplinar de Investigação em Direitos Humanos (DH-CII), agora também do Centro de Justiça e Governação (JUSGOV), da Universidade do Minho, e de outros colegas que se associaram, alusivos a dois encontros que decorreram no Brasil: o I Seminário Internacional sobre Justiça Restaurativa, sob o tema Em Busca de um Novo Paradigma de Justiça Penal: Desafios Postos pela Justiça Restaurativa e pelo Ativismo Judicial, que decorreu na Universidade de Fortaleza, nos dias 3 e 4 de dezembro de 2014, e o II Seminário Internacional sobre Justiça restaurativa, sob o tema Estado de Direito e Justiça Global, que decorreu na Universidade do Vale do Itajaí, nos dias 31 de agosto e 1 de setembro de 2015.

A interação que os investigadores e colaboradores destes dois Centros (DH-CII e JUSGOV) estabeleceram com colegas do Brasil foi muito proveitosa, ao ponto de praticamente existir agora um Grupo informal, luso-brasileiro que, com regularidade, se debruça sobre questões relacionadas com a relação entre a Justiça penal tradicional e outras formas de resolução dos conflitos penais, seja pela via restaurativa, seja pela via negociada, sem deixar de enfrentar alguns dos desafios atuais, como é o caso do ativismo judiciário. Temas que vêm tratados neste livro e que terão continuidade, brevemente, com a realização de mais dois eventos: um no Brasil, na Universidade de Fortaleza, e outro em Portugal, na Universidade do Minho.

Temas que não são fáceis. Não se tratou apenas – como se isso fosse pouco... – de abordar a justiça restaurativa como solução complementar ou alternativa do direito penal. Tratou-se de olhar criticamente a justiça restaurativa como uma solução, às vezes inevitável, e outras vezes indesejável ou, pelo menos, insuficiente. Inevitável, desde logo, pelas fragilidades que o sistema de justiça penal vem evidenciando, e pelas manifestações de um certo ativismo judiciário que vai rompendo com uma tradição que se julgava consolidada em torno do garantismo e da legalidade. Indesejável ou insuficiente porque também a tópica restaurativa apresenta problemas de difícil solução. Foi este olhar que orientou a organização dos eventos que estiveram na base deste Livro. É este olhar que se procura continuar a lançar nos próximos tempos, no âmbito do Centro de Justiça e Governação, mais propriamente no âmbito do Grupo de Justiça Penal

e Criminologia (JusCrim), uma vez que este tema se apresenta como um dos temas-chave deste Grupo de Investigação.

Escusado será dizer que o tema, na sua globalidade, é um desafio à relação dialética entre a demanda da eficácia da justiça penal e a promoção e proteção dos direitos humanos. Razão pela qual o DH-CII não podia deixar de o convocar no seu plano de atividades.

Tudo isto foi desde o início gizado com uma preocupação: que o tratamento do tema fosse realizado em contexto de interação académica e internacional. Por isso, neste primeiro contributo, vemos colegas de várias instituições e de países diferentes, ainda que de comum tenham a língua de Camões e de Machado de Assis.

E, por ser assim, foram inteiramente respeitadas as opções linguísticas dos autores, não se tendo procedido a qualquer tipo de uniformização dos textos.

Uma palavra de agradecimento vai, em primeiro lugar, para os Autores que, quer pela sua participação naqueles dois eventos iniciais, quer pelos artigos que elaboraram, contribuem de modo relevante para a discussão destes temas e para a concretização deste Livro.

Igualmente, de não menor importância foi o acolhimento que os dois eventos tiveram nas universidades respetivas: na Universidade do Fortaleza (UNIFOR), por mão do PPGD que, na pessoa da sua Coordenadora, Sra. Professora Doutora Gina Pompeu, merece os nossos mais vivos aplausos; e na Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI), igualmente por via do PPCGD, capitaneado pelo Sr. Professor Doutor Paulo Cruz, a quem ficam aqui os nossos agradecimentos.

Nestas duas universidades, os eventos e toda a coordenação dos trabalhos e deste Livro encontraram dois rostos que não podem ser aqui omitidos: o Sr. Professor Doutor Nestor Santiago, nas apaixonantes terras do Ceará, e o Sr. Professor Doutor Clovis Demarchi, nas não menos arrebatadoras terras de Santa Catarina, a quem se deve um rendido abraço de gratidão.

Uma palavra de agradecimento é também devida ao Sr. Dr. Pedro Rito – que se ocupou da paginação deste livro – e às Sras. Dras. Célia Rocha e Joana Rego que se ocuparam da sua preparação editorial.

Por fim, mas não em último, é devida uma palavra de agradecimento à Presidência da Escola de Direito, na pessoa da sua Presidente, Sra. Professora Doutora Clara Calheiros, e, como, felizmente, a direção do DH-CII é partilhada pelas Colegas Patrícia Jerónimo, que é também a Investigadora Coordenadora do JUSGOV, e Teresa Moreira, aqui fica, em meu nome e dos colegas que escreveram este livro, um agradecimento pelo apoio.

Braga, Fortaleza e Itajaí, junho de 2018.

Pelos Coordenadores, Mário Ferreira Monte

JUSTIÇA RESTAURATIVA E MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO SOB A PERSPECTIVA DE UM DIREITO PENAL JUVENIL RESTORATIVE JUSTICE AND DEPRIVATION OF FREEDOM IN THE PERSPECTIVE OF A YOUTH CRIMINAL LAW

Ana Carla Coelho Bessa1 Nestor Eduardo Araruna Santiago2

SUMÁRIO: Introdução; 1. A Resposta do Estado à Prática de Ato Infracional:Existe um Direito Penal Juvenil?; 2. A Proteção Integral do Adolescente que cometeu ato infracional; 3. Justiça Restaurativa como realização do Direito à Socioeducação do Adolescente; Considerações finais; Referências

1 Doutoranda e Mestre em Direito Constitucional (UNIFOR), Especialista em Abordagem Sistêmica da Família (UNIFOR), Psicopedagogia e Educação Inclusiva, com Formação em Direito Penal (FESAC/CE), Justiça Restaurativa (AJURIS/RS) e em Mediação de Conflitos (UNIFOR/COLUMBIA UNIVERSITY). Advogada e Professora de Filosofia do Direito e Soluções Extrajudiciais de Disputas (UNIFOR). Email: coelhobessa@gmail.com 2 Doutor, Mestre e Especialista em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza (Unifor). Líder do Grupo de Pesquisa “Tutela penal e processual penal dos direitos e garantias fundamentais” (LACRIM – Laboratório de Ciências Criminais), da Unifor. Professor do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC). Coordenador Regional do Instituto Brasileiro de Processo Penal (IBRASPP). Advogado no Escritório Marinho e Associados Advocacia Empresarial (Fortaleza-CE). Investigador colaborador do JUSGOV Email: nestoreasantiago@gmail.com

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CONTENTS: Introduction; 1. The State Response to the Practice of an Infringing Act: Is there a Juvenile Criminal Law?; 2. The Integral Protection of Adolescents who committed an infraction; 3. Restorative Justice as an achievement of the Right to Adolescent Socio-education; Final considerations; References RESUMO: O artigo tem como objetivo analisar as implicações teóricas da aplicação de práticas restaurativas com adolescentes que se encontram cumprindo medida socioeducativa de internação. A metodologia parte da perspectiva de um Direito Penal Juvenil cujos limites são estabelecidos pela Doutrina da Proteção Integral assumida pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Em conclusão, as práticas de Justiça Restaurativa que reunem adolescentes membros de suas famílias, da comunidade e os envolvidos nos fatos delituosos internação encontram amparo legal na legislação brasileira, dando maior efetividade ao preceito constitucional que responsabiliza a família, a sociedade e o Estado pela proteção daquela população contra a violência. Sendo assim, sob a perspectiva de um Direito Penal Juvenil, a Justiça Restaurativa na execução da medida socioeducativa de internação constitui-se em um aperfeiçoamento do direito do adolescente à socioeducação.

ABSTRACT: The article aims to analyze the theoretical implications of the application of restorative practices with teens freedom of private. The methodology of the prospect of a Criminal Law School whose limits are established by the Doctrine of Integral Protection, taken by the Brazilian legal system. In conclusion, it is observed that the restorative justice practices that bring together members adolescents from their families, the community and those involved in criminal acts that led to his deprivation of freedom is legal protection under Brazilian law, giving greater effect to the constitutional principle that responsible family, society and the State for the protection of that population from violence. Then, in the perspective of a Youth Criminal Law, the Restorative Justice in deprivation of freedom is in an improvement teenager right to socioeducation.

Palavras Chave: Ato Infracional; Direito Penal Juvenil; Doutrina da Proteção Integral; Justiça Restaurativa; Socioeducação.

Keywords: Juvenile Criminal Law; Doctrine of Integral Protection; Restorative Justice; Socioeducation.

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Justiça restaurativa e medida socioeducativa de internação sob a perspectiva de um direito penal juvenil

Introdução O conceito de Justiça Restaurativa escolhido como base para a construção do presente artigo está voltado especificamente para a resolução de questões oriundas do crime. Trata-se do conceito elaborado pelo Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas (ECOSOC) 3, que considera programas de Justiça Restaurativa qualquer programa que use processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos para resolução de conflitos na área criminal e define como processos restaurativos a mediação, a conciliação, as reuniões familiares ou comunitárias e os círculos decisórios, ao passo que considera como resultados restaurativos, respostas como a reparação, a restituição e o serviço comunitário, os quais objetivem atender a necessidades individuais e coletivas dos envolvidos no delito, às responsabilidades das partes e ainda promovam a reintegração da vítima e do ofensor.

Os programas de Justiça Restaurativa vêm alcançando espaço em diversos contextos internacionais, como nos Estados Unidos, Nova Zelândia, Austrália, África do Sul, Argentina e Colômbia, como também no Brasil, onde atualmente são recomendados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão do Poder Judiciário ao qual cabe, por disposição constitucional, dentre outras funções, controlar a atuação administrativa do judiciário, tendo em vista manter a boa administração da justiça. 4 Oficialmente, a aplicação da Justiça Juvenil Restaurativa no Brasil teve início com uma parceria realizada no ano de 2005 entre a Secretaria de Reforma do Judiciário, ligada ao Ministério da Justiça, e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, sendo implementados três projetos piloto: no Núcleo Bandeirante 1 (Brasília - DF), em São Caetano do Sul (SP) e em Porto Alegre (RS). Os mencionados projetos têm alcançado repercussão em todo o país e inspirado novas iniciativas em outros Estados. Em Brasília o projeto foi criado para atender crimes de menor potencial ofensivo praticado por adultos.

Em São Caetano do Sul, São Paulo, a experiência foi inicialmente realizada com crianças e adolescentes em escolas públicas, sendo em seguida adotada em comunidades e mais tarde na Vara da Infância e Juventude. Em Porto Alegre, as

3 ECOSOC. The Economic and Social Council. Basic principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters. ECOSOC. Res 2002/12. Disponível em: http://www.restorativejustice.org Acesso em 11 de setembro de 2014.

4 LEAL, César Barros. Justicia Restaurativa: Su Aplicación em Prisiones y Centros de Internación de Adolescentes Infractores. Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos. v. 11, n. 11. Fortaleza (CE): Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, 2011)

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práticas restaurativas são aplicadas dentro do Sistema de Justiça Juvenil e em escolas, com o apoio da sociedade civil. 5 O presente artigo constitui-se em uma análise teórica cujo objeto é a aplicação da Justiça Restaurativa com adolescentes que se encontram internos para cumprir medida socioeducativa de internação, tendo em vista examinar sua relação com a existência de um Direito Penal Juvenil, as possibilidades de seu enquadramento legal e suas possíveis contribuições para a consecução das finalidades da medida.

Para tanto, o texto está distribuído em tres partes: na primeira, defende-se a existência de um Direito Penal Juvenil manifestado na privação de liberdade do adolescente como resultado de sentença judicial; na segunda parte, analisa-se os dispositivos legais que regem a proteção integral do adolescente como substrato legal capaz de amparar a aplicação de práticas restaurativas com adolescentes que envolvam a participação ativa de cada um dos mencionados segmentos; na terceira parte, afirma-se as práticas de Justiça Restaurativa aplicadas durante a internação e com a participação da família, da sociedade e do Estado como realização do direito à socioeducação do Adolescente que cometeu ato infracional.

1. A Resposta do Estado à Prática de Ato Infracional:Existe um Direito Penal Juvenil?

Uma primeira questão a se considerar para a aplicação de práticas restaurativas com adolescentes que cometeram atos infracionais e estão cumprindo medida socioeducativa de internação diz respeito à ligação entre o conceito de Justiça Restaurativa e a prática do crime ou contravenção, objeto do Direito Penal e Processual Penal. De acordo com a conceituação proposta pelo ECOSOC, a Justiça Restaurativa encontra-se ligada a estes ramos do Direito, de modo que a sua aplicação ao adolescente no caso da prática de ato infracional irá, de imediato, supor a existência de um Direito Penal Juvenil.

Tem-se, ainda, que a definição disposta na legislação brasileira para o ato infracional está atrelada ao conceito de crime ou contravenção penal6, e alguns procedimentos processuais resultantes de sua prática guardam também semelhança com aqueles dispostos no Direito Processual Penal, como, por exemplo, a regra de que a aplicação de medidas socioeducativas é decidida como resultado

5 ILANUD - Instituto Latino Americano das Nações Unidas para Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente. Relatório Final Projetos Piloto Justiça restaurativa, 2005. Disponível em: http://www.ilanud.org.br Acesso em: 08 mar 2015 6 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). São Paulo: Saraiva, 2012, art.

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do devido processo legal e de outros direitos e garantias constitucionais, bem como de princípios específicos do direito penal, do direito processual penal.

Além do que foi colocado acima, é necessário ressaltar que a inimputabilidade penal do adolescente, instituída na Constituição Federal de 19887, não o isenta de responsabilização e sancionamento pela prática de ato infracional perante o Poder Judiciário, muito embora lhe sejam acrescidos outros direitos e garantias, bem como medidas sancionadoras apropriadas à sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. É certo que o sistema socioeducativo apresenta-se como um sistema jurídico especial, de responsabilidade penal diferente do sistema de responsabilidade penal do adulto. No entanto, corrobora-se com a afirmação de Konzen sobre a natureza penal de cada uma das medidas socioeducativas impostas ao adolescente, embora fique claro que, se aplicadas adequadamente, quando cabível e dentro do princípio da legalidade, elas possuem também um objetivo socioeducativo. 8 Um outro aspecto denotativo da existência de um Direito Penal Juvenil é que o adolescente só poderá ser sancionado se a ele estiver sendo atribuída a prática de uma conduta típica, antijurídica e reprovável. Se sua conduta não tiver sido praticada sob o pálio de quaisquer das justificadoras legais, aplica-se a ele as causas excludentes da ilicitude previstas no Código Penal Brasileiro 9, por não constituir um ato infracional.

Ademais, a semelhança com os procedimentos referentes ao Direito Penal ocorre também se a ação cometida pelo adolescente, embora típica e antijurídica, por ausência de elementos de culpabilidade não for reprovável, assim como ao adulto não caberá a imposição de pena ao adolescente, ou seja, não se lhe poderá impor medida socioeducativa. Ou ainda, caso tenha agido em legítima defesa, ele terá de ser absolvido, mesmo tendo praticado um fato típico.

Por outro lado, não se pode deixar de mencionar uma peculiaridade que diferencia a sanção do adolescente da sanção penal do adulto: a aplicação da medida socioeducativa não tem um tempo definido pela sentença, mas apenas o limite de seu término em razão da idade. Respeitando-se tal limite, o tempo de internação dependerá de verificação periódica da qual resultará decisão pela continuidade ou não da aplicação da medida. Tal decisão dependerá de relatório 7 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vademecum.

São Paulo: Saraiva, 2015, Art. 228.

8 KONZEN. Pertinência socioeducativa: reflexões sobre a natureza jurídica das medidas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

9 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vademecum. São Paulo: Saraiva, 2015, Art. 23

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dos agentes do programa de atendimento que visa, não à modificação da subjetividade do adolescente, mas auxiliá-lo na superação as necessidades projetadas na transgressão.

Konzen distingue esse critério de individualização da medida socioeducativa, que difere substancialmente dos critérios de individualização da pena criminal dos adultos: “a finalidade da medida socioeducativa tem o tempo de permanência umbilicalmente vinculado ao imperativo sucesso das práticas pedagógicas, sob pena de extinção pelo transcurso do tempo, independente do resultado da ação pedagógica”. Embora a sanção penal do adulto vise também à prevenção delitiva e à futura reinserção social, o seu tempo de duração está fundado principalmente no princípio da retributividade, no tamanho da culpa, enquanto a medida socioeducativa visa também a necessidade pedagógica do adolescente para uma adequada reinserção social. 10 Com isso observa-se que os critérios utilizados para a individualização das medidas socioeducativas, estes sim, traçam diferenças específicas entre sua aplicação e a aplicação da pena ao adulto11.

10 KONZEN, 2005, pp. 76-77 11 Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas: I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal; II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares; III - responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais; IV - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; V - privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada; VI - intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida; VII - intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente; VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada; IX - responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente; X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta;XI - obrigatoriedade da informação: a criança e o adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e capacidade de compreensão, seus pais ou responsável devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa; XII - oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei. (BRASIL, 1990 art. 100)

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Entretanto, anota-se que, mesmo assim, ao adotar o critério da proporcionalidade na escolha da medida socioeducativa a ser aplicada ao adolescente, o legislador não deixou de juntar aos seus objetivos a função de defesa da sociedade, quando a medida escolhida é a internação. Assim, pode-se concluir que a medida socioeducativa de internação apresenta um caráter híbrido, por conter, ao mesmo tempo, elementos punitivos e elementos educativos. 12 A consecução das finalidades da medida socioeducativa depende da eficácia da ação pedagógica, mas também da adesão voluntária do adolescente.

Ambas, por sua vez, dependem da aplicação da medida adequada à necessidade pedagógica de cada adolescente sentenciado. Defendendo tal posicionamento, Sposato ressalta que o item 17.1, d, das regras de Beijing vincula a decisão da autoridade competente sobre a medida adequada ao adolescente sentenciado à preponderância do interesse daquele, e não à lógica do castigo. 13 Por outro lado, a mesma autora ressalta distorções passíveis de ocorrer na regressão à medida socioeducativa de internação, que pressupõe o não cumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta. Quando o adolescente, que estava em cumprimento de outra medida distinta da internação, envolve-se em nova infração, esta gera um novo processo na vara de conhecimento, e o juiz toma esta nova infração como descumprimento de medida anteriormente imposta, aplicando internação-sanção.

Ainda sobre privação de liberdade do adolescente, existem casos em que “antes de liberar o adolescente, o juiz sugere uma avaliação pela equipe técnica do juízo, composta por assistente social e psicóloga, que reiteradamente manifesta-se pela permanência do adolescente”14. Neste caso, a medida é substituída por uma mais drástica do que a regressão aplicada aos apenados adultos para um regime mais rigoroso, desconsiderando-se a proporcionalidade ao ato cometido no início.

Não se pretende defender o afastamento do Estado-Juiz, nem do prévio processo, nem sustentar alternativas à medida socioeducativa de internação do adolescente que comete ato infracional, mas propõe-se as práticas de Justiça Restaurativa como uma formas de proporcionar a realização do objetivo socioeducativo da medida, para que sejam afirmados direitos inderrogáveis daquela população, referentes à sua proteção integral, tema tratado na segunda parte do presente artigo.

12 KONZEN, 2005, p.88 13 SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

14 SPOSATO, 2006, p.64.

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2. A Proteção Integral do Adolescente que cometeu ato infracional Analisando o tratamento dispensado pelo Estado à criança e ao adolescente autor de ato infracional, Mendez 15 o descreve em tres etapas históricas: uma primeira, de caráter penal indiferenciado; uma segunda, de caráter tutelar e uma terceira, de caráter penal juvenil. Tais etapaz constituíram uma evolução no mencionado tratamento, que caracterizou uma construção de Direitos Humanos.

A primeira etapa foi marcada por um tratamento penal que não considerava a distinção entre a criança e o adulto. Àries 16 ressalta-se que a criança, ao nascer, era praticamente ignorada como ser humano e, logo após ultrapassar da fase de total dependência física, passava diretamente à inserção no mundo adulto, inexistindo qualquer consideração em relação à fase da adolescência. Nessa linha, as sanções daquele período eram próprias de um direito penal de menores. À mencionada etapa seguiu-se uma outra, de caráter tutelar, iniciada por volta do século XIX dentro do contexto de um positivismo criminológico e das teorias da defesa social. A criança e o adolescente social e economicamente desfavorecidos eram igualmente tidos como portadores de uma patologia social e eram igualmente internados em instituições segregadoras, ou por terem sido vitimizados pelos maus tratos ou abandono, ou por terem cometido algum delito. Vigorava assim um sistema teoricamente tutelar, mas suas medidas não passavam de sanções. 17 A terceira etapa do tratamento legal dado às crianças e aos adolescentes implicou na chamada Doutrina da Proteção Integral, cuja construção deita suas raízes na Declaração Universal dos Direitos da Criança (ONU, 1959), que introduziu, para os menores de 18 anos, o paradigma garantista, elevando-os à condição de cidadãos, como sujeitos de direitos e de deveres. Assim, “superou-se o fundamento assistencialista presente nas etapas anteriores pelo reconhecimento de direitos subjetivos às crianças adolescentes, a serem efetivados de acordo com as suas condições específicas.”18

15 MENDEZ, Emílio Garcia; COSTA, Antônio Carlos Gomes da. Das necessidades aos direitos.

São Paulo: Malheiros, 1994.

16 ARIÈS, Philippe. História social da criança e da família. 2. ed. Trad. Dora Facksman. Rio de Janeiro: LTC, 1981.

17 SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei: da indiferença à proteção integral. Uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

18 SPOSATO, 2006, p.50

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De fato, sob a influência da Declaração Universal dos Direitos da Criança19 (ONU, 1959) desenvolveu-se, gradativamente, uma teoria e uma prática que passou a colocar a população de crianças e adolescentes em uma categoria especial, concedendo-lhes prioridade absoluta, tanto na consecução de políticas públicas voltadas para suas necessidades, como no tratamento específico quando do cometimento de atos infracionais.

O mencionado documento internacional desencadeou outros movimentos que seriam oficializados em quatro instrumentos jurídicos básicos dos quais se destaca alguns fundamentos para a construção da presente tese: a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ONU, 1989); as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores (Regras de Beijing) (ONU, 1984); as Regras Mínimas das Nações Unidas para a elaboração de medidas não privativas de liberdade (ONU, 1990); as Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil (Diretrizes de Riad) (ONU, 1990); e as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade (ONU, 1991). 20 Pela Convenção dos Direitos da Criança (ONU, 1989), que entrou em vigor no Brasil no ano de 1990, os Estados Partes reconhecem aos menores de 18 anos “a quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse ou declare culpada de ter infringido as leis penais, de ser tratada de modo a promover e estimular seu sentido de dignidade e valor”21 estimulando sua reintegração e seu desempenho construtivo na sociedade.

As Regras de Beijing (ONU, 1984) consideram jovem “toda a criança ou adolescente que, de acordo com o sistema jurídico respectivo, pode responder por uma infração de forma diferente do adulto”(art. 2.2.a), tem como um de seus princípios gerais conceder-se a devida atenção à adoção de medidas concretas que permitam a mobilização de todos os recursos disponíveis, com a inclusão da família, de voluntários e outros grupos da comunidade, bem como da escola e de demais instituições comunitárias, com o fim de promover o bem-estar da criança e do adolescente, reduzir a necessidade da intervenção legal e tratar de modo efetivo, equitativo e humano a situação de conflito com a lei” (art. 1.3) e orienta que se procure “revisar e avaliar periodicamente as tendências, os prob-

19 UNICEF. Legislações, normativas, documentos e declarações, Declaração Universal dos Direitos da Criança, 1959. Disponível em: http://www.unicef.org.br Acesso em 05 de maio de 2013.

20 UNICEF. Legislações, normativas, documentos e declarações. Disponível em: http://www.unicef.org.br Acesso em 05 de maio de 2013.

21 UNICEF, Legislações, normativas, documentos e declarações. Convenção dos Direitos da Criança, 1989, Art. 40.

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lemas e as causas da delinquência e da criminalidade de jovens, assim como as diversas necessidades particulares do jovem sob custódia.” (30.2)22 Pelas Diretrizes de Riad 23(ONU, 1990) para a prevenção da delinquência juvenis, conclama os Estados Membros da Organização das Nações Unidas para que prestem “uma atenção especial às políticas de prevenção que favoreçam à socialização e à integração eficazes de todas as crianças e jovens”, dando destaque à participação da família, da comunidade, dos grupos de jovens nas mesmas condições, da escola, da formação profissional e do meio trabalhista, como também de organizações voluntárias nesta ação. Nesse sentido as mencionadas diretrizes ressaltam o respeito devido ao “desenvolvimento pessoal das crianças e dos jovens que deverão ser aceitos, em pé de igualdade, como coparticipantes nos processos de socialização e integração.” (art. 9) Destaca-se, por fim, como substrato internacional da Doutrina da Proteção Integral a Regra das Nações Unidas para a Proteção de Jovens privados de Liberdade24, segundo a qual deverá ser garantido, aos jovens reclusos em centros de internação “o direito a desfrutar de atividades e programas úteis que sirvam para fomentar e garantir seu são desenvolvimento e sua dignidade, promover seu sentido de responsabilidade e fomentar, neles, atitudes e conhecimentos que ajudem a desenvolver suas possibilidades como membros da sociedade. (ONU, 1991, n.12) Com base no que foi exposto acima, observa-se que a política de garantias concedidas pela Doutrina da Proteção Integral para as crianças e os adolescentes traduziu-se não somente na formulação de princípios, políticas sociais básicas de educação, saúde e assistência social, como também de programas especializados para tratar da violação de seus direitos por ação ou omissão da família, da sociedade e do Estado, inclusive no processo resultante da prática de atos infracionais e na aplicação das medidas socioeducativas. 25 No Brasil, em consonância com a Doutrina da Proteção Integral, a CF/88 estabelece, dentre os direitos da criança do adolescente e do jovem à proteção especial, o dever da família, da sociedade e do Estado de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão26, dispositivo constitucional que dá margem a uma interpretação que 22 UNICEF, Legislações, normativas, documentos e declarações. Regras de Beijing, 1984.

23 UNICEF, Legislações, normativas, documentos e declarações. Diretrizes de Riad, 1990.

24 UNICEF, Legislações, normativas, documentos e declarações. Regra das Nações Unidas para a Proteção de Jovens privados de Liberdade, 1991.

25 VOLPI (Org.). Adolescentes privados de liberdade: A normativa nacional e internacional & reflexões acerca da responsabilidade penal. 4. ed. São Paulo: Cortez, 2008.

26 BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vademecum.

São Paulo: Saraiva, 2015, 1988, Art. 227, Caput.

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abrange não somente os casos de violência sofrida por aquela população, mas à violência provocada por eles, assinalando-se que a conquista de tais direitos não os eximiu da obrigação de responder, perante o Estado, pela prática de atos infracionais.

O ordenamento jurídico brasileiro reconhece a existência de direitos e garantias gerais e específicas para as crianças e os adolescentes quando do cometimento de atos infracionais, como, por exemplo, a sua inimputabilidade, que é considerada em relação à imputabilidade da pessoa adulta. Porém, isso não impede o Poder Público de apurar a autoria do cometimento de um ato infracional, nem de aplicar sobre eles as medidas socioeducativas cabíveis, por decisão fundamentada do Poder Judiciário, desde que o faça em conformidade com a proteção especial que lhe cabe por lei.

Dentre os princípios que regem a Proteção do Adolescente em conflito com a lei figura aqueles referentes à internação do adolescente pela prática de ato infracional, quais sejam a excepcionalidade, da brevidade de tal medida socioeducativa e, ainda, o respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento: 27 Para atender ao princípio da excepcionalidade, a medida socioeducativa de internação só poderá ser aplicada quando: a) tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; b) por reiteração no cometimento de outras infrações graves; c) por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. Vale ainda ressaltar que em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada. 28 A brevidade na internação do adolescente requer que a aplicação da medida seja revista periodicamente, tendo em vista apurar o atigimento de seu resultado ressocializador e a sua consequente regressão para uma medida mais branda ou para o fim de qualquer outra medida.

Por fim, o princípio do respeito à condição peculiar do adolescente de pessoa em desenvolvimento refere-se a um atendimento socioeducativo que permita ao adolescente retomar ou mesmo tomar o caminho normal de seu crescimento como pessoa e como cidadão, sendo favorecida a sua reinserção na sociedade e superação dos estigmas produzidos sobre sua pessoa.

O sujeito ativo de um ato infracional não deixa, pela gravidade ou não do ato cometido, de ser um adolescente. A adolescência representa um período de crise na vida humana, onde se manifestam contradições entre a criança que não mais se é, e o adulto que ainda não se é. À ambiguidade entre a dependência e 27 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vademecum.

São Paulo: Saraiva, 2015, Art. 227, § 3º, V. 28 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). São Paulo: Saraiva, 2012, art.

122.

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a independência, soma-se a carga que traz o fato de ter cometido um ato infracional e estar sob o juízo do Estado e da sociedade, o que requer um tratamento diferenciado por parte dos agentes de justiça, seja no decorrer do processo, seja durante a execução da medida. 29 O Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE)30 esclarece essa tarefa ao responsabilizar o adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação; contribuir para a sua integração social do adolescente e garantir seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento (PIA)31, sem deixar de desaprovar a conduta infracional pela efetivação das disposições da sentença.

Ao regulamentar a execução das medidas socioeducativas em uma perspectiva de Direitos Humanos, o SINASE abre a mencionada execução para novas práticas, que possam vir a tornar efetiva essa execução, tendo em vista atingir-se os objetivos socioeducativos dirigidos à população de adolescentes, que goza de prerrogativa constitucional perante os adultos, mas também que vise uma participação concreta da vítima no processo, alargando-se a possibilidade de satisfação de suas necessidades.

As práticas restaurativas são apresentadas neste artigo como aplicação da Doutrina da Proteção Integral, pelo Estado, do menciondo dispositivo legal, valendo-se da colaboração do próprio adolescente que se encontra interno por decisão judicial em razão do cometimento de ato infracional, juntamente com sua família, com os demais envolvidos no fato e com representantes da comunidade para a qual ele retornará após o cumprimento da medida, o que será discutido a seguir.

29 KONZEN, 2007.

30 SINASE. Lei n. 12.594/2012, que regulamenta a execução das medidas socioeducativas destinadas ao adolescente pela prática de ato infracional.

31 Art. 54. Constarão do plano individual, no mínimo: I - os resultados da avaliação interdisciplinar; II - os objetivos declarados pelo adolescente; III - a previsão de suas atividades de integração social e/ou capacitação profissional;IV - atividades de integração e apoio à família;V - formas de participação da família para efetivo cumprimento do plano individual; eVI - as medidas específicas de atenção à sua saúde.

Art. 55. Para o cumprimento das medidas de semiliberdade ou de internação, o plano individual conterá, ainda: I - a designação do programa de atendimento mais adequado para o cumprimento da medida; II - a definição das atividades internas e externas, individuais ou coletivas, das quais o adolescente poderá participar; e III - a fixação das metas para o alcance de desenvolvimento de atividades externas. (Lei n. 12.594/2012)

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3. Justiça Restaurativa como realização do Direito à Socioeducação do Adolescente A afirmação da existência de um Direito Penal Juvenil não resulta apenas da vontade do Estado sobre esta população, mas também das expectativas produzidas pela sociedade. As exigências da sociedade para com o Estado sobre a resposta ao crime vai se tornando cada vez maior à proporção em que um número maior de pessoas sofre violência em curto espaço de tempo.

O rigor da pena se apresenta no imaginário da sociedade como a forma mais imediata de desencorajar o cometimento do crime e transformar o delinquente. De modo geral, as forças da sociedade exigem que a prevenção e controle do crime sejam organizadas sob a idéia de que a punição funcione “como uma arma para a proteção do Estado e como um dispositivo para devolver o infrator à categoria dos obedientes à lei”. 32 Em direção contrária a esse pensamento, Foucault33, ao discorrer sobre o poder de punir, questiona o direito absoluto da sociedade sobre o infrator e a exigência do castigo penal como uma função generalizada coextensiva ao corpo social, e recorre a Beccaria34 para defender que o castigo não é a continuação necessária do crime.

De fato, a partir do clamor da sociedade, é compreensível que a idéia de que uma Justiça que restaure ao invés de punir, cause estranhamento, sobretudo àqueles que trabalham diretamente com os órgãos a quem a sociedade confia o combate à criminalidade. O que não parece compreensível é que a justiça penal, em nome de garantir a coexistência pacífica entre as pessoas, considere a punição como única resposta ao crime.

A reflexão faz lembrar a visão de Arendt sobre a resposta à violência e os Direito Humanos: “Aqueles que se opõem à violência com mero poder rapidamente descobrirão que não são confrontados por homens, mas por artefatos humanos, cuja desumanidade e eficácia destrutiva aumentam na proporção da distância que separa os oponentes 35. A solução levantada por Arendt envolve a valorização do indivíduo na convivência do espaço público pela interação e cooperação.

Zehr introduz sua defesa por uma justiça restaurativa que não ignora o estabelecimento da culpa legal, mas vai além de uma proposta de justiça meramente retributiva que preocupa-se apenas com o passado. Uma vez cumprida a 32 SYKES, Gresham M. Crime e sociedade. Trad. Walter Pinto. Rio de Janeiro: Bloch, 1969, p.72.

33 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes, 2012.

34 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Editora Martin Claret, 2000.

35 ARENDT, Hannah. Da Violência. RJ. Vozes. 1994, p.42.

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pena, termina a responsabilidade do ofensor sobre seu comportamento e os resultados do crime? O que é examinado de modo técnico para o estabelecimento da culpa compõe o mínimo da experiência sofrida pela vítima e das necessidades geradas pelo fato. 36 A proposta de uma justiça restaurativa é resumida por Sica37 em tres princípios básicos: o primeiro define o o crime não como uma mera transgressão à lei. Mas como um conflito entre pessoas, com prejuízo para todos os envolvidos; disto decorre um segundo princípio, pelo qual reconciliar tais envolvidos e reparar os danos sofridos pelos mesmos seria a função principal da justiça criminal; para tanto, esta deveria facilitar a colaboração daqueles em sua atividade.

A colaboração processual é considerada por Didier Júnior38 como um modelo de direito processual que, sem retirar a decisão final do órgão jurisdicional, equilibra o papel dos sujeitos processuais, tendo em vista o aprimoramento daquela, que será fruto da atividade processual em cooperação. Dierle Nunes39 também exalta o princípio da colaboração processual, tendo em vista a necessidade de participação que se encontra na base da democracia contemporânea, o que faz crer que a participação da vítima e do réu no diálogo processual.

As práticas restaurativas representam uma colaboração voluntária das partes para com o Poder Judiciário tendo em vista a resolução de situações jurídicas nas quais estão diretamente envolvidas: o ofensor “deve reconhecer o dano causado à vítima por sua ação e tomar passos ativos em prol de restaurar, emendar ou minimizar as consequências, superando o caráter individualista ou de reprovação moral da responsabilidade tradicional” 40A vítima, por vezes, sente necessidade de algo mais além da mera imposição de uma pena ao ofensor, como por exemplo, encontrar significado para o que ocorreu, ou até escutar um pedido de desculpas.

Além dos sujeitos processuais acima elencados, as práticas restaurativas podem ter a participação de pessoas que têm uma relação emocional significativa com uma vítima ou com o transgressor, como também de membros de in36 ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justice. Trad. Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2008.

37 SICA, Leonardo. Justiça Restaurativa e Mediação Penal: o novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

38 DIDIER JUNIOR, Fredie. O princípio da cooperação: uma apresentação. Revista de processo.

Porto Alegre, v. 30, n. 127, p. 75-79, set. 2005. Os tres modelos de direito processual. Revista de Processo. - VOL.198. Ano 36 - agosto 2011.

39 NUNES. Dierle José Coelho. Teoria do Processo Contemporâneo: por um processualismo constitucional democrático. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas. Edição Especial: 2008.

40 SICA, 2007, p.15.

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stituições às quais esses podem estar ligados, que poderão colaborar apoiando a restauração das relações e a transformação na conduta do ofensor.

As práticas restaurativas, quando aplicadas aos adolescentes sancionados com privação de liberdade em razão do cometimento de ato infracional deverão envolver uma integração entre o Poder Judiciário e toda uma rede de execução em seguimento ao disposto no Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE)41. Assim é que se propõe, neste artigo, a oferta a cada adolescente interno, da oportunidade de participar de Círculos Restaurativos, cujo resultado será examinado pelo Juízo de Execução, podendo resultar na substituição ou evolução da medida.

Entende-se que tais práticas, quando inseridas no atendimento realizado pela equipe técnica responsável pelo programa de atendimento sobre a evolução do Plano Individual de Atendimento (PIA)42, constituem uma colaboração adequada ao órgão na decisão pela extinção da medida ou sua progressão para uma medida menos gravosa que a internação.

Vezzula43 chama a atenção para o risco de as medidas socioeducativas servirem somente como castigo, especialmente a privação de liberdade. Se sobre eles se instaura apenas a retribuição da ofensa praticada, não se pode dizer que eles receberam a proteção integral estipulada pelo ordenamento jurídico, uma vez que houve desatenção de sua identidade e de suas necessidades mais profundas e mais amplas. A emancipação poderia ser propiciada a partir do mo41 Art. 35. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios: I - legalidade, não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto; II - excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição de medidas, favorecendo-se meios de autocomposição de conflitos; III - prioridade a práticas ou medidas que sejam restaurativas e, sempre que possível, atendam às necessidades das vítimas; IV - proporcionalidade em relação à ofensa cometida; V - brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em especial o respeito ao que dispõe o art. 122 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); VI - individualização, considerando-se a idade, capacidades e circunstâncias pessoais do adolescente; VII - mínima intervenção, restrita ao necessário para a realização dos objetivos da medida; VIII - não discriminação do adolescente, notadamente em razão de etnia, gênero, nacionalidade, classe social, orientação religiosa, política ou sexual, ou associação ou pertencimento a qualquer minoria ou status; e IX - fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários no processo socioeducativo. (BRASIL, 2012) 42 De acordo com o SINASE (2012), o PIA será elaborado pela equipe técnica do programa de atendimento, com a participação do adolescente e de sua família ou representante, sendo sujeito à homologação pelo Juízo da Execução, após ouvido o Ministério Público e o Defensor. A construção do PIA terá como base informações processuais e sociais, atividades de integração social, familiar e metas relativas à finalidade socioeducativa do programa de atendimento.

43 VEZZULLA, Juan Carlos. A mediação de conflitos com adolescentes autores de atos infracionais. Dissertação apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Serviço Social, com requisito à obtenção do título de Mestre em Serviço Social. Florianópolis: UFSC, 2004. Disponível em: <www. tede.ufsc.br/teses/PGSS0016.pdf>. Acesso em: 27 jun. 2008.

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mento em que o adolescente não mais é visto apenas como aquele que infringiu as normas, um infrator, mas como um indivíduo necessitado de transformar o ato infracional em experiência vital que contribua à sua emancipação, ao tomar consciência de si, de sua identidade, de sua inserção social e de seus direitos, aceitando em contrapartida, as suas obrigações para com os outros.

O que se propõe é a realização de Círculos Restaurativos como uma forma de compartilhar responsabilidades entre o adolescente que se encontra interno, sua família, representantes dos membros da comunidade onde vive e, quando possível, o ofendido, demais envolvidos no ato infracional e responsáveis pela escola que porventura estivesse estudando quando cometeu o ato infracional ou que poderá vir a estudar. Trata-se de uma oportunidade de expressar sentimentos, possíveis causas e consequências do fato ocorrido, sobretudo como modo de se construir “Resultados Restaurativos”, fortalecendo a coesão da comunidade e promovendo a paz social.

Durante os Círculos Restaurativos, ofendido, ofensor e a comunidade podem expor seus sentimentos e entendimento acerca do fato, bem como suas expectativas para o futuro. Espera-se que a vítima e os outros envolvidos possam reconhecer o ofensor na sua realidade de pessoa humana e este chegue a experimentar a vergonha reintegrativa, que consiste no encontro profundo do indivíduo com a sua identidade ética, compreendendo que não apenas feriu um preceito legal, mas sobretudo feriu pessoas, necessitando reparar, de alguma forma, a sua falta.

O ofendido pode pretender explicações sobre a conduta do adolescente, reparação econômica, devolução da coisa, reparação moral, um pedido de desculpas ou até mesmo a promessa de não mais ser molestado. O acordo restaurativo, resultante do diálogo concede ao autor do ato infracional o reconhecimento de que o processo e seus resultados foram justos, e ainda ir além do que o judiciário lhes impôs, assumindo condutas posteriores que alcancem o mundo da ética, pela consciência de si, do outro e de sua inserção na sociedade.

Embora se possa arguir que os relatórios fornecidos pelo programa de atendimento são suficientes para atestar a adesão do adolescente ao programa e a transformação de sua conduta, argumenta-se, neste trabalho, que um acordo construído em responsabilidade conjunta entre o adolescente, sua família, responsáveis pela escola que porventura estivesse estudando ou que poderá vir a estudar, representante dos membros da comunidade onde vive e, quando possível, o ofendido e demais envolvidos no ato infracional cometido, irá otimizar o trabalho realizado pelo programa de atendimento, com resultados positivos para todos os participantes.

Dentre os valores fundamentais das práticas restaurativas encontra-se a responsabilidade compartilhada, voluntária e ativa daqueles que foram atingidos

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pelo delito no sentido de encontrar formas de reparação dos resultados causados pelo mesmo, sendo, no caso da prática do ato infracional, essencial a participação da família do ofensor e do ofendido, bem como de representantes do Poder Público, e ainda dos membros da comunidade onde vive o adolescente.44 O compartilhamento de responsabilidades entre aqueles que foram envolvidos, direta ou indiretamente, nas consequências dos atos infracionais apresenta-se como forma de assumir responsabilidades pelo que precisa ser feito dali por diante para a transformação dos resultados da ofensa. Assim, a responsabilização que decorre das práticas de Justiça Restaurativa não tem um efeito de dobrar a sanção já imposta ao adolescente pelo Poder Judiciário, mas é ainda a possibilidade de cada parte compreender a sociedade em que se vive e à qual necessariamente precisa estar ligada.

As questões discutidas nas práticas restaurativas podem envolver aspectos sociais que demandarão não apenas a compreensão por parte da vítima, mas também da comunidade do entorno em que se dá o conflito.45 Por isso, não pode prescindir de um envolvimento comunitário para sua resolução e da intervenção efetiva de uma rede de atendimento fundada em políticas públicas voltadas a todos, que dê amparo às necessidades outras que entrem em questão naquele momento.

Sobre tais necessidades, cabe também a indagação do papel do Estado nas práticas restaurativas, além daquele representado pela equipe técnica, que poderá funcionar como facilitadora da comunicação entre os participantes e do órgão jurisdicional, a quem caberá homologar o resultado final daquelas, caso implique em transformação do regime de cumprimento ou extinção da medida.

Neste caso, cogita-se a possibilidade de, no caso do adolescente que estuda em escola pública, esta assumir algumas iniciativas em proporcionar um acompanhamento adequado a ele, ou ainda, que o adolescente seja encaminhado ao trabalho como aprendiz, dentro das possibilidades legais.

Assim haverá uma nova compreensão da responsabilização imposta pelo paradigma punitivo do direito, que é voltada para o passado e se coloca apenas sobre o ofensor, que agora será uma assunção voluntária de responsabilidades voltada para o futuro, compartilhada com todos os envolvidos no delito e nas

44 SALES. Mediação de conflitos: família, escola e comunidade. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007.

45 MELO, Eduardo Rezende. Justiça Restaurativa e Seus Desafios Histórico-culturais. Um ensaio crítico sobre os fundamentos ético-filosóficos da justiça restaurativa em contraposição à justiça retributiva. In: SLAKMON, C.; DE VITTO. R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justiça Restaurativa.

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suas consequências, gerando a oportunidade de emancipação para o adolescente e a integração de todo o corpo social.

Considerações Finais Existe uma semelhança entre o Direito Penal e o Direito Processual do adulto e do adolescente, apesar de sua inimputabilidade, o que se demonstrou por meio de uma série de argumentos, onde se ressaltou o aspecto sancionatório da medida de internação. Entretanto, tal medida possui também um aspecto socioeducativo, traço que demonstra ser o último um Direito Penal especial.

Sob os auspícios da Doutrina da Proteção Integral assumida pelo ordenamento jurídico brasileiro, as práticas de Justiça Restaurativa, ao reunir adolescentes membros de suas famílias, da comunidade e os envolvidos nos fatos delituosos, dando maior efetividade ao preceito constitucional que responsabiliza a família, a sociedade e o Estado pela proteção daquela população contra a violência, constituindo-se em um aperfeiçoamento do direito do adolescente à socioeducação.

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ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justice.

Trad. Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2008.telas com pintura) dos exemplares em que aquela esteja fixada e, menos ainda, reavê-los, expropriando os proprietários dos suportes, ainda que indemnize (46).

46 O que exerça o direito de retirada deverá indemnizar, sim, mas pelo prejuízo que causa a imposição da cessação da exploração económica da obra intelectual, antes autorizada. Só que tal retirada, ainda que efectivada, nunca é apta a atingir direitos reais sobre os suportes materiais da obra, que continuarão em titularidade e posse dos primitivos proprietários e possuidores.

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A IMPLANTAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA NO BRASIL A PARTIR DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS IMPLEMENTATION OF RESTORATIVE JUSTICE IN BRAZIL FROM SPECIAL COURTS CRIMINAL

André Araujo Barbosa1

SUMÁRIO: Introdução. 1. O contexto atual dos Juizados Especiais Criminais.

2. As perspectivas da justiça restaurativa no Brasil. 3. A implantação gradativa da justiça restaurativa no Brasil a partir da competência dos Juizados Criminais.

Conclusão. Referências.

CONTENTS: Introduction. 1. The current context of the Special Criminal Courts. 2. The prospects of restorative justice in Brazil. 3. The gradual implementation of restorative justice in Brazil from the jurisdiction of the Criminal Courts. Conclusion. References.

RESUMO: Os objetivos que levaram à criação dos Juizados Especiais Criminais em 1995 não conseguiram ser atingidos. Houve a inclusão de crimes dentro da sua competência sem a viabilização de instrumentos adequados para solução.

Por outro lado, a reparação financeira, adequada para a maioria dos crimes patrimoniais, e cujos institutos do Juizado são propícios a efetivá-la, restou prejudicada, uma vez que a legislação, ao definir a competência pela pena máxima, reti1 Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (Unifor). Promotor de Justiça. email: andrempe1@gmail.com

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

rou os crimes patrimoniais mais comuns da esfera deste modelo. O ordenamento jurídico brasileiro carece de um modelo que priorize o diálogo entre as partes afetadas pelo crime, que busque soluções consensuais, que restaure as relações e promova a assunção das responsabilidades pelo delito. A justiça restaurativa é uma oportunidade de abordar de modo mais produtivo certos crimes, que carregam uma história anterior e posterior de conflito ou de dor. Diante de alguns pontos convergentes, como a tentativa de evitar o processo e consequentemente a imposição de condenações estigmatizantes, a introdução do modelo restaurativo no Brasil tem maior viabilidade se for feito a partir da competência dos Juizados Criminais, com a fiscalização deste, de modo gradativo, buscando conquistar legitimidade social, através de núcleos restaurativos com atuação multidisciplinar, que trabalhem com foco principal no conflito e não apenas no processo.

ABSTRACT: The goals that led to the creation of the Special Criminal Courts in 1995 could not be achieved. There was the inclusion of crimes within the jurisdiction without the viability of tools for solution. On the other hand, the financial repair, suitable for most property crimes, and whose Special Courts institutes are propitius to effect it, remained impaired, since the legislation, to define the competence of the maximum penalty, withdrew the most common property crimes sphere of this model. The brazilian legal system lacks a model that prioritizes the dialogue between the parties affected by the crime, which seek consensual solutions that restore relations and promote the accountability for the crime. Restorative justice is an opportunity to address more productively certain crimes, that carry a previous and subsequent history of conflict or pain. Given a series of convergent points, as the attempt to avoid the process and consequently the imposition of stigmatizing convictions, the introduction of restorative model in Brazil is more viable if done from the jurisdiction of the Courts Criminal, with the supervision of this, will gradually, trying to gain social legitimacy through restorative centers with multidisciplinary approach, working with main focus on the conflict and not just the process.

Palavras-Chave: Justiça penal restaurativa, Juizados Especiais Criminais. Legitimidade social. Pacificação de conflitos.

Keywords: Restorative criminal justice, Special Criminal Courts. Social legitimacy. Pacification of conflicts.

INTRODUÇÃO

O modelo tradicional de persecução penal para imputáveis baseado na relação Estado-infrator, com foco no processo e na pena, ainda prevalece no Brasil. A Lei 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, atendendo a ditame constitucional, foi a mais avançada medida no país no sentido

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de implementar novas abordagens para crimes com penas mais brandas, com a criação de institutos que objetivam oferecer soluções rápidas aos casos, sem o estigma do processo e privilegiando a negociação e os acordos pactuados.

Na primeira parte deste artigo, analisam-se as questões que travaram o desenvolvimento e ampliação do modelo dos Juizados. Deficiências legislativas na definição da competência dos Juizados, que não puseram para processamento neste juízo a maioria dos crimes patrimoniais, cuja solução reparatória é satisfatória na grande parte dos casos, acabou inviabilizando resultados mais promissores. Por outro lado, crimes onde existem conflitos subjacentes duradouros ou que sedimentam sentimentos negativos na vítima, foram colocados para resolução nos Juizados, sem que os instrumentos postos neste modelo fossem adequados.

Equívocos também na atuação de juízes e promotores banalizaram a apresentação de acordos, quando alguns casos não apresentavam sequer descrição de fato típico ou elementos mínimos de veracidade. A proposição de medidas de pouca eficácia para o contexto posto também resultaram em um sentimento de frustração na sociedade.

Este artigo pretende demonstrar que, diante do grau de conflituosidade reinante na sociedade, aliada à ausência de instrumentos adequados nos Juizados Criminais para tratar certos tipos de delitos, a implantação da justiça restaurativa no Brasil, cuja filosofia baseia-se na responsabilidade, restauração e reintegração, pode ocupar um espaço importante do ordenamento jurídico, que não dispõe atualmente de instrumentos adequados para tratar conflitos, pois se volta quase que exclusivamente apenas ao processo.

O quadro atual aponta para o recrudescimento de medidas de endurecimento de penas e reforço ao modelo tradicional. Diante desta situação, defende-se que a introdução do modelo restaurativo no Brasil deve ser feita cautelosamente, a partir de referenciais já presentes na sociedade, evitando uma rejeição imediata e a pecha de que significa “passar a mão na cabeça de bandido”.

A implantação do novo modelo a partir da competência e da fiscalização dos Juizados Criminais, instituição já sedimentada, apesar das deficiências, e reconhecida pela abordagem diferenciada, é proposta neste trabalho. Devem delimitar-se crimes específicos em que a filosofia restaurativa possa obter melhores resultados, com uma expansão bem trabalhada, apontando para a sociedade uma nova forma de tratar conflitos, através do diálogo franco e do consenso, visando a alcançar a legitimidade social necessária para fincar raízes na legislação brasileira e influenciar as políticas criminais.

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

1. O CONTEXTO ATUAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

A Constituição Federal do Brasil de 19882 trouxe a expressa previsão da criação dos Juizados Criminais para tratar dos delitos de menor potencial ofensivo. Entretanto, apenas sete anos depois, foi elaborada a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 19953, dispondo sobre processamento, julgamento e execução de causas cíveis e criminais de menor potencial ofensivo pelos Juizados Especiais.

O contexto de assoberbamento das varas comuns, com a demora na resolução dos litígios, com pequenos delitos enchendo as prateleiras das varas criminais, dificultando o processamento de crime mais graves, levou a um movimento no sentido de criar um procedimento voltado para soluções consensuais, e para a possibilidade de acordos com o Ministério Público que levassem à extinção da punibilidade para determinados crimes. Paralelamente, influenciado pelo movimento da vitimologia, ganhou força a preocupação em atender os interesses das vítimas desses delitos.

Com 20 anos da implantação deste modelo alternativo, é possível fazer uma reflexão. O diferencial trazido pela Lei nº 9.099 foi a de introduzir medidas de forte caráter despenalizador, como a transação penal, e de outras que buscassem estimular soluções sem a necessidade de um longo processo penal, com desfecho demorado, gerando frustração e sensação de descrédito no sistema de justiça.

Seguindo a filosofia da busca por soluções consensuadas e que atendessem aos interesses da vítima, a lei veiculadora dos Juizados Especiais instituiu, para os crimes de ação privada e de ação pública condicionada, a etapa procedimental da audiência de composição civil, onde o conciliador e as partes procuram formas de reparação que satisfaçam os interesses destas. Caso haja consenso em alguma solução, este acordo tem o condão de encerrar o procedimento e inviabilizar a persecução penal relacionada ao mesmo fato, conduzindo à extinção da punibilidade do suposto autor.

Na visão de Gerber e Dornelles4, os objetivos, almejados com a adoção dos institutos referidos acima, foram de encontrar soluções de baixo custo para 2 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Diário Oficial da União de 05 out. 1988.

3 BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 set. 1995.

4 GERBER, Daniel; DORNELLES, Marcelo Lemos. Juizados Especiais Criminais Lei n. 9.099/95.

Comentários e críticas ao modelo consensual penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.37-38.

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a resposta estatal a determinado tipo de criminalidade, simplificar e acelerar a justiça criminal, evitar a imposição de pena e do seu efeito estigmatizante, dar mais espaço para que o Judiciário cuide dos delitos mais graves e realizar uma justiça pactuada, onde o acordo entre acusado e vítima tenha uma função utilitária.

Os objetivos traçados não conseguiram ser alcançados, seja pela ausência de dotação das condições estruturais necessárias, por deficiências legislativas ou ainda pela própria execução falha dos seus institutos. O primeiro equívoco constatado, que não decorre propriamente do sistema dos Juizados, mas das escolhas do legislador penal, é a priorização de gravidade dos crimes de natureza patrimonial, que são sancionados com penas mais rigorosas, retirando a maioria deles do âmbito de competência do Juizado. Pela lógica do sistema, nada mais coerente do que concentrar uma gama de crimes patrimoniais no âmbito do Juizado, permitindo o foco na reparação dos danos. Não é o que ocorre.

Souza e Fabeni5 destacam que as limitações da lei iniciam desde o critério da quantidade da pena em abstrato para definir a competência, o que reafirma a seletividade do sistema penal, pois as penas mais pesadas do Código Penal, excetuando-se o homicídio, são previstas para os delitos patrimoniais, enquanto no Juizado processam-se apenas os crimes com penas máximas até dois anos.

Quando se observa a competência dos Juizados Criminais, verifica-se que os crimes patrimoniais mais comuns, que entopem as prateleiras dos fóruns, mesmo sem a presença de violência ou de grave ameaça, como o furto, a receptação, o estelionato, em que o interesse na reparação de danos é mais claro, são subtraídos da esfera deste modelo.

Introduzir estes tipos penais na competência do Juizado resultaria em ganho nas duas pontas do sistema penal. No caso do juízo comum, haveria uma diminuição efetiva de processos em curso, com a possibilidade de maior dedicação ao julgamento de crimes mais graves. Por outro lado, nos Juizados, as vítimas poderiam ser reparadas de modo mais rápido, bem como medidas similares às penas restritivas de direitos, substitutivas das privativas de liberdade, seriam aplicadas de imediato, sem gerar o estigma do processo e da condenação, nem o descrédito da prescrição e da falta de contemporaneidade da resposta estatal.

Se por um lado, crimes cujo modelo do Juizado poderia oferecer respostas eficientes e rápidas acabaram não sendo contemplados na competência deste, por outro, delitos que envolvem situações emocionais, conflitos de longa duração, foram postos para serem resolvidos pelo Juizado sem que a estrutura físi5 SOUZA, Luanna Tomaz; FABENI, Lorena Santiago. Dos Juizados Especiais Criminais à Justiça Restaurativa: a justiça consensual no Brasil. Lex Humana, Petrópolis, v. 5, n. 1, p. 136 -159, 2013, p.148.

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ca e humana disponível fossem minimamente adequadas e nem mesmo alguns princípios do Juizado, como a celeridade, fossem compatíveis. Lesões corporais simples, ameaças, crimes contra a honra, são considerados leves pelo sistema, mas para as vítimas carregam, muitas vezes, um peso emocional grande, cuja sanção com cestas básicas ou prestação pecuniária, não são entendidas e nem satisfatórias, uma vez que o conflito ou a carga emocional negativa continua presente.

Esta situação gera descrédito quanto ao potencial dos Juizados Criminais, lançando um sentimento de impunidade dos seus institutos perante a sociedade, que acaba amplificado pelo discurso midiático, sem que se promova uma análise crítica de que não é o modelo que está equivocado, mas as escolhas do que deve ser submetido a ele que precisam ser adequadas.

Muitos dos delitos que a lei atribui penas pouco rigorosas são oriundas de situações que necessitam de uma forma diferente de abordagem e resolução, que nem o modelo tradicional e nem a estrutura do próprio Juizado estão preparados para efetivar. Um enfrentamento transdisciplinar, com envolvimento de profissionais de outras áreas do conhecimento, é necessário para oferecer respostas mais adequadas a conflitos familiares, para contextos onde a vítima introjete um sentimento de medo ou de humilhação.

Ao delito que tem como pano de fundo um conflito familiar, por exemplo, é dado o mesmo tratamento que a qualquer outro tipo de infração penal.

Desconsidera-se a necessidade de oferecer não apenas uma solução formalmente adequada, mas prioritariamente um caminho que possa conduzir à efetiva pacificação do conflito. O foco deve ser na solução do conflito e não do processo6.

Existem outras situações que desvirtuam o objetivo da Lei que instituiu os Juizados e provocam distanciamento da sociedade perante a via alternativa de solução de certos delitos, que não advém da sua construção, mas da atuação equivocada dos seus operadores. Um exemplo disto é o que Wunderlich7 chama de hipervalorização do Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO). Alguém presta um boletim de ocorrência na Delegacia de Polícia e este é remetido ao Judiciário como um TCO sem que muitas vezes sequer haja a narração de um fato típico, ou ainda sem que sobre os fatos relacionados seja feita uma investigação mínima.

6 SOUZA, Luanna Tomaz; FABENI, Lorena Santiago. Dos Juizados Especiais Criminais à Justiça Restaurativa: a justiça consensual no Brasil. Lex Humana, Petrópolis, v. 5, n. 1, p. 136 -159, 2013, p.150.

7 WUNDERLICH, Alexandre. A vítima no processo penal (impressões sobre o fracasso da Lei n° 9.099/95). IN: WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de. Novos Diálogos sobre os Juizados Especiais Criminais. RJ: Lumen Juris, 2005, p.37-38.

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Por outro lado, os promotores e magistrados descuidam ao não fazer uma análise preliminar do TCO e remetem para composição civil ou para oferecimento da proposta de transação penal casos onde não há qualquer ilícito de natureza penal ou ainda sem que haja consistência mínima na acusação feita.

A composição civil é uma etapa proporcionada às partes para buscar soluções consensuais. O conciliador deve incentivá-las a chegar a um acordo, mas não pode impor uma solução, que é o que ocorre em muitos casos, em que as partes são pressionadas a aceitar para evitar, pelo lado da vítima, que acabe havendo uma transação penal e que ela saia perdendo e, pelo lado do autor, por poder ter a situação agravada. O acordo é feito, mas nenhuma das partes se sente contemplada, porque a solução foi construída e de certa forma imposta por um terceiro, seguindo a lógica do processo penal tradicional. Quando o caso envolve conflitos subjacentes estes permanecem vivos, pois não foi trabalhada nenhuma solução.

Quando o procedimento chega à fase da transação penal com o Ministério Público, em regra, a satisfação e os resultados não são diferentes. Diante de TCO sem lastro probatório ou sem fato típico identificado, a audiência para fins de proposta de acordo é marcada. O suposto autor do fato acaba aceitando a proposta do Ministério Público pelo receio que lhe é colocado de vir a responder um processo, com todos os prejuízos daí decorrentes e a existência sempre do risco de vir a ser condenado, embora não entenda o motivo de estar ali, tenha consciência que não praticou a conduta descrita e alegue isto, recebendo como resposta que ele não é obrigado a aceitar, mas terá como ônus responder um processo. Um simples olhar para os autos denotaria o constrangimento indevido a que está sendo submetido o suposto autor.

Wunderlich8 aponta que o senso comum dos Juizados é representado por um suposto princípio: in dubio pro transação penal. Há uma pressão, quase coação, para a efetivação da transação penal. Transacionar é a regra quase absoluta. O arquivamento do TCO é exceção. Como senão bastasse, as propostas de transações são quase idênticas para todos os tipos de crimes.

Uma situação desta resulta na estatística como mais um processo resolvido, quando na verdade, se há um conflito, este permanece, e o nível de insatisfação das pessoas atendidas aumenta, uma vez que não entendem a sanção e saem com o sentimento de que houve uma injustiça, lançando descrédito quanto ao sistema e um sentimento de vingança contra quem produziu o Boletim de Ocorrência que levou à feitura do Termo Circunstanciado de Ocorrência. A ideia da transação penal, mitigadora da obrigatoriedade de interposição da ação 8 WUNDERLICH, Alexandre. A vítima no processo penal (impressões sobre o fracasso da Lei n° 9.099/95). IN: WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de. Novos Diálogos sobre os Juizados Especiais Criminais. RJ: Lumen Juris, 2005, p.43-44.

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penal, é exatamente antecipar possíveis medidas que seriam prováveis no final do processo, compatíveis com o caso posto, e que resultassem na sensação de atuação pronta do Estado. A aplicação de medidas que não são adequadas para o caso ou ainda sem o menor lastro probatório, além de ferir garantias individuais, acarreta a descrença no sistema.

Achutti9 destaca que os instrumentos previstos pela lei 9.099, tinham potencial para proporcionar um acesso qualificado e simples à justiça, entretanto, foram absorvidos pela dinâmica interna e burocrática do sistema de justiça criminal, passando a ter um alcance de fins meramente administrativos, sem a preocupação com a resolução satisfatória do caso para as partes.

Não sendo os institutos previstos para os Juizados Especiais Criminais utilizados nos casos mais adequados, principalmente de crimes patrimoniais que envolvem reparação de danos financeiros, aliada à ausência de estrutura e de pessoal qualificado para abordar conflitos duradouros, onde o objetivo deva ser a pacificação e a restauração de relações, resta evidenciada a necessidade de adequar os tipos penais a serem submetidos ao sistema dos Juizados, bem como remeter para outro modelo, mais compatível, os casos relacionados a conflitos que envolvam sentimentos entre autor e vítima. A justiça restaurativa pode ser um caminho.

2. AS PERSPECTIVAS DA JUSTIÇA RESTAURATIVA NO BRASIL

A discussão sobre justiça penal restaurativa, como consequência dos movimentos da vitimologia e do abolicionismo, teve os primeiros contornos, segundo Prudente10, em 1977, com o trabalho do psicólogo americano Albert Eglash que escreveu um artigo intitulado “beyond restitution: creative restitution”, onde ele identifica três modelos de justiça: uma justiça distributiva, centrada no tratamento do delinqüente, uma justiça punitiva centrada no castigo e uma justiça recompensadora, centrada na restituição.

O trabalho, no entanto, que conferiu visibilidade e influenciou decisivamente o desenvolvimento da justiça restaurativa, foi a obra lançada por Howard Zehr, em 1990, intitulada “Changing lenses: a new focus for crime and justice”, que trouxe os elementos e a filosofia do novo modelo. Diversas experiências restaurativas ocorrem em países como Estados Unidos, Canadá, Austrália, Nova Zelân9 ACHUTTI, Daniel. Justiça restaurativa e abolicionismo penal: contribuições para um novo modelo de administração de conflitos no Brasil. (Doutorado em Ciências Criminais) Rio Grande do Sul: Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2012, p.254.

10 PRUDENTE, Neemias Moretti. Justiça Restaurativa: marco teórico, experiências brasileiras, proposta e direitos humanos. Brasil: Kindle, 2013, p.58.

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dia, espalham-se por países europeus e mais recentemente chegaram a América do Sul. As diferenças culturais implicam receptividade mais rápida em uns e um desenvolvimento mais lento em outros países.

A justiça restaurativa ainda é um movimento novo, em construção. Um dos conceitos mais simbólicos, pela sua perspectiva ampla e aberta é o de Tony Marshall11, que define: “A justiça restaurativa é um processo através do qual todas as partes interessadas em um crime específico se reúnem para solucionar coletivamente como lidar com o resultado do crime e suas implicações para o futuro”. McCold e Watchel12, em palestra apresentada no XIII Congresso Mundial de Criminologia, realizada no Rio de Janeiro, definem como uma nova maneira de abordar a justiça penal, que enfoca a reparação dos danos causados às pessoas e relacionamentos, ao invés de punir os transgressores.

No Brasil, a primeira experiência com componentes restaurativos ocorreu com o “Projeto Jundiaí: viver e crescer com segurança” (Jundiaí/SP), em 1998, que trabalhava o uso da mediação penal com jovens nas escolas,13 por meio de câmaras restaurativas, e contou com a participação de 26 escolas do município. Em 2000, em Brasília/DF, a ânsia de maior abertura na administração da justiça penal com a participação da comunidade, levou o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios a iniciar o projeto Central de Medidas Alternativas (CEMA), na promotoria de justiça de Ceilândia.

Entretanto, como ressalta Benedetti14, o impulso significativo se deu com a criação, em 2003, da Secretaria da Reforma do Judiciário, numa tentativa de compatibilizar a atuação do Poder Judiciário com a nova realidade socioeconômica do país. O Ministério da Justiça apoiou o Seminário Internacional “Justiça Restaurativa: um caminho para os direitos Humanos?”, realizado pelo Instituto de Acesso à Justiça (IAJ) e pela ONG britânica Justice UK na cidade de Porto Alegre, em outubro de 2004, no qual foi distribuída a primeira publicação dedicada especialmente à questão no Brasil. Posteriormente, realizou-se o I Simpósio Brasileiro de Justiça Restaurativa, ocorrido da cidade de Araçatuba 11 MARSHALL, Tony F. Restorative Justice: An Overview (London: Home Office Research and Development Statistics Directorate), 1999. Disponível em: < http://webarchive.nationalarchives. gov.uk/20130128103514/http://rds.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs/occ-resjus.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2015, p.5.

12 McCOLD, Paul; WATCHELL, Ted. Em busca de um paradigma: Uma teoria de Justiça Restaurativa. Trabalho apresentado no XIII Congresso Mundial de Criminologia. 10-15 de agosto de 2003. Rio de Janeiro. Disponível em <http://www.iirp.edu/article_detail.php?article_id=NTYy>.

Acesso em: 10 jan. 2013.

13 SCURO NETO, Pedro. O enigma da esfinge. Uma década de justiça restaurativa no Brasil. Revista Jurídica CCJ/FURB. v. 12, nº 23, p. 3 - 24, jan./jun. 2008., p.5.

14 BENEDETTI, Juliana Cardoso. Tão próximos, tão distantes: a Justiça Restaurativa entre comunidade e sociedade. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2009. p.53.

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em abril de 2005, do qual resultou uma declaração de princípios intitulada “Carta de Araçatuba”.

Na linha adotada pela ONU, o Ministério da Justiça lançou, em parceria com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), o projeto “Promovendo Práticas Restaurativas no Sistema de Justiça Brasileiro”, em 2005. Como apontam Renault e Lopes15, na apresentação, a iniciativa visava duas dimensões, uma teórica, com aprofundamento da avaliação do modelo restaurativo, e uma prática, na avaliação empírica de três projetos-piloto, nas cidades de São Caetano do Sul/SP, Porto Alegre/RS e Brasília/DF, que entraram em funcionamento no segundo semestre de 2005.

As experiências de São Caetano e Porto Alegre desenvolvem-se a partir das Varas de Infância e Juventude, utilizando a prática dos círculos restaurativos na mediação e restauração envolvendo atos infracionais. Já a experiência de Brasília trabalha com delitos praticados por imputáveis a partir da competência do Juizado Especial, sendo utilizada em duas unidades de Juizados do Núcleo Bandeirantes.

O Brasil conta com experiências espalhadas por outras cidades. No Estado de São Paulo, projetos são desenvolvidos, além de São Caetano, em Santana, Campinas, Heliópolis e Guarulhos, geralmente voltados para práticas restaurativas junto à infância e juventude, da mesma forma como ocorre com Joinvile, em Santa Catarina e em São José do Ribamar, município do Maranhão. Em Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, desenvolve-se o Projeto Mediar, que busca aplicar a restauração em pequenos conflitos, principalmente familiares e de vizinhança. Em Salvador, a experiência de justiça restaurativa ocorre também na esfera do Juizado Especial Criminal.

A construção de um modelo de resolução de conflitos voltado à restauração das relações, responsabilização das partes pelos seus atos, diálogo capaz de aparar arestas e produzir soluções consensuais, especialmente para os delitos que envolvam em seu bojo relações continuadas, ou deixem marcas mais profundas, está no centro das discussões sobre políticas criminais e sociais no mundo. No Brasil, o assunto ainda transita por grupos específicos, com manifestações do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Superior do Ministério Público, sem ainda ingressar na esfera dos operadores jurídicos em geral, muito menos do conjunto da população.

15 RENAULT, Sérgio Rabello Tamm; LOPES, Carlos. Apresentação. In: SLAKMON, Catherine; DE VITO, Renato Campos Pinto; PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça restaurativa. (Org.) Brasília– DF: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, 2005, p.11.

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Os delitos podem ocorrer em um só ato, como quando alguém vê o aparelho celular de outra em cima de uma mesa e, de forma clandestina, o subtrai. O dano provocado é eminentemente patrimonial. A devolução do bem ou a reparação financeira equivalente, normalmente elimina as consequências do ato. Outros crimes, entretanto, advêm de conflitos que se perpetuam no tempo ou ainda deixam sentimentos de medo, humilhação, que provocam danos de natureza emocional nas partes e que podem ser vetores de novos fatos delituosos posteriores, daí precisarem ser tratados, com uma abordagem diferenciada.

Delitos originados de conflitos familiares, de questões de vizinhança, crimes de lesão corporal, algumas contravenções penais, são exemplos de ilícitos que podem ter soluções mais satisfatórias através de um processo restaurativo.

David Miers et al.16 (2001, p.9) aponta que a filosofia na qual se baseia este modelo se resume nos três ‘R’: Responsibility, Restoration and Reintegrations (responsabilidade, restauração e reintegração). Seus objetivos mais particulares incluem a prevenção de reincidência, o reconhecimento dos interesses da vítima, a admissão do ofensor quanto ao dano causado, e o interesse da comunidade na reabilitação do infrator, e consequentemente uma redução nos custos da justiça criminal.

A justiça penal tradicional trabalha com o fato delituoso congelado no tempo e no espaço, através de processos e respostas standards, numa coisificação de ofensores e vítimas, enquanto o modelo restaurativo se preocupa mais com as consequências do que com o crime em si17. O foco do novo paradigma é no futuro, menos ligado em como o fato aconteceu e sim com as consequências dele.

Quais as relações que foram desestabilizadas? Qual o conflito subjacente? Quais outras pessoas afetadas pelo delito? Reviver os fatos passados é importante na medida em que possa contribuir para restaurar as relações.

As possibilidades de aplicação da justiça restaurativa no Brasil são promissoras. Por um lado, temos uma sociedade com um grande índice de conflituosidade, onde há grande dificuldade de diálogo e de percepção e consideração em relação ao próximo. De outro, há no sistema penal uma estrutura, no caso os Juizados Criminais, que, apesar das dificuldades, tem na sua essência de criação uma perspectiva de trazer soluções alternativas ao direito penal, com um viés menos estigmatizante.

Essas duas situações são propícias para a implantação de um novo modelo alternativo, que integre o sistema penal, desenvolvendo a lógica de resolução 16 MIERS, D. et al., An Exploratory Evaluation of Restorative Justice Schemes, Londres, Home Office, 2001. Disponível em: < http://www.ibarji.org/docs/miers.pdf>. Acesso em: 22 jan. 2015, p.9.

17 SICA, Leonardo. Justiça restaurativa e mediação penal: o novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007, p.31-34.

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de conflitos numa perspectiva mais humanista e que trabalhe para pacificar as relações. As virtudes e o potencial da justiça restaurativa devem ser ressaltados, mas é preciso ser realista para entender que nem todos os conflitos serão resolvidos através de uma prática restaurativa. Não se pode cair também no simplismo e na ingenuidade de afirmar que o sistema tradicional deve ser abandonado e este novo paradigma pode sucedê-lo em todos os níveis.

Os Juizados Especiais Criminais, de certa forma, abriram caminho para a ideia restaurativa no Brasil. A sua criação, como ressaltam Souza e Fabeni18, acabaram abrindo “as portas da justiça penal a uma conflitualidade antes abafada nas delegacias, e para a qual o Estado é chamado a exercer um papel de mediador, mais do que punitivo”. Conflitos familiares, com idosos, crimes de ameaças, calúnia, difamação e injúria, que denotam hostilidades, desavenças duradouras e dramas pessoais, ganharam um canal para se expressar, embora este canal não tenha os instrumentos adequados para tratar estas questões. A publicidade destes conflitos tornou ainda mais evidente à necessidade da implantação de um sistema capaz de, além de reparar danos, promover à assunção de responsabilidades e a pacificação de conflitos.

Como todo modelo que se pretende implementar, é necessário observar o desenvolvimento na prática, submeter a críticas e fazer as correções devidas. Antes de achar que será uma solução definitiva, que levará à diminuição da violência, à redução de processos, é razoável trabalhar com expectativas e resultados mais realistas, numa percepção de que a evidência de novos focos para o direito penal podem melhorar as relações, mas as raízes sociais da violência, dos conflitos, têm outras dimensões, que refogem às possibilidades de resolução apenas a nível jurídico.

3. A IMPLANTAÇÃO GRADATIVA DA JUSTIÇA RESTAURATIVA LIGADA À COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS

A adoção de práticas restaurativas e a incorporação ao ordenamento legislativo dos países do modelo restaurativo parece ser algo irreversível. A Organização das Nações Unidas, desde a última década, vem estimulando a sua implantação, culminando na aprovação pelo Conselho Econômico e Social da Resolução 2002/12 da ONU, que foi um marco significativo ao trazer os Princípios básicos para utilização de programas de justiça restaurativa em matéria

18 SOUZA, Luanna Tomaz; FABENI, Lorena Santiago. Dos Juizados Especiais Criminais à Justiça Restaurativa: a justiça consensual no Brasil. Lex Humana, Petrópolis, v. 5, n. 1, p. 136 -159, 2013, p.157.

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criminal. Segundo Prudente19, este documento define os principais conceitos de justiça restaurativa, concita os Estados-Membros a apoiar o desenvolvimento de pesquisa, capacitação e de atividades para implementação de projetos com esta vertente, sugerindo ainda a abertura de um debate mundial sobre o tema.

O Brasil, apesar de ter experiências restaurativas pontuais, não incorporou o modelo restaurativo ao seu ordenamento jurídico. Em 10 de maio de 2006, a Comissão de Legislação Participativa da Câmara dos Deputados deu entrada no Projeto de Lei 7006/200620, que propõe alterações no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, para facultar o uso de procedimentos de Justiça Restaurativa no sistema de justiça criminal, em casos de crimes e contravenções penais.

Através da análise do projeto é possível constatar que o legislador lançou uma proposta sem ter bem uma ideia do modelo a ser instaurado. Propõe o uso facultativo e complementar de procedimentos de justiça restaurativa no sistema de justiça criminal, em casos de crimes e contravenções penais, mas não enuncia os crimes que seriam submetidos ao procedimento, nem como aplicá-los nos casos de ação penal pública incondicionada.

O legislador prevê o cumprimento de acordo restaurativo como causa extintiva de punibilidade, porém, da forma genérica com que dispõe, parece submeter qualquer espécie de delito à possibilidade de restauração a partir da vontade das partes, o que significaria que o homicídio, o sequestro, a tortura, poderiam ser objeto de negociação entre autor e vítima. De duas uma, ou o legislador apresentou um projeto sem entender bem as consequências ali postas ou apresentou desta forma para ser rejeitado pelos pares e pela sociedade.

Diante de uma intensificação de um discurso repressivo, de estímulo ao endurecimento de penas, de equiparação de medidas alternativas com a impunidade, como defender a possibilidade de soluções alternativas ou conciliadoras para crimes de tal gravidade? É fato que existem restaurativistas que consideram possível a aplicação de práticas restaurativas em crimes graves, até mesmo na fase de execução penal, mas mesmo estes vislumbram efeitos diversos para o acordo restaurativo nesses casos. Aceitam uma redução de pena, mas jamais a própria extinção da punibilidade. Alguns crimes graves envolvem bens jurídicos tão caros à sociedade que não podem ser objeto de uma negociação privada.

19 PRUDENTE, Neemias Moretti. Justiça Restaurativa: marco teórico, experiências brasileiras, proposta e direitos humanos. Brasil: Kindle, 2013, p.46.

20 BRASIL. Projeto de Lei 7006, de 10 de maio de 2006. Propõe alterações no Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940, do DecretoLei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, e da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, para facultar o uso de procedimentos de Justiça Restaurativa no sistema de justiça criminal, em casos de crimes e contravenções penais.

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No dia 31 de janeiro de 2007 o projeto foi arquivado pela Mesa Diretora da Câmara. Posteriormente foi desarquivado e voltou a tramitar, sendo submetido a parecer pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados.

Em 10 de novembro de 2009, o deputado Antônio Carlos Biscaia, relator do projeto, deu parecer pela constitucionalidade, juridicidade, com má técnica legislativa. Um trecho do parecer21 evidencia o ponto frágil do projeto apresentado: Se do ponto de vista formal e material nenhuma mácula pode-se atribuir ao Projeto, o mesmo não se pode afirmar de seu mérito, especialmente, quanto à oportunidade. O País passa por um período de sentimento de impunidade, com grande produção legislativa com o objetivo de criminalizar condutas e agravar penas... Observa-se, ainda, que, na forma apresentada, o Projeto possibilita ao intérprete estender o benefício a condutas que o Legislador hoje não pretende, ou seja, condutas que não possam valer-se do processo sumaríssimo dos juizados especiais.

O relator, que foi promotor de justiça, detectou o problema, mas demonstrou também profundo desconhecimento do que é justiça restaurativa em outros pontos do parecer. Considerou que o modelo restaurativo não significa apenas medida despenalizadora, como o modelo dos Juizados, mas pretende retirar das autoridades envolvidas com a persecução penal a proximidade e o contato direto com o infrator, deixando esta função a representantes da comunidade.

O projeto falava em núcleos de justiça restaurativa para realizar os procedimentos restaurativos, com a atuação de facilitadores que mediariam às partes e, quando apropriado, incluiria outras pessoas afetadas pelo delito. Permitir que as partes dialoguem, encontrem soluções para os seus conflitos, não significa privatizar o direito penal como deixa a entender o parecer, principalmente, para os tipos de crimes onde existam situações conflituosas e sentimentos danosos que precisam ser restaurados e que a estrutura do processo penal tradicional não consegue resolver.

A conclusão do relatório denota total desconhecimento das diferentes nuances entre o modelo restaurativo e o do Juizado Criminal, apontando a desnecessidade do primeiro em benefício do fortalecimento do segundo, que, segundo o parecer, deve consistir em aumento do número de juízes e servidores e melhor estrutura de trabalho.

Por fim, é preciso ressaltar que a criação do instituto da transação penal e da suspensão processual ou “sursis” processual no âmbito da justiça criminal 21 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=EAABAF4891A4436C88F7468775969D25.proposicoesWeb2?codteor=712142&filename=Tramitacao-PL+7006/2006>

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representou um grande avanço jurídico em nosso país. Neste sentido, o que se faz necessário e urgente para o aprimoramento dos juizados especiais e, por conseguinte, uma maior efetividade na aplicação dos dois institutos inovadores já citados é um maior investimento do Estado naqueles órgãos, com incremento do número de juízes e servidores, além é claro de uma melhor estrutura de trabalho. Feito isto pelo Estado, os juizados especiais certamente desempenhariam papel de suma importância na solução dos conflitos de menor potencial ofensivo no âmbito criminal22.

Observe-se que sequer a estruturação de uma equipe interdisciplinar para atuação nos Juizados foi apontado pelo relator como uma medida importante para melhorar os resultados nesse modelo. No final das contas, prevaleceu a deia de que o direito, os juízes, dentro dos Juizados, e as leis, vão resolver os conflitos, que têm causas distintas e histórias peculiares. O parecer foi pela rejeição e não pela adequação do projeto, que acabou sendo arquivado e desarquivado novamente no último dia 19 de março de 2015. Na prática, após nove anos da apresentação do projeto, não houve qualquer avanço.

O Brasil vive um momento em que os legisladores atuam no sentido do recrudescimento da legislação penal e do endurecimento das penas privativas de liberdade. Foi incluído pela Lei 13.10423, de 9 de março de 2015 a figura do feminicídio na legislação brasileira como qualificadora do homicídio. Consiste essa figura no assassinato de uma mulher quando envolve razões de violência doméstica e familiar ou de menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

A Câmara dos Deputados aprovou no último dia 26 de março de 2015 a figura do policídio24, projeto de lei que torna qualificado o assassinato de policiais, bombeiros, militares e agentes prisionais, bem como cônjuge, companheiro ou parente até 3º grau do agente público de segurança, quando o delito for motivado pela ligação familiar. O texto ainda aumentou a pena para os crimes de lesão corporal gravíssima contra essas mesmas categorias, incluindo no rol

22 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=EAABAF4891A4436C88F7468775969D25.proposicoesWeb2?codteor=712142&filename=Tramitacao-PL+7006/2006>.

23 BRASIL. Lei 13.104, de 9 de março de 2015. Altera o art. 121 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para prever o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, para incluir o feminicídio no rol dos crimes hediondos. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 10 mar. 2015. em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/SEGURANCA/ 24 Disponível 484519-CAMARA-APROVA-PENA-MAIOR-PARA-CRIMES-CONTRA-POLICIAIS;-MATERIA-VAI-AO-SENADO.html>

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dos crimes hediondos. O projeto de lei original 3131/0825, oriundo do Senado Federal previa também que os crimes e as lesões corporais gravíssimas cometidos por estes agentes no exercício da função também tivessem a mesma punição, sendo que a Câmara vetou esta parte, em uma clara sinalização de apoio ao famigerado bordão: “bandido bom é bandido morto”. A matéria vai retornar ao Senado Federal.

Nesse contexto, também está em vias de ser votada a redução da maioridade penal. O discurso da impunidade e de que a prisão e o aumento das penas é a solução para inibir o cometimento de crimes está nos telejornais, nas rodas de pessoas da classe mais abastada e acaba sendo vendida como solução também para os principais alvos destas medidas, a classe economicamente desfavorecida, que é a mais vulnerável à violência e ao enquadramento no direito penal.

A midiatização da racionalidade penal moderna, na visão de Sica26, repercute decisivamente nas políticas públicas de controle do crime e nas “barreiras institucionais que as suas agências levantam contra qualquer nova abordagem do problema criminal que se distancie das máximas punitivas impregnadas no senso comum”.

Diante desta realidade, como defender a implantação da justiça restaurativa? Certamente, generalizando a sua adoção dentro do sistema penal ou colocando-a como solução para o problema da violência, ocasionaria o rechaçamento do modelo pela sociedade. Da mesma forma, retirando-a do âmbito do sistema de justiça penal, além dos riscos naturais, geraria forte contestação social. Daí porque se defende uma introdução gradual do modelo restaurativo no ordenamento jurídico brasileiro, como um complemento ao sistema penal e com competência definida.

Diante de algumas similitudes com o modelo dos Juizados e ainda perante a constatação que muitos dos crimes da alçada do Juizado teriam condições de produzir melhores resultados a partir de uma abordagem restaurativa, parece mais crível e aceitável para a sociedade que a implantação da justiça restaurativa no Brasil se dê a partir da competência e sob a fiscalização dos Juizados Especiais.

Apesar das semelhanças quanto aos objetivos de evitar o processo penal, evitar a pena de prisão, de buscar soluções mais informais e de autocomposição, existem diferenças significativas entre o modelo restaurativo e o dos Juizados. A celeridade, por exemplo, é um princípio expresso nos Juizados e não é condizen25 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=548411&filename=PL+3131/2008> 26 SICA, Leonardo. Justiça Restaurativa: Críticas e Contra críticas. Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, vol. 8, n. 47, p. 158- 189. dez. 2007/jan. 2008, p.178.

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te com o processo de mediação e consenso da justiça restaurativa. A preparação para os encontros restaurativos e os diálogos entre as partes não devem ter a lógica do tempo, mas a fluidez da comunicação.

Enquanto no Juizado, o objetivo primeiro é resolver o processo, no padrão restaurativo o foco é no conflito, na pacificação das relações. Enquanto a reparação dos danos ou a imposição de uma prestação pecuniária ou prestação de serviços à comunidade é medida satisfatória nos Juizados Criminais, na justiça restaurativa a reparação é uma das possibilidades que só têm sentido quando acompanhadas de assunção de responsabilidades pelas partes e restauração das relações rompidas.

Não seria então, como afirmou em passagem anterior o deputado Biscaia, fortalecendo a estrutura do Juizado que se prescindiria do modelo restaurativo.

São duas vertentes de atuação alternativa do direito penal, com focos diferentes e com melhores resultados para segmentos de delitos distintos. Scuro Neto27 acredita que a introdução de práticas restaurativas a partir dos Juizados Especiais pode ter o duplo efeito de revitalizar esse modelo e garantir a justiça restaurativa “a supervisão competente e garantida”.

Sica28 aponta para a necessidade de legitimar o modelo restaurativo na sociedade, devendo a implementação ser precedida de um amplo debate, que considere as particularidades do sistema de justiça brasileiro, identifique em que tipos de delitos deve ser testado e seja realista quanto aos obstáculos existentes.

Ressalta Achutti29 que a edição de uma lei que instaure a justiça restaurativa no Brasil, sem a disponibilização da estrutura necessária para a sua adequada implantação, ou que se utilize da linguagem típica do direito penal, está fadada a diminuir ou eliminar as potencialidades do modelo, assim como ocorreu com os Juizados Criminais. Da mesma forma, uma justiça restaurativa sem um foco multidisciplinar, com atuação de profissionais de outras áreas, restrito ao aspecto meramente jurídico, é presa fácil para seguir a lógica do sistema tradicional.

Sugere-se assim a edição de uma lei, implantando a justiça restaurativa no Brasil, onde o processo de restauração ocorresse em núcleos restaurativos, estrutura física separada, com atuação interdisciplinar, com atuação provocada pelo promotor de justiça e magistrado atuantes nos Juizados Especiais, que encaminhariam os casos passíveis de restauração, e que receberiam os acordos restau27 SCURO NETO, Pedro. Por uma justiça real e possível. Revista da Ajuris , v. 32, n. 99, p.194-207, Set. 2005, p.206.

28 SICA, Leonardo. Justiça Restaurativa: Críticas e Contra críticas. Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, vol. 8, n. 47, p. 158- 189. dez. 2007/jan. 2008, p.159.

29 ACHUTTI, Daniel. Justiça restaurativa e abolicionismo penal: contribuições para um novo modelo de administração de conflitos no Brasil. (Doutorado em Ciências Criminais) Rio Grande do Sul: Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2012, p.251.

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rativos porventura sucedidos, analisando a viabilidade de sua homologação para que produzisse efeitos jurídicos similares aos da composição civil. A sociedade teria mais possibilidade de aceitação a esta nova forma de abordagem no Direito Penal, se ela ingressasse no ordenamento jurídico por uma via já reconhecida como alternativa, no caso os Juizados Criminais.

A implantação da justiça restaurativa penal a partir da competência dos Juizados e sob a fiscalização das autoridades que compõem esse sistema, numa estrutura à parte, com uma equipe multidisciplinar, que trabalhe a mediação penal, com a escolha de delitos que tenham características adequadas ao modelo, parece ser a melhor maneira de introduzi-la no Brasil, sem que venha a sofrer uma rejeição de plano.

CONCLUSÃO

O modelo dos Juizados Especiais precisa corrigir distorções, adequando à sua competência a crimes que sejam bem solucionados através dos seus institutos, e incluindo boa parte dos crimes patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça, em que a reparação de danos assume papel de maior relevo.

Os Termos Circunstanciados de Ocorrência precisam de melhor embasamento e de análise acurada por parte do Ministério Público, evitando o desenrolar de procedimentos sem justa causa.

Apesar do clamor pelo recrudescimento do direito penal retributivo no Brasil, com os alaridos de que penas maiores e mais prisões inibirão o cometimento de crimes, é fato que o mundo todo discute a adoção de medidas penais alternativas nos ordenamentos jurídicos e, dentre estas, a implantação de práticas restaurativas no direito penal. A justiça restaurativa ainda dá os primeiros passos no Brasil. As poucas experiências ocorrem de forma pontual, sem diálogo, e sem a possibilidade de proceder a uma análise mais geral dos resultados. A justiça restaurativa no Brasil carece de uma legislação que uniformize algumas práticas, crie uma estrutura e que defina uma competência.

Diante de um quadro de conflituosidade verificado na sociedade atual, a abordagem restaurativa, focada na pacificação de conflitos e na restauração das relações, tem potencial significativo de atuação no sistema penal brasileiro para delitos que se originem de conflitos preexistentes ou que deixem marcas e sentimentos negativos na vítima. Encarar as possibilidades da justiça restaurativa no país, através de um prisma realista e de construção sólida, é fundamental para evitar a utopia e a ingenuidade de acreditar que o sistema tradicional pode ser abandonado e este novo paradigma sucedê-lo em todos os níveis.

O contexto brasileiro aponta para o insuflamento da opinião pública por medidas mais duras no enfrentamento ao crime, pelo reforço das penas priv-

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A implantação da Justiça Restaurativa no Brasil a partir dos juizados especiais criminais

ativas de liberdade e pela rejeição a soluções paliativas. Desenvolver-se dentro desse quadro, exige que a implantação da justiça restaurativa seja gradativa, construída a partir de realidades conhecidas, e voltada para atuação em segmentos específicos de delitos, onde haja relações conflituosas subjacentes.

A solução mais palatável para que não haja rejeição ao novo modelo, é a criação de núcleos restaurativos, com estrutura adequada, em locais próprios, atuação multidisciplinar, sendo impulsionado por casos da competência dos Juizados Especiais, enviados pelas autoridades atuantes nestas unidades. Os casos, com ou sem acordo restaurativo, devem voltar para o Juizado, onde Ministério Público e Judiciário promoverão as medidas homologatórias do acordo ou o processamento do caso pelas normas previstas.

O amadurecimento do sistema restaurativo, a análise dos resultados, a legitimação na sociedade através da resolução satisfatória de conflitos é fundamental para a expansão de sua atuação e mesmo para introjetar novos valores no processo penal oficial. Acelerar ou ampliar demais o seu campo de atuação, no quadro atual é passo certo para o fracasso dessa experiência, que procura agregar um componente essencial ao ser humano e que está em falta no momento: o diálogo.

REFERÊNCIAS ACHUTTI, Daniel. Justiça restaurativa e abolicionismo penal: contribuições para um novo modelo de administração de conflitos no Brasil. (Doutorado em Ciências Criminais) Rio Grande do Sul: Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2012. 279 f.

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

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A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA DA DIGNIDADE HUMANA RESTORATIVE JUSTICE AS A SAFEGUARD INSTRUMENT OF HUMAN DIGNITY

Clovis Demarchi 1 Pedro Miguel Freitas 2

SUMÁRIO: Resumo; Introdução; 1. Considerações sobre a Dignidade Humana; 2. Considerações sobre a Justiça Restaurativa; 3. A Justiça Restaurativa e a Dignidade Humana; Considerações finais.

SUMMARY: Abstract; Introduction; 1. Considerations on Human Dignity; 2.

Considerations on Restorative Justice; 3. Restorative Justice and Human Dignity; Final considerations.

RESUMO: Num contexto atual de falência do sistema de justiça penal, em várias das suas dimensões, procuram-se “novos” caminhos, nos quais se insere a Justiça Restaurativa. Embora plurissignificativa e de dilucidação complexa, a Justiça Restaurativa constitui um avanço significativo na tutela dos interesses da vítima e, em geral, da Dignidade Humana. Nessa medida, para além de constituir 1 Doutor e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí. Professor na graduação em Direito e no Mestrado em Ciência Jurídica da Univali. Líder do grupo de pesquisa em Direito Educacional e Normas Técnicas e membro do grupo de pesquisa em Direito, Constituição e Jurisdição. Endereço eletrônico: demarchi@univali.br 2 Doutor em Ciências Jurídicas (ramo das Ciências jurídico-penais) pela Universidade do Minho (Portugal). Docente universitário e membro integrado do Research Centre for Justice and Governance (JusGov). Endereço eletrônico: pfreitas@direito.uminho.pt

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um instrumento eficaz para a concretização da Dignidade Humana, impele-nos a repensar os moldes do sistema de justiça penal que, tradicionalmente, relega para segundo lugar a vítima, tratando o crime e a sua resposta como res pública.

Para o desenvolvimento do artigo, foi utilizado o Método Indutivo. A pesquisa é bibliográfica e documental.

ABSTRACT: In the current context of failure of the criminal justice system, we look for “new” paths, including Restorative Justice. Although the actual meaning and practical effects of Restorative Justice are to some extent debatable, this model of justice is a significant advance in the protection of the interests of the victim and, in general, of Human Dignity. In this sense, not only can it be used as an effective instrument for the implementation of Human Dignity, but it also encourages us to rethink the current model of the criminal justice system that traditionally relegates the victim to second place, treating crime and its response as a public matter. For the development of the article, the inductive reasoning was used. The research is bibliographical and documentary.

Palavras-chave: Justiça Restaurativa; Dignidade Humana; Crime; Conflito.

Keywords: Restorative Justice; Human Dignity; Crime; Conflict.

INTRODUÇÃO A ideia de Dignidade Humana está presente na evolução do pensamento da humanidade, não como conceito, visto ser moderno, mas como ideal nas sociedades. A racionalização da ideia é resultante do pensamento dos séculos XVII e XVIII que além de racionalizá-lo, também o laicizou.

Com a forte positivação do Direito e o desenvolvimento do Constitucionalismo, marca registada do final do século XIX e início do século XX, a Dignidade Humana passa a ser destaque e ser fonte para a fundamentação dos Direitos que se vão positivando nestes contextos constitucionais.

Quando se pensa em Justiça Restaurativa, pensa-se habitualmente em um modelo alternativo ao sistema de justiça penal atual. Alternativo na medida em que se baseia não na imposição de uma solução compositiva do conflito, mas antes na construção de uma solução consensual. Busca-se a participação ativa dos envolvidos no conflito em busca da sua solução.

A partir desta realidade, observa-se que ao ser condenado pela justiça criminal, o réu não está se redimindo diretamente da lesão cometida contra a vítima. A relação agressor-vítima se desfaz e a relação passa a ser agressor-Estado. A vítima é relegada para segundo plano e o agressor é punido pela lesão ou colocação em perigo de bens jurídicos, cuja tutela no âmbito de um processo judicial não depende, a mais das vezes, da vontade da vítima. Ou seja, quando a

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A Justiça Restaurativa como instrumento de garantia da dignidade humana

justiça criminal condena, ficam, pelo menos formalmente, cumpridas as finalidades das sanções criminais, mas, em bom rigor, não existe verdadeira assunção de culpa e arrependimento perante a vítima.

O artigo está dividido em três tópicos, sendo o primeiro que caracteriza a Dignidade Humana, o segundo que apresenta as considerações sobre a Justiça Restaurativa e o seguinte que entrelaça a Dignidade Humana com a Justiça Restaurativa.

O objetivo é demonstrar que a Justiça Restaurativa é um instrumento eficaz para a concretização da Dignidade Humana. Para o desenvolvimento do artigo, foi utilizado o Método Indutivo. A pesquisa é bibliográfica e documental.

1. CONSIDERAÇÕES SOBRE A DIGNIDADE HUMANA É possível afirmar que a ideia de Dignidade Humana acompanha a evolução do pensamento da humanidade, mas certo mesmo é que está presente na evolução do pensamento ocidental. Isso pode ser verificado deste a antiguidade clássica. A título de exemplificação, observa-se em Cícero, ao argumentar que a Dignidade do homem era resultante da “sua posição mais alta na hierarquia da natureza, já que é o único ser racional dentre os animais”3. Esta ideia por si só já diferencia o homem dos demais seres da natureza. Assim como poderia diferenciar um homem em relação a outro homem, visto que esta ideia relacionava a Dignidade com os cargos e funções, honra e imagem do indivíduo no contexto social, que “poderia ser alterada ao longo de sua existência”4.

Com o pensamento cristão/católico, a ideia de Dignidade relacionou o homem com Deus, uma vez que o primeiro terá sido criado à imagem e semelhança do Criador. Isso por si só lhe conferia superioridade em relação aos demais seres. O homem, ao ser imagem e semelhança do Criador, será dotado de um valor que lhe é intrínseco. Valor este que não pode ser quantificado ou reduzido. É importante que se destaque que a Dignidade Humana é intrínseca e não é resultante de uma norma que a determina, assim como por exemplo o Direito à Propriedade. A Dignidade antecede a norma. A Dignidade é característica inata da pessoa humana: “entranha e se confunde com a própria natureza do ser humano”5.

3 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. 8.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 33.

4 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. 8.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 34.

5 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 4.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 38.

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

O pensamento dos séculos XVII e XVIII transformou a concepção de Dignidade Humana em um processo de racionalização e laicização. Afastou da ideia de Dignidade os elementos religiosos e sustentou-se na noção de “igualdade de todos os homens em Dignidade e liberdade”6.

Kant7 desenvolveu uma concepção de Dignidade a partir da autonomia ética do ser humano: “[...] o homem [...] existe como um fim em si mesmo, e não apenas como meio para uso arbitrário desta ou daquela vontade”. Desta ideia pode depreender-se que o homem é em si mesmo, diferente das coisas que são em relação a algo. Isto leva-nos a entender que, diferente das coisas, o ser humano não tem preço, tem Dignidade. “Em todas as suas ações, [...] deve ser ele sempre considerado simultaneamente como fim”. A coisificação torna o objeto substituível, tem um valor, um preço. O ser humano não.

Deste pensamento de Kant pode reconhecer-se que a Dignidade deve ser observada em uma visão comunitária. Neste contexto social é necessário que se estabeleça limitações de agir, bem como políticas que promovam e garantam a Dignidade da pessoa, seja individual ou coletivamente.

Com a positivação do Direito e consequente desenvolvimento do Constitucionalismo, fortemente marcado no início do século XX, a Dignidade Humana passou a assumir posição de destaque, como valor e como princípio.

Deixou de ser uma ideia filosófica e passou a ser fundamento na confecção das Constituições, visto que estas passam a garantir direitos sociais e a promoção do bem-estar.

Detalhe também que com o Estado do Bem-estar Social, a ideia de Dignidade associa-se à igualdade e justiça e desta forma procura-se promover a inclusão social bem como o acesso a bens e serviços que antes eram privilégios de poucos. Observa-se, por exemplo, os direitos atribuídos aos cidadãos como Educação e Saúde, que são enunciados como Direitos Fundamentais8, por exemplo nas Constituições Mexicana de 1917 e Alemã de Weimar de 1919, que inauguram o respeito à Dignidade nas Constituições.

Verifica-se que o discurso anterior de que “todos são iguais perante a lei”, presente em várias cartas constitucionais, inclusive em todas as brasileiras desde a de 1824 (art. 179, XIII), é superado por um ideal de igualdade não mais formal, mas material. O Estado é chamado a possibilitar aos seus cidadãos condições de 6 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. 8.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 35.

7 KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica e dos Costumes e outros escritos. Tradução: Leopoldo Holzbach. São Paulo: Matin Claret Editora, 2005. p. 58.

8 ABREU, Pedro Manoel. Estado e Democracia. Coleção Ensaios de Processo Civil. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. v. 3. p. 38.

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A Justiça Restaurativa como instrumento de garantia da dignidade humana

vida mais dignas e “reconhece[-se] que as desigualdades fáticas entre os cidadãos impedem aplicação igual da lei entre os considerados iguais”9.

Destaca-se que, nas constituições do Brasil, a Dignidade Humana apareceu pela primeira vez na Constituição de 1967, no artigo 157, que estabelecia que “A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: [...] II - valorização do trabalho como condição da Dignidade Humana”. Na Constituição atual, a Dignidade da pessoa humana encontra-se positivada no Artigo 1, inciso III, da Constituição de 1988, como fundamento da República Federativa. No ideário constitucional português, a Dignidade Humana está igualmente presente no artigo 1.º, enquanto pilar fundamental da República Portuguesa.

2. CONSIDERAÇÕES SOBRE A JUSTIÇA RESTAURATIVA A ideia inicial quando se pensa em Direito é a busca ou promoção da Justiça. Desta forma, espera-se que o ordenamento jurídico seja capaz ou possua os elementos necessários para que esse anseio se concretize.

Mas, não é preciso fazer grandes elucubrações ou investigações para se verificar que não é isto que ocorre no campo fático. Atrevemo-nos mesmo a dizer, ainda que correndo um risco de hiperbolização, que pouco tem que ver com os ideais de justiça, visto que a essência da justiça está no equilíbrio e o sistema jurídico não favorece o equilíbrio.

A partir do Estado Moderno passa a vigorar o entendimento de que a prática do delito não implica apenas em uma lesão cometida contra a vítima, mas um ataque ao próprio Estado. O Estado que se encontra dotado de ius puniendi ou direito penal subjetivo, concebido enquanto poder punitivo estadual soberano de criminalização e punição de determinados comportamentos ponham em causa as condições essenciais da vida em comunidade. Este poder punitivo tem natureza pública e é, portanto, subtraída à disponibilidade dos privados.

Observa-se ainda que ao ser condenado pela justiça criminal, o réu não se redime diretamente da lesão cometida contra a vítima. A relação agressor-vítima desfaz-se e a relação, agora processualizada, passa a ser constituída pelo agressor e Estado. Destituída do seu papel central no acontecimento criminoso, a vítima é substituída pelo Estado que, em nome da comunidade, punirá o agressor com uma sanção jurídico-penal, caso estejam preenchidos os pressupostos da punição penal. Em suma, a justiça criminal procede à condenação do réu, mas este não se redime da lesão cometida contra a vítima.

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ABREU, Pedro Manoel. Estado e Democracia. Coleção Ensaios de Processo Civil. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. v. 3. p. 38.

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Esta mudança de foco transparece que não é mantida a igualdade entre as partes envolvidas no conflito, seja ele perspectivado numa dimensão material ou pré-processual ou numa dimensão processual. Isto é, a igualdade inexiste, no primeiro caso, entre agressor e vítima e, no segundo caso, entre Estado e agressor. A vítima torna-se praticamente um mero figurante e simples “meio de obtenção de prova”. No sistema penal vigente, o que se observa aliás, é que ao Estado incumbe punir e buscar a ressocialização do infrator. O Estado é o aplicador da pena assim como o responsável pela ressocialização do agente.10 Tendo em conta o que ficou dito, é conveniente relembrar uma classificação habitualmente avançada no meio académico angloamericano para a explicitação da natureza da justiça, a saber: a justiça retributiva, pautada na retribuição ou compensação do ato cometido pelo infrator, ou seja, punição pela infração; e a justiça restaurativa, com o objetivo de restaurar, reparação do dano causado. Neste contexto, há o pedido de perdão e a consciência (reconhecimento) do mal praticado. Desta forma, se entende que a punição simples e pura, como acontece nos dias de hoje, não é o modo mais adequado. É ineficaz para o infrator e para a vítima.

Quando se pensa em Justiça Restaurativa, pensa-se habitualmente em um modelo alternativo ao sistema de justiça penal atual. Alternativo na medida em que se baseia não na imposição de uma solução compositiva do conflito, mas antes na construção de uma solução consensual. Busca-se a participação ativa dos envolvidos no conflito em busca da sua solução.

Segundo Jaccoud11, a Justiça Restaurativa representa um processo de aproximação, que tem por objetivo corrigir as consequências da prática de uma infração penal.

Para os defensores da Justiça Restaurativa, a punição não é o modo mais adequado de solução, pois apresenta-se ineficaz para o infrator assim como para a vítima. Neste contexto, busca distanciar-se da justiça convencional e da ideia tradicional de vingança nela contido12. Assim, a Justiça Restaurativa trabalha com as partes envolvidas no conflito, agressor e vítima, fazendo com que tenham consciência das consequências da conduta bem como dos motivos que levaram ao seu cometimento. A Justiça Restaurativa trabalha com o caso concreto, verificando as necessidades das partes. Ao ouvi-las é possível que se chegue a 10 Ver: RIBEIRO, Bruno de Morais. A função de reintegração social da pena privativa de liberdade. Porto Alegre: SAFE, 2008.

11 JACCOUD, Luciana. Questão social e políticas sociais no Brasil contemporâneo. Brasília: IPEA, 2005. p.118-119.

12 Não queremos com isto afirmar que todos os sistemas de justiça penal têm uma natureza retributiva. Bastará atentar-se ao exemplo português para nos depararmos com uma função preventiva (e não retributiva) da pena.

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superação do ocorrido. Adicionalmente, a reflexão, por parte do infrator, sobre seu ato e o possível perdão por parte da vítima, contribui para que as partes possam enfrentar os acontecimentos e continuarem as suas vidas de uma forma mais tranquila e segura.

Neste viés, destaca Ferreira13 que a justiça restaurativa vai além da esfera jurídica pois ela “asperge propriedades curativas ou restauradoras e reconstrutivas que se mostram desconhecidas do sistema estadual de justiça”. O mesmo Autor afiança ainda que “o sentido da reparação [...] não abrange apenas o nível jurídico [...] mas também uma dimensão emocional e simbólica, plena de significado e de esperança”.

Destaca-se também que a reparação na justiça restaurativa consiste em uma reparação penal que, segundo Monte14, atem-se a responsabilizar o ofensor pelo dano causado, buscando a sua conscientização. Desta forma, impede-se a prática reiterada dos atos que abalam a harmonia social.

Crime para a Justiça Restaurativa possui uma concepção diferente da que é adotada pela justiça convencional. O aparato normativo da justiça convencional não constitui o postulado a partir do qual a Justiça Restaurativa assenta. Para esta, mais do que a norma violada, o que deve nortear a justiça é a procura de uma solução para um conflito surgido num determinado contexto social e com certas dinâmicas interpessoais.

Para Pinto15 a Justiça Restaurativa possibilita a existência de uma democracia participativa na Justiça Criminal, isso porque as partes envolvidas no conflito, assim como a sociedade em geral, estão presentes em uma “[...] significativa parte do processo decisório, na busca compartilhada de cura e transformação mediante uma recontextualização construtiva do conflito, numa vivência restauradora”.

A Justiça Restaurativa reforça o ideal de justiça para as partes envolvidas no conflito. A participação das partes e o respeito individual permitem a solução

13 FERREIRA, Francisco Amado. Justiça restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 11.

14 MONTE, Mário Ferreira. Da reparação penal como consequência jurídica autónoma do crime.

In: ANDRADE, Manuel da Costa et al (org.). Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p.129-155.

15 PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça restaurativa é possível no Brasil? In: PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça restaurativa. Brasília: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, 2005. p. 19-40.

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do conflito não apenas no âmbito jurídico, mas também na esfera moral, sendo de enorme valia para os envolvidos.16 Assim, observa-se que a Justiça Restaurativa é uma forma alternativa de solução de conflitos que procura aproximar as partes do conflito e abre espaço para que se manifestem sobre o facto.

A utilização da justiça restaurativa demonstra-se cada vez mais necessária, propondo soluções mais dignas para as vítimas e para o ofensor. É uma forma possível de superação da crise no sistema penal e realização da essência da ideia de justiça.

O ideal da restauração é o de restabelecimento de uma realidade harmônica, entendendo-se ser esta a forma mais adequada para superar suas consequências.

3. A JUSTIÇA RESTAURATIVA E A DIGNIDADE HUMANA O modelo penal vigente no Brasil é estruturado em regras de desumanização do cidadão ofensor. O ofensor é posto à margem da sociedade. É eliminado do convívio social como penalização pelo ato cometido.

Em contrapartida a esta desumanização imposta ao autor do facto criminoso - que se entende socialmente como a necessidade de sofrimento - ignora-se a dor da vítima e a premência da sua reestruturação.

Ou seja, o sistema penal estabelece um contexto de dor e insatisfação da vítima e, por outro lado, eliminação, descaso e exclusão do ofensor, favorecendo a reincidência, já que o infrator não se conscientiza do dano por ele causado, e a vítima não tem tratamento ou reparação para o sofrimento que lhe foi causado.

Logo, verifica-se que a justiça restaurativa se diferencia da justiça retributiva por se concentrar na reparação do dano, responsabilização do agente e sua consciencialização quanto aos efeitos da sua conduta. Não se procura penalizar o infrator, mas sim responsabilizá-lo pela infração, encarregando-o de reparar o mal cometido.

Diante deste contexto é patente a presença de uma relação íntima entre justiça restaurativa e dignidade humana.

Do mesmo modo que se deve respeitar a dignidade do delinquente, deve respeitar-se a dignidade da vítima. Mas se retomarmos a ideia de justiça retrib16 MILAZZO, Cristhyan Martins Castro. Justiça restaurativa: caminhos de fraternidade, direitos humanos e dignidade social. 2013. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica de Goiás, Goiânia, 2013. Disponível em: < http://tede2.pucgoias.edu.br:8080/bitstream/tede/756/1/CRISTHYAN%20MARTINS%20CASTRO%20MILAZZO.pdf >. Acesso em: 08 mar. 2018.

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A Justiça Restaurativa como instrumento de garantia da dignidade humana

utiva, que permanece em muitos ordenamentos jurídicos, a participação da vítima no processo penal fica no esquecimento, desrespeitando-se a sua dignidade.

A justiça restaurativa é mais condizente com a dignidade humana, de todos os envolvidos, vítima, infrator, mas também os membros da comunidade.

Desta forma, é possível reparar o dano e lograr a reconciliação das partes, evitando o caráter punitivo do direito penal. Em qualquer situação, o fim último é o respeito do ser humano, independentemente das ações por ele cometidas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS O objetivo foi demonstrar que a Justiça Restaurativa é um instrumento eficaz para a concretização da Dignidade Humana.

O artigo foi dividido em três tópicos. No primeiro se caracterizou a Dignidade Humana, no segundo apresentou-se ideias sobre a justiça restaurativa e o terceiro entrelaçou-se a Dignidade Humana com a Justiça Restaurativa.

A Dignidade Humana está presente na evolução do pensamento da humanidade, não como conceito, mas como ideal nas sociedades.

Com a positivação do Direito e o desenvolvimento do Constitucionalismo, a Dignidade Humana passa a ser destaque e ser fonte para a fundamentação dos Direitos que são positivados.

A Justiça Restaurativa é uma forma alternativa ou complementar do sistema de justiça penal que se baseia em práticas consensuais de composição de conflitos.

Verifica-se que a justiça restaurativa se diferencia da justiça retributiva por concentrar-se na reparação do dano causado à vítima. Não se procura penalizar o infrator, mas sim responsabilizá-lo pela infração, encarregando-o de reparar o mal cometido.

Assim como se deve respeitar a dignidade do delinquente, deve respeitar-se a dignidade da vítima. A justiça restaurativa é mais condizente com a dignidade humana, de todos os envolvidos, vítima, infrator, mas também os membros da comunidade.

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

BIBLIOGRAFIA ABREU, Pedro Manoel. Estado e Democracia. Coleção Ensaios de Processo Civil. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. v. 3.

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FERREIRA, Francisco Amado. Justiça restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos. Coimbra: Coimbra, 2006.

JACCOUD, Luciana. Questão social e políticas sociais no Brasil contemporâneo. Brasília: IPEA, 2005.

KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica e dos Costumes e outros escritos. Tradução: Leopoldo Holzbach. São Paulo: Matin Claret Editora, 2005.

MILAZZO, Cristhyan Martins Castro. Justiça restaurativa: caminhos de fraternidade, direitos humanos e dignidade social. 2013. Dissertação – Pontifícia Universidade Católica de Goiás, Goiânia, 2008. Disponível em: <http://tede2. pucgoias.edu.br:8080/bitstream/tede/756/1/CRISTHYAN%20MARTINS%20 CASTRO%20MILAZZO.pdf >. Acesso em: 08 mar. 2018.

MONTE, Mário Ferreira. Da reparação penal como consequência jurídica autônoma do crime. In: ANDRADE, Manuel da Costa et al (org.). Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.

PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça restaurativa. Brasília: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, 2005.

RIBEIRO, Bruno de Morais. A função de reintegração social da pena privativa de liberdade. Porto Alegre: SAFE, 2008.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. 8.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 4.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

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A JUSTIÇA RESTAURATIVA E A CRIMINALIDADE ECONÓMICA: REFORÇO OU AFASTAMENTO DO DIREITO PENAL?1 Restorative justice and economic crime: reinforcement or withdrawal from criminal law?

Flávia Noversa Loureiro2

SUMÁRIO: I. Introdução; II. A especificidade da criminalidade económica; III. (Des)adequação teorética e prática da justiça restaurativa como solução para a infração económica; IV. A justiça restaurativa aplicada à criminalidade económica: alternativa ou complemento ao direito penal?; V. Referências bibliográficas.

1 Este artigo que agora se dá à estampa busca os seus alicerces em dois momentos distintos que, curiosamente, como tantas vezes na vida sucede, vieram a complementar-se. Deparámo-nos com a questão há algum tempo já, quando desenvolvíamos a nossa tese de doutoramento e, a propósito do direito penal económico que nos ocupava, começámos a entrar em contacto com bibliografia respeitante à justiça restaurativa em matéria de regulação económica. Algum tempo mais tarde, a Universidade de Fortaleza (UNIFOR) teve a amabilidade de, através do Prof. Doutor Nestor Araruna Santiago – a quem aqui publicamente agradecemos –, nos endereçar um convite para participar no I Simpósio Internacional sobre Justiça Restaurativa – Em busca de um novo paradigma de justiça penal: desafios postos pela justiça restaurativa e pelo ativismo judiciário, promovido naquela cidade nos dias 3 e 4 de dezembro de 2014 pela UNIFOR e pela UNIVALI, permitindo-nos, portanto, regressar ao tema. O riquíssimo debate que naquela altura teve lugar desempenhou um papel de muito relevo na reflexão que agora trazemos a público.

2 Doutora em Ciências Jurídicas. Professora Auxiliar na Escola de Direito da Universidade do Minho, Portugal. Investigadora do JusGov.

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CONTENTS: I. Introduction; II. The specificity of economic crime; III. Theoretical and practical (des)adequacy of restorative justice as a solution for economic offense; IV. Restorative justice applied to economic crime: alternative or complement to criminal law?; V. References.

RESUMO: No presente trabalho pretende-se estudar a possibilidade de aplicação de princípios, regras e instrumentos próprios da justiça restaurativa à criminalidade económica, como forma de evitar e/ou complementar a intervenção jurídico-penal. Partindo-se da análise dos principais problemas colocados pela aplicação do modelo convencional de justiça penal ao crime económico, ensaia-se uma hipótese de resposta que passe pela complementaridade entre os mecanismos restaurativos e os criminais.

ABSTRACT: This paper intends to study the possibility of applying principles, rules and instruments of restorative justice to economic crime, as a way of avoiding and/or complementing criminal-legal intervention. Starting from the analysis of the main problems posed by the application of the conventional model of criminal justice to economic crime, a hypothesis of response based on the complementarity between the restorative and the criminal mechanisms is tested.

Palavras-Chave: justiça restaurativa – direito penal económico – regulação económica Key words: restorative justice – economic criminal law – business regulation

1. Introdução Desde o seu surgimento, nos anos 70 do século passado3, até aos dias de hoje, o paradigma da justiça restaurativa tem-se desenvolvido muitíssimo, apresentando-se cada vez mais como um modelo alternativo ou, ao menos, complementar4 ao habitual modelo de justiça criminal. Tendo começado por se oferecer como uma hipótese sobretudo direcionada para crimes de menor gravidade (os street crimes, na cultura anglo-saxónica, ou aquilo a que, no nosso sistema continental, temos por pequena ou média criminalidade, usualmente correspondente

3 Muito embora seja comum localizar-se o nascimento desta expressão no trabalho de Albert Eglash, ‘’Beyond Restitution: Creative Restitution’’, in Restitution in Criminal Justice, Lexington: Lexington Books, 1977, pp. 91-100, a verdade é que este Autor já havia utilizado a designação mais de quinze anos antes, num série de artigos publicados em 1958 e 1959, sob a inspiração da obra de Heinz-Horst Schrey, Hans Hermann Walz e W. A. Whitehouse, The Biblical Doctrine of Justice and Law, London: SCM Press, 1955, publicada na Alemanha.

4 Sendo certo que muitos o consideram verdadeira alternativa à justiça penal, outros tantos sublinham o seu papel complementar em relação àquele sistema. Analisaremos este aspeto, concretamente perspetivado a partir dos crimes económicos, na parte final deste trabalho.

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a crimes semipúblicos ou particulares) e para ofensas praticadas por menores5, a justiça restaurativa rapidamente se afirmou como um novo modo de pensar o crime e o próprio sistema de justiça. Das suas tímidas aparições iniciais – sobretudo centralizadas em países com um arreigado legado histórico de resolução alternativa de conflitos, usualmente relacionado com arquétipos comunitários de solução de dissensos culturalmente muito relevantes6 – muito velozmente se passou para uma reflexão generalizada acerca desta nova proposta e sua extrapolação para a generalidade das manifestações criminais.

Não fazendo sentido escalpelizar nesta sede quer o surgimento e desenvolvimento histórico do movimento que viria a designar-se por justiça restaurativa, quer os seus carateres essenciais, deixemos, todavia, as diretrizes sobre as quais pretendemos trabalhar. Como bem se sabe, a justiça restaurativa corresponde hoje a um novo paradigma compreensivo, que abrange as várias dimensões da justiça e, muito em particular, a justiça criminal. O seu primeiro desígnio – relacionado, como não poderia deixar de ser, com o seu nascimento7 – passa fundamentalmente pela necessidade de corresponder aos anseios da vítima (da pessoa que sofreu o dano, seja qual for a sua natureza), (re)colocando-a numa situação de igualdade em relação ao agente8. Do ponto de vista criminal, como não é difícil compreender, esta proposta encerra encantos particulares, pois que se tem vindo a chamar a atenção para a «secundarização da vítima» dentro do processo e para a incapacidade do direito penal lidar com as legítimas exigências da vítima do crime. Um sistema mais desformalizado, mais leve, que coloque frente a frente o agressor e a vítima e lhes permita atingir uma solução

5 Cf., por todos, Daniel W. Van Ness e Karen Heetderks Strong, Restoring Justice. An Introduction to Restorative Justice, Amsterdam: Elsevier, 2015, pp. 23 e ss.; John Braithwaite, Restorative Justice & Responsive Regulation, Oxford: University Press, 2002, pp. 10 e ss.; ou Tony F. Marshall, Restorative Justice: An Overview, London: Home Office, 1999, pp. 7 e ss.

6 Como sucedeu, em particular, com a Nova Zelândia, o Canadá, a Austrália e, mais tarde, com os Estados Unidos da América, a África do Sul, a Arábia Saudita ou algumas partes da China, para sublinhar apenas os mais significativos. Cf., v.g., para um percurso pela história da moderna justiça restaurativa (uma vez que o Autor parte da consideração de este modelo tem origem nas civilizações clássicas), John Braithwaite, Restorative Justice & Responsive Regulation, Oxford: University Press, 2002, p. 8 e ss.

7 Na verdade, poderá dizer-se que a justiça restaurativa nasceu, ao menos em certa medida, de uma corrente criminológica que se autonomizou, a vitimologia. Cf. Cláudia Cruz Santos, A Justiça Restaurativa - um modelo de reacção ao crime diferente da justiça penal: porquê, para quê e como?, Coimbra: Coimbra Editora, 2014, pp. 39 e ss.

8 Ver, por todos, John Braithwaite, Restorative Justice & Responsive Regulation, Oxford: University Press, 2002, pp. 10 e ss.; Daniel W. Van Ness e Karen Heetderks Strong, Restoring Justice.

An Introduction to Restorative Justice, Amsterdam: Elsevier, 2015, pp. 3 e ss.; e, entre nós, Cláudia Cruz Santos, A Justiça Restaurativa - um modelo de reacção ao crime diferente da justiça penal: porquê, para quê e como?, Coimbra: Coimbra Editora, 2014, pp. 51 e ss.

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consensual para o problema, com vista a repor o dano, restaurar o interesse da vítima e reintegrar o agente, oferece mais valias inegáveis9.

Não é, por isso, de estranhar que os mecanismos restaurativos surjam hoje disseminados um pouco por todo o espectro jurídico10, alastrando daqueles primeiros delitos para praticamente todo o tipo de manifestações criminais.

Veja-se, por exemplo, que este modelo é já hoje aplicado a crimes violentos11, a ofensas de índole pessoal12 e, mesmo, a criminalidade organizada, como o terrorismo13. Não colhem, portanto, atualmente, algumas das críticas que mais habitualmente eram apontadas a este novo paradigma, sustentadas no seu estreito campo de atuação por só ser admissível uma solução não judicial nos casos em que a ofensa não fosse demasiado significativa, podendo dispensar, nessa medida, a efetiva punição jurídico-penal.

Se assim é, todavia, como as diversas práticas restaurativas ao longo do globo demonstram, a verdade é que há um âmbito material ao qual estas soluções continuam a não ser aplicadas, suscitando, aliás, muito sérias reservas à

9 Cf. Mário Ferreira Monte, ‘’Multiculturalismo e tutela penal: uma proposta de Justiça restaurativa’’, in Multiculturalismo e Direito Penal, Coimbra: Almedina, 2014, p. 103 e ss. Como sublinha o Autor, que a justiça restaurativa seja sobretudo um «processo» ou antes um «resultado» é debate que ocupa ainda os seus cultores. Para os primeiros (que defendem uma interpretação purista), o vetor essencial do paradigma restaurativo é o «processo», na medida em que coloca em diálogo agente e vítima, atribuindo a esta última um papel e um poder que ela não tem no modelo convencional de justiça e permitindo, a final, a reparação do dano e a reintegração do agente, a par com a restauração do interesse da vítima. Para aqueles que sustentam uma visão maximalista, a tónica deve colocar-se sobre as sanções restaurativas, sobre a resposta que a justiça restaurativa pode dar à ofensa.

10 Efetivamente, a justiça restaurativa não fornece apenas uma tentativa de solução para problemas criminais, funcionando também muito bem para outro tipo de diferendos, nomeadamente de natureza civil, familiar, juvenil ou laboral.

11 Para um panorama sintético das hipóteses em que a justiça restaurativa tem sido aplicada, em diversos países, ver Daniel Luetdke, ‘’Progression in the Age of Recession: Restorative Justice and White-Collar Crime in Post-Recession America’’, Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, 9, 2014, pp. 311-34.

12 Sobre os limites da justiça restaurativa, cf., por exemplo, Arlène Gaudreault, ‘’Les limites de la justice réparatrice’’, in Actes du colloque de l’École nationale de la magistrature, Paris: Édition Dalloz, 2005, pp. 1-15; e Zvi D. Gabbay, ‘’Exploring the Limitis of the Restorative Justice Paradigm: Restorative Justice and White-Collar Crime’’, Cardozo Journal of Conflict Resolution, 8, 2007, pp. 421-85.

13 Cf., por exemplo, Rianne Letschert, Ines Staiger e Antony Pemberton (eds.), Assisting Victims of Terrorism - Towards a European Standard of Justice, Dordrecht: Springer, 2010, com profusa análise da possibilidade de aplicação do paradigma restaurativo a casos de terrorismo.

Ver, em Portugal, as considerações tecidas por Mário Ferreira Monte, ‘’Multiculturalismo e tutela penal: uma proposta de Justiça restaurativa’’, in Multiculturalismo e Direito Penal, Coimbra: Almedina, 2014, pp. 110 e ss.

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generalidade da doutrina: a criminalidade económica ou de colarinho branco14. É, de facto, perceção bastante comum aquela que defende que a própria natureza dos crimes económicos e financeiros afasta a possibilidade de aplicação de um modelo restaurativo, quer por razões relacionadas com o ofensor, quer por aspetos que se voltam para a vítima, quer, ainda, por questões conexionadas com o próprio procedimento15.

2. A especificidade da criminalidade económica Não exige já particular desenvolvimento a de há muito realçada especificidade da realidade económica, seja na sua perspetiva positiva, enquanto manifestação humana que deve estar adstrita à liberdade individual de cada ser humano e, nessa medida, tão depurada quanto possível da intervenção estatal, seja na sua vertente negativa, decorrente da primeira, e que afirma a tendencial desadequação do direito penal para lidar com as infrações económicas. Efetivamente, o desejado divórcio entre a economia e o direito é defendido desde sempre e muito embora já não se propugne hoje uma ausência total do jurídico na regulação desta área, a verdade é que domina ainda o entendimento de que a ingerência estatal deve ser evitada, uma vez que os seus cânones não são adequados à imprescindível flexibilidade, volatilidade e agilidade do mundo económico16.

De mãos dadas com esta compreensão do próprio facto económico anda, necessariamente, como sublinhámos, a da sua dimensão ilícita e dos respetivos instrumentos de reação. Na verdade, não é incomum encontrarmos quem sustente que o direito penal não é o meio apropriado para lidar com a infração económica, quer porque se poderão questionar, em alguns casos, os alicerces 14 Como bem se sabe – e tivemos já oportunidade de analisar noutras ocasiões – as duas expressões não são sinónimos, muito embora sejam comumente utilizadas de modo indistinto. Cf. o que a este propósito dissemos em Flávia Noversa Loureiro, Direito Penal da Concorrência: A tutela da liberdade concorrencial e a criminalização do cartel, Coimbra: Almedina, 2017, pp. 213 e ss., e em Flávia Noversa Loureiro, ‘’A criminalidade económica e os seus agentes sob a perspetiva criminológica - Análise a partir da prática de cartel’’, in Liber Amicorum Manuel Simas Santos, Lisboa: Rei dos Livros, 2016, pp. 467-87.

15 Apontando a mesma dificuldade, v.g., Zvi D. Gabbay, ‘’Exploring the Limitis of the Restorative Justice Paradigm: Restorative Justice and White-Collar Crime’’, Cardozo Journal of Conflict Resolution, 8, 2007, pp. 421-85. Cf., ainda, a resposta dada por Mark Umbreit, Janine Geske e Ted Lewis, ‘’Restorative Justice Impact on Multinational Corporations?: A Response to Andrew Brady Spalding’s Article’’, Ohio State Law Journal Furthermore, 76, 2015, pp. 41-49, à proposta de Andrew Brady Spalding, ‘’Restorative Justice for Multinational Corporations’’, Ohio State Law Journal, 76, 2015, pp. 357-408.

16 Cf. aquilo que dissemos já a este respeito em Flávia Noversa Loureiro, ‘’Os problemas económico-finaceiros transnacionais e o encurtamento dos direitos humanos - que papel para o direito penal?’’, in Direitos humanos e sua efetivação na era da transnacionalidade: debate luso-brasileiro, Curitiba: Juruá, 2012, pp. 195-205.

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legitimadores essenciais de uma tal intervenção17, quer porque – ainda que se considere tais pressupostos verificados – a sua atuação poderá não ser eficiente e eficaz, acabando por não solucionar o problema comunitário que se suscita18.

De entre as muitas particularidades que aqui poderíamos escalpelizar quanto à criminalidade económica, porém – e que justificariam mesmo, para muitos autores, uma sua autonomização, com a criação de uma parte geral e da respetiva parte especial19 –, pretendemos destacar um conjunto de dificuldades e limitações que, decorrendo da própria natureza dos crimes em causa, dizem especial respeito ao processo (entendido como conjunto ordenado de atos que buscam a investigação sobre determinado facto criminoso e respetivo autor com vista a submetê-lo a julgamento adequado) e à punição. São estas limitações, na verdade, aquelas que nos interessam especialmente para esta reflexão, uma vez que permitem o equacionamento de soluções distintas para o problema criminal, face à insatisfação e ineficácia gerada pelo paradigma processual/ judicial.

De facto, temos de começar por ponderar que o paradigma restaurativo – se bem que possa colocar-se em abstrato como solução teórica modelar para o problema criminal ou, mais amplamente, para a realização da justiça – encontra eco no 17 Para aqueles casos em que se sustente que não estamos perante um bem com dignidade jurídico-penal ou que, mesmo sendo essa a hipótese, não se torna necessária a intervenção jurídico-penal, por quedar o interesse suficientemente acautelado pela intervenção dos demais ramos do direito, anteriores – em termos de tempo de interferência – ao direito criminal. Cf., de entre a vastíssima bibliografia existente, Bernard E. Harcourt, ‘’Neoliberal Penalty: the birth of natural order, the illusion of free markets’’, John M. Olin Program in Law & Economics Working Paper Series, 2008; Carlos Martínez-Buján Pérez, ‘’Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch en la selección de bienes jurídico-penales (especial referencia al ámbito económico)’’, in La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo. Libro Homenaje ao Professor Doctor Don José Cerezo Mir, Madrid: Tecnos, 2002, pp. 395-431; Laura Horn, ‘’Corporate Governance in Crisis? The Politics of EU Corporate Governance Regulation’’, European Law Jounal, 18 , 2012, pp. 83-107; ou Luigi Foffani, ‘’Escándalos económicos y reformas penales: Prevención y represión de las infracciones societarias en la era de la globalización’’, Revista Penal, 23, 2009, pp. 33-40.

18 São, naturalmente, questionáveis as premissas que assentam na eficiência e eficácia do modelo, mas não podem ser consideradas despiciendas. Efetivamente, um sistema que irreleve estas variáveis corre o risco sério de transformar o direito penal em mera manifestação simbólica. Por oposição, em nosso entendimento, um modelo assente preferencialmente nestes considerandos – ou que os tenha por essenciais – corre o risco de descaracterizar por completo o direito penal, ao entregar a tutela de bens jurídicos essenciais da comunidade a outro ramo do direito. Esta questão é, como se sabe, muito debatida a propósito da relação entre o direito penal e o direito de mera ordenação social. Cf. o que a este propósito expendemos já em Flávia Noversa Loureiro, Direito Penal da Concorrência: A tutela da liberdade concorrencial e a criminalização do cartel, Coimbra: Almedina, 2017, pp. 233 e ss.

19 Cf., v.g., Alberto Alessandri, Diritto penale e attività ecomoniche, Bologna: Il Mulino, 2010; Carlos Martínez-Buján Pérez, Carlos Suárez-Mira Rodríguez, Patrícia Faraldo Cabana, José Angél Brandariz García e Luz María Puente Aba, Derecho Penal Económico, Valencia: Tirant lo blanch, 2002; ou Cesare Pedrazzi, Diritto Penale III. Scriti di Diritto Penale dell’Economia. Probleme Generali, Diritto Penale Societario, Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2003.

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terreno penal porque aí se verifica um certo descontentamento com as soluções obtidas, seja porque elas não tomam em consideração a vítima e as suas necessidades20, tratando-a como um extraneus ao litígio, seja porque, mesmo da perspetiva do agente do crime, a pena aplicada não consegue cumprir os seus desideratos, maxime a pacificação social21.

Assim, num primeiro bloco de problemas, podemos colocar as questões que estão relacionadas com os entraves à própria administração da justiça penal em matéria de criminalidade económica, tendo em atenção, sobretudo, os baixos níveis de deteção e o sub-conhecimento do crime económico, por um lado, as dificuldades associadas à investigação e à repressão, por outro, e ainda os obstáculos atinentes à escolha da espécie e medida da pena.

De facto, uma das mais significativas pechas na repressão da criminalidade económica passa, desde logo, pela sua muito difícil deteção e reduzido número de notícias de crime22. A natureza destes ilícitos torna a sua perceção especialmente complexa, uma vez que depende de conhecimentos técnicos e científicos apenas ao alcance de alguns, fazendo com que a generalidade das pessoas nem consiga sequer aperceber-se que um crime está a ocorrer. Se lhe somarmos a opacidade caraterística das atividades económicas, sobretudo porque levadas a cabo comumente no seio de pessoas coletivas (empresas)23, onde vigoram regras estritas de segredo, hierarquia e estratificação, bem como a falta de 20 Cf. a este propósito, as interessantes considerações de Carmen Cuadrado Salinas, ‘’La mediación: ¿Una alternativa real al proceso penal?’’, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 17, 2015, pp. 1-25; bem como as de Felipe Renart García, ‘’Del Olvido a la Sacralización. La intervención de la víctima en la fase de ejecución de la pena (Análisis del art. 13 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, a la luz de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal)’’, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 17, 2015, pp.

1-68.

21 Considerar as reflexões de John Braithwaite, Restorative Justice & Responsive Regulation, Oxford: University Press, 2002, pp. 137 e ss.; ou de Cláudia Cruz Santos, A Justiça Restaurativa - um modelo de reacção ao crime diferente da justiça penal: porquê, para quê e como?, Coimbra: Coimbra Editora, 2014, pp. 322 e ss.

22 Cf., sobre este ponto, Rita Faria, ‘’Corrupção: Descrições e Reflexões. Sobre a possibilidade de realização de uma abordagem criminológica ao fenómeno da corrupção em Portugal’’, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 17, 2007, pp. 107-44, com considerações a propósito da corrupção que podem, em grande medida, ser extrapoladas para a generalidade da criminalidade económica.

23 Sobre este aspeto tivemos já ocasião de refletir em Flávia Noversa Loureiro, ‘’A Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas - o que mudou no Código Penal quase oito anos depois e qual a sua relevância para o tratamento da criminalidade ecomómico-financeira’’, in V Congresso de Direito Penal e de Processo Penal - Memórias, Coimbra: Almedina, 2016, pp. 27-44; e Mário Ferreira Monte e Flávia Noversa Loureiro, ‘’Responsabilidade penal das pessoas jurídicas em face das patologias corruptivas’’, in Interlocuções Jurídicas Luso-Brasileiras. Interlocuções sobre Direito, II, AEDRL - Associação de Estudos de Direito Regional e Local/ UNISC - Universidade de Santa Cruz do Sul (no prelo).

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consciência da vitimização, uma vez que os crimes em causa ou não têm vítimas (diretas) ou estas estão muito distantes dos atos lesivos, compreendemos sem dificuldade a clara sub-comunicação da criminalidade económica.

Na verdade, esta criminalidade apresenta um conjunto de caraterísticas que a tornam especialmente complexa, sobretudo nos dias de hoje. Não podemos esquecer que a generalidade dos crimes se desenvolve no decurso de uma atividade empresarial ou comercial lícita, levada a cabo para cumprimento do objeto da pessoa coletiva em causa ou no prosseguimento dos interesses legítimos de uma pessoa singular. O ato ilícito surge, pois, extraordinariamente imbricado com a atuação legítima, muitas vezes aproveitando espaços ou brechas que esta expõe, e que só indivíduos profundamente conhecedores da atividade em causa conseguirão detetar. Aos olhos da generalidade dos cidadãos – mesmo daqueles que, sendo consumidores, por exemplo, daquele bem ou utilizadores do serviço em causa, lidam diretamente com a atividade – tudo se passa com aparente normalidade. É, por isso, difícil que as vítimas (quando existam) desempenhem aqui o papel de gatekeeper24 que usualmente lhes é assacado, uma vez que só muito tardiamente se apercebem do eventual crime cometido.

Por outro lado, são por todos conhecidas as específicas dificuldades de investigação e repressão deste tipo de infrações, desde logo originadas nas caraterísticas que lhes acabámos de apontar. A sua alta tecnicidade e especialização, a circunstância de serem levadas a cabo sob o manto de legitimidade de uma atividade económica lícita, o facto de terem habitualmente origem dentro de uma empresa, tudo isto são qualidades que dificultam a margem de análise do investigador, ao mesmo tempo que lhe impõem exigências particulares, sobretudo relacionadas com a aquisição da prova (é preciso não esquecer que grande parte da prova nestes crimes é documental e pericial, sobretudo relacionada com dados contabilísticos, o que a torna particularmente difícil e morosa).

Não é de espantar, nessa medida, que assistamos hoje, no campo da criminalidade económico-financeira, a uma multiplicação dos órgãos de polícia criminal competentes para a investigação, ficando cada vez mais nas mãos de autoridades administrativas não tipicamente caraterizadas pelo seu papel de polícia25. Se um tal poder é legítimo, na medida em que lhes foi conferido por lei, a verdade é que coloca muitas questões pertinentes e, porventura mesmo, com capacidade para moldarem o processo penal que o futuro nos reserva – se não 24 Cf. as considerações que a este propósito tecemos noutro lugar, bem como as indicações bibliográficas que aí deixámos: Flávia Noversa Loureiro, ‘’A indeterminabilidade da vítima e a posição de assistente nos processos-crime de natureza económico-financeira’’, in IV Congresso de Processo Penal - Memórias, Coimbra: Almedina, 2016, pp. 187-207.

25 Veja-se o que se passa em Portugal com a Autoridade Tributária e Aduaneira, que tem vindo a assumir um papel de destaque na generalidade das investigações económico-financeiras, acabando por “substituir” a polícia de investigação.

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já mesmo o que o presente nos impõe. O papel da Polícia Judiciária, polícia de investigação por excelência, que tem sido muitas vezes colocada de parte nestes inquéritos, e – mesmo – o do Ministério Público, enquanto entidade que dirige o inquérito, parecem-nos questões a equacionar face a este novo modelo de investigação.

Surgem ainda, dentro deste núcleo de problemas, aqueles que estão relacionados com a própria escolha e determinação da pena. Como sabemos, sempre existiu acesa discussão a respeito das sanções adequadas ao crime económico, esgrimindo-se argumentos, sobretudo, a favor e contra a pena privativa de liberdade. Mais do que analisar aqui esses aspetos, merecedores naturalmente de trabalho autónomo, o que importa salientar é a ainda vigente indefinição a este propósito em sede de determinação da pena e a dificuldade que o sistema de justiça criminal enfrenta nesta matéria. Efetivamente, se durante muito tempo foi comum afirmar-se que a pena de prisão não se mostrava adequada para lidar com este género de criminalidade, uma vez que estavam usualmente em causa criminosos pertencentes a camadas sócio-económicas elevadas, com laços familiares e comunitários, profissionalmente válidos e inseridos na sociedade26, esta visão tem-se alterado significativamente.

Hoje, uma fatia considerável da doutrina criminológica e penal chama a atenção para a falácia inerente a um tal raciocínio, pois que se parte do princípio de que este indivíduo está inserido socialmente por apresentar aqueles laços pessoais e profissionais, esquecendo-se, na verdade, que o aferidor de tal inserção há de ser o seu respeito pelo conjunto de valores comunitários27. Assim, de uma desnecessidade e desadequação da pena privativa de liberdade – com a consequente defesa da aplicação de uma sanção pecuniária – passou-se agora para a

26 Ver, por exemplo, os argumentos de Christopher Harding, Criminal Enterprise: Individuals, organisations and criminal responsability, Devon: Willan Publishing, 2007, pp. 221 e ss.; James Gobert e Maurice Punch, Rethinking Corporate Crime, London: Lexis Nexis Butterworths, 2003, pp. 23 e ss.; Robert Apel e Raymond Paternoster, ‘’Understanding ‘Criminogenic’ Corporate Culture: What White-Collar Crime Researchers Can Learn from Studies of the Adolescent Employment-Crime Relationship’’, in The Criminology of White-Collar Crime, New York: Springer, 2009, pp. 15-33; ou David R. Simon, Elite Deviance, Boston: Allyn and Bacon, 1999, passim.

27 Cf., v.g., Gary S. Becker, ‘’Crime and Punishment: An Economic Approach’’, in Essays in the Economics of Crime and Punishment, New York: Columbia University Press, 1974, pp. 1-54; ou Henry S. Richardson, ‘’The Stupidity of Cost-Benefit Analysis’’, in Cost-Benefit Analysis. Legal, Economic and Philosophical Perspectives, Chicago: The Chicago University Press, 2011, pp. 135168.

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recusa da pena de multa (por entender-se insuficiente para cumprir as finalidades das reações criminais) e correspondente apologia da pena de prisão28.

Podemos apontar, depois, as questões relacionadas com a efetividade e eficácia das sanções aplicadas, colocando-nos, portanto, num momento posterior àquele que analisámos no ponto precedente. Embora grassem dúvidas sérias entre a doutrina a respeito deste aspeto concreto29, parece-nos ser possível elencar aqui um conjunto de considerações em relação às quais há tendencial consenso. Em primeiro lugar, longos períodos de prisão podem ser desnecessários neste tipo de criminalidade (como, aliás, na de outros tipos) e demasiado dispendiosos – e se é certo que, como explicámos, durante muitos anos, a pena de encarceramento não foi considerada adequada para crimes de colarinho branco, esta tendência tem vindo a alterar-se no passado recente, sendo cada vez mais comum a pena privativa de liberdade nestes crimes, o que naturalmente potencia a discussão a respeito da sua medida. Da perspetiva inversa, todavia (e que, em grande medida, tem vido a legitimar a utilização de penas privativas de liberdade30), a aplicação de sanções patrimoniais tem grande probabilidade de se mostrar ineficaz para indivíduos detentores de riqueza significativa, que não enfrentarão óbices sérios para o pagamento da respetiva multa e, por essa razão, não sentirão os seus pretendidos efeitos dissuasores e preventivos. Também aqui,

28 Ver referências indicadas nas duas notas precedentes e, igualmente, Brian K. Payne, Incarcerating White-Collar Offenders, Springfield: Charles C. Thomas, 2003; e William Andrew Stadler, White-Collar Offenders and the Prison Experience: An Empirical Examination of the “Special Sensitivity” to Imprisonment Hypothesis, Kansas: University of Missouri, 2010.

29 Na verdade, é recorrente dizer-se que estamos perante criminosos integrados socialmente e que, por essa razão, necessitariam menos de penas, em particular de penas de prisão, uma vez que as exigências de prevenção são mais baixas do que no, denominado, criminoso comum. Como tivemos já oportunidade de defender noutro momento, não nos parece que uma tal posição possa sustentar-se. Na verdade, a circunstância de o criminoso estar integrado social, familiar e profissionalmente e de, mesmo assim, cometer crimes (ditos de colarinho branco), parece-nos ser um aspeto que joga em seu desfavor, uma vez que demonstra a frieza e determinação no desrespeito pela norma. Cf. Flávia Noversa Loureiro, Direito Penal da Concorrência: A tutela da liberdade concorrencial e a criminalização do cartel, Coimbra: Almedina, 2017, pp. 220 e ss.; e Flávia Noversa Loureiro, ‘’A criminalidade económica e os seus agentes sob a perspetiva criminológica - Análise a partir da prática de cartel’’, in Liber Amicorum Manuel Simas Santos, Lisboa: Rei dos Livros, 2016, pp. 467-487 (maxime, pp. 476 e ss.).

30 Ver, a respeito, Brian K. Payne, Incarcerating White-Collar Offenders, Springfield: Charles C. Thomas, 2003; William Andrew Stadler, White-Collar Offenders and the Prison Experience: An Empirical Examination of the “Special Sensitivity” to Imprisonment Hypothesis, Kansas: University of Missouri, 2010.

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pois, o debate se implanta, buscando saber qual a medida adequada de uma pena pecuniária quando o agente é um criminoso económico31.

Tendo em atenção estas considerações, parte da doutrina32 tem vindo a sublinhar a importância das chamadas sanções profissionais, especificamente relacionadas, pois, com o desenvolvimento da atividade no seio da qual as infrações foram cometidas e que, por essa razão, podem constituir impedimentos mais eficazes do que a prisão ou a multa. Ainda assim, porém, seja qual for a pena criminal aplicada ao agente em causa, muitos estudos têm sublinhado que as taxas de reincidência de alguns agentes de crimes económicos são bastante elevadas, sobretudo quando estão em causa indivíduos profundamente hedonistas e sem sensibilidade aos valores comunitários33.

Num último grupo de questões, encontramos aquilo que podemos designar por impacto sobre os infratores, as vítimas e a comunidade. Estão aqui em causa, bem se vê, um conjunto de fatores que equaciona os reflexos do funcionamento do sistema de justiça criminal sobre a vida dos diversos envolvidos no crime económico. Por um lado, do ponto de vista do agente, devem ter-se em linha de conta os efeitos sobre a vida familiar, com a eventual rutura de laços afetivos e de proximidade, bem como o desperdício de específicas capacidades para a vida e respetivo capital humano representado pelo infrator – elementos que podem mesmo, no limite, conduzir o ser humano ao desespero e ao desinteresse pela própria vida. Por outro, não devem ser negligenciados os impactos pessoais, emocionais e financeiros destes crimes sobre as vítimas e suas famílias, o que – como muito frequentemente se sublinha – não é devidamente levado em conta pelos sistemas judiciários existentes, centrados sobre a figura do delinquente34.

31 Naturalmente relevante nesta sede, muito embora não se trate efetivamente de uma pena, é o instituto da perda de bens (seja a clássica, seja a alargada). Não cabendo aqui a análise de um tal instrumento, veja-se, por todos, José Manuel Damião da Cunha, ‘’Perda de bens a favor do Estado’’, in Medidas de Combate à Criminalidade Económico-Financeira, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 121-164; e João Conde Correia, Da Proibição do Confisco à Perda Alargada, Lisboa: INCM, 2012.

32 Ver a discussão que estabelecemos em Flávia Noversa Loureiro, Direito Penal da Concorrência: A tutela da liberdade concorrencial e a criminalização do cartel, Coimbra: Almedina, 2017, pp.

278 e ss.

33 Ver os interessantes estudos de Nicole Leeper Piquero e David Weisburd, ‘’Developmental Trajectories of White-Collar Crime’’, in The Criminology of White-Collar Crime, New York: Springer, 2009, pp. 153-171, distinguindo grupos de ofensores económicos e concluindo que aqueles que se agrupem no conjunto de criminosos de colarinho branco de alta frequência ou persistentes têm altas taxas de reincidência.

34 Como ressalta a doutrina anglo-saxónica, sobretudo a norte-americana, trata-se de um sistema de justiça criminal “offender-oriented”. Ver, a este respeito, por exemplo, as considerações tecidas por Daniel W. Van Ness e Karen Heetderks Strong, Restoring Justice. An Introduction to Restorative Justice, Amsterdam: Elsevier, 2015, pp. 3 e ss.

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

A necessidade de equacionar os efeitos do crime e da própria colocação em marcha do sistema judicial de controlo sobre as vítimas é um dos pontos fracos do modelo atual de repressão da criminalidade (especialmente da económica). Por outro lado ainda, devem igualmente ter-se em linha de conta os efeitos negativos indiretos que incidem sobre a viabilidade do negócio e os próprios acionistas ou participantes da atividade económica desenvolvida pelo ofensor, bem como os danos provocados, generalizadamente, na comunidade como um todo.

Assim muito levemente traçado este quadro de onde constam as principais dificuldades suscitadas pela resolução do problema colocado pelo crime económico através do recurso ao típico paradigma de justiça penal, importa agora deixar claramente colocada a questão que pretendemos debater daqui em diante: tendo em conta todas estas insuficiências e ineficácias, que, podendo ser constatadas em geral, são especialmente sérias nas hipóteses de criminalidade económica, não poderia a justiça restaurativa constituir um modelo alternativo para lidar com a infração económica?

3. (Des)adequação teorética e prática da justiça restaurativa como solução para a infração económica A maioria responderá, muito provavelmente, em sentido negativo. Efetivamente, se é certo que temos assistido a um espantoso fenómeno de expansão dos campos de atuação da justiça restaurativa, é igualmente seguro que continua a considerar-se, generalizadamente, que este novo paradigma não é adequado às infrações de natureza económica35. As peculiares caraterísticas da abordagem restaurativa, na verdade, assente no diálogo suscetível de fazer ultrapassar o delito e as suas consequências, parecem apontar – ao menos à primeira vista – sobretudo para uma criminalidade de pequena ou média gravidade, que atenta contra bens jurídicos pessoais e que tem vítimas definidas, pois que só nestes casos se conseguirá, com possibilidade de sucesso, colocar agressor e vítima num processo participado (com ou sem intervenção de um círculo mais largo de cidadãos interessados), lidando com o ato, suas causas e explicações e respetivos efeitos. Segundo este entendimento, portanto, a justiça restaurativa enquanto processo pelo qual as partes com participação em um crime específico resolvem conjuntamente como lidar com as consequências do delito e suas implicações 35 Cf., v.g., as considerações já sublinhadas de Arlène Gaudreault, ‘’Les limites de la justice réparatrice’’, in Actes du colloque de l’École nationale de la magistrature, Paris: Édition Dalloz, 2005, pp. 1-15; Mark Umbreit, Janine Geske e Ted Lewis, ‘’Restorative Justice Impact on Multinational Corporations?: A Response to Andrew Brady Spalding’s Article’’, Ohio State Law Journal Furthermor, 76, 2015, pp. 41-49; ou Zvi D. Gabbay, ‘’Exploring the Limitis of the Restorative Justice Paradigm: Restorative Justice and White-Collar Crime’’, Cardozo Journal of Conflict Resolution, 8, 2007, pp. 421-85.

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para o futuro, não parece adequada a enfrentar a criminalidade económica, sobretudo a mais grave. Fala-se, por isso, de uma desadequação, quer teórica (dogmática), quer prática (operativa), do paradigma restaurativo para lidar com a criminalidade económica.

Em primeiro lugar, porque, se durante muito tempo se pôde constatar alguma tolerância ou permissividade das instâncias de controlo para com o crime económico, a verdade é que a perceção atual em relação ao fenómeno se modificou substancialmente, endurecendo a forma como a população e o sistema judiciário encaram este tipo de delitos. A consciencialização crescente a respeito quer da ilicitude do comportamento quer da gravidade das suas consequências, sobretudo num tempo marcado profundamente pela crise económica e pelos escândalos (criminais) associados, guindaram o crime económico e financeiro a uma das principais preocupações político-criminais e sociais dos Estados36.

Não parece fácil, pois, perspetivar uma resposta restaurativa como alternativa factível e eficaz em relação à reação criminal37. Como vimos, porém, se a resposta do sistema judicial de controlo é cada vez mais exigida pela comunidade para fazer face à criminalidade económica, ela apresenta especiais dificuldades. Os obstáculos à deteção, investigação e prossecução criminal que identificámos no ponto precedente podem gerar um sentimento de insatisfação que, porventura, poderia ser minimizado através do recurso a soluções consensuadas, assentes na assunção de responsabilidade pelo agente e no encontro de vontades quanto à reparação do dano sofrido pela vítima. Àqueles que dizem, portanto, que a intervenção restaurativa corresponde a uma opção soft, não constituindo uma verdadeira punição, sempre se respond36 Veja-se, por exemplo – preciso fosse demonstrar –, o que se passa em Portugal com a atual lei de política criminal (lei n.º 72/2015, 20 de julho) que define os objetivos, as prioridades e as orientações de política criminal para o biénio 2015-2017 (no ordenamento jurídico português, conforme estabelecido na Lei Quadro de Política Criminal – lei n.º 17/2003, de 26 de maio – a definição de objetivos, prioridades e orientações em matéria de prevenção da criminalidade, investigação criminal, ação penal e execução de penas e medidas de segurança é definida através de lei da Assembleia da República, sob proposta do Governo, a cada dois anos). Nos termos do art. 2.º, alínea j), daquele diploma, a criminalidade económico-financeira é considerada fenómeno criminal de prevenção prioritária. De modo idêntico, de acordo com as alíneas e), f), g) e h) do art. 3.º, a corrupção, o branqueamento de capitais, os crimes fiscais e contra a segurança social e a cibercriminalidade são considerados crimes de investigação prioritária.

37 Como sublinha Zvi D. Gabbay, ‘’Exploring the Limitis of the Restorative Justice Paradigm: Restorative Justice and White-Collar Crime’’, Cardozo Journal of Conflict Resolution, 8, 2007, pp. 42185, a justiça restaurativa poderá funcionar não como uma alternativa ao modelo jurídico-penal de reação, mas como um aditivo, cumulando os dois sistemas: “[a]dditionally, it is important that the restorative component to the public response to white-collar crime does not infringe on important retributive notions such as condemnation and censure of the act, and of course on punishment of the offenders according to their ‘just deserts’. In the same way, the restorative response must not lessen the deterrent effect of the overall response, which requires it to promote some of the alternative deterrents mentioned in this article” (pp. 475-76).

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erá que conferências bem conduzidas podem ter um profundo impacto sobre os infratores, porventura ainda mais importante quando estão em causa ofensores económicos, normalmente indivíduos socialmente competentes e profissionalmente e familiarmente integrados. Costuma igualmente dizer-se, por outro lado, que os criminosos de colarinho branco não reincidem ou que a sua taxa de recidiva é baixa, o que tem vindo a demonstrar-se falso ou inexato38. Na verdade, não só os infratores económicos reincidem, como alguns deles continuam mesmo a praticar atos criminosos quando presos ou em liberdade condicional (sobretudo aqueles que são conhecidos como defraudadores em série)39, pelo que também aqui a utilização de soluções restaurativas podem assumir especial relevo, na medida em que façam o agente compreender a dimensão e a importância do seu ato e possam conduzi-lo ao respeito pelas normas comunitárias.

Depois, porque, para uma parte significativa da doutrina que se debruça sobre esta matéria40, o delinquente económico parte, para a sua decisão criminosa, da cuidada e racional ponderação de custos e benefícios, entrando em linha de conta com a possibilidade de ser descoberto, a probabilidade de lhe vir a ser aplicada uma pena e a respetiva celeridade e severidade. Tendo, pois, por base esta análise económica de vantagens e prejuízos, a utilização de mecanismos restaurativos não permitiria cumprir qualquer função de dissuasão, uma vez que nada representa no quadro lógico do agente. Tanto mais quanto este agente é usualmente um cidadão aparentemente integrado na comunidade, com formação e educação, capacidades linguísticas e de persuasão, menos suscetível à «vergonha reintegrativa» que faz parte do processo restaurativo.

De facto, num quadro em que será essencial que o agressor admita a conduta censurável, reconheça a sua importância social e se comprometa a uma ação corretiva adequadamente acordada, para que seja recebido de volta na comunidade de cidadãos cumpridores da lei, a atitude calculista e utilitária frequentemente apontada ao delinquente económico pode não ser a mais profícua no momento em que o infrator deve explicar seu comportamento e as vítimas 38 Verificar os estudos apresentados por Christopher Harding, Criminal Enterprise: Individuals, organisations and criminal responsability, Devon: Willan Publishing, 2007, pp. 121 e ss.; James Gobert e Maurice Punch, Rethinking Corporate Crime, London: Lexis Nexis Butterworths, 2003, pp. 14 e ss.; Marshall B. Clinard e Peter C. Yeager, Corporate Crime, New York: The Free Press, 1980, pp. 1 e ss.; ou Michael L. Benson e Sally S. Simpson, White-Collar Crime: An Opportunity Perspective, New York: Routledge, 2009, pp. 5 e ss.

39 Cf. Russel G. Smith, ‘’Restorative justice approaches to economic crime control’’, Australian Institute of Criminology, http://www.aic.gov.au/media_library/conferences/other/smith_russell/2010-09-economic.pdf, 2010.

40 Ver, entre outras, as referências das notas anteriores e, igualmente, aquilo que dissemos em Flávia Noversa Loureiro, ‘’A criminalidade económica e os seus agentes sob a perspetiva criminológica - Análise a partir da prática de cartel’’, in Liber Amicorum Manuel Simas Santos, Lisboa: Rei dos Livros, 2016, pp. 467-487.

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dar conta do impacto que o crime teve sobre elas. Do mesmo modo, pode não ser fácil, ainda que se ultrapasse este primeiro momento, encontrar a resposta reintegrativa adequada e eficaz, pois que quer, por exemplo, o trabalho não remunerado, quer a reparação financeira, quer o apoio à vítima ou o trabalho a favor da comunidade dificilmente se apresentarão como soluções apropriadas (se forem sequer possíveis, como no caso da reparação financeira) para os criminosos económicos. Se estes óbices podem ser relevantes, de facto, uma vez que são suscetíveis de obstaculizar o consenso que deve ser obtido quanto ao modo de reparação do dano, como pressuposto essencial para a restauração do interesse da vítima e reintegração do agente na comunidade, a verdade é que eles existem igualmente no processo penal tradicional de escolha e determinação da espécie e da medida da pena. Como sublinhámos, aliás, colocam aí porventura reservas bem mais sérias, dada a obrigatoriamente menos flexível panóplia de sanções disponíveis.

Por outro lado, sustentam ainda alguns detratores desta possibilidade que não há vítimas no crime de colarinho branco, não fazendo por isso sentido lançarse mão dos instrumentos próprios da justiça restaurativa, intrinsecamente desenhados para responder, em primeira linha, às exigências desatendidas das vítimas no processo penal convencional. Também aqui, todavia, não é exato aquilo que pretende demonstrar-se, como fomos já assinalando. Em primeiro lugar, porque muitos crimes económicos têm vítimas diretas, muito embora estas possam estar mais distanciadas dos factos ou nem sequer ter consciência de que o são.

Depois, mesmo quando não existam vítimas identificáveis, reconduzíveis a um ou mais indivíduos, sempre teremos a comunidade enquanto tal, que pode ser representada para este fim. Do mesmo modo, poderá dizer-se quer que, quanto a estes crimes, não há grupos de pares identificáveis disponíveis, quer que alguns danos são incapazes de remediação, quer ainda que infratores e vítimas podem estar localizados em diferentes países. Se é certo que não se nega alguma validade a parte das críticas, a verdade é que diretores de empresas, contabilistas e advogados, por exemplo, têm grupos de pares específicos (e são eles, em grande número de vezes, os agentes dos crimes económicos), e que, mesmo nos casos mais complexos, alguns gestos de correção e recomposição podem ser praticados (como a possibilidade de pagar a dívida com trabalhos ou prestações de serviço).

Naturalmente, nos casos em que infratores e vítimas pertençam a ou residam em países diferentes, as dificuldades aumentam, sobretudo devido aos óbices práticos colocados à implementação de práticas de justiça restaurativa. Sendo que, ainda assim, poderá ensaiar-se, v.g., a utilização da videoconferência ou de outro tipo de comunicação à distância, teremos todavia que aceitar que a justiça restaurativa pode não se mostrar adequada em alguns casos.

Ora, se é certo que esta será, como dizíamos, a resposta imediata, uma outra hipótese tem vindo a ser equacionada, recusando a visão que acabámos de

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

expor e aceitando a possibilidade de a abordagem restaurativa representar uma resposta válida também para a criminalidade económico-financeira. Desde logo, os defensores desta via apontam em favor da sua tese a eficácia reconhecida aos enfoques restaurativos. Por um lado, muito embora as pesquisas e estudos que têm sido levados a cabo se tenham centrado sobretudo sobre ofensas juvenis, crimes violentos e contra a propriedade (em detrimento da análise do crime de colarinho branco41), a realidade é que os resultados têm apontado para uma redução significativa da reincidência após a utilização de procedimentos de justiça restaurativa42. Do mesmo modo, e ao contrário do que inicialmente se cogitava – como se disse já –, as abordagens restaurativas têm mostrado tender a ser mais eficazes no caso de ofensas graves43, o que deixa boas indicações no que respeita à sua aplicação à criminalidade económica. Relevante também se mostra o facto de ser menos dispendioso levar a cabo os procedimentos próprios de uma intervenção desta natureza do que aqueles que usualmente compõem o sistema de punição próprio da justiça criminal convencional44.

Por outro lado, são inegáveis e por todos reconhecidas as vantagens qualitativas – que já não quantitativas – de uma abordagem assente no paradigma restaurativo. De facto, estes instrumentos permitem que os infratores, as vítimas e a própria comunidade afetada compreendam as causas e o impacto do comportamento ofensivo, o que, a final, possibilita alcançar a mudança de comportamento sem estigmatizar o indivíduo – objetivo preferencial de toda a intervenção

41 Muito embora existam, de facto, muito poucos dados empíricos a este propósito, um estudo australiano que envolveu 652 infratores fiscais concluiu que os ofensores que tinham cumprido experiências reintegrativas apresentaram, após 2 anos, taxas de reincidência mais baixas do que os demais. Cf. Russel G. Smith, ‘’Restorative justice approaches to economic crime control’’, Australian Institute of Criminology, http://www.aic.gov.au/media_library/conferences/other/smith_russell/2010-09-economic.pdf, 2010.

42 Na Austrália, por exemplo, segundo dados do Australian Institute of Criminology, estima-se que a taxa de redução da reincidência se cifre na ordem dos 27% – cf., a este respeito, Russel G. Smith, ‘’Restorative justice approaches to economic crime control’’, Australian Institute of Criminology, http://www.aic.gov.au/media_library/conferences/other/smith_russell/2010-09-economic.pdf, 2010.

43 Cf., por todos, o pensamento de Mário Ferreira Monte, ‘’Multiculturalismo e tutela penal: uma proposta de Justiça restaurativa’’, in Multiculturalismo e Direito Penal, Coimbra: Almedina, 2014, pp. 110 e ss., chamando-se a atenção para as referências bibliográficas aí indicadas e, bem assim, para os exemplos apresentados (o programa L.I.V.E. – Let´s Involve Victims’ Experience, na Irlanda do Norte, ou o Sulha Peace Project, envolvendo israelitas e palestinianos).

44 Chamando já a atenção para este aspeto, Tony F. Marshall, Restorative Justice: An Overview, London: Home Office, 1999, p. 19.

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(penal ou restaurativa, diga-se45). Tais benefícios não são despiciendos quando estejamos perante criminalidade económica, podendo mesmo sustentar-se que representarão aí uma mais valia significativa, na medida em que o infrator é usualmente um indivíduo bem colocado profissional, social e economicamente, que pode não ter a perceção exata do alcance e significado dos seus atos para a generalidade dos cidadãos. Permitir-lhe, através de um processo restaurativo, explicar o seu comportamento e compreender o impacto dele sobre as vítimas e a comunidade é seguramente o meio mais viável de atingir a alteração da sua atitude e correspondente reintegração.

Inquestionável é ainda, naturalmente, o facto de a justiça restaurativa apresentar resultados mais benéficos para as vítimas do que o atual modelo de intervenção penal. E se assim é em relação à generalidade dos crimes – como já identificámos –, talvez possa este aspeto assumir uma dimensão particular no que tange com o crime económico. De facto, a maior parte dos tipos de ilícito que compõem a denominada criminalidade económica tutelam bens jurídicos supraindividuais (institucionais ou coletivos46), o que remete a proteção da vítima direta para um terreno ainda mais longínquo, gerando muitas vezes a sensação de que o processo penal em causa irreleva por completo a pessoa que, de modo imediato, sofreu o dano. Também aqui, portanto, parece-nos que deve ser ponderado o papel que um processo restaurativo possa desempenhar, na medida em que atenderá seguramente melhor aos interesses da vítima e à respetiva reparação.

4. A justiça restaurativa aplicada à criminalidade económica: alternativa ou complemento ao direito penal?

Tendo em atenção tudo quanto vai dito, tentemos então tecer algumas linhas diretrizes pelas quais poderia passar a aplicação do processo restaurativo em casos de criminalidade económica. Não se trata propriamente de uma 45 Também a intervenção penal, ao menos no modelo germânico-continental que carateriza o direito português e, de modo semelhante, o direito brasileiro, pretende reintegrar o agente na comunidade, servindo a pena (mesmo quando privativa de liberdade) para preparar o indivíduo para o retorno à vivência comunitária – naturalmente, esta finalidade não é única, somando-se-lhe a prevenção geral positiva (e, bem assim, embora sem autonomia, as finalidades de prevenção negativa, tanto geral como especial).

46 Para compreender a distinção em que aqui assentámos, cf. a análise que fizemos em Flávia Noversa Loureiro, A legitimação do direito penal do ambiente enquanto tutela de bens jurídicos colectivos - subsídio para o estudo da figura da acumulação (Dissertação de Mestrado), Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2007, pp. 124 e ss.; e em Flávia Noversa Loureiro, ‘’Estudo breve do art. 279.º do Código Penal - Após a revisão de setembro de 2007’’, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, III, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 455-82.

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proposta – não estamos em condições de avançar com ela (nem sabemos, em abono da verdade, se algum dia isso se verificará) –, mas antes uma provocação à reflexão, de onde cremos que sempre surgirão bons resultados. E comecemos por dizer, neste sentido, que o ponto de partida há de ser, incontornavelmente, o da constatação (?) de uma necessidade de mudança que é por muitas apontada, seja entre os cultores das ciências que aqui estão em causa, seja entre os cidadãos.

Efetivamente, a colocação da hipótese de lançar mão da justiça restaurativa nesta sede parte sempre, como tivemos já ocasião de referir, da verificação de que o modelo tradicional de justiça criminal não fornece uma solução completa e satisfatória para a ofensa económica. Nessa medida, temos ao menos que perguntar-nos se uma resposta que passasse pelo figurino restaurativo, orientando os instrumentos de que este dispõe para fazer face à criminalidade económica, não poderia ser eficaz, se não como via alternativa ao direito penal (o que, definitivamente, não se defende47), ao menos como meio complementar.

Afigura-se-nos, na realidade, que não são irrelevantes os argumentos que anotam a possibilidade de redução da reincidência, apostando no diálogo construtivo que auxiliará a vítima a compreender o crime e permitirá ao infrator, através da reparação do dano, continuar a levar uma vida produtiva. Entronca, aliás, este pensamento num outro que igualmente deve ser tido em consideração: uma solução desta natureza (porventura complementar de outra que assente na estrutura tradicional do sistema penal de controlo) permitirá minimizar os danos indiretamente causados em terceiros inocentes, como sejam os colegas de trabalho ou parceiros de negócios, bem como os impactos negativos sobre a empresa (de que o agente faça parte, por exemplo), seus acionistas ou sócios. Seguramente se imporão, para aferição destes indicadores, estudos e análises mais aprofundados, sobretudo face a uma efetiva utilização destes mecanismos – pesquisas que passarão necessariamente por investigações experimentais controladas, por cuidadas avaliações de custo-benefício e por estudos qualitativos sobre os participantes envolvidos. Só com base neles poderemos aprofundar a análise e torná-la consequente.

Naturalmente, a resposta dada através do paradigma restaurativo pode ser pouco profícua ou mesmo não adequada em alguns casos, como tem vindo a ser sublinhado. A este nível, a justiça restaurativa parece menos talhada, desde

47 Não se defende porque não aceitamos como boa uma perspectiva abolicionista, que sustente poder configurar-se uma comunidade devidamente ordenada sem recurso ao direito penal, enquanto tutela subsidiária de bens jurídicos essenciais. Que uma tal intervenção deve ser de ultima ratio, mínima, é facto que se aceita sem obstáculos, mas que se não confunde com a possibilidade de redundar em uma desnecessidade do sistema judicial penal de controlo.

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logo, para as hipóteses em que os agentes são pessoas coletivas48 ou em que as ofensas são transfronteiriças49. De facto, se na natureza do modelo restaurativo está a essencialidade de que ofensor e vítima se encontrem, dialogando sobre o crime, suas causas e respetivas consequências, compreende-se bem as limitações que a um tal desiderato são suscitadas por força do caráter transnacional do crime em causa, bem como a difícil conformação deste modelo quando o agente de crime não seja uma pessoa individual mas antes uma pessoa coletiva. Não sendo impossível configurar soluções práticas que possam ainda concatenar estas realidades (seja através do representante da pessoa coletiva, seja através de meios de comunicação à distância), a verdade é que o desenho restaurativo enfrenta dificuldades nestes casos50.

No campo oposto, o paradigma restaurativo parece particularmente adequado para as hipóteses de ofensas graves, de alto valor, impulsionadas pela cupidez (por oposição a razões temporárias ou situacionais); de reincidentes para quem punições convencionais se tenham demonstrado ineficazes; de delinquentes com vítimas identificáveis, que estejam dispostas a empenhar-se na participação; de infratores com uma reputação a proteger e uma vontade de mudar; ou de delinquentes com grupos de referência sociais ou profissionais identificáveis que veem a conduta do ofensor como indesejável (por exemplo, profissionais).

Para estas hipóteses necessário será, naturalmente, escolher de entre os modelos operativos possíveis aquele que se demonstrar mais adequado, mais capaz de cumprir as finalidades próprias da justiça restaurativa, o que só em cada caso (ou grupo de casos) poderá ser definido: estaremos perante mediação direta ou indireta, utilizaremos as conferências, selecionaremos a opção que melhor permita solucionar o problema criminal em causa. Não significa isto afirmar que a justiça restaurativa figurará como uma resposta alternativa à justiça pe48 Não sem que alguns autores tenham vindo a por em causa esta ideia, sublinhando a aplicabilidade dos princípios restaurativos às pessoas jurídicas. Cf., por todos, Andrew Brady Spalding, ‘’Restorative Justice for Multinational Corporations’’, Ohio State Law Journal, 76, 2015, pp. 357-408; Daniel Luetdke, ‘’Progression in the Age of Recession: Restorative Justice and White-Collar Crime in Post-Recession America’’, Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, 9, 2014, pp. 311-34; ou Zvi D. Gabbay, ‘’Exploring the Limitis of the Restorative Justice Paradigm: Restorative Justice and White-Collar Crime’’, Cardozo Journal of Conflict Resolution, 8, 2007, pp.

421-85.

49 Como deixámos já anunciado no ponto precedente deste trabalho.

50 Na verdade, existem hoje alguns autores que têm avançado decididamente no sentido de aplicar a justiça restaurativa também nestes casos. Cf., por exemplo, as muito interessantes considerações tecidas por Andrew Brady Spalding, ‘’Restorative Justice for Multinational Corporations’’, Ohio State Law Journal, 76, 2015, pp. 357-408; e Christine Parker, ‘’Restorative Justice in Business Regulation? The Australian Competition and Consumer Commission’s Use of Enforceable Undertakings’’, The Modern Law Review, 67, 2004, pp. 209-46.

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nal. A possibilidade de se apostar mais fortemente no paradigma restaurativo não significa implicativamente – nem poderá significar quanto a nós, como dissemos – que este substitua o modelo penal, colocando-o de lado e ocupando o seu espaço. Nem sequer significará – se bem vemos – uma total alternatividade entre um ou outro sistema. Talvez a hipótese mais factível, aquela que melhor responda às necessidades que a criminalidade económica coloca e que permite a satisfação da necessidade de resolução do problema criminal, seja aquela que encara os dois modelos como complementares, podendo mesmo cumular-se aspetos de um e outro (por exemplo, cumulando sanções). Como se configurará esta intervenção será, naturalmente, matéria a exigir uma reflexão posterior àquela que aqui se ensaia, mas que, segundo cremos, partirá necessariamente da ponderação do quadro referencial que nesta sede tentámos traçar.

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O ATIVISMO JUDICIAL E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: GOVERNO DE HOMENS OU GOVERNO DE LEIS? A INTERNAÇÃO DE ADOLESCENTES EM CONFLITO COM A LEI E O USO DO SUBJETIVISMO EM DETRIMENTO DO OBJETIVISMO LEGAL Judicial activism and principle of legality: government of men or government of laws? the internment of adolescents in conflict with the law and the use of subjectivism to the detriment of legal objectivism

Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto 1

SUMÁRIO: 1) Introdução; 2) 1ª concepção de direito: o jusnaturalismo (fundamentos e modalidades); 3) 2ª concepção de direito: o positivismo jurídico (bases teóricas e principais teses); 4) O constitucionalismo do pós guerra e a discussão das bases do positivismo jurídico; 5) Constitucionalismo de princípios x constitucionalismo garantista; 6) considerações finais: o ativismo judicial e o abandono do governo de leis. Bibliografia.

1 Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina; Professor da UFSC; Professor do Curso de Mestrado em Direito da Universidade do Vale do Itajaí-SC e Juiz de Direito Substituto de 2º Grau do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina lotado na 2ª Câmara de Direito Público. Email: franciscojneto@uol.com.br.

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CONTENTS: 1) Introduction; 2) 1st conception of law: jusnaturalism (fundamentals and modalities); 3) 2nd conception of law: legal positivism (theoretical bases and main theses); 4) The postwar constitutionalism and the discussion of the bases of legal positivism; 5) Constitutionalism of principles x constitutionalism guarantee; 6) Final considerations: judicial activism and the abandonment of government of laws. Bibliography RESUMO: A repulsa ao absolutismo é uma das grandes conquistas da modernidade. A partir dela buscou-se desenvolver mecanismos de proteção contra a opressão do governo de um só em detrimento do governo de muitos, o que se compreende como prática mais acertada para balizar a relação sujeito/Estado.

Para tanto, várias técnicas foram desenvolvidas e, dentre elas, o princípio da legalidade e a igualdade perante a lei se apresentam como elementos fundamentais e estruturantes do modelo sucessor do governo de um só, que é o Estado de Direito. Contudo, não há como negar que, a prática judicial de utilização exagerada dos princípios constitucionais – elemento central do ativismo judicial – acaba por produzir um retorno ao governo dos homens em detrimento do governo das leis, busca maior de todo o sistema político na concepção do Estado de Direito.

Exemplo disso é o que ocorre com as possibilidades de internação de adolescentes em conflito com a lei: em que pese a legislação ser taxativa em relação às hipóteses em que tal medida pode ser aplicada, são inúmeras as decisões adotando critérios subjetivos em detrimento da objetividade, prática que abre a possibilidade de particularismos inadequados e inconstitucionais.

ABSTRACT: The repulsion to absolutism is one of the great achievements of modernity. It sought to develop mechanisms of protection against the oppression of one government to the detriment of the government of many, which is understood as the best practice to mark the subject / state relationship. To this end, several techniques have been developed and among them, the principle of legality and equality before the law are presented as fundamental and structuring elements of the successor model of government of one, which is the Rule of Law. However, there is no denying that judicial practice of exaggerated use of constitutional principles - a central element of judicial activism - ends up producing a return to men’s rule over the rule of law, greater pursuit of the whole political system in the conception of Rule of law. An example of this is what happens to the possibilities of hospitalization of adolescents in conflict with the law: in spite of the fact that the legislation is exhaustive in relation to the hypotheses in which such a measure can be applied, there are innumerable decisions adopting subjective criteria to the detriment of objectivity, practice which opens the possibility of inadequate and unconstitutional particularisms.

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O ativismo judicial e princípio da legalidade: governo de homens ou governo de leis? A internação de adolescentes em conflito com a lei e o uso do subjetivismo em detrimento do objetivismo legal

Palavras-chave: ativismo judicial – legalidade – igualdade – internação – adolescente em conflito com a lei – democracia Keywords: judicial activism - legality - equality - intervention - adolescent in conflict with law - democracy

1. INTRODUÇÃO Uma das questões mais inquietantes dos últimos anos tem sido, sem dúvida alguma, aquela que diz respeito ao chamado ativismo judicial.

Diariamente tomamos conhecimento de uma série de decisões judiciais que, por vezes, avançam, não só naquilo que é considerado espaço unicamente legislativo, mas também enfrentando questões que já possuem regramento próprio. Há, nesses casos, uma desconsideração da norma posta e sua substituição por uma compreensão da norma constitucional adequada ao “sentimento” do julgador.

Para isso, há uma larga utilização de princípios constitucionais (ou que se dizem como tal), dando ensejo a interpretações aplicáveis a casos que entendem únicos e isolados. Cresce o particularismo em detrimento da generalidade da aplicação normativa, elemento este que sempre foi a sua característica principal e a mais aproveitada pelo Estado de Direito. Afinal, a consolidação da modernidade passou pelo abandono da vontade de um só, marca do absolutismo, para chegar a concepção da vontade geral com a compreensão de que todos são iguais perante a lei. Vale dizer: a mesma lei para todos.

E para isso usa-se como exemplo uma hipótese concreta: o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/92), em seu artigo 122, é taxativo ao apontar em quais hipóteses poderá ser aplicada ao adolescente que pratica ato infracional a mais grave das medidas, qual seja, a internação em estabelecimento educacional: no caso de ato cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; por reiteração no cometimento de outras infrações graves ou, por último, por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

No caso de tráfico de drogas, hipótese tratada à exaustão pela jurisprudência dada a sua grande ocorrência no nosso quadro social atual – e reconhecido elemento impulsionador da criminalidade –, determinados julgados, em lugar de optarem pela aplicação da internação apenas aos casos previstos em lei, tem optado por aplicá-la também em casos de tráfico de drogas sem violência real, sempre calcados em argumentos dotados de grande subjetividade.

E é justamente isso que se pretende discutir aqui: em que medida esta prática revela um retorno a um modelo de Estado pré-moderno, em que impera um governo dos homens em detrimento de um governo de leis, uma das mais

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excepcionais conquistas da modernidade? Isso não viola o princípio da legalidade e da igualdade perante a lei?

Para enfrentar tais questionamentos, penso ser importante destacar, em primeiro lugar, a concepção de Direito que temos na atualidade. Se no passado o Direito Natural foi a principal forma de compreender e de explicar o Direito, em sua substituição surgiu o Direito Positivo e a busca de certeza que dele advém, discutindo-se atualmente se ele ainda serve para representar os modelos atuais, marcados pela positivação não mais em textos legislativos, mas sim em textos constitucionais. Depois disso, é preciso rever e discutir a influência do sistema político e a mudança do Estado de Direito para o chamado “Estado Constitucional de Direito”, elemento que, sem dúvida alguma, igualmente potencializou o modelo de decisão calcado em princípios constitucionais.

A partir daí, possível examinar como os juízes tem se comportado diante deste quadro e, ainda, se a postura adotada com a larga utilização de princípios, repita-se, muitas vezes contra legem (e isso sem qualquer exame aprofundado de adequação constitucional) encontra respaldo no elemento fundamental que deve permear toda e qualquer relação entre o sujeito e o Estado: a democracia.

2. 1ª CONCEPÇÃO DE DIREITO: O JUSNATURALISMO (fundamentos e modalidades) O jusnaturalismo, que se apresenta em essência como uma resposta filosófica, evidentemente não surgiu antes da chamada “percepção filosófica”, o que nos permite afirmar ser ele, (o direito natural) tão antigo quanto o pensamento ocidental. Sua presença já era sentida na Grécia do final do Século VII a.c. entre os filósofos chamados de pré-socráticos. Em Heráclito, encontra-se a proposição de que existe uma lei que rege o mundo e o coloca em ordem, e não desordem e, no século V a.c. – período chamado de “humanista” – é Sócrates (470-399 a.c.) quem afirma que, acima dos homens, existe um mundo de valores objetivos, entre eles a justiça (FERNÁNDEZ-GALIANO, 1977, p. 191). Anos mais tarde, apresenta-se o período clássico, com Platão (427-347 a.c.) e Aristóteles (384-322 a.c.), e o refinamento dessas ideias, com o pensamento de que existe uma ordem natural que independe do mundo real, dos fatos e das ações humanas.

Contemporâneo a estes últimos, aparece também Sófocles (495-406 a.c.) e sua peça “Antígona”. Nela se dá a conhecida passagem em que a protagonista, em um diálogo com o soberano (Creonte) – após confessar que havia desobedecido a uma das suas ordens – faz uma crítica ao direito estatal com a invocação do direito natural. A respeito da lei considerada injusta, diz ela:

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Não foi, com certeza, Zeus que as proclamou, nem a Justiça com trono entre os deuses dos mortos que as estabeleceu para os homens. Nem eu supunha que tuas ordens tivessem o poder de superar as leis não-escritas, perenes, dos deuses, visto que és mortal. Pois elas não são de ontem, nem de hoje, mas são sempre vivas, nem se sabe quando surgiram.

Como se vê, em todos eles a compreensão de que, além da existência de um conjunto de direitos em uma ordem natural (que se apresenta imutável ao homem), a aceitação de que este direito natural deva ser a base para a validade do direito posto pelo soberano.

Tais ideias evidentemente influenciaram o período subsequente, o que pode ser percebido já com os escritos de Cícero (106-43 a.c.), em Roma, especialmente com duas afirmações feitas por ele: 1) o Direito tem sua base e fundamento na natureza, nascendo dela; 2) esse fato faz com que essa lei natural tenha precedência – em todos os aspectos – sobre as normas humanas (FERNÁNDEZ-GALIANO, 1977, p. 218). Com o cristianismo, momento importante pela nova concepção de mundo que oferece, surge uma nova forma de justificação do direito natural, e é a partir daí que ele se forma de modo a possibilitar a grande influência que vem a exercer no ocidente.

Firma-se a compreensão de que non videtur lex quae iusta non fuerit (não há lei que não seja justa), o que agrega ao jusnaturalismo uma de suas marcas fundamentais: a possibilidade de descumprimento da lei positiva em caso de contrariedade da lei natural. Quando a lei for injusta, não será lei (lex injusta non est Lex).

No início da Idade Moderna, surge outra versão de jusnaturalismo, esta também preocupada em promover a defesa dos direitos individuais e a limitação do poder dos governantes. É o chamado “jusnaturalismo racionalista”, que tem sua base calcada na completa emancipação do direito natural da teologia ao concebê-lo como um objeto passível de conhecimento, da mesma forma que os números ou figuras geométricas, de modo que, assim como podem ser operados estes últimos, ainda que nada materialmente haja para contar ou para descrever suas formas, “así también es posible conocer un orden normativo (moral y jurídico) independiente de toda experiência o revelación” (SANCHÍS, 2005, p. 308).

Essa concepção foi acompanhada por diversos autores daquele período (Samuel Puffendorf, Cristiano Tomasio e Cristiano Wolf), o que fez com que tais ideias chegassem aos séculos XVII e XVIII com vigor suficiente para embalar as revoluções que viriam a ocorrer e, novamente, mudar os rumos da história ocidental, assim como ocorrera com o cristianismo.

Nesses movimentos, encontra-se a noção de pacto social apresentada por Thomas Hobbes (1588-1679) com a afirmação de que, em seu estado de

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natureza, o homem é egoísta, o que causa uma guerra permanente, e de que o homem é o lobo do próprio homem (homo hominis lupus). Por isso, faz-se necessária a existência do Estado como forma de sair dessa situação, para o que não dispensa o direito natural, apesar de reconhecer sua insuficiência.

Na mesma linha seguiram John Locke (1632-1704) e Jean Jacques Rousseau (1712-1778). Em todos eles encontra-se o entendimento que contribuiu para a construção de uma compreensão de que o Estado e suas instituições são resultado da vontade dos homens. Assim, o Estado e o Direito não existem por obra de Deus ou dos costumes, mas sim como produto de seres racionais que atuam guiados por seus interesses (SANCHÍS, 2005, p. 309).

Passado esse período, no século XIX o jusnaturalismo experimenta um período de baixa, o que se dá especialmente pelo surgimento de correntes filosóficas que repelem a metafísica e dão maior atenção aos atos e fatos humanos e, ainda, a uma explicação histórica da realidade. Some-se a isso o surgimento das correntes positivistas – que fazem nascer o positivismo jurídico – e, ainda, a crítica ao direito natural e a defesa de que só é direito o direito positivo.

Esse momento foi apenas mais um dentre tantos outros. Daí falar-se sempre em “eterno retorno do direito natural” ou simplesmente de sua revitalização, pelo menos em duas dimensões muito claras: 1) a dimensão moral, em que serve como espaço de crítica ao Direito, externada essa crítica sobre o direito positivo. É o chamado “jusnaturalismo deontológico” em contraposição ao “jusnaturalismo tradicional”, baseado em certo objetivismo moral que intenta ser contraponto aos diversos e ocasionalmente injustos direitos positivos; e 2) a dimensão jurídica, que propõe a recuperação de uma ideia conhecida e que acompanha o direito natural em toda a sua história: a necessária conexão entre direito e moral. É a compreensão de o Direito “que é” não poder se desconectar por completo do direito que “deve ser”, de modo que a justiça não será apenas um juízo crítico externo que se faz sobre determinada ordem jurídica, mas sim um ingrediente imprescindível dele mesmo (SANCHÍS, 2005, p. 312).

Em síntese: o Direito é algo mais que uma simples manifestação de vontade política, constituindo-se em um conjunto de limites supralegais, fora do controle dos legisladores e dos governantes.

De tudo o que foi colocado, percebe-se que, apesar de algumas variações, o jusnaturalismo não se afasta da ideia de que o Direito possui uma ordem de valores conhecíveis através da razão. Além disso, permanece ele ainda ligado a uma compreensão de que é um espaço privilegiado de crítica ao direito posto pelo Estado, tal qual presente em Sófocles e sua peça “Antígona” (495-406, a.c.).

Assim pensado, o direito injusto jamais será direito.

Em síntese, em relação a ele (o direito natural), pode-se dizer: 1) Todo sistema ostenta uma pretensão de justiça e correção, posto que resultaria contra-

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ditório uma ordem normativa que se apresentasse como injusta; 2) A existência de um sistema não necessita só do reconhecimento e cumprimento externos, mas também do reconhecimento interno (juízes e funcionários); 3) Ainda que nada garanta que as normas jurídicas sempre coincidam com os ideais de justiça, tomada a perspectiva de quem participa do sistema, sempre será possível afirmar que uma norma radicalmente injusta não é uma norma jurídica (seriam patologias do sistema); e, por fim, 4) O cabal conhecimento do Direito – seja científico, seja operativo – exige que o intérprete adote o chamado “ponto de vista interno”, que deverá ser comprometido com os valores éticos essenciais pertencentes ao sistema, necessários para a realização dos juízos de validez.

3. 2ª CONCEPÇÃO DE DIREITO: O POSITIVISMO JURÍDICO (BASES TEÓRICAS E PRINCIPAIS TESES) Quanto ao direito positivo, é em meados do Século XIX que surge essa nova concepção de Direito que, além de pretender afastar todo e qualquer aporte metafísico de sua essência, se coloca como manifestação da soberania estatal em face do exercício do monopólio de sua produção. Por trás de tudo, a ideia do contrato social defendida por autores como John Locke (1632-1704) e Jean Jacques Rousseau (1712-1778), que sustentam ser o Estado e suas instituições o resultado da vontade dos homens, de forma que Estado e Direito não existem por obra de Deus ou dos costumes, mas sim como produto de seres racionais que atuam guiados por seus interesses.

Seu desenvolvimento e processo de hegemonia abrangeram três momentos bem definidos e localizados: a “Escola Histórica do Direito” na Alemanha, que afirmou ser o direito um fenômeno histórico e produto do “espírito do povo”; a “Escola da Exegese”, surgida na França e que apregoou a identificação do direito com a lei (melhor seria falar em redução) e, por fim, a “Jurisprudência

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Analítica” na Inglaterra, que afirmou ser o Direito determinações emanadas pelos soberanos em relação aos súditos, sempre respaldadas pela coação2.

Passado esse momento inicial, no início do Século XX surgiu Hans Kelsen e a “Teoria Pura do Direito”, o que deu significativa contribuição à compreensão do Juspositivismo. Sustenta ele que o sistema jurídico é do tipo dinâmico, onde as normas tem sua validade determinada pelas sucessivas delegações de poder, livrando-as da contaminação dos fatos ao afirmar que de algo que é não poderá decorrer algo que deve ser e, de algo que deve ser, não poderá decorrer algo que é3. Daí que a validade de uma norma não pode decorrer simplesmente do fato de ter emanado de um agente. Há necessidade de que este agente tenha competência conferida por uma norma para que sua validade esteja presente, a qual vincula o agente e o indivíduo que está obrigado a cumpri-la.

Outro ponto fundamental da Teoria Pura do Direito de Kelsen, e que interessa aqui, é a concepção do sistema em sua forma de pirâmide e a noção de hierarquia das fontes do Direito, o que contribuiu decisivamente para que, sob o ponto de vista científico, o raciocínio jurídico fosse organizado.

Depois dele, outro autor de grande importância foi Herbert Hart, que ofereceu forte contribuição à construção de um conceito de Direito, o que foi decisivo para consolidar o Positivismo Jurídico ao promover sua desvinculação da coatividade, até então tida como inerente a ele.

2 Em relação ao primeiro (Escola Histórica do Direito), apresentou-se ele como uma concepção de direito surgida nos séculos XVIII e XIX, auge do romantismo; fornece os principais elementos de crítica ao direito natural, o que se dá a partir da primeira obra que pode efetivamente ser considerada como expressão dessa corrente. Escrita por Gustavo Hugo, em 1798, com o título de “Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo”. O segundo deles, a Escola da Exegese, usa da codificação, que é por onde se dá a troca do jusnaturalismo racionalista para o positivismo jurídico em sua compreensão mais radical, vez que “identifica o direito com a lei e confia aos tribunais a missão de estabelecer os fatos dos quais decorrerão as consequências jurídicas, em conformidade com o sistema de direito em vigor” (PERELMAN, 1999, p. 32). Por último, o terceiro dos movimentos, a chamada “Jurisprudência Analítica”, que foi criada por John Austin (1790-1859), aluno de Jeremy Bentham (1748-1832), autor britânico que influenciou vários países com sua codificação do direito, mas não conseguiu a adoção de suas ideias em seu país de origem, a Inglaterra.

Iluminista e utilitarista, defendeu a codificação do direito britânico e sua sistematização, com o objetivo de clarificação e limitação dos poderes dos juízes. Para ele, só o direito positivo poderia ser direito; daí negar a existência do direito natural e, por consequência lógica, a existência de direitos anteriores ao Estado.

3 Segundo KELSEN, os ordenamentos normativos poderiam ser divididos em dois tipos: 1) os estáticos, em que as normas estão relacionadas umas às outras como as proposições de um sistema dedutivo, eis que derivam umas das outras, partindo de uma ou mais normas originárias de caráter geral – e 2) os dinâmicos, em que “as normas que os compõem derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder, isto é, não através da autoridade que os colocou” (BOBBIO, 1994, p. 71-72). Para ele o ordenamento jurídico é do tipo deste último já que “o enquadramento das normas é julgado com base num critério meramente formal, isto é, independentemente de seu conteúdo” (BOBBIO, 1994, p. 73).

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A seu ver, as normas – além de não possuírem a coatividade como elemento identificador – dividem-se em dois tipos: normas primárias, que são as que prescrevem determinados comportamentos e normas secundárias, que poderão ser de reconhecimento, de mudança e de adjudicação.

Para ele, comparados os diversos tipos de leis encontrados em qualquer sistema jurídico moderno, percebe-se a insuficiência da compreensão do Direito como ordens coercitivas. Após afirmar que “nem todas as leis ordenam que se façam ou se deixem de fazer determinadas coisas”, aponta: Há ramos importantes do Direito aos quais essa analogia com as ordens apoiadas em ameaças deixa de se aplicar, já que desempenham uma função social totalmente diferente. As normas jurídicas que definem as formas de se fazer ou celebrar contratos, testamentos ou matrimônios válidos não exigem que as pessoas ajam desta ou daquela maneira independentemente de sua vontade. Essas leis não impõem deveres ou obrigações (HART, 2009, p. 37).

Além disso, o modelo de Direito desenhado – no caso, pelo Positivismo clássico de Austin –, que sustenta a ameaça como seu traço distintivo, merece de Hart objeções em três pontos fundamentais, que dizem respeito: 1) ao conteúdo da lei, já que – como acima demonstrado – algumas normas possuem conteúdos que não se mostram semelhantes ao modelo das normas com ameaças de sanção pelo descumprimento; 2) ao âmbito de aplicação, já que, se o Direito é determinado pela existência da ameaça, resta sem explicação o caráter auto-obrigatório da lei que incide inclusive em relação àqueles que detêm o poder de sancionador (HART, 2009, p. 57); e, por fim, 3) à sua origem, já que existem os costumes (o Direito consuetudinário), aos quais se reconhece juridicidade.

O terceiro e último autor de grande importância foi Norberto Bobbio, que identificou as três formas pelas quais o Positivismo Jurídico se apresentou desde o seu surgimento. Para ele há um Positivismo como abordagem ou modo de se aproximar do direito, um Positivismo como teoria, onde o fenômeno jurídico se identifica com a formação de um poder soberano como capacidade para exercer a coação (O Estado) e, por fim, um Positivismo como ideologia, que é de

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onde resulta o fetichismo em relação à lei, que é onde se identificam seus adoradores, qualquer que seja ela4.

São três formas independentes entre si (ser positivista em um dos sentidos não importa em sê-lo no outro) e a de maior aceitação é a primeira, que fala do Positivismo Jurídico como enfoque ou modo de aproximação do Direito, até porque é onde as divergências com o Direito Natural ficam mais evidentes e, ainda, onde suas teses centrais podem ser apresentadas em apenas duas: a tese das fontes sociais do direito e a tese da separação entre direito e moral.

4. O CONSTITUCIONALISMO DO PÓS GUERRA E A DISCUSSÃO DAS BASES DO POSITIVISMO JURÍDICO Uma das questões que é consenso na doutrina, e um fato histórico perceptível, é a emergência de um novo modelo de Constituição após o fim da 2ª Guerra Mundial, que reforça sua posição de elemento central quando se fala em organização e sistematização do poder, ressaltando a grande estrutura que lhe dá suporte, a saber, o Estado de Direito. Tal reforço foi fundamental, dado que a maneira pela qual ele vinha sendo compreendido não foi suficiente para impedir os regimes totalitários, de esquerda e de direita, que acabaram por fazer eclodir um maiores momentos de barbárie que a humanidade assistiu no século XX. A concepção de que Estado de Direito é governo sub lege, ou submetido a leis, e governo per lege, ou exercido mediante leis gerais e abstratas não foi suficiente. Os movimentos antes mencionados (tanto de esquerda como de direito) acabaram por evidenciar sua fraqueza teórica, deixando claro que tanto a versão oferecida pelo Estado Liberal, como a versão oferecida pelo Estado Social, traziam consigo a fungibilidade ideológica inerente ao Estado de Direito, apontada como decorrente de sua adesão ao Positivismo Jurídico com a redução do Direito à lei. Em uma frase: o Estado de Direito era em uma fórmula vazia, aplicável

4 Norberto Bobbio é considerado um dos pioneiros no enfrentamento do positivismo jurídico intencionando a identificação de seus fundamentos. Fez isso em um trabalho publicado em 1961 sob a forma de artigo depois incorporado (em 1965) ao livro “El problema del positivismo jurídico” (BOBBIO, 1992). Nele, Bobbio afirma que o “positivismo jurídico”, apesar de ter sido apresentado historicamente como uma única doutrina, tem-se expressado ao largo de sua história sob três formas básicas, sem que entre elas haja uma necessária conexão conceitual, de modo que ser positivista em uma dessas concepções não implica necessariamente sê-lo em outra.

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a todo e qualquer Estado5. Assiste-se então ao esgotamento do Estado de Direito, o que dá espaço para o surgimento de uma nova concepção onde, além da vinculação formal, o Estado de Direito poderia oferecer uma vinculação substancial ao exercício do poder.

Ou seja, a mesma insuficiência sentida com o Positivismo Jurídico chega ao Estado de Direito, independentemente de sua conformação (se liberal ou social), o que dá impulso à modificações que almejam a colocação da Constituição no centro e no topo da estrutura do Estado, a exemplo do que ocorreu na filosofia e na teoria do Direito.

Pois bem. E é com ideia de que é necessária uma vinculação formal e material das normas com a Constituição, que constrói-se a ideia de que é possível compreender-se duas formas de “Estado de Direito”: uma em sentido fraco (apenas formal) e outra em sentido forte (também substancial). Na primeira ele será apenas e tão somente um poder conferido pela lei e exercido na forma e procedimento previstos, ao passo que na segunda (sentido forte ou substancial), ele será entendido no sentido de que qualquer poder deve ser limitado pela lei, não só quanto a sua forma, mas também em relação a seu conteúdo (FERRAJOLI, 1995, p. 856)6.

A partir dessa separação se torna possível buscar a transformação necessária para a superação da anterior ideia de Estado de Direito e, com isso, encontrar uma fórmula política adequada para dar conta do momento, já que essa divisão (a par das alterações na Teoria do Estado e na Teoria do Direito) importa na definição de dois modelos normativos distintos: de um lado, o modelo paleopositivista do Estado Legislativo de Direito (Estado legal) formado fundamentalmente por regras e, de outro, o modelo neojuspositivista do Estado Constitucional de Direito (ou Estado Constitucional), marcado pela existência de princípios e regras, com constituições rígidas e mecanismos de controle de constitucionalidade (FERRAJOLI, 2005, p. 14).

5 Elias Díaz acrescenta: “a pesar de todas sus protestas demogógicas y ‘revolucionárias’, la verdad es que el facismo continúa siendo capitalismo. Su crítica al individualismo y al abstancionismo liberal no alcanza y no pretende alcanzar el centro de esos mecanismos, que no es outro que ese capitalismo y esa burguesía. Al contrario, lo que hace es eliminar el obstáculo que para éste había llegado a representar el liberalismo a causa de la posible evolución y apertura de los sistemas liberales hacia la democracia y el socialismo. Evolución y apertura, en gran parte, impuesta por las exigencias de la nueva clase, el proletariado” (1998, p. 57).

6 Nas palavras de FERRAJOLI, no caso do primeiro (formal), designa ele “cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos” (FERRAJOLI, 2005, p. 13), ao passo que, no caso do segundo (substancial), significa “sólo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto), limitados o vinculados por ella, no sólo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos” (FERRAJOLI, 2005, p. 13).

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Subjacente a tudo isso, há uma outra transformação que decorre diretamente do constitucionalismo rígido: a subordinação da lei às normas constitucionais equivale a introduzir uma dimensão substancial não só em relação às condições de validade da norma, mas também em relação à natureza da democracia, já que esta passa a garantir também os direitos da minoria em relação aos poderes da maioria, que agora ficam limitados.

Desse movimento, surge o tem que sido chamado de “novo constitucionalismo” (ou neoconstitucionalismo), teoria que tem como objetivo principal proporcionar cobertura teórica, conceitual e normativa a esse processo de crescente importância do texto constitucional e das normas nele inseridas. É bem verdade que a palavra “neoconstitucionalismo” tem sido empregada em variados sentidos e aplicada de modo um tanto confuso, apesar do claro objetivo de indicar distintos aspectos de uma possível nova cultura jurídica (SANCHÍS, 2005, p. 123). Porém, inegável que tal constitucionalismo se apresenta voltado à superação da debilidade estrutural do âmbito jurídico presente no Estado Legislativo de Direito.

Para tanto, afirmará o caráter jurídico e vinculante dos textos constitucionais, a rigidez das Constituições e a qualificação de determinados referentes jurídicos, tais como os direitos fundamentais, signos desse processo que – ao seu final – se apresentará como um autêntico “câmbio genético” do antigo Estado de Direito, transformando-se definitivamente em Estado Constitucional de Direito (ZAGREBELSKY, 2002, p. 33).

Nesse modelo, encontra-se uma constitucionalização da ordem jurídica, processo que se dá através de uma profunda transformação do ordenamento jurídico, ao término do qual, estará o ordenamento totalmente impregnado pelas normas constitucionais, fator determinado pela existência de uma Constituição “extremamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudência y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales” (GUASTINI, 2005, p. 49).

Daí um aspecto interessante que merece relevo: em tempos de constitucionalismo forte e com normas que muitos apontam como verdadeiros valores morais, surge uma enorme dificuldade em compatibilizar este quadro

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com uma concepção de Direito proposta pelo Juspositivismo onde, uma de suas principais teses, é a separação entre direito e moral7.

A respeito disso, é preciso dizer que não se desconhece a existência de formulações que procuram fugir desta polarização, gerada pela apontada incorporação e inclusão de valores morais nos textos constitucionais como ocorreu a partir da segunda metade do século passado. Uma dessas foi apresentada por Herbert Hart e a sustentação de que existe um positivismo brando ou includente, com um conteúdo mínimo de direito natural em cada sistema normativo. Evidente a contribuição de tais teses, mas não há como desconhecer que o protagonismo social, político e principalmente o jurídico, provocaram abalos na forma de compreender o Direito, o que pode ser facilmente verificado nos conflitos de princípios constitucionais, vale dizer, em conflitos de tais valores inseridos nas Constituições.

Afinal, a consolidação do Positivismo Jurídico não o deixou livre das transformações políticas e sociais que afetaram o mundo moderno e contemporâneo. Assim foi quando da transformação do Estado Liberal em Estado Social e, mais recentemente, na passagem do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito. Nesse momento, aliás, é que se dá o questionamento principal: o Positivismo Jurídico está superado?

No que se refere a teoria do direito, há respostas contundentes em sentido positivo, e isto por um motivo principal: as teses que sustentam o positivismo jurídico já não cabem mais dentro do constitucionalismo, havendo a necessidade de sua reformulação, especialmente para que se dê conta das normas de conteúdo moral que foram inseridas nas Constituições do século XX. Assim pensam Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero. Em um texto intitulado “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, esses autores não contestam a veracidade das duas teses principais do positivismo (fonte social do direito e separação do direito com a moral), mas afirmam sua debilidade, o que ocorre em dois planos: 1) são irrelevantes; e, 2) constituem um obstáculo “que impide el desarrollo de una teoria y una dogmática del Derecho adecuadas a las condiciones del Estado Constitucional” (ATIENZA; MANERO, p. 21).

7 Em relação a esse tópico, não se pode negar que, mesmo com a adoção de um “positivismo brando ou includente” (Hart e seus “conteúdos mínimos de direito natural”), as bases juspositivistas sofreram forte abalo com a apresentação das teses de Ronald Dworkin, professor britânico que polarizou com Herbert Hart um dos debates mais intensos e produtivos do direito nos últimos anos. Entre seus trabalhos, o livro de maior influência – que interessa diretamente aqui – é “Levando os direitos a sério”. Nele o autor expõe o que chamou de “uma teoria liberal do direito”. É um trabalho marcado pela crítica à teoria por ele chamada de “teoria dominante do direito”, parte dela dominada pelo positivismo jurídico, em que Dworkin reconhece a teoria defendida por H. L. A. Hart como a mais influente de todas as teorias (DWORKIN, 2007, p. XI).

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Quanto ao primeiro plano, o da irrelevância, recordam eles que muitos autores Jusnaturalistas estão de acordo com a tese das fontes sociais do Direito, compreendida como realidade histórica mutável, dos quais Radbruch, Fuller e Finnis são exemplos, o que faz desaparecer a diferença entre os dois grupos e torna semelhantes seus enfoques. O mesmo ocorre com a tese da separação entre direito e moral, especialmente se for considerado o ponto de vista dos positivistas com a concepção de Juspositivismo brando ou inclusivo em que se sustenta a existência de um mínimo de Direito Natural nos ordenamentos positivados (ATIENZA; MANERO, p. 21).

Quanto ao segundo plano – o do obstáculo, ressaltam Atienza e Manero que o problema do Juspositivismo não está tão somente nas teses que o definem, mas também em certas concepções que o acompanharam e que dizem respeito “a la concepción descriptivista de la teoria del Derecho y a la concepción de las normas jurídicas como directivas de conducta que resultan de otros tantos actos de prescribir” (ATIENZA; MANERO, p. 21), as quais foras defendidas por autores como Kelsen, Ross ou Hart.

Nesses dois pontos existe um elemento comum: a compreensão de que a teoria do direito é orientada a uma descrição livre de valorações do seu objeto. Isso gerou uma incomunicabilidade com o discurso prático em geral e um afastamento daqueles que não eram os cultores dessa teoria do direito, de modo que, se nada podia ser dito ou recomendado em relação ao seu bom desenvolvimento e funcionamento, seria natural um desinteresse daqueles teóricos que não eram seus cultivadores.

Nas palavras de Manoel Atienza e Juan Ruis Manero: “no podía interesar a los filósofos de la moral o la política y en cuanto a los dogmáticos, un aparato conceptual que se ve a sí mismo como orientado exclusivamente a la descripción del sistema jurídico ha de verse, necessariamente, como de interes limitado por quien trata, fundamentalmente, de suministrar criterios para la mejor aplicación y desarrollo de ese mismo sistema jurídico” (ATIENZA; MANERO, p. 22).

E concluem: o Juspositivismo, ao ver as normas como diretivas de conduta, meramente descritivas, e ao dar ênfase a seu elemento de autoridade em detrimento do seu aspecto valorativo, ficou inabilitado para dar conta dos problemas atuais. Sua visão do Direito é como o de um sistema, e não como prática social complexa, característica principal dos ordenamentos atuais em que a Constituição ocupa todos os espaços de regulação normativa (ATIENZA; MANERO, p.

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Ora, como se vê, de uma concepção de direito que se sustentava inteiramente na ordem metafísica, chega-se a outra calcada em elementos firmados na realidade, em bases postas pela ação humana exclusiva e totalmente conhecível através de ordenamentos jurídicos organizados.

Denunciado seu esgotamento e estabelecido o debate sobre sua superação, pode-se identificar que a inclusão da moral entre os seus elementos – necessários ou não – acabou por gerar um abalo no Positivismo clássico determinando então uma forma de compreender o Direito (um novo paradigma): o paradigma constitucional.

5. CONSTITUCIONALIMO DE PRINCÍPIOS X CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA Em que pese as bases firmes em que tais posicionamentos estão assentados, importante destacar que significativas opiniões se apresentam em sentido contrário, apontando que, em lugar de um novo paradigma de direito, ou de uma nova forma de compreendê-lo, estamos sim diante de um reforço do positivismo jurídico. É bem verdade que, a exemplo daqueles que sustentam sua superação, nem sempre são coincidentes os posicionamentos a ponto de separá-los em duas ou três correntes apenas. Há um diversidade de posicionamentos que merecem ser respeitados. Mas, apesar dessa dificuldade, há que se considerar que pontos em comum existem, e por isso mesmo podem ocorrer alguns agrupamentos.

Atento a isso, um dos maiores opositores a esta forma de pensar é Luigi Ferrajoli, para quem o positivismo jurídico, mesmo em tempos de constitucionalismo, ainda é a melhor de compreender o direito.

Em defesa desse ponto de vista, argumenta que a questão da “conexão conceitual” entre direito e moral apresentada por autores como Robert Alexy e Manuel Atienza – que resulta na compreensão de que uma “pretensão de justiça” ou um mínimo ético seriam elementos internos e estruturais e condições necessárias de juridicidade, e não pontos de vista externos – coloca por terra algumas das grandes conquistas da modernidade: a certeza do direito como pressuposto de igualdade e liberdade, a laicidade das instituições públicas e, por outro lado, o papel crítico, protetivo e reformador da política em relação ao direito positivo. Até porque “gracias a esta exterioridad, que ha ido realizándose a través de la afirmación del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho positivo vigente, el punto de vista ético-político se há disociado y separado del punto de vista jurídico” (FERRAJOLI; MORESO; ATIENZA, 2008, p. 189).

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Esse pensamento é contestado por Manuel Atienza (FERRAJOLI; MORESO; ATIENZA, 2008, p. 147), para quem o Garantismo cumpriria melhor com seus objetivos se abandonasse o positivismo jurídico. Para Atienza, não há como incluir a concepção de positivismo de Ferrajoli em qualquer das três formas clássicas apresentadas por Bobbio (positivismo como enfoque, como teoria ou como ideologia), já que: [...] no es positivista en el primeiro de los sentidos, puesto que él no mantiene ya una neta distinción entre el derecho como hecho y como valor, entre el derecho que es y el derecho que debe ser; tampoco lo sería en el segundo, ya que no acepta ni la tesis de la supremacia de la ley ni la del caráter pleno y coherente del ordenamiento jurídico; y habría, paradójicamente, alguma razón para considerar que presta adhesión al positivismo ideológico en cuanto que, de alguna forma, viene a sostener que el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo.

Respondendo a essa argumentação, Ferrajoli afirma que nunca lhe convenceu muito bem a classificação de Bobbio a respeito dos tipos de positivismo, já que em nenhuma delas há referência ao constitucionalismo. Além disso, e se for para identificar-se com alguma das três formas, seria positivista no primeiro dos sentidos, já que é inegável que a constituição também é um fato, “es decir ‘derecho que es’, o derecho ‘positivo’, o ‘existente’ o ‘vigente’, si bien entreña una relación de deber ser con la legislación ordinaria que, sin embargo, podría perfectamente no ser la que según la constitución debería ser” (FERRAJOLI; MORESO; ATIENZA, 2008, p. 189).

A seu ver, com o constitucionalismo, tem-se um modelo de direito em que não só a existência das normas está vinculada a sua forma de produção, mas também os critérios substanciais de reconhecimento de sua validade, os quais estão colocados, artificialmente, pelo próprio direito positivo. Dessa forma, o constitucionalismo, em vez de constituir um debilitamento do positivismo jurídico ou, ainda, sua superação pela contaminação jusnaturalista, representa sim seu reforço, apresentando o juspositivismo em sua forma mais extrema e acabada.

Este quadro se deve ao fato de que, como ele (o constitucionalismo) designa uma concepção e um modelo de direito em que a vinculação se dá por critérios formais e substanciais, não se pode esquecer que estes critérios de validez são colocados artificialmente pelo sistema, ou seja, pelo próprio direito positivo. Ao final, é ele (direito positivo) que disciplina

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positivamente no sólo las condiciones formales de existencia de las normas, que dependem de la correspondência empírica entre su forma y las normas formales sobre su produccíon, sino también las condiciones sustanciales de su validez, que dependen de la coherencia lógica de sus significados y, por lo tanto, de sus contenidos, con normas sustanciales de grado sobre-ordenado a ellas: en breve, no sólo el ser sino también el deber ser del derecho (FERRAJOLI, [s.a.], p. 08).

Ferrajoli acaba por colocar em destaque não só um dos pontos fundamentais da sua concepção de direito e de sistema normativo, mas também a importância que tem, para o próprio positivismo, o constitucionalismo como fato histórico. Superada uma primeira revolução com o nascimento do estado moderno e o positivismo que imperou no século XIX, dá-se uma segunda, ultrapassando-se o que pode ser chamado de Estado Legislativo de Direito para se alcançar o Estado Constitucional de Direito e o controle do direito pelo próprio direito, não só formalmente, mas também substancialmente. Com isso, afirma ele, temos um “nexo entre democracia e positivismo jurídico que se completa com a democracia constitucional. Este nexo entre democracia e positivismo geralmente é ignorado. Entretanto devemos reconhecer que somente a rígida disciplina positiva da produção jurídica esta em grau de democratizar tanto a sua forma quanto os seus conteúdos” (FERRAJOLI, 2012, p. 23) E nesse ponto ficam evidentes as oposições entre a concepção garantista de um constitucionalismo positivista e o constitucionalismo não positivista e principialista: para o primeiro inexiste a conexão direito e moral, o que é aceito pelo segundo; para o primeiro não há distinção qualitativa entre princípios e regras, o que é essencial para o segundo e, por fim, para o primeiro a ponderação é prática aceita e louvável, ao passo que para o segundo, esse espaço é ocupado pela subsunção.

Fugindo de qualquer aprofundamento em relação a essas questões – que são de grande importância – mas que nesse momento não se mostram fundamentais, o fato é que FERRAJOLI identifica enormes riscos na adoção do constitucionalismo de princípios, os quais podem ser assim sintetizados: adoção de uma espécie de dogmatismo moral conexo ao constitucionalismo conhecido como cognotivismo ético; enfraquecimento do papel normativo das constituições e, portanto, da hierarquia das fontes e, por fim, “o ativismo judicial e o enfraquecimento da submissão dos juízes à lei e da certeza do direito, que colocam em xeque, por sua vez, as fontes de legitimação da jurisdição” (FERRAJOLI, 2012, p. 27).

Além desses, Lênio Streck tem apontado o chamado “problema do pan-principiologismo”, onde ocorre o “crescimento criativo de um conjunto de álibis teóricos que vem recebendo convenientemente o nome de princípios,

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os quais, reconheço, podem ser importantes na busca de soluções jurídicas na cotidianidade das práticas judiciárias, mas que, em sua maior parte, possuem nítidas pretensões de meta-regras, além de, em muitos casos sofrerem de tautalogia. E isso pode representar uma fragilização do direito, ao invés de o reforçar” (STRECK, 2012, p. 67).

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS: O ATIVISMO JUDICIAL E O ABANDONO DO GOVERNO DE LEIS Feitas as considerações acima, que apontam para as bases do surgimento do ativismo judicial no campo da teoria do direito, penso que a esses motivos, outro, de ordem política, deve ser acrescentado.

Vivemos em sociedades crescentemente complexas, especialmente no que se refere a demanda pelo reconhecimento de direitos. Daí deriva uma falta de consenso no parlamento, o que se reflete na produção de textos normativos dotados de elevado grau de abertura interpretativa. E penso que justamente isso também faz surgir, em lugar do “grande sábio” legislador, um “grande sábio” judicial, não raro acompanhado de um “paternalismo judiciário”, já que o juiz é que se torna (ou se coloca) como o protagonista maior na concretização daquele direito constitucionalmente previsto, apesar das dúvidas a respeito de sua legitimidade para tanto.

No caso do Brasil, esse movimento é perceptível ao se proceder a análise de inúmeras decisões judiciais, restando claro que o juiz brasileiro rompeu com a concepção típica de um juiz do estado liberal, colocando-se como verdadeiro e efetivo protagonista na defesa dos direitos e garantias fundamentais.

Há um novo espaço de atuação jurisdicional, o que aponta para a pergunta inicial: retornamos ao governo de homens em lugar do governo de leis?

Para responder a essa indagação, em primeiro lugar, penso que é importante destacar que a tensão criada para a concretização dos direitos fundamentais – com o juiz rompendo as barreiras impostas pelos cultores do liberalismo – é natural do sistema e possui claras razões de ordem política que o explicam.

Afinal, se a Constituição é a norma maior, dotada de uma série de direitos e de mecanismos de concretização, natural que seja o Poder Judiciário o responsável pela implementação quando não observado pelos demais poderes.

Além disso, o que se vê na atualidade é uma espécie de padronização do discurso político, vale dizer, torna-se cada vez mais difícil identificar diferenças entre os políticos ou governantes que se apresentam. A impressão que se tem é que todos dizem a mesma coisa e apostam suas diferenças apenas e tão somente (não que não sejam importantes) em diferenças gerenciais. E para que se dê o consenso, necessária a aproximação das teses opostas, o que resulta na abertura

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do texto legal, relegando ao intérprete/aplicador a missão de dar contornos mais específicos ao direito normatizado.

Não penso, importante dizer, que tal movimento seja de todo negativo.

Ao contrário. Não é nenhum absurdo afirmar que diversos direitos sociais jamais seriam implementados sem decisões judiciais impondo sua concretização. E é por esta razão que, assim como pensa FERRAJOLI, admito a existência de um irredutível espaço de discricionariedade na atividade jurisdicional.

Contudo, e apesar desse reconhecimento, penso que esse movimento (ou a existência de muitos desses espaços) trás mais prejuízos a democracia do que benefícios, já que cria uma espécie de “atalho” para sua conquista, desprezando o campo próprio dela, que é o espaço político.

Afinal, para que servem as casas legislativas no estado democrático de direito senão para assegurar e implementar direitos? É preciso recordar que ativismo judicial sempre existiu, mas nem sempre com os melhores objetivos. É o que se percebe quando se examina as decisões do STF no período da ditadura militar: centenas de habeas corpus negados sob a justificativa de que o AI n. 5 impedia o questionamento judicial das decisões com base nele tomadas. Isso é ativismo, sem dúvida alguma.

Outro exemplo. Segundo o disposto no art. 122, do ECA, a medida sócio-educativa de internação de adolescentes somente poderá ser aplicada em três situações: quando for autor de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; por reiteração no cometimento de outras infrações graves e, por fim, por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

O Superior Tribunal de Justiça, desde o ano de 2001, decidia que, no caso da segunda hipótese, havia a necessidade de que para legitimar a internação, havia a necessidade de o adolescente tivesse três ou mais contudas anti-sociais, assinaladas por uma especial gravidade (HC 15.082, julgado em 06.03.2001, rel.

Min. José Arnaldo da Fonseca). Para embasar tal conclusão, fez-se a distinção entre reincidência (mais de uma) e reiteração (mais de duas). Com isso, ante a ausência de um critério mais claro e definido, ofereceu-se algo mais objetivo.

Contudo, em novembro de 2004, sob a justificativa de que inexiste qualquer norma legal que dê fundamento a tal posicionamento, o STF (HC 84.218-6, rel. Min. Joaquim Barbosa) entendeu que não há necessidade de que sejam três ou mais. Nas palavras do relator “nada impede também que o jovem que ostente apenas uma prática infracional grave seja sancionado com medida de internação, se, diante das condições pessoais do jovem, esta se mostre necessária”.

Ou seja, ante um critério mais objetivo, o STF entendeu de aplicar um critério subjetivo, completando mais adiante o relator: “deve o magistrado at-

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entar para as condições específicas do adolescente, como por exemplo, o meio social onde vive, seu grau de escolaridade, sua família, suas ocupações, ou seja, tudo aquilo que permite uma maior análise subjetiva do jovem”.

A indagação “governo de homens ou governo de leis” é das mais antigas e é lembrada aqui no mesmo sentido que Bobbio o faz em texto publicado em “O futuro da democracia”: não se refere apenas a questão de quem irá governar, mas também como irá governar.

Bem diz bem EROS GRAU em seu livro “porque tenho medo dos juízes”: “não há de ter faltado ética e justiça à humanidade. Tantas éticas e tantas justiças quantas as religiões, os costumes, as culturas, em cada momento histórico, em cada recanto geográfico. Muitas éticas, muitas justiças. Nenhuma delas, porém suficiente para resolver a contradição entre o universal e o particular, porque a ideia muito dificilmente é conciliável com a realidade. A única tentativa viável, embora precária, é encontrada na legalidade e no procedimento legal, ou seja, no direito posto pelo Estado, este com o qual operamos no cotidiano forense, chamando-o de direito moderno, identificado com a lei” (GRAU, 2013, p. 16).

No sistema atual, o juiz tem sido mais um produtor de inseguranças do que qualquer outra coisa. Não há viabilidade a uma sociedade que se desenvolve baseada em particularismos, sejam eles criados pela lei, sejam eles criados pelos juízes.

Tal modalidade de atuação judicial, além de ser ínfima para a solução dos problemas, acaba por produzir danos que considero irreparáveis para a democracia: um canal alternativo, acompanhado de desmobilização e apatia política (indolência).

A esse respeito, há cerca de 2.300 anos atrás um dos filósofos gregos de maior influência já havia dito: “não é mais justo mandar que obedecer: convém fazer uma e outra coisa alternadamente. Tal é a lei. E a ordem é a lei. É melhor, pois, que seja a lei que ordene, antes que o faça um cidadão qualquer. O mesmo raciocínio exige que, sendo preferível confiar a autoridade a um número reduzido de cidadãos, deles se façam os servidores e os guardiões da lei. É preciso que haja magistratura; mas assegura-se que não é justo que um só homem exerça uma magistratura suprema quando todos os outros são iguais. Aliás, crendo-se que a lei não possa tudo especificar, poderá um homem fazê-lo com precisão?

Quando a lei tem assentado com zelo as regras gerais, ela abandona a inteligência e à apreciação mais justa dos magistrados, para que eles julguem e decidam. Autorizados mesmo a corrigir e a retificar, caso a experiência lhes prove ser possível fazer melhor que as disposições escritas. Assim, querer que a lei mande é querer que Deus e a razão mandem sós. Mas dar a superioridade ao homem é dá-la ao mesmo tempo ao homem e à fera. O desejo tem qualquer coisa de bestial. A paix-

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ão corrompe os magistrados e os melhores homens, a inteligência sem paixão, tal é a lei” (Aristóteles, em “A Política”, livro 3º, p. 113/114).

Como se vê, mais uma vez é preciso olhar o passado e buscar na experiência dos antigos as respostas para o momento atual.

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JUSTIÇA RESTAURATIVA: UM SISTEMA DE DEFESA E DE PROTEÇÃO PARA OS DIREITOS DA VITIMA RESTORATIVE JUSTICE: A DEFENSE SYSTEM AND PROTECTION FOR VICTIM’S RIGHTS

Maria Coeli da Silva 1

SUMÁRIO: Introdução; I. Breves aportes paradigmáticos e de demarcação terminológica para a Justiça Restaurativa; II.A vítima no e do sistema judicial penal: sua trajetória (protagonismo, ostracismo, revitimização e reencontro); III. Justiça Restaurativa: um sistema de respeito aos direitos da vítima. Conclusão.

Referências.

CONTENTS: Introduction; I. Brief paradigmatic contributions and terminological demarcation for Restorative Justice; II. The victim in and of the criminal justice system: its trajectory (protagonism, ostracism, revictimization and reunion); III. Restorative Justice: a system of respect for the rights of the victim.

Conclusion. References.

1 Juiza de Direito do Estado da Paraíba, aposentada, Professora Adjunta da Universidade Federal da Paraíba, atualmente aposentada, com graduação em Direito pela Universidade Federal do Ceará, Mestrado pelo PPGD/UFPB, área de concentração em Direitos Humanos ( Dissertação: "Justiça de Proximidade (Restorative Justice) - Instrumento de Proteção e Defesa dos direitos Humanos Para a Vítima). Doutora pelo PPGD/UNIFOR, área de concentração em Direito Constitucional (Tese:Governança Judicial:A Justiça Restaurativa na Efetivação da 'Kracia' no Poder Judiciário).

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RESUMO: O sistema de justiça criminal retributivo vem acumulando ao longo de sua história as mais duras críticas por sua ineficácia, desumanização e, principalmente por ter excluída a vítima de seu âmbito, causando a esta consideráveis danos. O desajuste desse sistema fez eclodir o movimento em favor de um outro perfil de sistema de justiça conformado a um modelo que instale a vítima no seu cerne, respeite os seus direitos e a faça retomar o seu papel como protagonista. Assim, o sistema restaurativo (Justiça Restaurativa) apresenta-se como uma novel representação viabilizadora desse amoldamento Este artigo, com amparo bibliográfico, propõe-se a identificar na Justiça Restaurativa, por seus princípios, fundamentos teóricos e práticas, a força instrumentalizadora para a defesa e proteção dos direitos da vítima resgatando-a em sua dignidade.

ABSTRACT: The retributive criminal justice system has been accumulating through its history the harshest criticism for its ineffectiveness, dehumanization, and especially for having excluded the victim of its scope, causing to the victim considerable harms. The imbalance of this system has brought a new movement in favor of another justice profile system adjusted to a model in which put the victim in its core, respects its rights and makes the victim take back its role as a main character. Thus, the restorative system (Restorative Justice) is presented as this novel that makes possible this way of justice. This article, with full bibliography support, proposes to identify in the Restorative Justice, for its principles, theoretical fundaments and practices, the empowering strength for the defense and protection of victim rights, rescuing them with dignity.

Palavras-Chave: Paradigma retributivo. Justiça Restaurativa. A vítima e seus direitos.

Key words: Retributive paradigm. Restorative Justice. The victim and their rights.

INTRODUÇÃO O Sistema de Justiça Criminal na modernidade tem atraído ao longo de sua história as mais procedentes críticas no que diz respeito à sua eficácia, pois a enlaçar um processo criminalizante e punitivo cada vez mais crescente. Ao mesmo tempo vem chamando especial atenção pela desumanização de seu sistema para com os principais envolvidos no conflito, especialmente a vítima, afastada de seu espaço e expropriada de seu protagonismo. Significa dizer que referido sistema, de um lado, abriga seletivamente em suas hostes punitivas os pobres e desassistidos, e do outro, desabriga a vítima.

A Justiça Restaurativa, por seus princípios e viés de humanização, emerge no contexto no intuito de conformar essa situação a um outro perfil de sistema de justiça. Oferece um novo modelo – o que restaura, um modelo de proximi-

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A Justiça Restaurativa: um sistema de defesa e de proteção para os direitos da vitima

dade para os envolvidos no conflito, o que significa a opção por uma política criminal humana, inteligente e criativa.

Ao invés de um aparelho estatal encarregado de relatar a ocorrência delituosa, de reconstituí-la, de decidir sobre a mesma, excluindo a vítima deste processo, o que se tem com o modelo de proximidade da Justiça Restaurativa é a participação ativa da vitima, com voz e vez, a do infrator e a da comunidade, numa reorganização de papéis e valores, onde o diálogo, as soluções negociadas, o respeito por todos têm primazia, e em que a construção mútua do sentido do delito traz uma resposta justa e não uma vingança.

O presente artigo, de cunho exploratório em base bibliográfica, sem a pretensão de resgatar a matéria na totalidade de seus fundamentos teóricos, propõe-se a analisar o sistema criminal/penal vigente, cujo paradigma é reconhecido como responsável pelo desrespeito aos direitos da vítima. Com essa identificação, busca situar-se ante a perspectiva de um outro modelo de sistema penal, identificado como Justiça Restaurativa (ou justiça de proximidade), por meio do qual é viabilizado o retorno da vítima ao cerne do sistema de justiça, tornando-a parte ativa dentro desse sistema, recompondo-a e resgatando-a em sua dignidade.

Para alcançar tal desiderato, os estudos deste corpus organizam-se com recortes de assuntos dispostos na ordem que se entende como coerente ao desenvolvimento concebido. Primeiramente, a incursão cinge-se à seara paradigmática quanto ao sistema vigente, seguida de uma caminhada ao contexto do total afastamento até o reencontro da vítima com a relação punitiva, pondo à vislumbre a emergência de um novo modelo. Finalmente, em outro momento sequencial, apresenta-se a moldura da Justiça Restaurativa, em seus aportes, como movimento exsurgente de um novo modelo de sistema judicial com horizonte promissor para a vítima, efetivamente, satisfazer seus direitos e sentir-se respeitada em sua dignidade.

I. BREVES APORTES PARADIGMÁTICOS E DE DEMARCAÇÃO TERMINOLÓGICA PARA A JUSTIÇA RESTAURATIVA. Muito se tem discutido no hodierno sobre o desajustamento do atual sistema de justiça penal/criminal, há séculos erigido sob sedimentado paradigma – o da retribuição, ante o reconhecimento de que o uso e finalidade das sanções em seus pressupostos já não mais respondem aos anseios de segurança pública da sociedade, não reabilita o infrator,e muito menos considera a vítima. De fato, no sistema posto a prioridade é das normas e das leis, obscurecendo-se a realidade de que o mal é causado, primeiro e principalmente, às pessoas e comunidades.

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Assim, constatada a perda da cadência do sistema com seus objetivos e sua finalidade este não mais se faz sustentável, e o diagnóstico da existência de uma crise requesta o preparo do caminho de sua substituição sobre o alicerce da justiça restaurativa. Mas para se compreender a direção e alcance dessa justiça de restauração por suas proposições de mudanças, impende que se faça um breve revisitar em senda paradigmática para averiguar em que se constitui o novel sistema.

A respeito, o Dicionário de Filosofia de ABBAGNANO2 o indica em seu verbete com clareza tratar-se o paradigma de um “Modelo ou exemplo”, com a informação de que Platão empregou esta palavra no primeiro sentido. Com as inserções científicas de Thomas Kuhn3 o termo mantém-se como modelo ou exemplo e ganha uma sentido largo de “constelação total de convicções, valores, técnicas etc que são partilhados pelos membros de uma comunidade”.

Ocorre que essa conjugação ou constelação sofre revezes nas ciências a nos perplexar com suas várias zonas de incertezas. Por conseguinte, ao desestabilizar-se o arquétipo cientifico é tarefa da ciência contemporânea encontrar saídas, lançando mão de modelos adequados portadores de outros padrões e sob estrutura e diretrizes que se apresentem dignas de serem seguidas. Em outras palavras, impende laborar em senda de mudança paradigmática. Nesse contexto, a justiça restaurativa emerge com um ideal propositivo a ser concretizado e submetido à aceitação, como um referencial a ser reconhecido e adotado na espacialidade jurídica por se constituir uma matriz flexível para atender à diversidade demandada.

Entretanto, uma provocação tem sido direcionada à seara do direito com o aportar da justiça restaurativa: se seria esta um novo paradigma de justiça. No intuito de esclarecer o imbróglio é prioritário identificar na particularidade do modelo os elementos que promovam o seu descortinar como novel padrão justiça. A busca principia-se pela compreensão do termo com o auxilio do Léxico - oriundo do grego parádeigma -, a traduzir-se como modelo, cuja representação indica um padrão a ser seguido. Perpassa pela visão filosófica assinalada como um pressuposto utilizado com a força de matriz (seus métodos e valores) geradora de bases para se desenvolver em uma determinada área de conhecimento.

E é acolhido nos escólios de Thomas S. Kuhn4, para quem paradigmas são “as realizações científicas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, for-

2 ABBAGNANO,N. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Mestre Jou, 1970 3 KUHN, Thomas. A Estrutura das Revoluções Científicas Tradução Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira ed. São Paulo: Perspectiva, 2003:218.

4 KUHN, Thomas S. A Estrutura das revoluções científicas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. São Paulo:Perspectiva, 2007, p.13

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necem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência”5.

A doutrina kuhniana é abrigada por Howard Zehr6 para fixar as bases identitárias da Justiça Restaurativa. Para este autor a questão do paradigma é tratada como uma lente através da qual os fenômenos podem ser compreendidos e como “matriz disciplinar” ancorado na teoria de Kuhn, a significar aquilo que é compartilhado pelos membros de uma comunidade praticante de uma especialidade científica, portanto, a não prescindir do uso comum. E até ocorrer a aceitação e alcançar esse uso comum (o compartilhamento), o desenvolvimento do paradigma no respectivo campo científico enfrenta a transição do pré para o pós paradigmático, no qual, ainda que não haja a total eliminação do anterior, assiste-se à reconstrução da área de estudos a partir de novos princípios”,.7 Atraindo as esclarecedoras lições de Thomas Kuhn e Howars Zehr para sistema de justiça natural reconhecer na concepção retributiva de justiça uma dessas construções paradigmáticas a imperar no sistema de justiça brasileiro.

Um paradigma que permanece forte e preponderante, conquanto fustigado por crises reveladoras da grave conjuntura conflituosa vivenciada a ensejar as proposições de reformas e a encorajar os movimentos em busca de alternativas de mudanças. No entanto, apesar de comprovada a crise e do erguimento de alternância de proposições para superá-la, tais circunstâncias não são suficientes para emoldurar a concepção restaurativa como um novo paradigma de justiça Há, um construído que se erige nesse sentido, porém Howard Zehr8 é cauteloso em relação à natureza paradigmática da justiça restaurativa ao argumentar que “um paradigma é mais do que uma forma de ver ou uma perspectiva. Exige uma teoria muito bem articulada, combinada a uma sólida gramática e uma física de aplicação – além de certo grau de consenso”. Assim respaldado, o autor prefere tratar a questão restaurativa como ‘visões alternativas fundamentadas em princípios e experiências que possam guiar (a) busca de soluções à crise atual’. A orientação da troca das lentes vai permitir uma novo modo de olhar, uma nova visão sobre as transgressões e sobre a justiça em abordagens e intervenções diferenciadas. E nestas, as perguntas que dominam o sistema tradicional - Que lei foi violada? Quem fez isso? O que ele merece? -, são substituídas por Quem sofreu o dano? Quais são suas necessidades? Quem tem obrigação de supri-las? Quais

5 Ibidem, p.13 6 ZEHR, Howard. Trocando as Lentes. Um novo foco sobre o crime e a Justiça. Justiça Resturativa.

Trad. Tônia Van Acker.São Paulo: Palas Athena, 2008. p.83 7 KUHN, Thomas S. Ob. cit. pp. 13, 221-222 8 ZEHR, Howard. Ob. cit. 2008, p.169.

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as causas? Quem tem interesse na situação? Qual o processo apropriado para envolver os interessados no esforço de tratar das causas e corrigir a situação?9 Registre-se em relação à recusa de Howard Zehr10 em apresentar a justiça restaurativa como um paradigma pronto e acabado a sua preocupação sistêmica, por reconhecer não ser animadora a história da mudança na área do direito e da justiça em que, frequentemente, os esforços nesse sentido foram cooptados e desviados de suas visões originais por pressões internas e externas. Justifica, também, a posição do autor o fato de ter moderado o discurso de marcada concepção dicotômica entre o modelo retributivo e restaurativo que defendia, ao reconhecer, no nível teórico, os pontos comuns entre as duas teorias11.

Contudo, ainda que os escólios científicos não permitam a justiça restaurativa ser reconhecida como um novo paradigma, por todos os elementos de sua contextura, o modelo oferece um válido norte teórico de preparo às ações humanas desenvolvidas em torno da realidade discutida. Seja como um modelo, um parâmetro, um padrão a ser seguido, a justiça restaurativa tem um discurso de abertura de portas, de respostas adequadas ao conflito, além de caracterizar-se como um sistema de justiça que protege e defende os direitos da vítima. Sob nova lente, assegura o teórico maior desse sistema, Howard Zehr, “Ele cria a obrigação de corrigir os erros. A justiça envolve a vítima, o ofensor e a comunidade na busca de soluções que promovam reparação, reconciliação e segurança12”.

Conquanto se pense em um timbre conceitual perceptível e bem definido da proposição restaurativa e por mais que um discurso tencione apresentar a justiça restaurativa com contornos claros, compreensíveis, cumpre dizer que há sempre o risco de refletir algo diferenciado de sua mensagem originária. Trata-se de um fenômeno mais que natural se levado em conta o universo de padrões do comportamento linguístico em seus aspectos sociais e históricos que unem o código de comunicação, qualquer que seja ele, a uma determinada visão de mundo na complexidade estrutural de língua e cultura.

Nessa direção, válida é a lição de Xavier Dijon13 ao dizer que “o sentido de uma palavra [...] não designa somente o seu significado (o que ela quer dizer) mas também a sua direção (para onde ela vai)”. O que se completa com a cátedra de Michael Foucault14 ao advertir que “O discurso não é simplesmente o que 9 ZEHR, Howard. Ob. cit. 2008. pp. 258-259 10 Ibidem, p.209 11 Ibidem, Posfácio, p.259 12 Ibidem, p.170.

13 DIJON, Xavier. Méthodologie juridique, l’application de la norme. Bruxelas: Ed. Story et Scientia, 1993.

14 FOUCAULT, Michael.A ordem do discurso. São Paulo: Loyola, 1996, p.10

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traduz as lutas ou os sistemas [...], mas o porquê, aquilo pelo que se luta, o poder cuja posse se procura”. A proposição restaurativa não foge a essa regra, razão por que o farol da citação dos referidos autores é relevante para se fazer uma leitura adequada da força expressiva da restauração cuidada em sua relação significado v. significância.

Com efeito, impõe-se fincar o território terminológico da proposição restaurativa como manifestada nas discussões jurídicas nas últimas décadas, a comportar uma dimensão maior além de sua etimologia. Relevante nessa discussão é apreendê-la com a consistência indicativa da unicidade de seu pensamento em relação à essência e objetivos: é de sua essência ser justiça aproximativa, informal e de consensualidade; a incluir um novo tratamento ao conflito, a reparação do dano e o respeito à vítima.

A proposição ‘restaurativa” guarda diferentes significados ao longo do tempo dentre as alternativas semânticas oferecidas lexicalmente. Todavia, o restaurar no contexto em exame denota recuperação para ‘obter de novo o domínio’ de algo, no caso, as práticas autocompositivas de fazer e obter justiça, que foram afastadas das comunidades desde meados da Idade Média, quando se iniciou o monopólio do Direito pelo Estado. Ao não se constituir em procedimento da superficialidade da simples troca de visual, a ação restaurativa recusa-se a ser tratada sob parâmetros analógicos do sentido restaurativo de uma obra de arte, em que, sem poder alterar a velha estrutura desgastada do original, aplica-se-lhe demão de novas tintas, fazendo-a ressurgir, efetivamente, recomposta, porém com retorno e mantença integral do status quo. O restaurativo desse modelo de justiça vai mais além, diz de seus objetivos, de sua direção, do porquê e quais as lutas que estão ocultadas na literalidade da expressão, pois se está diante de um modelo qualificado, cujas experiências pesquisadas mostram ser uma justiça relacional, participativa e transformadora. E mesmo que assuma diferentes formas todos os sistemas mantêm alguns aspectos em comum em proveito da sua unicidade conceptual.

Portanto, com a compreensão de que os termos são levantados para formar um vocabulário e este por sua vez faz parte de uma ciência ou arte e busca ser representativo no universo de um discurso, como ensina Ieda Maria Alves,15 entende-se haver sido superado o pressuposto da precisão terminológica que se exigia para a expressividade “restaurativa”. O seu sentido revela-se na atualidade aceito em sua dimensão genérica para todas as abordagens, sejam as proativas (que atuam na prevenção dos atos transgressores), sejam as reativas (como resposta às transgressões já ocorridas), pois todas as perspectivas são reconheci15 ALVES, Ieda Maria. (Org) A constituição da normalização terminológica no Brasil. Cadernos de Terminologia. Nº 01. São Paulo: Centro Interdepartamental de Tradução e Terminologia, FFLCH/USP, São Paulo, 1996.

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das e incorporadas. Em todas as formas do modo restaurativo de fazer justiça há uma proposta que desborda o caráter retributivo da punição para atingir ao mesmo tempo as causas e consequências do desvio social, porém a centrar-se na vítima ( sem esquecer a colaboração do ofensor), conseguindo oferecer ganhos processuais e materiais.

Na resposta retributiva ( vigorante há mais de três séculos) primeiro é estabelecida a culpa do ofensor; uma vez firmada a sua culpa, impõe-se-lhe a dor, isto é, o ofensor deve sofrer “justo castigo” como justiça; justiça esta que se estabelecerá por meio de um processo, cuja formalidade procedimental é mais importante do que o mérito. Diferentemente, no sistema restaurativo o ‘justo’ é construído pelas partes (horizontal); há o respeito às singularidades (valores) dos envolvidos na relação conflituosa; o foco é voltado para o conflito e suas repercussões na vida do ofendido e ofensor e da comunidade; com prevalência da visão presente e prospectiva sobre a retrospectiva. E mais relevante, chama a vítima para o centro de seu sistema, atua em prol de seus direitos e em relação a estes se coloca como eficiente instrumento de proteção e defesa, recuperando a sua dignidade aviltada, como se expõe a seguir.

II. A VÍTIMA NO E DO SISTEMA JUDICIAL PENAL: SUA TRAJETÓRIA (PROTAGONISMO, OSTRACISMO, REVITIMIZAÇÃO, REENCONTRO) O direito de punir nem sempre foi atribuição de quem detinha o centro do poder das formas organizativas sócio-políticas vigorantes nas sociedades tradicionais. Antes de ser atribuída a esse centro de poder nas sociedades tradicionais (depois, poder estatal nas sociedades modernas), a resposta a uma agressão era deixada nas mãos da vítima e/ou de seu grupo, assim, realizando-se a justiça punitiva.

Essa intervenção do Poder soberano nos domínios punitivos ao se fazer plena, desapossa a vítima de seus direitos, sub-roga-se no direito de punir (e de perdoar) e, ao mesmo tempo, subalterniza a reparação dos danos16, escamoteando a usurpação dos direitos da pessoa ofendida assumindo diante dela uma feição plenipotenciária – arvorando-se de poder mais eficaz para atendê-la em sua vingança.

Necessário assentar-se, de logo, em sucinto parêntese, que a concepção de vítima não mais guarda a configuração delimitada do mero sujeito passivo

16 A “compositio” antes um procedimento que cabia aos interessados, passa ter com via de solucionamento a égide do Poder dominante, sob cuja instituição e poder jurisdicional eram submetidas as partes.

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do delito, ente atingido pela ofensa, por serem estas acepções ultrapassadas . O discurso atual de sua elaboração conceitual é o de entender por ‘vítimas’ as pessoas que, individual ou colectivamente, tenham sofrido um prejuízo, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um sofrimento de ordem moral, uma perda material, ou um grave atentado aos seus direitos fundamentais, como consequência de atos ou de omissões violadores das leis penais em vigor num Estado membro, incluindo as que proíbem o abuso de poder”17

Sobre “o secular e deliberado abandono da vítima do delito”, Antonio Garcia-Pablos de Molina18, depois de apontar as causas de ordem jurídica, empírica e político-social para que tal fato ocorresse, entende tal procedimento “precisamente, como garantia de uma aplicação serena, objetiva e institucionalizada das leis ao caso concreto”. No que pese a análise feita pelo aludido autor, é de rejeitar-se o garantismo como causa impulsionadora da segregação referenciada com amparo no pensar divergente da compreensão de Frédéric Gros et al19 ao reconhecer que “o sofrimento da vítima não alimenta o sentido da pena. Pune-se para recordar a lei ao criminoso, não para responder ao sofrimento de quem sofreu o crime”. Bem como no entendimento de Manuel da Costa Andrade 20 quando revela que não foi a dimensão da ofendido ou do ofensor (proteção ou garantismo), mas que “a substituição histórica da vítima pelo Estado teve apenas como medida a dimensão dos interesses do Estado”.

17 De acordo com a Declaração dos princípios Fundamentais de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder o adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas (Resolução 40/34 de 29.11.1985 18 MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 4ª ed. São Paulo:Revista dos Tribunas, 2002,78-80.

19 GROS, Frédéric;GARAPON, Antoine; PECH, Thierry. Punir em Democracia: e a justice será.

Lisboa: Instituto Piaget, 2001, p. 109 20 ANDRADE, Manuel da Costa. A Vítima e o Problema Criminal. BDF(Suplemento XXI).Coimbra: Universidade de Coimbra, 1980, p. 230.

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A paulatina retirada da vítima do cenário de protagonismo em que estava inserida fez-se percebível desde que posto em prática o sistema inquisitorial21.

Trata-se de subtração que não decorreu de uma ordem natural das coisas, mas é, também, presenciada na e em razão da política-criminal, hegemonicamente de índole retributivista (com enxertos de programas ressocializadores), engendrada na relação Estado/infrator. Sem descurar de aspectos dogmático-penais22, sustenta-se um subtraimento frutificado no pensar político, direcionado e intencional produzido para beneficiar o Poder de então. Para tanto, algumas doutrinas cuidaram de tecer os fundamentos jurídico-filosóficos da pena, sob as quais, e por essa via, é justificada a razoabilidade da exclusão da vítima da relação punitiva, matéria apenas referenciada para não desviar o foco dos estudos23.

Em suma, sem levar em conta qualquer interesse particular, sequer da pessoa que sofreu o dano, por intermédio de um discurso ocultativo dos seus reais interesses (os de poder e os de ordem econômica) o poder soberano conquista o monopólio sobre a pena arrimando-se na “ficção de uma dignidade superior lesada, de um atentado cometido contra uma ordem incomensurável”, como diz Thierry Pech24. É dessa forma que o organismo político (Estado) emerge diante da sociedade como única instituição preparada e apta (em todos os sentidos) para atender aos novos objetivos do modelo penal apresentado como intimidatório e dissuasório, unindo “simbolicamente o temor reverencial e o temor à majestade que legitimam uma absorção plena e pública do monopólio da repressão criminal”, como afirmado por Hererra Moreno 25.

De fato, arma-se um cenário artificioso em que formalmente o processo se oferecia como instrumento de proteção dos direitos individuais e para garantir a segurança pessoal da pessoa ofendida, mas esta, na prática, restringia-se a ser mera denunciadora, nenhuma outra atenção lhe sendo dada quer assisten21 O sistema inquisitorial foi herdado do direito romano, revigorou-se na Idade Média diante da necessidade de afastar a repressão criminal dos acusadores privados. Alastrou-se por todo o continente europeu a partir do Século XV diante da influência do Direito Penal da Igreja e só entrou em declínio com a Revolução Francesa. Esse sistema inquisitorial, segundo a pesquisa de Câmara, apresenta-se com as seguintes características: especialização da função de julgar; o juiz é um técnico e não mais um árbitro escolhido pelas partes; a justiça penal sai das mãos dos particulares e é assumida, de ofício pelo Estado, através da figura do procurador do Rei, sendo o procedimento escrito e secreto.

22 Compartilha-se o pensamento, como se demonstrará no tópico pertinente, de haver a dogmática penal contribuído para consolidar a neutralização da vítima no espaço punitivo.

23 Cf., dentre outras a doutrina tomista: quia peccatum este, sed ne peccetu, 24 PECH, Thierry. GROS, Frédéric;GARAPON, Antoine Punir em Democracia: e a justica será. Lisboa: Instituto Piaget, 2001, p. 146-147.

25 HERRERA MORENO, Myriam. La Hora de La Victima – Compêndio de Victimologia Del Instituto de Criminologia de La Universidad Complutense de Madrid: Edersa – Editoriales de Derecho Reunidas, 1996, p 55.

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cial, quer reparatória. Do mal que lhe fora causado, resultara o reconhecimento da culpabilidade do infrator e a severa punição deste, nenhuma outra ação como favorecimento.

O exposto comprova que a fase de protagonismo da vítima foi fomentada e fermentada ao longo do período medievo até sua neutralização, no mesmo ritmo em que ocorria a publicização do direito de punir, alcançando a sua completude quando instituído o monopólio sobre a pena, ostracismo este que se manteve inalterado até o hodierno, como nefanda herança. Esse perfil desintegrado do contexto penal se de um lado lhe causa prejuízos, por outro gera efeitos negativos na sociedade, ao impedir que os envolvidos se expressem quanto às suas relevâncias, pois é o Estado que enfeixa o conflito penal em suas mãos. Os horrores e atrocidades do holocausto são exemplos vivos de um bem jurídico sob o meneio estatal e em detrimento da vítima, obrigando a que um novo olhar fosse lançado em relação a esta.

Com efeito, a horrenda catástrofe humana decorrente da Segunda Guerra Mundial exigiu um olhar de contemplação sobre o ente vitimado, o que foi iniciado a partir de 1947, quando a Vitimologia, deixando de ser apenas um simples capítulo da Criminologia, transforma-se em disciplina autônoma com a finalidade de estudar a vítima, descobrindo-a como objeto de estudo das ciências humanas e sociais (como a Sociologia Criminal e a Psicologia Criminal) tanto no aspecto científico como jurídico (destacando-se a esse respeito o pioneirismo de Benjamim Mendelsonh) como se reporta Oswaldo Henrique Fuck Marques26.

Mantida a látere desde o séc.XVI, a vítima encontra nas últimas décadas um ambiente mais propício para promover o seu reencontro com o espaço da justiça penal perdido desde então. Para tanto, novos parâmetros tiveram que ser erigidos para efetivar esse reencontro da vítima, especialmente com o ancoradouro do princípio da dignidade humana. Uma nova prática é instada para que o sistema de justiça criminal se porte como instrumento de proteção e defesa dos seus direitos fundamentais, por exigência não apenas do ordenamento jurídico interno da cada Estado mas, também, da ordem jurídica internacional. Inclusive, as vozes dos discursos propagam um direito penal da vítima, o que não se constitui exagero diante da dívida a lhe ser remida, tanto quanto ao dano como quanto à reparação. A compreensão do real sentido do respeito que deve ser assegurado

26 MARQUES, Oswaldo Henrique Fuck. A perspectiva da Vitimologia. In Atualidades Jurídicas 3.

São Paulo: Saraiva, 2001, p.38 Diz este autor vítimas de o Holocausto, e, foi com os crimes perpetrados pelo nazismo, que começou a surgir na metade do século passado com mais seriedade os estudos ligados à vítima. Deste modo, então somente após a Segunda Guerra Mundial os criminólogos do mundo todo passaram a se interessar mais sobre os estudos ligados às vítimas. Diante de tanto sofrimento, o mundo começou a se preocupar de como viveriam essas vítimas e o que estava sendo feito por elas”.

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à pessoa humana vitimada a faz detentora de direitos no contexto conflituoso em que se insere, por exigência da dimensão valorativa da justiça.

Gize-se, por oportuno, que as consequências do delito para a vítima vai depender de variantes, de uma gama de circunstâncias concorrentes. Por um prisma, verifica-se que a afetação do crime não se resume à lesão material sofrida, pois há todo um impacto de ordem psicológica que radica na sua impotência diante da agressão, no medo de que ela volte a acontecer, causando ansiedade, angústia, estados depressivos, repercutindo em seus hábitos e alterando sua capacidade relacional. Por outro, constata-se que nem sempre a dor, o sofrimento, o padecimento que lhe foi causado recebem uma resposta satisfatória do sistema jurídico penal e o apoio e solidariedade da sociedade. É dessa relação que se deriva a revitimização ou vitimização secundária, como explicita a lição de Geraldo Landrove Diaz27 : “La victimización secundaria se deriva de las relaciones de la víctima con el sistema jurídico-penal, con el aparato represivo del Estado, y supone, en último término, el frustrante choque entre las legítimas expectativas de la víctima y la realidad institucional”.

A vítima ao confiar no Estado a solução de seu conflito tem por anseio último que seja feita justiça. E para concretizá-la necessita de um modelo que não se oriente pela violência, que apresente um sistema onde a força e o poder para efetivar o direito sejam utilizados sem acarretar danos a outrem, sem alimentar o ciclo da violência de que fala Egberto de Almeida Penido28, pois se há violência no meio, de certo o resultado invariavelmente será violento.

De fato, o sistema de justiça penal ainda hegemônico na sociedade contemporânea favorece esse ciclo de violência pela forma seletiva e estigmatizante como suas instâncias formais reagem à violação da norma de conduta. E não é apenas em relação ao desviante que isto ocorre, a pessoa ofendida também se ressente do processo de seleção e estigmatização, fenômeno detectado como revitimização ou vitimização secundária, de consequências mais negativas do que a lesão originária, cuja arena prioritária de ocorrência é a do processo penal, palco em que a vítima não se sente contemplada com justiça criminal. Na 27 DIAZ, Geraldo Landrove. La Moderna Victimologia. Valencia: Tirant ló Blanch, 1998, p.50 28 PENIDO, Egberto de Almeida. O valor do sagrado e da ação não-violenta nas dinâmicas restaurativas. In SLAKMON, Catherine MACHADO, Maíra Rocha. BOTTINI, Pierpaolo Cruz (Org).

Novas Direções na Governança da Justiça e da Segurança Ministério da Justiça. Secretaria de Reforma do Judiciário. Brasília-DF: 2006, p 567-582.

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maioria das vezes é ignorada, experimenta um sentimento de perda de tempo, de inutilidade de sua providência, de incompreensão pela burocracia do sistema.

Trata-se de um espaço que dá azo a constantes tentativas de se atribuir à pessoa ofendida a responsabilização pelo próprio ato de que foi vitimada, a fim de descaracterizá-la como polo passivo, sendo ela novamente atingida, desta feita pela violência da injustiça. No cenário processual a vítima sente seu medo, sua intimidação, seu constrangimento potencializados. Tal revitimização salta aos olhos desde o momento em que, fragilizada e indefesa, se vê obrigada a enfrentar, quase que incontinenti ao ato violentador sofrido, uma via crucis que se inicia com a comunicação da violência às autoridades, passando pelo atendimento no sistema policial com agentes que, em grande maioria, lhe confere rótulos desonrosos, segue com o constrangimento do exame de corpo de delito e, ainda, enfrenta o desconforto de encontrar seu agressor, sem qualquer resguardo, com riscos até de ser alvo de ameaças.

Portanto, além da experiência individual refletida na vitimização primária com os danos que o crime, por si só, causa à vítima- seja o físico, o patrimonial ou moral, estes são agravados pelas instâncias formais apuratórias (Polícia, Ministério Público, Judiciário), o próprio Advogado e mesmo por outras instituições da sociedade. Afinal, não pode ser desconsiderado que a realização do direito ocorre dentro do contexto das relações humanas concretas e contraditórias. Estas relações são processadas “por homens vivos”, com seus sentimentos, pré-conceitos e valores, reduzidos formalmente ao que Hélio Luiz Fonseca Moreira29 nomina de “constructos abstratos funcionais”.

Os cautelosos estudos realizados por Mary P. Koss et al30retratam uma justiça criminal que traumatiza a vítima, especialmente quando estas são vitimadas em sua liberdade sexual. Estes casos levados às hostes forenses acarretam angústia, desordens de tensão pós-traumática, fobias, perda de apetite, vergonha, falta de confiança, medo de represálias, até mesmo tentativas de suicídio.

Os dados levantados pelos supracitados autores dão conta de que as vítimas consideram o sistema injusto, sentem-se desprotegidas, não receberam informações sobre seu caso e reclamam que seus algozes desfrutam de mais direitos. Para tais 29 MOREIRA, Hélio Luiz Fonseca. Retratos da violência nos caminhos da administração da justiça criminal. Ágora - Revista Jurídica, Natal - RN, v. 2, 2006, p. 32.

30 KOSS, Mary P; BACHAR, Karen, HOPKINS C. Quince; CARRSON E. Carolyn.Resposta da Comunidade. Ampliação da Resposta da Justiça Restaurativa de Uma Comunidade a Crimes Sexuais.Pela Colaboração da Advocacia, Promotoria e da Saúde Pública. Apresentação do Programa RESTORE. In: SLAKMON, C; DE VITTO, R:. GOMES PINTO, R.S.(Orgs)Justiça Restaurativa (Brasília-DF: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas Para o DesenvolvimentoPNUD. 2005: 351--387. Disponível em <http://www.undp.org/governance/docs/Justice_Pub_ Restorativa%20Justice.pdfh> Acesso em 10.02.2015.

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pessoas “até veredíctos favoráveis custam um preço”, e um preço bem maior do que se não tivessem levado os infratores a julgamento.

Com pouco controle sobre o desenrolar do processo, constatam que o registro vitimal é do Estado, e o que lhe resta é ser testemunha de acusação.

Mesmo quando é condenado o infrator de sua violência, depara-se a vítima com uma “vitória de Pirro” em que a própria sentença não contempla suas necessidades como ‘únicas’ diante de sua vitimização, pois quando da obrigação de se recolher o ônus do processo o Estado tem prioridade sobre a compensação monetária devida à pessoa vitimada. São, pois, situações factuais de reiteradas práticas que traduzem, com clareza, a cultura da violência moral contra a vítima, em especial quando das infrações contra liberdade sexual e contra os costumes, e principalmente quando lhe é atribuída responsabilidade pelo ato sofrido. Atitudes estas que retratam a (des) medida violência praticada, configurando a problematização de um duplo constrangimento sofrido: de um lado, o ato do agente/autor propriamente dito - o ato violento; do outro, o que se institucionaliza quando se tenta transmudar a vítima para o polo ativo da ocorrência. Existe, pois, uma rede de manipulações, às vezes invisível às vezes explícita, que envolve quem foi ofendido, fazendo-o quedar inerte frente as atitudes e palavras que vão construindo o arsenal de contra elementos, autênticas gazua, para desconstruir a verdade de sua versão.

Há, via de regra, um olhar imputativo de desconfiança em relação ao ser humano vítima, a desqualificá-la como sujeito moral. Os estereótipos construídos em uma sociedade de controle servem também para a vítima. O fenômeno do etiquetamento - pela seletividade e estigmatização - nem sempre é percebível ao limiar da consciência, pois se opera subliminarmente, porém o faz de tal forma que sua repetição chega a atingir o subconsciente, afetando e formando opiniões mesmo que invisíveis. Seria ingênuo desconhecer que são fatores estigmatizadores a cor da pele, o gênero, o fato de o cidadão estar desempregado ou subempregado, ter um anterior registro policial, ser usuário de drogas, possuir baixo grau de escolaridade etc, todos estes de uma forma ou de outra se constituem em óbice à inclusão social.

E da mesma forma como ocorre com o infrator, são comuns as vinculações que são feitas de certos crimes com a vítima, levando-se em conta o comportamento desta que, em grande escala, ainda continua sendo apreciado no contexto da censurabilidade, a exemplo do que se vê com a teoria da “perigosidade vitimal” (o estado psíquico e comportamental da vítima em provocar e/estimular a vitimização) referenciada por Lucio Ronaldo Pereira Ribeiro31. Trata-se de uma ótica que só lhe oferece a perspectiva de se sentir mais violentada ainda, 31 RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Vitimologia. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre: v. 1: 30-39, abr./mai. 2000, p.36..

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impotente, cônscia de que ela não importa ao conflito. Advenha essa atitude de fonte institucional ou qualquer outra que seja, ao se atribuir à vítima responsabilizações acomete-se contra ela uma outra agressão – a injustiça, em patamar de gravidade tanto quanto a primeira sofrida.

Na prática, sublinhe-se, o sistema penal funciona na contra-mão das garantias do ente ofendido, o que origina o desapontamento dos que se colocam críticos a esse tradicional sistema penal a exemplo de Raul Eunegio Zaffaroni32(em prefácio à obra de Ana Messuti) revelando quão ficção jurídica é o protagonismo penal emergido desse sistema, em que “el ofensor no es la persona que ofendió sino un constructo de la retorta alquímica del derecho penal, e la víctima no es persona ofendida, sino un dato que es menester aportar al proceso; lá vítima no es más persona, es una prueba”. Destarte, premente a defesa de procedimentos alternativos que proporcione o reencontro da vítima com seu protagonismo em um palco de justiça criminal no mesmo patamar de equilíbrio com os demais envolvidos. Um sistema de proximidade que olhe o conflito sob uma visão do todo, orientada pelo paradigma integrador e quebre as amarras com a tradição criminológica, zelando para evitar a revitimização.

A ausência de proteção para a pessoa violada em sua integridade física e/ ou moral é negligência que afronta o seu direito de igualdade diante do ofensor e a abala em sua dignidade. E quando a dignidade humana e a igualdade não se configuraram em prol de quem foi ofendido, se está diante de uma “desigualação injusta“, de que fala Carmen Lúcia Antunes Rocha33, a merecer que outro caminho seja oferecido em busca do equilíbrio por meio de uma regulação responsável, dialogada, mediada e consensual.

Nesse sentido a Justiça Restaurativa é exemplar. Na sua perspectiva os passos já foram dados, como nos indica a leitura das diversas Declarações e Convenções, em especial a Declaração dos Princípios Básicos de Justiça para as Vítimas de Delitos e de Abuso de Poder, de novembro de 1985 e as Recomendações (21 e de 12/1986) do Comitê de Ministros do Conselho Europeu. Registre-se, ademais, a diretriz de igualdade de que “a vítima do crime também merece respeito aos seus direitos, assim como se conferem garantias ao réu” inserta em documento do 11º Período de Sessões da Comissão de Prevenção do Crime e Justiça Penal da ONU34. E na perspectiva do reencontro a Justiça Restaurativa, preconizada pela Declaração de Viena de 20 de abril de 2000, da ONU, lança-se 32 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. In MESSUTI, Ana. El Tiempo como Pena, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2001.

33 Expressão usada por Carmen Lúcia Antunes Rocha. Cf.ROCHA, Carmen Lúcia Antunes Rocha.

Ação afirmativa. O conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. In Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 33 n. 131 jul./set. 1996, p.284( 283-295) Disponível 34 Promovido pelas Nações Unidas, em Viena. Áustria, de 16 a 25 de abril de 2002.

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um novo olhar sobre o crime, que passa a ser visto mais como um mal à vítima do que uma violação de uma lei penal e uma ofensa à sociedade. Sob esse farol a Justiça Restaurativa já é concretizada de forma exitosa em alguns países, inclusive no Brasil35). Por meio dos estudos a seguir desenvolvidos ter-se-á a dimensão do sistema restaurativo como aquele que proporciona o respeito aos direitos da vitima.

III. JUSTIÇA RESTAURATIVA: UM SISTEMA DE RESPEITO AOS DIREITOS DA VÍTIMA Por conta mesmo do contexto social do qual foi emergido o movimento instituidor da justiça restaurativa, não houve uma preocupação primária dos estudiosos com a sua formulação conceitual, segundo as palavras de Jan Froestad e Clifford Shearing36 ao reconhecer na literatura referente ao tema, por um lado, “uma tensão entre uma necessidade concebida para se desenvolver visões claras para justiça restaurativa”(como forma de demarcar sua agenda fora dos territórios concorrentes das práticas retributivas e reabilitadoras), e, por outro lado, “uma relutância em se formular definições rígidas ou universais, que poderiam limitar o desenvolvimento [...] ou arruinar a ideia da propriedade local do conflito”.

Há, na verdade, uma disposição dos teóricos em priorizar as qualidades do processo restaurativo ao invés de pré-definições. Mais que dizer o que é em sua essência, na formulação conceitual da justiça restaurativa sobrepuja-se a questão procedimental, indica tratar-se de um procedimento consensual do qual são partícipes os envolvidos, familiares e outras pessoas e/ou membros da comunidade, a se executar por meio de um processo estritamente voluntário, relativamente informal, cuja preferência de espacialidade é o ambiente comunitário, portanto, sem o rigor da solene arquitetura do cenário judiciário.

O próprio pioneiro desses estudos, Howard Zehr37, afirma sua preferência em oferecer um conceito descritivo em que a justiça restaurativa tenha foco nos 35 É o caso da Nova Zelândia, Canadá, África do Sul, Argentina. No Brasil , articulados pelo Ministério da Justiça, através da Secretaria de Reformas Judiciárias, e desenvolvido em parceria com o PNUD, implanta-se a partir de 2005 a Justiça Restaurativa em três projetos-piloto: um em Porto Alegre – na Vara de Execuções de Medidas Sócio-Educativas, na área da Infância e Juventude; um segundo no Distrito Federal, no Núcleo Bandeirantes; e um terceiro em São Caetano do Sul/SP Atualmente, disseminam-se as práticas em todos os Estados brasileiros.

36 FROESTAD, Jan; SHEARING Clifford. Prática da Justiça. O Modelo Zwelethemba de Resolução de Conflitos. In SLAKMON Catherine; DE VITTO, Renato Campos Pinto; GOMES PINTO Renato Sócrates (Org). Justiça Restaurativa. Ministério da Justiça. Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento. Instituto de Direito Comparado e Internacional de Brasília – IDCB, 2005, p.79-124 37 ZEHR, Howard. Ob. cit.p.257

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danos, nas necessidades da vítima, do ofensor e da comunidade; cuide das obrigações resultantes desses danos; utilize processos inclusivo e cooperativo; e envolva todos os interessados na situação conflitual, com vistas à melhor solução.

Na mesma linha procedimental coloca-se a teoria de Paul McCold e Ted Wachtel38 ao envolver as três questões-chave diante do conflito: Quem foi prejudicado?

Quais as suas necessidades? Como atender a essas necessidades? É sob essas diretrizes que o enunciado de Tony Marshall39 oferece sua identificação “A justiça restaurativa é um processo através do qual todas as partes interessadas em um crime específico se reúnem para solucionar coletivamente como lidar com o resultado do crime e suas implicações para o futuro”.

No entanto, para que haja uma adequada captação da Justiça Restaurativa em seu construído, impende afastá-la de certos equívocos difundidos pelo senso comum que têm, de certa forma, sido responsáveis por obnubilar o sistema restaurativo e fomentar a oposição entre os operadores do direito. Estes, partem do raciocínio de que as práticas restaurativas se constituem em desvio do devido processo, desrespeita as garantias constitucionais, fere os princípios da processualista penal e acarreta desgaste no Direito Penal codificado40. No que concerne ao chamamento da vítima para seu reencontro com o espaço punitivo outras tantas vozes se levantam para apregoarem que a Justiça Restaurativa caminha na contra-mão da história, em retrocessos à era da vingança privada. Sustentam, ainda, que a questão reparatória da vítima não se reveste de legitimidade para

38 McCOLD, Paul; WACHTEL Ted. Em Busca de um Paradigma: Uma Teoria de Justiça Restaurativa. 2003 . Disponível em: http://restorativepractices.org/library/paradigm_port.html Acesso em 04 agost 2014 39 Marshall, Tony F. Restorative Justice: An Overview (London: Home Office Research and Development Statistics Directorate, 1999, p.5.

40 Na literatura estrangeira são nomes como S. Levrant, L. Kurki, G. Johnstone, Ashworth e von Hirsch, que fazem coro em reclamação contra a Justiça Restaurativa. No cenário nacional a doutrina referencia Geraldo Prado,Afrânio Jardim, Aury Lopes, Salo Carvalho dentre outros. Cf. MORRIS, Alisson. Criticando os Críticos. Uma breve resposta aos críticos da Justiça Restaurativa.

In: SLAKMON, C; DE VITTO, R:. GOMES PINTO, R.S.(Orgs) Justiça Restaurativa (Brasília-DF: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas Para o Desenvolvimento- PNUD. 2005: 439472 Disponível em <http://www.undp.org/governance /docs/Justice_Pub_Restorativa%20Justice. pdfh> Acesso em 20.03.2015.

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ser pleiteada na esfera penal, mas sim na civil, como os escólios de Afrânio Silva Jardim41.

Contudo, a análise dessas críticas deixa entrever serem as mesmas muito mais fruto do ceticismo, do receio do novo, da enraizada formação dogmática dos juristas, ou mero preconceito com o novo, do que a ocorrência efetiva das transgressões processuais aludidas. Razão por que Howard Zehr42, como o mais expressivo vulto desse sistema de justiça, preocupa-se em categorizar devidamente a Justiça Restaurativa.

Assim, para o autor, o sistema restaurativo não se subsume como perdão ou reconciliação, pois estas respostas podem (ou não) resultarem do processo, da mesma forma que não pode ser (com)fundida com mediação - um dos instrumentais utilizados. Há pontos comuns, é verdade, pois ambas lidam com conflitos interpessoais; utilizam o diálogo como ferramenta; contam com a presença de um Mediador ou facilitador desse diálogo; resultam em poder das partes, são processos voluntários e cooperativos; se constituem em aprendizado para lidar com conflitos futuros; desenvolvem-se na horizontalidade, com inclusão e voz a todos; têm sobre o conflito uma conotação positiva do conflito. Todavia, a dimensão da Justiça Restaurativa é maior, porque atende às necessidades de quem causou o dano, de quem sofreu o dano na comunidade, de todos que se envolvem para construir a melhor forma de reparação.

Também, não é a justiça restaurativa prioritariamente laborada como redutora de reincidência, ainda que os dados registrem resultados positivos de redução das taxas de criminalidade. A afirmação deixa pontuado que esse não é o motivo para que programas de justiça restaurativa sejam mantidos, porque são as necessidades das vítimas o estro para que os infratores sejam encorajados a assumir responsabilidades. Assente-se que o sistema restaurador é voltado para tratar os efeitos do crime, como reconhece Howard Zher para quem a justiça restaurativa não é um mapa, mas ao ser analisada em seus princípios adquire a serventia de uma bússola no apontar de uma direção.

Ainda, tem-se por ultrapassada a aplicação do sistema restaurativo limitado aos crimes de bagatela, de menor potencial ofensivo, como o era em sua origem. Na atualidade nos países em que o modelo se encontra sedimentado (a 41 Cf. JARDIM, Afrânio Silva. A ação penal pública: princípio da obrigatoriedade. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.130.

42 Os estudos sobre o que a’ Justiça Restaurativa não é’,extraída do original de ZEHR, Howard.) The Little Book of Restorative Justice. Intercourse, PA: Good Books. 2002. Fizeram parte do Seminário “Sentenças - As novas dimensões”, organizado pela Sociedade Jurídica da Nova Zelândia. Apresentação pelo Juiz FWM (Fred) McElrea. Tradução brasileira promovida pelo Ministério da Justiça e PNUD, para uso interno nas capacitações do projeto Promovendo Práticas Restaurativas no Sistema de Justiça Brasileiro.

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exemplo da Nova Zelândia) a justiça restaurativa vem sendo utilizada também em casos mais graves e com maior impacto positivo.

Ademais, não se trata de um opção por decisão frouxa, quer dizer, de estar encobrindo erros, de não dar o menor sentido ao ato ofensor. Ao contrário, a decisão oriunda do sistema restaurativo pode ser bem mais exigente do que a do sistema tradicional. E na verdade é, porque o infrator deve: aceitar responsabilizar-se pelo que fez; estar preparado para enfrentar a vítima e desta experimentar a dor e até mesmo a raiva; e responder perguntas sobre o quê e o por quê da ofensa. A Justiça Restaurativa não é permissiva com o ofensor para que este se esconda atrás das fracas desculpas habituais - “não foi minha ideia”, “é só um bem material”, “a seguradora pagará”, “eu estava bêbado”, ou “eu não tinha meios para comprar um”, como, costumeiramente, ocorre no sistema tradicional, mesmo quando o ofensor se declara culpado.

O respeito aos direitos da vítima requer do ofensor um pedido de algum tipo de desculpa (ainda que inarticulada), algo que ele provavelmente nunca fizera antes. Insta que o mesmo responda o que será feito doravante para corrigir o erro, o que vai ser mudado, para garantir que outros não se tornem vítimas de suas infrações. Portanto, mais atenta aos interesses de quem sofreu o dano, as perguntas iniciais que rondam a visão de punição do Estado questionam: a satisfação estatal e social com a aplicação da pena, em dado momento, coincide com a efetiva e real satisfação da vítima? A imposição estatal de uma medida de castigo ao infrator penal atende verdadeiramente aos anseios de justiça da vítima? Existem outras saídas, mais justas para a vítima e para a sociedade, que de fato tragam uma solução do conflito iniciado com a prática delitiva que não aquela resultante da mera punição ao infrator?

Com efeito, a inclusão da vítima no eixo da justiça penal permite analisar e discutir o próprio significado da punição levada a termo pelo Estado. Por este caminho, descortina-se de um lado, a clara dimensão de falta de simultaneidade, muitas vezes, entre a satisfação estatal exaurida, tão somente, pela aplicação e execução de uma pena ao delinquente; e, de outro lado, descerra a verdadeira e íntima expectativa da vítima, que pode estar centrada na reparação material dos prejuízos sofridos ou, de maneira outra, na busca de um conserto ao desequilíbrio interior causado pelo ato delituoso, sem esquecer, ainda, da simples intenção de ter a confirmação oficial e estatal da prática criminosa contra si desenvolvida.

Adicionando e reivindicando um foco de luz mais intenso para o ente ofendido, de modo a deixá-lo em condições igualitárias no sistema punitivo estruturado pelo Estado, a Justiça Restaurativa busca um prisma em que os reflexos de identificação da conduta delituosa estejam vinculados ao prejuízo/sofrimento da pessoa vítimada, afastando a prioridade anterior dada com exclusividade à ruptura da lei penal ou à vontade do autor do fato delituoso. Não é a questão da

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intenção de burla à lei ou de incômodo à ordem pública que prepondera, mas as consequências do ato delituoso, a constatação da realidade que é a dor sofrida pela vítima, em distinção a todos os outros aspectos, deixando à mostra até mesmo, de maneira primitiva e antecedente ao Estado (responsabilidade pré-estatal), a quebra da ordem e do equilíbrio natural das coisas com o ato criminoso e a necessidade de recomposição dos estragos causados por este mesmo ato.

Relevante aclarar que a Justiça Restaurativa não se constitui panacéia para todas as situações e não deve ser tida como substitutiva para o sistema jurídico existente, desde que não elimina o sistema contraditório, que é necessário para solucionar acusações contestadas. Portanto, como o próprio Howard Zehr43 admitiu em estudos revisionistas de sua tese, a restauração não implica, necessariamente, o oposto de retribuição. Em outro prisma, não se pretende, sob essa nova ótica de justiça, abandonar ou tornar inconciliável a intenção criminosa, o elemento intencional que, hoje, amolda a prática criminosa (teoria penal clássica) e que faz a ligação entre o ato e a responsabilidade por ele (ter querido que ele acontecesse e suas consequências), mas adicionar a isso, a perspectiva de “civilizar” o raciocínio da justiça penal. Longe de instaurar como regra um “mal objetivo”, de modo a se preocupar também, como reação social ao crime, com a questão dos prejuízos e a necessidade de recompô-los, estreitando, pois, as fronteiras entre a responsabilidade penal e a responsabilidade civil (justiça penal e justiça civil).

A ideia de uma justiça que aproxime, reconstrua e restaure se fortalece como uma abordagem de humanização do sistema que aponta diversas possibilidades de trazer a vítima para um papel ativo na estrutura de punição do Estado. Interferindo e fazendo valer os mecanismos para a minimização do seu sofrimento, o viés restaurativo responsabiliza o delinquente, mas também apoia a vítima, permitindo, com esta atuação dúplice, um melhor desenlace para o desequilíbrio causado com a prática do crime.

Desse modo, a perspectiva, com a filosofia restaurativa, é a de respeito pleno aos direitos da vítima, esta retomando sua posição no sistema de justiça, reposicionando o Estado para o desempenho do direito de punir, de modo que se permita instituir fórmulas de reaproximação da vítima com o autor, sem que a postura estatal esteja em evidência permanente e se almeje a todo custo a incidência da pena, mas autorizando momentâneos recuos em que, longe de uma discussão sobre a esgarçadura do monopólio estatal, se pretenda uma solução adequada àquele conflito proveniente do crime.

43 Em notas insertas em edições posteriores Howard Zehr revê seu ponto de vista.Cf. ZEHR, Howard. Trocando as Lentes. Um novo foco sobre o crime a justiça. Justiça Restaurativa. Trad, Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2008.

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A Justiça Restaurativa tem como escopo o restabelecimento de uma relação destruída e a disposição positiva de reconstruí-la sob novos parâmetros, nos quais a vítima ocupa papel de destaque, sendo, destarte, “o postulado central de sua filosofia colocar no cerne da justiça a vítima e já não a lei a ordem pública ou o criminoso”, conforme Antoine Garapon44. Além da recuperação da igualdade da vítima perdida com a prática delituosa, pois visto que a justiça retributiva, quanto a seus direitos, a coloca em situação de inferioridade diante do autor, o caminho da Justiça Restaurativa se desenha também com a preservação da identidade da vítima, de sua recuperação frente à ocorrência criminosa, devolvendo a estima que ela tem de si, o seu valor, a sua dignidade como pessoa humana, merecedora de tutela pelo Estado.

Dessa maneira, o desprezo do autor do delito ao estilhaçar a igualdade dele com a vítima com a conduta delituosa, afeta a identidade desta, ensejando uma espécie de transposição dos limites pessoais causados pelo dano decorrente do crime, para representar também uma desconsideração aos valores eleitos pelo próprio grupo pela própria sociedade e pelo Estado, já que atualmente a igualdade é posta como princípio nas sociedades democráticas. Tal desprezo ganha, portanto, contornos adicionais, passando a colocar em risco a própria afirmação do mundo democrático de que cada pessoa é um sujeito repleto de idênticos direitos, independentemente de qualificações outras. Daí a escolha valorativa da luta pela tutela à identidade da vítima e pela recuperação de sua capacidade de agir.

Não obstante a intensidade e o gravame que, de forma distinta, cada conduta criminosa causa, em qualquer hipótese, o que se pretende, mediante a inserção restaurativa, é chamar a atenção para o restabelecimento da inteireza da identidade da vítima, da sua dignidade, da sua humanidade mesmo, solapada com a prática do crime. Fica em relevo, destarte, a perseguição do retorno da estima da vítima, daquilo que lhe foi arrancado à revelia, para que possa ocorrer a reintegração à vida e, com mais razão, à sociedade.

Longe da ideia retributiva da pena, compactada pela interiorização da lei pelo delinquente, esse novo modelo discute, em adicional ao problema da culpabilidade, a exigência da reparação dos prejuízos ocasionados, emergindo condições de ingerência da vítima na recomposição dos danos, permitindo que esta se dê conta, em uma reflexão interior, do resgate da sua identidade. Tal capacidade de agir integra a reabertura do caminho da vida para a vítima, trancado antes pela prática criminosa, fazendo surgir uma espécie de retorno à normalidade. Por consequência, a postura reconstrutiva desse modelo traz à cena, com 44 GARAPON, Antoine; PECH, Thierry. GROS, Frédéric;Punir em Democracia: e a justice será.

Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 253

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cores fortes para as sociedades contemporâneas, a mensagem da imprescindibilidade de um reconhecimento da identidade de cada pessoa, seja pelo autor do crime, seja pela sociedade e pelo Estado, a solidificar o raciocínio de obrigação impregnada em todos de evitar a omissão, a indiferença e o esquecimento com a pessoa ofendida. Ainda, enseja o frente a frente, a descoberta de um rosto para as vítimas, como reivindicação moral para o restabelecimento da dignidade da pessoa humana, do ser em sua plenitude, da sua identidade e sua capacidade de agir.

No novo modelo erige-se um sistema penal com a vítima ocupando o foco central de atenção de um lado, e, do outro, colocando-se o infrator, que deixa de ser estigmatizado pelo crime cometido, sendo ambos respeitados em sua dignidade. Há de se redimensionar a vítima na relação punitiva tanto quanto ao dano que lhe foi causado quanto ao seu direito de reparação descortinando-se, assim, espaços de comunicação mais flexíveis e espontâneos para outros atores e outros atos como a conciliação, a mediação e a reparação. Recepcionada como sujeito de direitos, o processo deve servir como meio de a vítima defendê-los de forma concreta e eficaz, independente da área de interesse a que estejam ligados ou digam respeito à sua tranquilidade, vida privada, intimidade”.

O sistema restaurativo ao atender ao delito com a reparação da vítima (parte mais afetada), apresenta-se eticamente superior a uma imposição punitiva do sistema legal retributivo, porque este é neutro em relação ao sistema de valores que deve ser executado. As práticas restaurativas conduzem a comunidade ao encontro de um justiça ideal, fortalecida na participação, no respeito, na solidariedade e na noção de responsabilidade, dessa forma adotando atitudes sociais éticas, focadas no horizonte dialogal. Qual seja, vítima e agressor são encorajados à assunção de postura ativa diante do conflito com o objetivo de solucioná-lo por intermédio da discussão, da negociação, com a ajuda dos facilitadores, a linguagem sendo o único instrumento que esses auxiliares devem estar munidos, a comunicação sendo o limite do poder das partes.

A justiça de proximidade dá voz e vez à vítima, assenta-se sobre relacionamentos corretos e responsabilidade mútua, abrindo melhores perspectivas para o descobrimento da verdade, tendo o respeito à pessoa vitimada como seu maior ancoradouro. E é esse respeito que torna o diálogo possível, minimizando situações de enfrentamento geradoras de conflitos e sob sua atuação a dignidade da vítima é resgatada e a honra na autoconfrontação mais resguardada do que no procedimento criminal tradicional.

De acordo com o modelo paradigmático tradicional - que é o da maioria das culturas legais modernas -, sob cuja égide se estrutura o sistema penal criticado, o juiz tem a função de julgar, de aplicar a lei, de avaliar, de ordenar e de de-

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cidir. Já o modelo de Justiça Restaurativa, segundo Howard Zehr 45, efetivamente, se constitui em um novel olhar no trato do conflito jurídico-penal a partir das mudanças que se operam na própria estrutura do sistema penal e na medida em que: a) a prioridade é do diálogo mediado em vez da função de julgar do juiz; b) os interesses das partes envolvidas superam a aplicação da lei; c) facilitar é mais útil que avaliar; d) encontrar uma solução conciliatória é mais producente do que a ordem emanada do juiz; e) finalmente, o assentar da controvérsia gera mais efeitos que a decisão do juiz. Isto porque aborda a questão criminal na perspectiva de que o crime é uma violação nas relações entre as pessoas e não apenas um ato típico e antijurídico praticado contra a sociedade representada pelo Estado, e que por causar mal à vítima, à comunidade e ao próprio autor do delito, todos esses protagonistas devem se envolver num processo de restauração de um trauma individual e social.

O sistema restaurativo de justiça expande o círculo dos legítimos envolvidos para englobar o ofensor, o ofendido e a comunidade, e tem na pacificação o seu valor mais expressivo. Ainda, promove a revisão do atual sistema penal ao devolver à vítima o lugar que é seu por direito e por justiça, pois se identificando como sujeito diretamente atingido pela violência muito mais que o próprio Estado. E dessa maneira processar uma concepção mais ampla dos direitos da vítima, sob o olhar solidário que a enxerga e a traz para protagonizar as lutas em defesa do reconhecimento e respeito desses direitos em padrões superiores ao sistema vigorante.

A participação da vítima no sistema restaurativo é considerada como um de seus valores fundamentais, em patamar igual aos demais que alicerçam a sua construção (respeito, honestidade, humildade, interconexão, responsabilidade, empoderamento e esperança). É essencial para o sistema de justiça restaurativa a aproximação entre ofensor e ofendido pelo mérito deste ser pensado ocupando seu espaço de protagonista no conflito.

Por todo o analisado, verifica-se não haver consistência para as críticas, pois não há nada nos valores restaurativos que induzam a concluir erosão de direitos subjetivos seja do infrator seja da vítima. Contrariamente, a esta é dado prioridade diferente à proteção de seus direitos. E em termos de princípios, metodologia, procedimentos não há como deixar de reconhecer na Justiça Restaurativa uma base de fundamentação e instrumentalidade a contrastar com o modelo formal e profissionalizado que tem dominado o sistema penal, pois a oferecer processos, instâncias e instituições descentralizadas. Retoma experiências, via de regra, abundantes na sociedade (porém abandonadas e postas a desuso desde o monopólio estatal) retroalimentadas da e na da teoria monista do 45 ZEHR, Howard.Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice (Trocando as Lentes: Um Novo Foco sobre Crime e Justiça). Scottsdale, PA: Herald Press, 271p. 1990

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direito, para promover a reapropriação da vítima com seus direitos e resgatá-la em sua dignidade.

CONCLUSÃO Em todo o mundo, histórica e tradicionalmente, as comunidades sempre encontraram seus meios, seus modos de solucionar de forma pacífica seus próprios problemas. Entretanto, essa capacidade foi sendo neutralizada, e a partir do Estado Moderno pode ser afirmado que essa tradição da humanidade não mais existe. Assim compreendendo, a justiça de proximidade se constitui nessa remissão, sem qualquer furor de espírito vingativo.

As práticas exsurgentes dessa nova maneira de pensar a justiça penal implicam em mudança de concepção do próprio papel do Estado diante do fenômeno criminal, pois trazendo empoderamento da comunidade na solução de seus próprios conflitos, traduzindo possibilidades reais para incluir novos atores, como é o caso da vítima.

E mesmo que o rigor científico não permita recepcionar a justiça restaurativa em termos paradigmáticos, é dizer, não se trata de um novo paradigma ( segundo Howard Zehr pela ausência da ruptura com modelo retributivo), trata-se de um modelo que oferece um válido norte teórico de preparo às mudanças. Com efeito, sempre que referenciado o modelo dissuasório, é este mostrado em sua relevante preocupação com a sociedade e com a pretensão punitiva. Para tanto, invoca o amparo na normatividade que acoberta o sistema penal, com seus órgãos preparados para a persecução criminal de cunho intimidatório, em que a vítima é ignorada. E de forma distinta apresenta-se o modelo restaurativo como integrador por seu diferencial de reação ao delito, com aproveitamento para a vítima, pois a devolver-lhe o papel na definição da resposta estatal ao delito.

Assim, afinada, pavimenta-se o construído para impedir a disseminação de qualquer ato que violente, que avilte a dignidade da vítima. O sistema restaurativo enreda-se a uma justiça propícia à vítima para fazer a reversão do quadro insatisfatório em que se vê emoldurada. Nesse diapasão, as práticas adotadas pela justiça restaurativa vêm patrocinando uma abertura de alternatividade com ênfase para a pessoa da vítima, no sentido de seu amparo, de atendimento de suas necessidades, oportunizando-lhe assumir papel ativo na condução das negociações do conflito em que está envolvida.

O reconhecimento do espaço da vítima no sistema criminal, após os percalços do esquecimento, neutralização e abandono, dimana do campo de visão ampliado pelo novo olhar que a fez exsurgir redimensionada, tornando possível o seu reencontro com o cenário penal. Mas para concretizar-se é exigido que o Estado abandone sua postura de expropriador do conflito penal e assimile posições de respeito para com a vítima, como instância reativa e seletiva e seleção

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à criminalidade que esta representa, interagindo com a comunidade, adotando políticas criminais orientadas para outorga plena de seus direitos, revestindo o sistema penal de práticas de justiça de proximidade, sem que isto se constitua um retrocesso ao estado primitivo da justiça penal privada.

Com base doutrinária pode-se afirmar que o sistema de justiça que tem uma direção restauradora é pós-moderna em sua percepção de que as nossas verdades acerca do que é justiça depende de nosso contexto e que o conceito de justiça deve ser formado a partir da comunidade A justiça de proximidade ou justiça restaurativa se imbui, acima de tudo, de uma forma que conduza ao alcance do respeito por todos e onde a humildade se faz imprescindível. Humildade para receber críticas e refletir sobre elas, para se manter em constante processo de autoavaliação. E que malgrado suas origens de âmbito ainda reduzido, propõe-se a um alargamento de sua competência para abranger todas as classes de conflito, e também a redefinir o próprio ideal de justiça A justiça de proximidade, por suas especificidades e por guiar-se pelo princípio do respeito, proporciona as condições que obstam o resultado da vitimização secundária ou revitimização. Esta, inegavelmente, como situação que significa um dano adicional causado pela própria mecânica da justiça penal formal em seu funcionamento - , sendo bem própria e presente na justiça retributiva em sua realidade de mais de trezentos anos. Como reconstrutora e de proximidade, se propõe a este papel de esgazear os traumas e prejuízos sofridos pela vítima e torná-la, de novo, “normal” em sua identidade e, portanto, em sua capacidade de agir não só perante o próprio autor do crime, mas de estabelecer relacionamento com os seus pares.

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REFLEXÕES HISTÓRICAS SOBRE A JUSTIÇA RESTAURATIVA: DAS COMUNIDADES PRIMITIVAS ATÉ SUA APLICAÇÃO ATUAL NO BRASIL Historical reflexion on restorative justice: from primitive communities to its current application at brazil

Maria de Loudes Alves Lima Zanatta 1

SUMÁRIO: Introdução – 1 da justiça restaurativa – 2 desenvolvimento histórico da justiça restaurativa e aplicação a nível internacional – 3 das práticas restaurativas no brasil – considerações finais – referências das fontes citadas CONTENTS: Introduction - 1 of restorative justice - 2 historical development of restorative justice and application at international level - 3 of restorative practices in brazil - final considerations - references from cited sources RESUMO: O direito tem como função primordial garantir o convívio harmônico em sociedade. O modo clássico de lidar com o delito consiste na aplicação 1 * Doutora em Direito pela Universidade do Minho. Mestre em Relações Internacionais e Economia pela Universidade do Minho. Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí. Professora dos cursos de Medicina e Direito da Universidade do Vale do Itajaí. E-mail: maludireito@gmail. com.

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de uma pena ao infrator. A justiça restaurativa surge como forma alternativa no tratamento dos delitos. Trata-se de uma forma de justiça consensual e voluntária, que tem como foco a reparação do dano. Vítima e ofensor tem maior participação na justiça restaurativa, posto haver o interesse na reconciliação entre estes. Práticas de cunho restaurativo podem ser observadas em comunidades primitivas, bem como tribos aborígenes norte-americanas, africanas e oceânicas. Verifica-se que vários países adotaram a justiça restaurativa, sobretudo na justiça juvenil e crimes de menor gravidade. Os resultados de tais práticas tem apresentado resultados positivos, contribuindo para a disseminação da justiça restaurativa no âmbito internacional. No Brasil, a aplicação da justiça restaurativa iniciou-se no ano de 2005, por meio de três projetos piloto. Os resultados positivos obtidos no país deram ensejo à propagação de programas de justiça restaurativa. A pesquisa tem como objetivo geral verificar o desenvolvimento histórico da justiça restaurativa, partindo das comunidades primitivas até sua aplicação no Brasil. Como objetivos específicos, conceituar justiça restaurativa, analisar seu desenvolvimento histórico e internacional, e verificar a aplicação da justiça restaurativa no Brasil. Utilizou-se o método indutivo, aliado à técnica da pesquisa bibliográfica, analisando-se obras sobre justiça restaurativa, sua aplicação e resultados no âmbito internacional e nacional.

ABSTRACT: The law has the primary duty to ensure the harmonious coexistence in society. The classical way of dealing with the offense involves the application of a penalty to the offender. Restorative justice is an alternative way to treat the offenses. It is a consensual and voluntary form justice that focuses on repairing the damage. Victim and offender have greater participation in restorative justice, since there’s interest in reconciliation between these. Restorative practices can be observed in primitive communities and north-american, african and oceanic aboriginal tribes. It appears that several countries have adopted restorative justice, especially in the juvenile justice and minor crimes. The results of such practices has shown positive results, contributing to the spread of restorative justice internationally. In Brazil, the application of restorative justice began in 2005, through three pilot projects. Positive results in the country gave rise to the spread of restorative justice programs. The major objective of this paper is to investigate the historical development of restorative justice, from the primitive communities to its application in Brazil. Specific objectives were to conceptualize restorative justice, identify its historical and international development, and analyze the application of restorative justice on Brazil. It was used the inductive method, combined with the technical literature, analyzing works on restorative justice and its application results at both international and national level.

Palavras-chave: Justiça restaurativa. Reflexões históricas. Mediação criminal.

Keywords: Restorative justice. Historical reflexion. Criminal mediation.

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Reflexões históricas sobre a Justiça Restaurativa: das comunidades primitivas até sua aplicação atual no Brasil

INTRODUÇÃO A função clássica do direito consiste na manutenção da harmonia social, que se dá pelo cumprimento das regras por ele estabelecidas. Desta maneira, há uma ligação íntima entre direito e justiça, visando, por meio do primeiro, garantir-se a segunda, embora trate-se de duas categorias diferentes.

A justiça restaurativa trata-se de uma forma de justiça consensual, que tem como principal objetivo a reparação do dano causado pelo crime, ao invés da punição. As práticas de justiça restaurativa, pautadas na voluntariedade e reconciliação das partes, procuram aproximar vítima e ofensor, diminuindo a participação do Estado. Procura-se, assim, encontrar um modo mais adequado de enfrentar o crime, objetivando o perdão e a reparação.

Esta forma de resolução de conflitos criminais tem suas origens nas comunidades primitivas, por meio de práticas consensuais anteriores à justiça pública pautada na lógica retributiva, que entende o justo pela aplicação de um castigo ao infrator. Observa-se que tribos aborígenes da Oceania, África e América do Norte, também faziam uso do diálogo entre as partes para obter uma solução adequada à prática do delito, visando a reparação dos danos.

No plano teórico, foi apenas da década de 1970 que passaram a haver discussões sobre a necessidade de uma nova forma de tratamento dos conflitos penais. Ao observar o modo utilizado pelas tribos aborígenes e comunidades pré-estatais, Eglash criou o termo justiça restaurativa a fim de evidenciar uma justiça paraestatal de cunho consensual focada na restauração da paz, embasada no perdão e na satisfação da vítima. Dali por diante, a utilização destas práticas vem se difundindo ao redor do globo, incluindo o Brasil.

O interesse pela pesquisa surgiu pela observação do crescimento da utilização da justiça restaurativa a nível internacional, e da importância destas práticas para a promoção de uma justiça adequada às necessidades atuais. O ponto de partida foram os questionamentos a respeito de o que é a justiça restaurativa, quando iniciou-se sua aplicação, quais são suas práticas, e de que modo esta tem repercutido nos países que a tem utilizado.

O objetivo geral é o de verificar o desenvolvimento histórico da justiça restaurativa, partindo-se das práticas comunitárias primitivas até sua aplicação nos dias de hoje em território brasileiro. De modo específico, objetiva-se conceituar justiça restaurativa, identificar seu desenvolvimento histórico e internacional, e analisar a aplicação da justiça restaurativa no Brasil.

Tendo em vista seu desenvolvimento lógico, o presente trabalho divide-se em três partes: a primeira trata da justiça restaurativa; a segunda, do desenvolvimento histórico e internacional da justiça restaurativa; e a terceira, dos resultados da aplicação da justiça restaurativa no Brasil. Finalmente, a pesquisa encerra-se com as considerações finais a respeito do objeto de pesquisa.

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Quanto aos aspectos metodológicos, utilizou-se o método indutivo, aliado às técnicas da pesquisa bibliográfica, analisando-se obras nacionais e internacionais a respeito da justiça restaurativa, seu desenvolvimento histórico e sua aplicação no plano internacional e interno.

1. DA JUSTIÇA RESTAURATIVA É cediço que direito e justiça são categorias de íntima relação. Enquanto a justiça encontra-se no âmbito da moral, o direito está situado na seara da ciência jurídica. Ainda assim, tem-se que é na justiça que reside o ideal a ser atingido pela norma jurídica, fazendo com que a justiça seja, de certo modo, a base para a criação e aplicação do direito.

Os questionamentos sobre o ideal de justiça estiveram presentes nas discussões dos mais diversos filósofos ao longo da história. O debate a respeito da justiça, iniciado nos filósofos da Antiguidade, atravessou os séculos e mantém-se ativo nos dias atuais, modificando-se e adaptando-se às transformações socioculturais decorrentes do avanço histórico.2 Tais discussões são de grande valia ao analisar-se o direito, tendo em vista que o motor da norma jurídica, ao menos em sede teórica do dever-ser, é a própria justiça. Nesta senda, pode-se estabelecer uma ligação entre direito e justiça, principalmente no tocante à criação de normas voltadas para a regulação do convívio social e para a manutenção da ordem política. Assim, esta relação pode ser percebida em todas as áreas jurídicas. No caso do direito penal, tal fato encontra-se presente na aplicação de uma sanção ao indivíduo que pratica condutas tipificadas como inadequadas para o convívio social, com vista a impedir sua prática reiterada.3 Em um primeiro momento, verifica-se que, tratando-se da justiça penal, a existência de uma penalidade vinculada à prática de uma ação ou omissão considerada criminosa pela legislação. Fica evidente, aqui, o caráter vingativo do ideal de justiça assumido no direito penal, que visa retribuir o dano causado pelo infrator com um castigo equivalente. Além disso, destaca-se também o ideal de recuperação do indivíduo para sua futura reintegração social, evidenciando o caráter pedagógico da sanção penal.4 A fórmula supra descrita consiste na forma clássica de aplicação da justiça criminal, a qual procura reforçar o poder estatal por meio da aplicação de uma 2 MAFFETTONE, Sebastiano; VECA, Salvatore. A ideia de justiça de Platão a Rawls. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

3 MAFFETTONE, Sebastiano; VECA, Salvatore. A ideia de justiça de Platão a Rawls.

4 RIBEIRO, Bruno. De Morais. A função de reintegração social da pena privativa de liberdade.

Porto Alegre: SAFE, 2008.

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pena ao indivíduo que transgride as normas jurídicas. No entanto, não consiste na única forma de justiça penal existente. Segundo Milazzo, ainda na década de 1970, o pesquisador americano Eglash descreveu três formas distintas de justiça penal, a saber: justiça retributiva, justiça distributiva e justiça restaurativa.5 A justiça retributiva consiste no modelo vigente atualmente na grande maioria dos países, que segue a lógica repressivo-punitiva mencionada anteriormente. Busca a retribuição do mal com o mal. A justiça distributiva, por sua vez, encontra-se vinculada ao ideal de distribuição dos bens e condições à população, preocupando-se, em sede penal, com a reeducação do delinquente. Já a justiça restaurativa, termo cunhado por Eglash, diz respeito à reparação do dano causado pelo delinquente, visando o restabelecimento da ordem existente antes da prática do delito. 6 O surgimento do termo justiça restaurativa, que remete à década de 1970, não condiz com o surgimento das práticas de caráter restaurativo. Observa-se que práticas focadas na reparação do dano causado pela infração das regras vigentes no grupo social já existiam em comunidades primitivas. Milazzo aponta que em um período anterior ao da justiça pública, prevalecia uma justiça de caráter privado, mas, além disso, eram amplamente utilizadas práticas consensuais nas comunidades, pautadas em procedimentos de mediação e negociação.

A transição deste modelo de justiça comunitária para o sistema público e impositivo de regras abstratas se deu a partir dos séculos XI e XII, principalmente por meio do destaque obtido pela Lei Romana e da Lei Canônica, decorrente do fortalecimento da Igreja Católica.7 Verifica-se que, inicialmente, as comunidades ocidentais fizeram uso de uma forma consensual de resolução dos conflitos, de caráter comunitário, que tinha como principais ferramentas a negociação e a mediação. A utilização massiva da justiça retributiva iniciou-se apenas nos séculos finais da idade média, a partir do fortalecimento do direito canônico, o que, posteriormente, embasaria o estabelecimento de uma justiça pública. Tal situação solidificou-se por meio do surgimento do Estado moderno, o qual monopolizou o jus puniendi.

5 MILAZZO, Cristhyan Martins Castro. Justiça restaurativa: caminhos de fraternidade, direitos humanos e dignidade social. 2008. Dissertação (Mestre em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de Goiás, Goiânia, 2008. Disponível em: <http://tede.biblioteca.ucg.br/tde_arquivos/22/ TDE-2013-12-17T144113Z-1487/Publico/CRISTHYAN%20MARTINS%20CASTRO%20MILAZZO.pdf>. Acesso em: 08 nov. 2014.

6 MILAZZO, Cristhyan Martins Castro. Justiça restaurativa: caminhos de fraternidade, direitos humanos e dignidade social.

7 MILAZZO, Cristhyan Martins Castro. Justiça restaurativa: caminhos de fraternidade, direitos humanos e dignidade social. p. 92.

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Jaccould apud Achutti afirma que a justiça restaurativa diz respeito a “toda forma de ação, individual ou coletiva, visando corrigir as consequências vivenciadas por ocasião de uma infração, a resolução de um conflito ou a reconciliação das partes ligadas ao conflito”.8 Neste sentido, observa-se que o caráter primordial da justiça restaurativa é a reparação do dano causado à vítima. De acordo com Milazzo, seria mais adequado utilizar-se o termo justiça restauradora, por estar mais próximo da expressão cunhada por Eglash, salientando o caráter de restaurar a situação anterior à prática do crime.9 Em função de seu enfoque diferenciado, a justiça restaurativa possui métodos diferentes no que toca ao tratamento das partes envolvidas no delito. Não se busca, na justiça restaurativa, a pura aplicação das normas penais por parte do magistrado, o qual representa o Estado em seu exercício do poder punitivo. Pretende-se, nessa forma de justiça consensual, a aproximação entre ofensor e vítima, a fim de garantir-lhes o direito de exporem suas opiniões, seja a respeito dos motivos que levaram à prática do delito, seja das consequências desta prática. Por meio desta experiência, procura-se obter um acordo a respeito da medida a ser aplicada no intuito de reparar o dano causado e responsabilizar o ofensor.10 No que toca ao caráter reparador da justiça restaurativa, Ferreira aponta que: [...] a Justiça Restaurativa asperge propriedades curativas ou restauradoras e reconstrutivas que se mostram desconhecidas do sistema estadual de justiça.

A ideia restaurativa assume aqui, portanto, um sentido bastante amplo, que vai desde a restauração da paz pública e da normalização das relações sociais até a recuperação do status quo econômico da vítima enterior à ofença, passando pela reabilitação psico-afectiva. Por outro lado, o sentido da reparação que aqui vai implicado não abrange apenas o nível jurídico que lhe conhecemos, ligado à restituição, reabilitação e indemnização dos danos físicos, materiais, psicológicos e sociais da vítima, mas também uma dimensão emocional e simbólica, plena de significado e de esperança, que se pode mate-

8 JACCOULD, Myléneapud ACHUTTI, Daniel Silva. A crise do processo penal na sociedade contemporânea: uma análise a partir das novas formas de administração da justiça criminal.

Dissertação (Mestre em Ciências Criminais) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007. Disponível em: < http://tede.pucrs.br/tde_arquivos/5/TDE-2007-0323T085309Z-438/Publico/388492.pdf >. Acesso em: 08nov. 2014.

9 MILAZZO, Cristhyan Martins Castro. Justiça restaurativa: caminhos de fraternidade, direitos humanos e dignidade social.

10 ACHUTTI, Daniel Silva. A crise do processo penal na sociedade contemporânea: uma análise a partir das novas formas de administração da justiça criminal.

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rializar num pedido informal de desculpas por parte do agressor ou em gestos simbólicos como um aperto de mãos ou um abraço entre aquele e a vítima. 11 Neste diapasão, observa-se que a principal característica da justiça restaurativa consiste na procura pela reparação dos danos decorrentes do crime, principalmente por meio da compensação da vítima pela ofensa sofrida. Não se trata da aplicação de um castigo ao ofensor, mas sim de um procedimento consensual que visa fazê-lo compreender as consequências de sua conduta para, então, responsabilizá-lo pela reparação do mal causado, recuperando-se, assim, a harmonia social.

Desta maneira, observa-se que a noção de delito também difere entre justiça retributiva e justiça restaurativa. Para a justiça restaurativa, o crime “[...] não é apenas uma conduta típica, ilícita e culpável que atenta contra bens interesse penalmente tutelados, mas, antes disso, é uma violação nas relações entre as partes (vítima, infrator, comunidade) [...]”.12 Percebe-se que a justiça restaurativa consiste em uma forma de justiça criminal consensual e de cunho comunitário, que tem como principal metodologia a mediação entre vítima e infrator. Procura-se, por meio dessa, o diálogo e a negociação entre ambos, com vista à conciliação e reparação do dano causado.

Assim, a justiça restaurativa preza tanto pela compensação dos danos sofridos pela vítima, como pela reinserção social do infrator.

2. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA E APLICAÇÃO A NÍVEL INTERNACIONAL Verificou-se que o termo justiça restaurativa foi cunhado na década de 1970, dizendo respeito a uma forma de justiça criminal centrada na reparação dos danos causados pelo delito. Após mais de quarenta anos, esta forma de justiça continua em desenvolvimento, apresentando, até então, resultados interessantes em países nos quais foi aplicada.

Ressalta-se que, embora de recente formulação teórica, a aplicação da justiça restaurativa remete a práticas comunitárias primitivas. Em comunidades 11 FERREIRA, Francisco Amado. Justiça restaurativa: natureza, finalidades e instrumentos. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 11 12 PRUDENTE, Neemias Moretti; SABADELL, Ana Lúcia. Mudança de paradigma: justiça restaurativa. Revista Jurídica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 49-62, jan./jun. 2008. Disponível em: < http://www. cesumar.edu.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/viewFile/719/554>.

Acesso em: 09 nov. 2014.

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medievais europeias, era comum a utilização de práticas consensuais, com a participação do ofensor e da vítima ou de sua família, bem como dos líderes comunitários, a fim de decidir a melhor forma de compensar o dano causado pelo conflito criminal.13 De acordo com Santos, mesmo nos códigos criminais mais antigos, tais como o de Ur-Nammur e Hamurabi, notadamente lembrados por seu caráter cruel e vingativo, é possível identificar práticas com um ideal semelhante ao da restauração. Exemplo disso era a estipulação de compensações pecuniárias em favor da vítima ou de sua família como formas de sanção alternativas.14 Além do registro histórico da existência de uma justiça consensual e comunitária anterior ao Estado e, consequentemente, à justiça retributiva, observa-se práticas de cunho restaurativo em várias tribos ao redor do globo. A título de exemplo, cita-se as tribos norte-americanas, tanto nos EUA como no Canadá; tribos oceânicas, das quais destaca-se os Maoris da Nova Zelândia, que influenciaram algumas das práticas utilizadas atualmente em diversos países; e tribos africanas, em especial na África do Sul; entre outras, que faziam-se valer de ritos com a participação efetiva do ofensor e do ofendido, aliados à comunidade, para obtenção de uma solução adequada ao caso concreto no sentido de reparar o dano causado.15 No entanto, após a sobreposição da justiça retributiva, é apenas a partir da década de 1970 que inicia-se o debate teórico a respeito da justiça restaurativa. Concomitantemente, diversos países passaram a utilizar, de modo embrionário, práticas de justiça restaurativa. Esta mudança tinha como principais fatos geradores o aumento global da criminalidade e a ineficácia do modus operandi vigente, consistente na aplicação da justiça retributiva. 16 A respeito do assunto, Milazzo afirma que: 13 É preciso levar-se em consideração que a interação entre comunidades distintas era bastante delicada, sendo que, muitas vezes, a prática de um delito pelo membro de um grupo social, tendo como vítima o membro de outro, ensejava a procura por vingança, iniciando um conflito de proporções perigosas. Nesta senda, a utilização de métodos consensuais tornou-se forma essencial de inibir conflitos armados que trariam prejuízos a ambos os lados. Da mesma forma, no âmbito interno, a participação comunitária era de grande importância para a manutenção da ordem social, bem como para a integração dos membros do grupo e perpetuação das regras sociais pautadas na oralidade. SANTOS, Cláudia Cruz. A justiça restaurativa: um modelo de reacção ao crime diferente da justiça penal. Porquê, para quê e como? Coimbra: Coimbra Editora, 2014.

14 SANTOS, Cláudia Cruz. A justiça restaurativa: um modelo de reacção ao crime diferente da justiça penal. Porquê, para quê e como?

15 MILAZZO, Cristhyan Martins Castro. Justiça restaurativa: caminhos de fraternidade, direitos humanos e dignidade social.

16 MILAZZO, Cristhyan Martins Castro. Justiça restaurativa: caminhos de fraternidade, direitos humanos e dignidade social

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[...] o caso que oficialmente confere a origem da Justiça Restaurativa remota a uma experiência ocorrida em 1974 na província de Ontário, no Canadá, em que, por sugestão de um oficial de probation (tradução: livramento condicional) que integrava um grupo de discussão sobre alternativas à pena de prisão, promovido por cristãos memonitas, um juiz determinou que dois jovens que haviam sido acusados de depredar 22 propriedades se encontrassem com suas vítimas. Deste encontro resultou um acordo de reparação de danos causados.17

Observa-se que os primeiros países a fazerem uso da justiça restaurativa foram os de língua inglesa. Após a experiência inicial no Canadá, também na década de 1970 os EUA criaram um órgão voltado para a composição consensual de conflitos, denominado Instituto para Mediação e Resolução de Conflitos.

Na década de 1980, foram criados centros experimentais no Reino Unido, Nova Zelândia e Austrália, todos visando a utilização de práticas de justiça restaurativa.18 As discussões sobre a utilização de formas alternativas para a solução de conflitos penais passaram a integrar conferências internacionais. Neste sentido, a utilização da justiça restaurativa possuía destaque, levando em consideração a base teórica e os resultados que vinham sendo obtidos nas primeiras experiências.

Com relação aos eventos internacionais, destaca-se o IV Congresso das Nações Unidas de Pequim de 1985 e a Convenção das Nações Unidas de Nova York de 1989, que tiveram como pauta a utilização da justiça restaurativa, a primazia pelos direitos das vítimas, e o tratamento diferenciado a crianças e adolescentes infratores. 19 Mais tarde, já no século XXI, a utilização da justiça restaurativa foi recomendada pela União Europeia e pela Organização das Nações Unidas, destacando-se a publicação da Resolução 2002/12, que trata das recomendações oficiais para a aplicação da justiça restaurativa. 20 Desde a criação do termo justiça restaurativa, programas de tratamento dos delitos pautados nos princípios desta forma de justiça foram implementados em nível internacional. Com os resultados obtidos nos países pioneiros, paulatinamente, outros países foram adotando programas de justiça restaurativa, 17 MILAZZO, Cristhyan Martins Castro. Justiça restaurativa: caminhos de fraternidade, direitos humanos e dignidade social. p. 98.

18 MILAZZO, Cristhyan Martins Castro. Justiça restaurativa: caminhos de fraternidade, direitos humanos e dignidade social.

19 TRAMONTANO, Gianluca. Conflitti e società: Il contributo della giustizia riparativa. 2010. Tese (Doutor em Sociologia e Pesquisa Social) – Università degli studi del Molise, Dipartimento di Scienze Umane Storiche e social, Campobasso, 2010.

20 BRANCHER, Leoberto; SILVA, Susiâni. Justiça para o Século 21. Porto Alegre: Nova Prova, 2008.

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adaptados às necessidades legais, fomentando a discussão a nível internacional supramencionada.

Considerando-se o pioneirismo, em um primeiro momento deita-se os olhos à utilização da justiça restaurativa no Canadá. Neste país, as práticas de justiça restaurativa assemelham-se ao modo utilizado pelas comunidades aborígenes canadenses, de cunho consensual e comunitário. Na ocorrência de infração às regras vigentes na comunidade, vítima e ofensor eram aproximados, tendo em vista a reparação dos danos sofridos pela última.21 Observa-se, também, a importante participação de instituições religiosas para o crescimento da justiça restaurativa no Canadá. A principal destas trata-se dos menonitas, os quais partiam da crença de que a noção de justiça presente nas escrituras sagradas era muito próxima do ideal de cura, e, por isso, buscavam fazer com que as pessoas pudessem se entender com seus semelhantes para, então, estarem em harmonia com Deus. Assim, na ocorrência de conflitos, inclusive penais, buscavam a aproximação entre vítima e ofensor.22 Nos primeiros anos de aplicação da justiça restaurativa canadense, a ausência de legislação específica regulando tais práticas, bem como problemas de cunho estrutural foram empecilhos ao progresso de tais práticas. Não havia, no começo, a participação do Estado nos projetos de justiça restaurativa, o que só viria acontecer entre as décadas de 1980 e 1990. Foi apenas em 1996 que surgiu a regulação normativa da justiça restaurativa no Canadá, através da reforma no Código Criminal do país.23 O Canadá destaca-se pela utilização de três métodos diferenciados de aplicação da justiça restaurativa, os quais são amplamente utilizados. O primeiro deles consiste no método de mediação entre vítima e ofensor, conduzida por um mediador – terceiro imparcial –, que visa a aproximação entre as partes no conflito, visando a reparação dos danos e o perdão. O segundo diz respeito aos círculos restaurativos, influenciados pelas práticas das comunidades aborígenes locais. Neste procedimento, há a participação da comunidade local, trabalhando no sentido de encontrar uma solução adequada ao conflito penal, também com vistas à reparação do dano. Por último, tem-se as conferências de grupos famili-

21 DEPARTAMENT OF JUSTICE OF YUKON. Research framework for a review of community justice in Yukon. Disponível em: <http://www.justice.gov.yk.ca/fr/pdf/02-1_History.pdf>. Acesso em: 30 out. 2014.

22 Tradução livre. DEPARTAMENT OF JUSTICE OF YUKON. Research framework for a review of community justice in Yukon. p. 4.

23 DEPARTAMENT OF JUSTICE OF YUKON. Research framework for a review of community justice in Yukon. Disponível em: <http://www.justice.gov.yk.ca/fr/pdf/02-1_History.pdf>. Acesso em: 04 out. 2014.

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ares, semelhantes ao modelo neozelandês, no qual a família do infrator também participa do procedimento de mediação.24 Ao longo da década de 1980, práticas de justiça restaurativa vinham sendo adotadas por diversos países, iniciando a propagação dos ideias de reparação do dano como forma de obtenção da justiça. Foi justamente no final desta década que iniciou-se a experiência que viria a ser um dos principais referenciais a respeito da utilização da justiça restaurativa, o que diz respeito à Nova Zelândia e seu método de tratamento dos conflitos envolvendo jovens.

A influência dos costumes das tribos nativas da Nova Zelândia foram de grande importância para a solidificação da justiça restaurativa neste país. Portadoras de uma sólida noção de comunidade, as tribos maori enfrentam os conflitos como um problema condizente à coletividade, e não apenas aos indivíduos evolvidos no problema em questão. Desta forma, entendem que o crime não causa danos apenas à vítima, mas a todo o grupo.25 Durante a década de 1980, a delinquência juvenil havia se tornado um problema social grave na Nova Zelândia, e a utilização da justiça retributiva não trazia resultados positivos, agravando ainda mais a situação. Neste ponto, influenciado tanto pelos costumes maoris como pela crescente utilização da justiça restaurativa em outros países, publicou-se em 1989 o Ato das Crianças, Jovens e Suas Famílias, equivalente ao ECA, no Brasil, que passou a utilizar a justiça restaurativa como método de tratamento das crianças e adolescentes infratores.26 O modelo de justiça restaurativa neozelandês consiste nas conferências de grupos familiares. Neste procedimento, conduzido por um coordenador de justiça juvenil, a vítima da ofensa é convidada a encontrar-se com o ofensor e sua família. Neste encontro, onde também pode haver a participação da polícia, é feita uma descrição do ato infracional, bem como são apresentadas informações básicas a respeito do infrator. Pergunta-se ao jovem se o mesmo admite total ou parcialmente os fatos a ele atribuídos e, ocorrendo a admissão, passa-se a palavra para a vítima, para que fale dos impactos causados pelo delito. Na maioria das vezes, após a manifestação da vítima, segue-se um pedido de desculpas do infra-

24 DEPARTAMENT OF JUSTICE OF YUKON. Research framework for a review of community justice in Yukon.

25 JANTZI, V. E. Restorative justice in New Zeland: current practise, future possibilities. Eastern Mennonite University, 2001. Disponível em: < http://www.emu.edu/cjp/publications/faculty-staff/rj-in-newzealand.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2014.

26 JANTZI, V. E. Restorative justice in New Zeland: currentpractise, future possibilities.

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tor, para, após, iniciarem as discussões sobre o que pode ser feito para reparar o dano causado a vítima.27 Destaca-se que, neste modelo, encontram-se evidentes os pressupostos da justiça restaurativa, tais como a consensualidade, a participação ativa da vítima e do ofensor, a busca pela reparação do dano causado à vítima e a responsabilização do infrator, bem como a participação comunitária, no caso, representada pela família do jovem. Trata-se de um método alternativo que leva as partes para dentro do processo, buscando uma solução mais próxima destas.

O modelo neozelandês de justiça restaurativa apresentou resultados positivos, tornando-se possível superar a crise na delinquência juvenil vigente até então. A adoção das práticas restaurativas e seu sucesso concernente às crianças e adolescentes levou à aplicação de práticas semelhantes a crimes de menor gravidade praticados por adultos ao final dos anos de 1990. Já em sede de execução penal, alguns programas visando os princípios restaurativos no cumprimento de sentença foram iniciados em prisões da Nova Zelândia.28 Durante a década de 1990, continuou a ampliação da utilização da justiça restaurativa, podendo-se observar programas de mediação entre vítima e ofensor em países como o Reino Unido, EUA, Austrália, bem como outros países europeus. Também é nesta época que iniciou-se, formalmente, a aplicação da justiça restaurativa na África do Sul, por meio de um modelo que viria a servir de base para outros programas a nível internacional.29 Na África do Sul, o desenvolvimento da justiça restaurativa sofreu a influência da filosofia comunitária local do ubuntu, a qual defende a importância de cada indivíduo para a composição do universo, sendo que, a exemplo do que entendem os maoris na Nova Zelândia, o dano causado a uma pessoa atinge todas as demais.30 Neste sentido, as tribos locais possuíam métodos consensuais de tratamento dos delitos, e não compartilhavam da aplicação de sanções legalmente previstas pela legislação sul-africana.

Durante o apartheid, as tribos aborígenes continuaram exercendo a justiça comunitária de modo paralelo à justiça estatal, o que implicava em conflitos entre a população negra e a elite branca, que dominava o aparato político 27 Tradução livre. SCHMID, Donald J. Restorative justice in New Zeland. Wellington: Ian Axford Fellowship in Public Policy, 2001. Disponível em: <http://www.fulbright.org.nz/wp-content/uploads/2011/12/axford2001_schmid.pdf>. Acesso em: 05 out. 2014. p. 13.

28 JANTZI, V. E. Restorative justice in New Zeland: current practise, future possibilities.

29 BRANCHER, Leoberto; SILVA, Susiâni. Justiça para o Século 21.

30 GADE, Christian B. N. Restorative justice andthe South African Truth and Reconciliation process. S. Afr. J. Philos., v. 32, n. 1, 2013. Disponível em: < http://pure.au.dk/portal/files/53264449/ Restorative_Justice_and_the_South_African_Truth_and_Reconciliation_Process.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2014.

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sul-africano. Esta realidade viria a ser modificada a partir das eleições diretas em 1994, com a transição de poder, que permitiu a integração da justiça restaurativa no ordenamento jurídico sul-africano.31 Os modelos internacionalmente utilizados, voltados para a mediação entre vítima e ofensor, foram adaptados à cultura sul-africana, garantindo resultados positivos no que toca à utilização de técnicas de justiça restaurativa. No entanto, existe um modelo sul-africano que influenciou a nível internacional a aplicação da justiça restaurativa. Trata-se do modelo denominado zwelethemba, por meio do qual são formados comitês de paz compostos por agentes comunitários que visam a aplicação da mediação entre conflitos criminais no seio das comunidades.32 Observa-se, que, de modo geral, desde a década de 1970 os países que foram pioneiros na utilização da justiça restaurativa e, além disso, obtiveram resultados positivos, foram países da common law, e, sobretudo, que possuíam aspectos culturais voltados para práticas consensuais e comunitárias de justiça.

Mesmo assim, pode-se observar que países da civil law também adotaram práticas de justiça restaurativa, principalmente a partir da década de 1990, sendo que, na maioria dos casos, o ideal restaurador encontra-se imerso nas disposições legais de processo penal, como ocorre nos casos de Portugal e Alemanha.33 Observa-se que a justiça restaurativa foi inicialmente utilizada por comunidades primitivas como forma de solução de conflitos criminais. Todavia, foi superada pela justiça retributiva, a qual conspirava a favor da legitimação do Estado como ente político e detentor do poder de punir. Apenas a partir da década de 1970 é que procura-se novamente a utilização da justiça restaurativa, agora como contraponto à ineficácia da lógica retributiva.

Desde então, vários países foram, gradativamente, adotando práticas de justiça restaurativa como forma de tratamento alternativo dos conflitos crimi31 Cintra destaca que, após o fim do apartheid, o governo sul-africano passou a investigar e julgar os crimes de racismo e genocídio, mas não utilizou-se da aplicação retributiva da norma penal, e sim, de técnicas de justiça restaurativa. Entendeu-se que mais do que a punição dos agentes políticos que haviam infligido tanto mal à comunidade sul-africana, era necessário fazer com que estes pudessem reparar, de algum forma, os danos causados. Assim, foram constituídas as Comissões de Verdade e Reconciliação, responsáveis pela investigação de tais crimes e procura pela aplicação da justiça restaurativa. CINTRA, Antônio Octavio. As comissões de verdade e reconciliação: o caso da África do Sul. Brasília: Câmara dos Deputados, 2001. Disponível em: < http://bd.camara. gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2231/comissoes_verdade_cintra.pdf?sequence=1>. Acesso em: 29 out. 2014. p. 6.

32 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Hand book on restorative justice programmes.

Nova York: Organização das Nações Unidas, 2006. Disponível em: < http://www.unodc.org/pdf/ criminal_justice/06-56290_Ebook.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2014.

33 SANTANA, Selma Pereira de. Justiça restaurativa: a reparação como consequência jurídico-penal autônoma do delito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

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nais. Destaca-se, neste sentido, a influência das práticas comunitárias tribais em países como Canadá, Nova Zelândia e África do Sul, bem como o direcionamento das técnicas de justiça restaurativa às crianças e adolescentes praticantes de infrações, e, em relação aos adultos, nos casos de crimes de menor gravidade.

3. DAS PRÁTICAS RESTAURATIVAS NO BRASIL Como visto, a utilização da justiça restaurativa vem crescendo em âmbito internacional desde a década de 1970, sendo que, a partir dos anos 1990, cada vez mais países passaram a integrar o rol dos que fazem uso das práticas restaurativas. No Brasil, verifica-se que a aplicação de métodos alternativos iniciou-se no mesmo período, ainda que, oficialmente, a aplicação da justiça restaurativa tenha iniciado apenas nos anos 2000.

Inicialmente, a transformação no que tange ao tratamento dos conflitos em território brasileiro remete à criação da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, a qual instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Neste diploma legal, estabeleceu-se um procedimento específico para o tratamento dos crimes de menor potencial ofensivo, englobando, nos termos de seu art. 61, aqueles cuja pena máxima não fosse superior a dois anos e as contravenções penais.34 O procedimento sumaríssimo descrito pelo referido diploma legal diferencia-se bastante do rito destinado aos crimes comuns, principalmente em função dos princípios que embasam este rito. Tais princípios, ao disporem sobre a simplicidade, oralidade, celeridade, informalidade e procura pela aplicação de penas não privativas de liberdade, coadunam com os pilares da justiça restaurativa, ao mirar em métodos menos gravosos de tratamento do ofendido.35 Em que pese os Juizados Especiais Criminais aproximarem-se dos ideais da justiça restaurativa, tem-se que, na prática, estes correspondem a uma espécie de processo retributivo mais ameno, e, não necessariamente, na utilização de técnicas restaurativas. Isto pois, o diálogo entre as partes e a efetiva reparação do dano causado não estão diretamente ligados à solução aplicada nos casos que tramitam nesta esfera do Poder Judiciário.

Os programas de justiça restaurativa no Brasil surgiram, de fato, apenas no século XXI. Após a recomendação da Organização das Nações Unidas, por meio da Resolução nº 2002/12, deu-se início aos primeiros projetos voltados à mediação criminal e reparação dos danos causados à vítima. Em atuação con34 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l9099.htm>. Acesso em: 20 abr. 2015.

35 MILAZZO, Cristhyan Martins Castro. Justiça restaurativa: caminhos de fraternidade, direitos humanos e dignidade social.

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Reflexões históricas sobre a Justiça Restaurativa: das comunidades primitivas até sua aplicação atual no Brasil

junta do PNUD e do Ministério da Justiça, três projetos-piloto foram instalados no Brasil no ano de 2005.36 Os projetos em questão foram implementados nas cidades de São Caetano do Sul, Porto Alegre e Brasília. De modo geral, tratou-se de projetos seguindo as orientações da Organização das Nações Unidas, tendo como primazia a promoção de medidas que aproximassem vítima e ofensor, como contraponto à justiça retributiva. Destaca-se, ainda, a utilização de tais medidas em relação a jovens em conflito com a lei, foco de dois dos projetos em questão. 37 Os projetos-piloto mencionados diferenciam-se no que toca ao enfoque adotado por cada um destes. Em São Caetano do Sul, o projeto denominado Justiça e educação: parceria para a cidadania, o foco encontra-se na atuação conjunta entre escolas, comunidade e o Poder Judiciário para resolução de conflitos envolvendo crianças e adolescentes, especialmente no ambiente escolar. Posteriormente, passou-se a abranger também conflitos fora das escolas, por meio de técnicas de justiça comunitária.38 No projeto-piloto em questão, foram, inicialmente, escolhidas três escolas da rede pública estadual existentes na cidade de São Caetano do Sul/SP. A partir daí, iniciou-se o treinamento de facilitadores, englobando professores e colaboradores das escolas e servidores do Poder Judiciário. O projeto tinha como objetivo principal a promoção de técnicas de justiça restaurativa como método para lidar com os conflitos no próprio ambiente escolar, evitando a reprodução sistemática da aplicação de sanções aos jovens que transgredissem as regras. Na mesma senda, procurou-se dar tratamento diferenciado aos jovens autores de ato infracional no ambiente escolar, buscando formas de mediação criminal em detrimento do encaminhamento ao Poder Judiciário.39 Os resultados positivos obtidos após o primeiro ano de implementação levaram à expansão do projeto em questão, passando a abranger todas as escolas estaduais presentes no município. Mais do que isso, expandiu-se a utilização de práticas restaurativas para tratamento dos conflitos envolvendo crianças e ado36 COSTA, Silvana Ferreira Magalhães. Mediação nos conflitos escolares e justiça restaurativa. 2012. Dissertação (Mestre em Educação) – Universidade do Oeste Paulista, Presidente Prudente, 2012. Disponível em: <http://tede.unoeste.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2012-1108T173538Z-297/Publico/SILVANA_DISSERTACAO_25_09_2012.pdf>. Acesso em: 20 fev.

2015.

37 COSTA, Silvana Ferreira Magalhães. Mediação nos conflitos escolares e justiça restaurativa.

38 MELO, Eduardo Rezende; EDNIR, Madza; YAZBEK, Vania Curi. Justiça restaurativa e comunitária em São Caetano do Sul: aprendendo com os conflitos a respeitar direitos e promover cidadania. São Paulo: CECIP, 2008.

39 MELO, Eduardo Rezende; EDNIR, Madza; YAZBEK, Vania Curi. Justiça restaurativa e comunitária em São Caetano do Sul: aprendendo com os conflitos a respeitar direitos e promover cidadania.

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

lescentes nas comunidades carentes, principalmente por meio da promoção de círculos restaurativos e de práticas semelhantes ao modelo sul-africano zwelethemba.40 O grande destaque do projeto Justiça e educação: parceria para a cidadania diz respeito à integração entre órgãos públicos, aproximando o Poder Judiciário das escolas e da própria comunidade. Destaca-se que a utilização de práticas restaurativas no ambiente escolar não apenas busca a reparação dos danos causados, como apresenta um caráter pedagógico, incentivando o diálogo e a alteridade como formas eficientes de promoção da justiça, em contrapartida à vingança e ao castigo promovidos sob a ótica retributiva.

Também focado no tratamento das crianças e adolescentes, outro projeto-piloto foi desenvolvido na 3ª Vara da Infância e da Juventude da comarca de Porto Alegre/RS. O projeto intitulado Justiça para o século XXI, surgiu como forma de institucionalizar práticas que já vinham sendo adotadas a longa data na Vara em questão, tanto no tratamento dos conflitos envolvendo crianças e adolescentes como na execução das medidas socioeducativas.41 No projeto porto-alegrense, o foco da aplicação da justiça restaurativa consiste no tratamento de crianças e adolescentes autores de ato infracional. Ao invés da utilização do procedimento tradicional de averiguação do ato infracional, o qual reproduz o processo penal, procura-se promover a aproximação e o diálogo entre vítima e ofensor, junto da participação da família do adolescente infrator. Como o procedimento conta com a voluntariedade das partes, nem sempre é possível que o método restaurativo seja aplicado.42 Além da promoção da justiça restaurativa durante o procedimento de averiguação do ato infarcional, destaca-se o fato de o projeto Justiça para o século XXI buscar o caráter restaurativo na execução das medidas socioeducativas.

Assim, após o trâmite processual, ao serem aplicadas as medidas socioeducativas ao adolescente infrator, as mesmas devem estar voltadas à reparação do 40 MELO, Eduardo Rezende; EDNIR, Madza; YAZBEK, Vania Curi. Justiça restaurativa e comunitária em São Caetano do Sul: aprendendo com os conflitos a respeitar direitos e promover cidadania.

41 MENDES, Jussara Maria Rosa. A parceria da FSS/PUCRS com o Projeto Justiça para o Século 21 no estudo longitudinal de monitoramento e avaliação das práticas de Justiça Restaurativa no Sistema de Justiça e nas políticas da infância e juventude em Porto Alegre. In: Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Disponivel em: <http://www.pucrs.br/edipucrs/online/inovacaoequalidade/inovacao/pag12.html>. Acesso em: 12 abr. 2015.

42 MENDES, Jussara Maria Rosa. A parceria da FSS/PUCRS com o Projeto Justiça para o Século 21 no estudo longitudinal de monitoramento e avaliação das práticas de Justiça Restaurativa no Sistema de Justiça e nas políticas da infância e juventude em Porto Alegre. In: Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Disponivel em: <http://www.pucrs.br/edipucrs/online/inovacaoequalidade/inovacao/pag12.html>. Acesso em: 12 abr. 2015.

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Reflexões históricas sobre a Justiça Restaurativa: das comunidades primitivas até sua aplicação atual no Brasil

dano causado à vítima. Da mesma forma, devem possibilitar a conscientização e responsabilização do adolescente, incentivando, assim, sua reinserção social.43 Ressalta-se que, no caso em tela, a utilização de práticas restaurativas também estendeu-se para as escolas e para as comunidades carentes, englobando conflitos de menor potencial ofensivo, principalmente no que toca à conflitos de vizinhança e familiares. Destaca-se aqui o caminho inverso do ocorrido no projeto sul-caetanense – este voltou-se inicialmente para as escolas, enquanto o projeto porto-alegrense, teve seu embrião no próprio Poder Judiciário.

O terceiro projeto-piloto brasileiro criado em 2005 instaurou-se em Brasília, recebendo o título de Projeto Justiça Comunitária do Distrito Federal. Diferentemente dos outros dois projetos-piloto mencionados, o projeto em questão direciona-se ao tratamento de crimes de menor potencial ofensivo, sendo, portanto, destinado aos adultos em conflito com a lei. Como o próprio título do projeto sugere, o foco procedimental consiste na promoção da justiça comunitária.44 Verifica-se que os projetos-piloto mencionados apresentaram resultados positivos, embasando a ampliação da utilização da justiça restaurativa em território brasileiro. No projeto sul-caetanense, mais de 88% dos casos levados ao projeto de justiça restaurativa obtiveram resultados positivos, sendo que, destes, 96% dos acordos foram cumpridos. 45 Em Porto Alegre, no ano de 2012, 261 casos haviam sido encaminhados ao procedimento de justiça restaurativa, sendo que apenas 79 haviam sido finalizados com resultado positivo. Destes, 100% dos acordos haviam sido cumpridos.46 Ainda pode-se destacar que, atualmente, diversos juizados especiais e Varas de Infância e Juventude tem vem utilizando práticas de justiça restaurativa, sem, no entanto, adequar-se às orientações presentes na Resolução 2002/12

43 MENDES, Jussara Maria Rosa. A parceria da FSS/PUCRS com o Projeto Justiça para o Século 21 no estudo longitudinal de monitoramento e avaliação das práticas de Justiça Restaurativa no Sistema de Justiça e nas políticas da infância e juventude em Porto Alegre. In: Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Disponivel em: <http://www.pucrs.br/edipucrs/online/inovacaoequalidade/inovacao/pag12.html>. Acesso em: 12 abr. 2015.

44 COSTA, Silvana Ferreira Magalhães. Mediação nos conflitos escolares e justiça restaurativa.

45 MELO, Eduardo Rezende; EDNIR, Madza; YAZBEK, Vania Curi. Justiça restaurativa e comunitária em São Caetano do Sul: aprendendo com os conflitos a respeitar direitos e promover cidadania.

46 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Ofício 014/2012 da CPR JIJ da Comarca de Porto Alegre. Porto Alegre: Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, 2012. Disponível em: <http:// www.justica21.org.br/arquivos/RELATRIO+CPR+JIJ+AGO+2012+FINAL.pdf>. Aceso em: 12 abr. 2015.

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

da ONU. A título de exemplo, pode-se citar projetos desenvolvidos em Joinville/ SC47, Belo Horizonte/MG48, e São José de Ribamar/MA49.

Pelo exposto, verifica-se que a utilização da justiça restaurativa no Brasil ainda é recente. De modo oficial, a justiça restaurativa foi implementada apenas nos anos 2000, ainda que houvesse a utilização de práticas restaurativas em períodos anteriores. Influenciada pelas recomendações da ONU, a aplicação da justiça restaurativa no Brasil adveio da necessidade de adequar o Poder Judiciário às necessidades atuais.

Verifica-se que o foco central da justiça restaurativa brasileira, tal qual ocorreu em outros países, consiste no tratamento diferenciado dos jovens em conflito com a lei. Verifica-se que o tratamento das crianças e adolescentes autores de atos infracionais por meio da justiça restaurativa condiz com as diretrizes contidas no ECA, apresentando um modo mais adequado de garantir seus direitos fundamentais.

De modo geral, percebe-se que os programas de justiça restaurativa tem apresentado resultados positivos, incentivando o surgimento de outros projetos pelo país. Assim, espera-se que, em um futuro próximo, a utilização da justiça restaurativa venha a crescer, ampliando a noção da reparação do dano causado como método adequado da promoção da justiça na esfera penal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS A justiça restaurativa consiste em uma forma de justiça que busca a reparação do dano causado pelo delito, diferenciando-se, assim, da justiça retributiva. Trata-se de uma justiça que tem como pressupostos a consensualidade e voluntariedade das partes, em busca da restauração da harmonia vigente até a prática do ato delituoso.

47 NIEKIFORUK, Mahyra; ÁVILA, Gustavo Noronha de. Justiça restaurativa em Santa Catarina: a experiência joinvillense na implementação do projeto de justiça restaurativa junto à Vara da Infância e Juventude. Unisul de Fato e de Direito, Joinville, [s.v.], [s.n.], p. 55-67. Disponível em: <http://www.portaldeperiodicos.unisul.br/index.php/U_Fato_Direito/article/viewFile/1034/864>. Acesso em: 09 abr. 2015.

48 MACEDO, Maria Fernanda Soares. Justiça restaurativa: a importância da participação da vítima na pacificação dos conflitos. Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 95-109, abr. 2013. Disponível em: <http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/404/337>. Acesso em: 09 abr. 2015.

49 LARA, Caio Augusto Souza. Dez anos de práticas restaurativas no Brasil: a afirmação da justiça restaurativa como política pública de resolução de conflitos e acesso à justiça. Publica Direito.

Disponível em: <www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=1dfcb07c683107f0>. Acesso em: 09 abr. 2015.

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Reflexões históricas sobre a Justiça Restaurativa: das comunidades primitivas até sua aplicação atual no Brasil

Embora a justiça retributiva seja a forma mais comum de aplicação da justiça penal na atualidade, verificou-se que práticas de justiça restaurativa são tão ou mais antigas que a lógica punitiva. Antes do surgimento do Estado, o diálogo e a participação do grupo social nas decisões a respeito do crime, em busca da reparação do dano causado a vítima, prevaleciam na maioria das comunidades europeias. Tal fato também pode ser observado em tribos aborígenes de diversas localidades.

O debate a respeito da justiça restaurativa inicia-se na década de 1970, período no qual são criados os primeiros programas voltados à conciliação entre vítima e ofensor, em busca da reparação do dano. Desde então, programas de justiça restaurativa propagaram na comunidade internacional, principalmente no que toca à infrações cometidas por crianças e adolescentes, e crimes de menor gravidade.

Pode-se afirmar que a justiça restaurativa destaca-se por dar voz à vítima, levando em consideração seus interesses, e não renegando-a a um papel coadjuvante como ocorre no processo penal. Ao mesmo tempo, preza pela integridade do ofensor, optando por meios diferentes da pena privativa de liberdade e possibilitando, por meio da responsabilização e reparação do dano, sua reintegração na sociedade.

No Brasil, a existência de programas de justiça restaurativa ainda é muito recente, ainda que possa identificar-se algumas bases desta forma de justiça nos procedimentos dos juizados especiais. Ainda assim, tendo em vista o incentivo em nível internacional para a utilização da justiça restaurativa, aliado à experiência positiva dos programas aqui instalados, a tendência é a de que a justiça restaurativa tenha maior repercussão nos próximos anos.

Salienta-se que a justiça restaurativa é uma forma de justiça mais humana, preocupada com a reconstrução da harmonia social. Ainda que não seja possível aponta-la como solução definitiva para os problemas da justiça retributiva, trata-se, claramente, de uma alternativa viável de garantir a eficiência do direito penal.

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

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JUSTIÇA RESTAURATIVA: PORQUÊ E PORQUE NÃO1 Restorative justice: why and why not

Mário Ferreira Monte 2

SUMÁRIO: I. Introdução II. Questões cruciais 1. O que é a justiça restaurativa?

Que vantagens apresenta a justiça restaurativa face à justiça penal tradicional? 3.

Que problemas apresenta o modelo restaurativo? 4. Quais os pontos críticos da atual justiça penal? 5. Em que medida é que a tópica restaurativa pode influenciar o sistema tradicional de justiça penal? III. Reflexão conclusiva.

CONTENTS: I. Introduction; II. Crucial issues; 1. What is Restorative Justice? 2.

What advantages does restorative justice have in relation to traditional criminal justice? 3. What problems does the restorative model present? 4. What are the 1 Este artigo tem como base a comunicação apresentada no I Simpósio Internacional sobre Justiça Restaurativa que decorreu na Universidade de Fortaleza (UNIFOR), em dezembro de 2014, cujo título foi “Justiça restaurativa e direito penal: criminalizar a justiça restaurativa ou restaurar o direito penal?”. Tendo em conta o II Seminário Internacional que decorreu na UNIVALI, em agosto de 2015, entendemos que o presente texto deveria estar mais virado para responder a questões práticas. Razão pela qual o título sofreu alteração. O conteúdo, porém, é praticamente o mesmo, uma vez que o exercício que fizemos nos dois seminários foi essencialmente o de levantar questões sobre o tema. Aproveitamos para agradecer aos Professores Nestor Santiago, da UNIFOR, e Clovis Demarchi, da UNIVALI, que organizaram os seminários, assim como aos coordenadores respetivos dos programas de pós-graduação, Gina Pompeu, da UNIFOR, e Paulo Cruz, da UNIVALI, a oportunidade que nos propiciaram de estabelecer este diálogo luso-brasileiro sobre um dos temas mais atuais da ciência jurídica.

2 Professor na Escola de Direito da Universidade do Minho (Portugal); Membro do DH-CII (Direitos Humanos-Centro de Investigação Interdisciplinar) e do Research Centre for Justice and Governance (JusGov).

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

critical points of the current criminal justice system? 5. To what extent can topical restorative influence the traditional criminal justice system? III. Concluding reflection.

RESUMO: Parte-se da noção de justiça restaurativa, para analisar as suas vantagens e desvantagens em relação à justiça penal tradicional. Analisam-se os problemas do modelo restaurativo e os pontos críticos da atual justiça penal. Visa-se, finalmente, analisar de que modo pode a tópica restaurativa influenciar o sistema tradicional de justiça penal.

ABSTRACT: It begins with the notion of restorative justice, to analyze its advantages and disadvantages in relation to traditional criminal justice. The problems of the restorative model and the critical points of the current criminal justice system are analyzed. Finally, it is examined how the topical restorative can influence the traditional system of criminal justice.

Palavras-chave: justiça restaurativa; justiça penal tradicional; responsabilidade penal; paz jurídica; paz social; reparação penal.

Key words: restorative justice; traditional criminal justice; criminal liability; legal peace; social peace; criminal offense

I Introdução Neste texto vamos procurar, de modo simples e prático, responder a cinco questões em torno da justiça restaurativa. O nosso fito é o de estabelecer uma relação entre este novel modelo de justiça3 e a tradicional justiça penal, tentando, no final, responder a este desafio: devemos “criminalizar” a justiça restaurativa ou “restaurar” o direito penal?

O trocadilho de palavras pretende simplesmente sugerir que a justiça restaurativa pode ter de se aproximar dos quadros do direito penal e, vice-versa, o sistema penal pode ter de se deixar penetrar por soluções restaurativas.

Anunciando já a nossa posição, consideramos que não é possível nem desejável que a justiça restaurativa se assuma como um modelo alternativo do sistema penal tradicional; mas também entendemos que este último tem de se 3 Novo para nós, em Portugal, no Brasil e, em geral, nos países de tradição romano-germânica.

Naturalmente que para certos países de tradição anglo-saxónica, em particular a Nova Zelândia, a Austrália, o Canadá, entre outros, como explica Teresa Robalo. Justiça Restaurativa. Um Caminho para a Humanização do Direito. Lisboa: Editorial Juruá, 2012, p. 31 e ss., a experiência da justiça restaurativa já é muito antiga.

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Justiça Restaurativa: porquê e porque não

renovar em muitos aspetos, podendo e devendo buscar na tópica restaurativa elementos inspiradores.

Respondendo a perguntas concretas, vamos deixar aqui alguns fundamentos para esta posição.

II Questões cruciais 1. O que é a justiça restaurativa?

Esta questão é simultaneamente fácil e difícil de responder. É fácil porque sobre ela já existem inúmeros contributos. É difícil porque, ao contrário do direito penal, que se apresenta como um modelo dogmático, a justiça restaurativa acaba por ser, essencialmente, o resultado de práticas, sobre as quais se constroem conceitos e teorias. Por isso, uma definição categórica de justiça restaurativa é quase contraditória, quando tratamos de algo que não quer nem pode deixar-se capturar pela dogmática.

Ainda assim, podemos dizer, com Cláudia Santos4, que a justiça restaurativa “pode ser vista como um modo de responder ao crime (e, nessa medida, como uma pluralidade de práticas associadas a uma pluralidade de teorias agrupadas em função de uma certa unidade) que se funda no reconhecimento de uma dimensão (inter)subjectiva do conflito e que assume como finalidade a pacificação do mesmo através de uma reparação dos danos causados à(s) vítima(s) relacionada com uma auto-responsabilidade do(s) agentes(s), finalidade esta que só logra ser atingida através de um procedimento de encontro, radicado na autonomia da vontade dos intervenientes no conflito, quer quanto à participação, quer quanto à modelação da solução”.

Por esta definição abrangente ficam enaltecidos os aspetos que envolvem as duas grandes correntes da justiça restaurativa: a purista e minimalista5, que

4 Cláudia Santos. A Justiça Restaurativa. Um Modelo de Reacção ao Crime Diferente da Justiça Penal. Porquê, Para Quê e Como?. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 756.

5 Para Tony F. Marshall, The Evolution of Restorative Justice in Britain. In European Journal on Criminal Policy and Research. 4, nº. 4, December 1996, p. 37, a justiça restaurativa “é o processo pelo qual as partes envolvidas numa ofensa particular se encontram para determinar coletivamente como lidar com as consequências da ofensa e suas implicações para o futuro”.

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

destaca o processo de reconciliação, e a mais abrangente e maximalista6 , que enfatiza o resultado (o acordo).

Da tentativa de superação destas duas posições, tem havido propostas ecléticas que tentam aproveitar tanto o processo como o resultado, um pouco como já tentámos fazer quando dissemos que com justiça restaurativa “pretende-se tratar conflitos, nomeadamente os de natureza penal, de um modo mais desformalizado que o sistema tradicional, que envolva tanto quanto possível diretamente a vítima e o agente, com vista à obtenção de um acordo, visando a reparação dos danos causados, a restauração dos interesses das vítimas e a reintegração do infractor”7.

2. Que vantagens apresenta a justiçarestaurativa face à justiça penal tradicional?

Com quatro palavras podemos sinalizar as maiores vantagens da justiça restaurativa: vítima, responsabilidade, reparação e ressocialização.

A primeira grande vantagem da justiça restaurativa é a do resgate da vítima. Na medida em que a infração, para a justiça restaurativa, é essencialmente o dano a determinada pessoa e à relação interpessoal (violação do relacionamento)8, percebe-se que mais importante do que a relação entre o Estado e o agressor, vem a ser a relação entre este e a vítima. Não que o crime não afete a comunidade.

Simplesmente, o modo como o conflito é resolvido, passa pela consideração das pessoas concretamente ofendidas, vindo a ser relevantes os relacionamentos afetados9. O que faz com que o conflito seja resolvido, não pelo Estado, qual detentor do monopólio de jurisdição penal, mas pelas partes envolvidas no conflito10.

A segunda grande vantagem, com eventuais repercussões no abaixamento das taxas de reincidência, é a importância da noção de responsabilidade, mais 6 Para Lode Walgrave. Restorative Justice, Self-interest and Responsible Citizenship. Willan, 2008, p. 21, a “justiça restaurativa é uma das respostas possíveis para fazer-se justiça após a ocorrência de uma ofensa que visa primacialmente reparar o dano social, relacional e individual por ela causado”.

7 Cfr. Mário Monte, Multiculturalismo e tutela penal: uma proposta de justiça restaurativa. In Teresa Beleza et. al. Multiculturalismo e Direito Penal. Grupo de Professores de Direito Penal e Processo Penal Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Almedina, 2014, p. 103, e Hay un Fundamento iusnaturalista en la justicia restaurativa?. In Miguel Ayuso (Ed.), Utrumque Ius. Derecho Natural y Derecho Canónico, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 122.

8 Howard Zehr. Trocando as Lentes. Um Novo Foco Sobre o Crime e a Justiça. Trad. de Tônia Van Acker. São Paulo: Pals Athea, 2008, p. 174.

9 Howard Zehr. Trocando as Lentes, p. 174.

10 O Estado pode disponibilizar os meios, mas não intervém na resolução do conflito.

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do que da culpa. Em rigor, o tema da culpa na justiça restaurativa não tem relevo, nem como pressuposto nem como limite. É simplesmente ignorado pelos seus cultores. Em vez disso, preferem falar de responsabilidade pelo dano, rectius, de autorresponsabilidade. Os defensores do paradigma restaurativo preferem falar de “dívidas e obrigações”, no lugar de culpa, e de “grau de responsabilidade”, em vez de níveis de culpa; em suma, preferem falar de assunção de responsabilidade em vez de punição11. Tal abordagem afigura-se muito mais adequada à resolução interpessoal do conflito. Conseguir uma solução sem ter de se discutir a culpa e encontrar uma sanção que lhe corresponda, embora discutível à luz de alguns princípios jurídico-penais relevantes, a verdade é que torna a resolução do conflito mais fácil.

A terceira vantagem é a de trazer para o domínio das sanções a noção de reparação. Muito mais importante do que a prevenção, para a justiça restaurativa é a reparação do dano que interessa, com forte pendor reintegrador12. Trata-se de, na medida do possível, satisfazer as necessidades da vítima e não propriamente de corresponder a expectativas comunitárias ou sistémicas.

No entanto, uma tal preocupação, ao mesmo tempo que permite resolver o caso concreto, acaba por ter implicações na prevenção, já que o agressor, como se verá na nota seguinte, aproveita a oportunidade que lhe é dada de se pacificar com a vítima, com a comunidade e consigo próprio.

E, como já se vê, a quarta vantagem assinalável do paradigma restaurativo é a da potencial capacidade que gera de ressocialização do agente. Se para a justiça restaurativa as relações interpessoais são o que verdadeiramente importa, são centrais13, logo a sua preocupação está na reposição dessas relações14. Tudo o que é feito, em termos de resolução do conflito, não se dirige apenas à satisfação das necessidades da vítima, mas da reintegração do agente. O que de algum modo pode contribuir para a diminuição das taxas de reincidência e, com isto, ter um efeito preventivo derivado assinalável.

11 Howard Zehr. Trocando as Lentes, p. 190 e s.

12 Daniel Van Ness e Karen Strong. Restorative Justice: An Introduction to Restorative Justice.

15ª edition, Waltham: Elsevier, 2015, p. 113.

13 Howard Zehr. Trocando as Lentes, p. 174.

14 Como explica Leonor Assunção, A participação central-constitutiva da vítima no processo restaurativo – uma ameaça aos fundamentos do processo penal estadual?. Que Futuro para o Direito Processo Penal, Simpósio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 337, para a justiça restaurativa, a “ofensa provoca uma ruptura nas relações entre o autor da ofensa e a vítima enquanto membros de uma comunidade e entre estes e a comunidade a que pertencem, e que é necessário restaurar”.

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Numa palavra, é bom de ver que a justiça restaurativa, mais do que se ocupar com o restabelecimento da paz jurídica, vai mais longe, preocupando-se sobretudo com a paz social.

3. Que problemas apresenta o modelo restaurativo?

As propostas restaurativas não são, em todo o caso, como muitas vezes se quer fazer parecer, um verdadeiro oásis da justiça. Bem pelo contrário, vários são os problemas que oculta e que, uma vez compreendidos, nos atiram muitas vezes para o reino da utopia. De entre tais problemas, destacaremos aqui três.

O primeiro passa pela consideração do crime como um dano e não como uma violação de um bem jurídico penalmente tutelado, ou seja, de um tipo legal de crime. Uma superação total do princípio da legalidade é sem dúvida muito questionável. Para já não falar de outros riscos, convém que se assinale que este princípio é sobretudo um princípio de garantia penal, que impede a arbitrariedade. Ora, um modelo que prescinde da legalidade penal, como explica Figueiredo Dias15, necessita de se impor “longe dos defeitos do processo penal”; mas, por ser assim, “uma tal solução não deixa, porém, de comportar riscos evidentes, relacionados com a eventualidade de as soluções comunitárias de pacificação dos conflitos poderem desembocar em modelos de controlo social mais amplos, repressivos e ausentes de garantias do que o inicialmente pretendido”.

Depois, um outro problema é o da excessiva privatização do conflito penal. Há Autores, como é o caso de Howard Zehr16, que não duvidam em atirar a justiça restaurativa para o domínio do direito civil: “Diferente do direito penal, o direito civil define os atos em termos de dano e obrigação sem falar de culpa.

Como resultado, portanto, temos o acordo e a restituição ao invés da punição”.

Percebe-se, sem grande esforço, que um modelo de justiça penal privada é completamente diferente, tanto nos seus pressupostos como nos seus fundamentos e finalidades, de um modelo público, que assenta o seu fundamento na noção de crime, enquanto violação de interesses comuns, e que coloca o agente perante a comunidade e não necessariamente como alguém que cometeu um dano a uma pessoa concreta. Uma tal visão acaba por ter consequências processuais. O processo penal de natureza garantística, justamente porque trata o crime como coisa pública, acaba por não fazer sentido para uma lógica que assenta a solução do problema na reconciliação das partes. Logo, o crime é tratado com total despojamento das garantias penais. Nos casos em que a resolução do conflito não é 15 Figueiredo Dias. O processo penal português: problemas e prospectivas. In Que Futuro para o Direito Processo Penal, Simpósio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias por Ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 816.

16 Howard Zehr. Trocando as Lentes, p. 203.

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fácil – e serão muitos – percebe-se que uma tal ausência de garantias não é concebível. A substituição de uma visão personalista por uma visão individualista do direito, com a consequente superação de um fundamento axiológico por um pragmatismo individualista, é evidentemente de questionar quando tratamos de matéria criminal.

O terceiro ponto crítico é-nos oferecido pela incapacidade de a justiça restaurativa se afirmar como modelo total e suficiente de resolução dos conflitos penais. Na verdade, bem vistas as coisas, o direito penal acaba sempre por ser indispensável. Que dizer de casos em que verdadeiramente são afectados bens jurídicos supra-individuais, colectivos, ou até em que não é possível identificar vítimas concretas? E como resolver aqueles em que vítima ou agressor não querem alinhar num processo de reconciliação restaurativo?

Começamos a perceber que a justiça restaurativa tem um campo de atuação muito limitado aos crimes interpessoais, e apenas quando vítima e agressor voluntariamente estão dispostos a um diálogo, a uma reconciliação. Mas estes representam uma pequena parte da criminalidade. E os restantes? Para os restantes, à míngua de melhor, continuaria a valer a justiça penal. Logo, a justiça restaurativa nunca seria um modelo alternativo, senão complementar em muitos casos e condicionadamente alternativo em poucos casos de relações interpessoais.

4. Quais os pontos críticos da atual justiça penal?

O problema é que deste modo somos impelidos a reconhecer que a par das soluções restaurativas complementares e mitigadamente alternativas teremos sempre que contar com o modelo de justiça penal estadual. Pergunta-se: esta dependência está irremediavelmente condicionada aos cânones do direito penal liberal, clássico?

Tal questão leva-nos antes a responder, de modo telegráfico, a uma outra: quais os pontos críticos da atual justiça penal?

Estabelecendo um diálogo com a lógica restaurativa, diríamos que o primeiro ponto crítico é sem dúvida o da ausência da vítima. Compreende-se que a justiça penal se foque essencialmente no arguido, aquele que violou bem jurídico, aquele que, numa palavra, desafiou a comunidade, com a qual, agora, tem de se haver. E também se compreende que, assim sendo, o Estado chame a si o Ius Puniendi. O que se não compreende é que, por ser assim, a vítima tenha de ficar postergada. Para além das imensas vantagens que teria a realização da justiça penal se pudesse contar com os contributos da vítima, o simples facto de esta não ser tida em devida conta quando, afinal, o primeiro impacto na violação do bem jurídico foi o que ela sentiu, é tratar o assunto numa lógica dogmática

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desprovida de sentido pela simples razão de que político-criminalmente a resolução do problema pode aconselhar uma atitude diversa.

Por outro lado, embora o princípio da legalidade ofereça inúmeras vantagens no tratamento do problema criminal, a verdade é que falta, em muitos casos, uma dimensão de justiça concreta. Não raras vezes é possível afirmar que muitas decisões são justas porque atendem àquele princípio, mas estão longe de o serem se atendermos às necessidades de justiça concretas de cada caso. E, em parte, isto sucede assim porque a vítima está ausente. Mas também porque as possibilidades que ao arguido são dadas de se reconciliar são mínimas. O modelo de justiça penal, ao assentar no binómio culpado-inocente, não se preocupa com soluções do tipo culpado-ressocializado. A justiça restaurativa oferece aqui maiores vantagens.

Finalmente, as penas e respetivas finalidades, ora voltadas para a retribuição, ora para a prevenção, deixam de fora uma dimensão muito importante para a pacificação do conflito: a reparação.

A justiça penal, assentando na tutela de bens jurídicos e no princípio da legalidade, tem de fazer corresponder ao crime a aplicação de uma pena (ou medida de segurança). E isto é feito porque as penas têm uma utilidade clara: “lograr o restabelecimento da paz jurídica de todos os intervenientes no conflito e, com ela, a restauração das expectativas comunitárias postas em causa pelo crime”17.

Só que uma excessiva funcionalização das penas ao restabelecimento da paz jurídica não garante necessariamente a paz social. Sucede que o direito penal protege bens jurídicos porque são essenciais à convivência (social), e fá-lo com a ameaça de penas. Os bens jurídicos só têm dignidade penal e necessidade de uma pena porque são indispensáveis a essa convivência18. De modo que a violação das normas jurídico-penais significa o reconhecimento da existência de um conflito social. O restabelecimento da paz jurídica deve, na medida do possível, restabelecer a paz social. Só assim pode dizer-se que o direito penal cumpre plenamente a sua função. Acresce que, em muitos casos, se o direito penal atingir a paz social, de certo modo, restabelecerá a paz jurídica.

A ausência de uma dimensão reparadora significa uma certa indiferença para com a pacificação social do conflito, aquela que afinal, bem vistas as coisas, o direito penal almeja. Esta contradição está clara e só pode ser superada quan-

17 Figueiredo Dias. O processo..., p. 815.

18 Sobre as categorias da dignidade e necessidade penal, por todos, veja-se Costa Andrade. A ‘dignidade penal’ e a ‘carência de tutela penal’ como referências de uma doutrina teleológico-racional do crime. Revista Portuguesa de Ciências Criminais. Ano 2, Fasc. 2, abril-junho 1992, p. 175 e ss.

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Justiça Restaurativa: porquê e porque não

do, para além da dimensão preventiva, integradora, o direito penal assumir uma dimensão reparadora.

5. Em que medida é que a tópica restaurativa pode influenciar o sistema tradicional de justiça penal?

O que acabamos de dizer já nos serve de ponto de ancoragem para esta última questão.

Não é difícil perceber que a justiça restaurativa não consegue impor-se em toda a linha como solução total dos conflitos penais. Quer porque em muitos crimes, como será sobretudo o caso daqueles em que os bens jurídicos são supraindividuais, coletivos, difusos, torna-se difícil – embora não impossível – concretizar a reparação, quer porque em alguns é simplesmente difícil encontrar uma vítima concreta que possa interagir com o agente do crime. De outra parte, mesmo que exista uma vítima, é necessário que esta queira interagir com o agente e este com a vítima. Finalmente, mesmo quando isto é possível, dificilmente se consegue prescindir do princípio da legalidade, arriscado se torna prescindir das garantias penais e de pouca sorte teria a privatização do conflito penal. É certo que, em alguns casos, a solução restaurativa, assente em práticas de mediação penal, por exemplo, pode e deve oferecer-se como uma via mais de resolução de conflitos penais, dentro de uma lógica de consenso e oportunidade que o direito penal deve conter. Mas isso será sempre enquanto solução complementar e não inteiramente alternativa.

Também é certo que a solução restaurativa pode ter sucesso na execução da pena, sobretudo de prisão, se ao agente e à vítima for dada a oportunidade de se envolverem em alguma experiência restaurativa que pode ter efeito na duração da pena e sua execução.

Mas se tudo isto explica que os princípios e certas práticas de justiça restaurativa não devem ser desconsiderados mesmo no sistema de justiça penal, não afasta a ideia segundo a qual tais soluções não podem substituir a justiça penal.

Pergunta-se, no entanto: e não pode a justiça restaurativa inspirar o direito penal e, em certa medida, “restaurá-lo”?

Se a pacificação do conflito é importante e será mais facilmente atingida, em muitos casos, pela reconciliação dos contendores – agente e vítima –, ainda

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que sem a cura das feridas morais causadas pelo crime19, e se a reparação penal alcançada naquela reconciliação pode viabilizar tanto a paz jurídica como a paz social20, então, não será que o direito penal pode servir mais eficazmente o ideal de justiça penal se importar algumas das categorias da justiça restaurativa?

Por exemplo, que perderia o direito penal se concedesse maior protagonismo à vítima? Que perderia se, dentro de certos limites e para certo tipo de criminalidade, de tipo inter-relacional, permitisse que agente e vítima, sob tutela de uma entidade judiciária, procurassem construir a sanção do caso, mesmo que tal sanção não estivesse prevista no tipo legal de crime? Que perderia o direito penal se concedesse um maior espaço à discussão da responsabilidade, em vez de persistir na discussão da culpa – sobretudo nos casos de conflitos interpessoais –, permitindo deste modo uma solução que viabilizasse com maior êxito a ressocialização do agente, e não apenas a prevenção? Que perderia se contemplasse nas sanções penais e suas finalidades uma dimensão reparadora que estimulasse a ressocialização do agente, a satisfação das necessidades da vítima e a manutenção das expectativas da comunidade; numa palavra, tanto a paz jurídica como a paz social?

São estes tópicos que permitem acreditar que a justiça penal ganharia mais, cada vez mais, no sentido da sua humanização, se ao mesmo tempo que visasse o cumprimento da lei, procurasse em cada caso a justiça do mesmo. Cremos que neste sentido a justiça restaurativa, para além de em alguns casos poder funcionar como uma solução complementar, poderia, isso, sim, influenciar o direito penal. Algo que no final permitisse falar de um sistema de justiça penal 19 Estamos, por isso, parcialmente de acordo com Silva Sánchez. Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de “reparación. Poder Judicial. 3.ª época, número 45, 1997, quando refere, e bem, que não se trata de encarar a reconciliação numa “dimensão (quase-)ético-religiosa”, uma vez que essa não é a função do direito penal. A nossa discordância vai para a expressão seguinte: “e resolver o conflito humano desencadeado por este”. Como pode dizer-se que o direito penal protege bens jurídicos que são essenciais à convivência e depois se nega que as sanções tenham a finalidade de reafirmar as condições dessa convivência? Há que salientar que mais adiante o Autor esclarece melhor o seu pensamento, em termos com os quais estamos de acordo: “Uma vez cometido o delito, e independentemente do reforço da intimidação inerente à norma, o essencial é restabelecer o estado de paz social prévio a tal comissão: para isso contribui a pena (...); e também a medida [de segurança]. Neste âmbito (...) a reparação pode contribuir substancialmente para a realização dos fins do Direito penal, desde perspectivas de subsidiariedade. Assim, por um lado, a ressocialização do autor. Por outro, a prevenção de integração (...)”.

20 Como explica Galaín Palermo. Suspensão do processo e terceira via: avanços e retrocesso do sistema penal. In Que Futuro para o Direito Processo Penal, Simpósio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias por Ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 629, acrescentando: “Um conceito normativo-penal de reparação relaciona-se com a busca da paz jurídica por meio da assunção voluntária da responsabilidade e do consenso”. E, salvaguardados os fins da pena e garantida às partes uma maior participação no processo de solução do conflito, “a reparação por meio do consenso não só permite a consecução da paz jurídica, mas também a paz social”.

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preventivo-integrativo-reparador. Uma ideia que agora não passa disso mesmo, mas que no futuro poderá ser desenvolvida.

III Reflexão conclusiva Telegraficamente, podemos dizer que a justiça restaurativa, por se assumir como um modelo diferente – tanto nos pressupostos, quanto nos objectivos e nas finalidades – de resolução de conflitos, desarreigado dos princípios dogmáticos do sistema penal tradicional, se assume como possível solução para muitos casos, sobretudo naqueles em que estão em causa relações interpessoais, onde, mais do que punir, se impõe reconstruir laços quebrados pelo conflito, satisfazendo necessidades da vítima e potenciando a ressocialização do ofensor. Só que um tal modelo revela-se insuficiente para responder a todo e qualquer tipo de conflito penal, havendo casos em que, manifestamente, não prescinde de elementos jurídico-penais relevantes e, inclusive, da solução jurídico-penal clássica.

Pelo que, havendo necessidade de coexistência dos dois modelos, aquele nunca se assume como alternativo e total, mas antes complementar e subsidiário.

Isto, no entanto, não deve afastar uma visão que, aproveitando as vantagens da justiça restaurativa – maior protagonismo da vítima, maior peso da reparação e intensificação da responsabilidade/cidadania a potenciar a ressocialização do agente do crime –, conduza o direito penal para um paradigma que, sem deixar de ser preventivo-integrador, se afirma igualmente reparador.

Assim fica compreendido que a justiça restaurativa, devendo ser encarada como solução de parte dos problemas, não possa ser a solução dos problemas penais, mas possa configurar-se como inspiradora de uma restauração do próprio direito penal.

Referências Andrade, Costa, A ‘dignidade penal’ e a ‘carência de tutela penal’ como referências de uma doutrina teleológico-racional do crime. Revista Portuguesa de Ciências Criminais. Ano 2, Fasc. 2, abril-junho 1992; Assunção, Leonor, A participação central-constitutiva da vítima no processo restaurativo – uma ameaça aos fundamentos do processo penal estadual?.

Que Futuro para o Direito Processo Penal, Simpósio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias por ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português. Coimbra: Coimbra Editora, 2009;

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Dias, Figueiredo, O processo penal português: problemas e prospectivas. In Que Futuro para o Direito Processo Penal, Simpósio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias por Ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português. Coimbra: Coimbra Editora, 2009; Galaín Palermo. Suspensão do processo e terceira via: avanços e retrocesso do sistema penal. In Que Futuro para o Direito Processo Penal, Simpósio de Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias por Ocasião dos 20 anos do Código de Processo Penal Português, Coimbra: Coimbra Editora, 2009; Marshall, Tony F., The Evolution of Restorative Justice in Britain. In European Journal on Criminal Policy and Research. 4, nº. 4, December 1996; Monte, Mário, Hay un Fundamento iusnaturalista en la justicia restaurativa?.

In Miguel Ayuso (Ed.), Utrumque Ius. Derecho Natural y Derecho Canónico, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo: Marcial Pons, 2014; Monte, Mário, Multiculturalismo e tutela penal: uma proposta de justiça restaurativa. In Teresa Beleza et. al. Multiculturalismo e Direito Penal. Grupo de Professores de Direito Penal e Processo Penal Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Almedina, 2014; Robalo, Teresa, Justiça Restaurativa. Um Caminho para a Humanização do Direito. Lisboa: Editorial Juruá, 2012; Santos, Cláudia, A Justiça Restaurativa. Um Modelo de Reacção ao Crime Diferente da Justiça Penal. Porquê, Para Quê e Como?. Coimbra: Coimbra Editora, 2014; Silva Sánchez, Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de “reparación. Poder Judicial. 3.ª época, número 45, 1997; Van Ness, Daniel e Strong, Karen, Restorative Justice: An Introduction to Restorative Justice. 15ª edition, Waltham: Elsevier, 2015; Walgrave, Lode, Restorative Justice, Self-interest and Responsible Citizenship. Willan, 2008; Zehr, Howard, Trocando as Lentes. Um Novo Foco Sobre o Crime e a Justiça. Trad. de Tônia Van Acker. São Paulo: Pals Athea, 2008.

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JUSTIÇA PENAL E JUSTIÇA RESTAURATIVA À LUZ DO ABOLICIONISMO: LEMBRANDO UMA EXPERIÊNCIA DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA Criminal justice and restorative justice in the light of abolitionism: recalling an experience of Brazilian legislation

Paulo de Tarso Brandão 1

SUMÁRIO: Considerações iniciais; Conflito social e crime; Vitimologia e justiça restaurativa; Conflito e mediação; Abolicionismo; O exemplo brasileiro advindo da Lei 9.099/95; Considerações finais CONTENTS: Initial Considerations; Social conflict and crime; Victimology and Restorative Justice; Conflict and Mediation; Abolitionism; The Brazilian exemple in Law 9.099/95; Final Considerations RESUMO: Buscando refletir sobre uma questão proposta de se estar-se-ia em fase de “’Restaurar’ da Justiça Penal ou ‘Criminalizar’ a Justiça Restaurativa”?, veio a baila uma outra possibilidade que é a de Descriminalizar as condutas hoje tipificadas para dar oportunidade a que os protagonistas do efetivo conflito social possam resolve-lo na forma da mediação. Conceitos advindos do Aboli1 Professor Permanente do Programa de Pós Graduação em Ciência Jurídica da UNIVALI/SC. Mestre e Doutor pela Universidade Federal de Santa Catarina.

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cionismo Penal podem contribuir para evoluir-se nesse sentido. Este é o tema proposto pelo presente trabalho.

ABSTRACT: While reflecting upon whether it is time to restore Criminal Justice or criminalize Restorative Justice, another possibility came to mind: decriminalize typified conducts in order to give opportunity for the protagonists of the social conflict to be able to solve it. Penal Abolitionism concepts might contribute to elaborate on this point. This is the topic of the present text.

Palavras-chave: Justiça Penal; Justiça Restaurativa; Vitimologia; Abolicionismo Penal; Mediação.

Key words: Criminal Justice; Restorative Justice; Victimology; Penal Abolitionism; Mediation.

Considerações iniciais O presente trabalho pretende contribuir para o debate iniciado com uma provocativa pergunta apresentada pelo Professor Doutor Mário João Ferreira Monte: “`Restaurar’ a Justiça Penal ou ‘criminalizar’ a Justiça Restaurativa?”. O primeiro termo da questão está de acordo com as pretensões das propostas de Justiça Restaurativa nos termos vigentes, simplesmente com o reforço de sua aplicabilidade. Com o segundo termo da questão pretende o Professor Mário Monte provocar a reflexão no sentido da necessidade de pensar-se sobre a aplicação da chamada Justiça Restaurativa no sentido de sua ampliação para dentro do Sistema de Justiça Penal “tradicional”. A resposta, no entanto, admite uma terceira via. Neste sentido a resposta que se pretende oferecer.

A forma que se utilizará para atingir o objetivo acima referido será a de tratar rapidamente sobre o conflito social; sobre o sistema penal e sua finalidade declarada2; sobre a Justiça Restaurativa; sobre o funcionamento da justiça restaurativa no sistema penal; sobre uma experiência frustrada no Brasil de resolução de conflito de trato tradicional no sistema penal; e, por fim, apresentar algumas considerações a título de encerramento de trabalho e de marco inicial de um diálogo sob uma outra óptica.

Alguns conceitos precisam ser bem fixados para que se possa avançar no sentido da construção do que se pretende sustentar.

2 Sem desconhecer todas as funções não declaradas do Sistema Penal sobre as quais a Criminologia Crítica já nos esclareceu suficientemente, neste artigo, pelo âmbito do debate proposto, somente serão tratadas sua funções como justificada pela Ciência Penal tradicional.

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Justiça Restaurativa e justiça restaurativa à luz do abolicionismo: lembrando uma experiência da legislação brasileira

As categorias estratégicas e os seus conceitos operacionais3 estarão no próprio corpo do trabalho para evitar um rol de categorias que poderia alongar o texto para além dos limites próprios para trabalhos desta natureza.

O referente4 está delimitado pelo próprio título do trabalho, ou seja, o que se pretende é debater sobre se é possível a resolução do conflito que o Estado pretende proteger pela via do Sistema Penal fora deste âmbito, mas sempre tendo como marco o próprio Sistema, ou se há a possibilidade e/ou a necessidade de sair-se da esfera do Direito Penal para que efetivamente seja possível a superação do conflito.

Inicia-se, então, fixando os conceitos de conflito e de crime e, a seguir, olhando para o Sistema Penal e suas finalidades declaradas.

Conflito social e crime Há, por vezes, uma certa confusão entre conflito social e crime. A noção de conflito social é bem mais ampla que a de crime. O conflito social, que pode ser interindividual ou coletivo, encontra-se no mundo da convivência e nem sempre interessa ao âmbito jurídico. Muitas e muitas vezes, conflitos se estabelecem sem que exista uma norma jurídica que o reconheça, regule, previna ou pretenda resolver. Não ocorre, nesse caso, aquilo que Pontes de Miranda chamava de “Juridicização”5. A juridicização se dá quando situações da ordem social (entre elas o conflito) necessitam da intervenção do Direito, que prevê normas, seja estabelecer; seja para reconhecer; seja para regular; seja para prevenir; seja, ainda, para resolver (neste último caso quando conflito) em seus diversos ramos.

Assim o Direito prevê normas que se dirigem a situações jurídicas que podem ser conflitos e que serão de ordem civil, administrativa, tributária, constitucional..., e, claro, penal.

Cada um desses ramos do Direito dá um tratamento específico ao conflito, conforme a sua própria especificidade. Desnecessário salientar que um mesmo conflito pode interessar, e não raro interessa, a dois ou mais ramos do Direito ao mesmo tempo.

O conflito que é previsto na ordem do Direito e do Sistema Penal, ainda que possa interessar também a outro âmbito, tem tratamento específico e diferenciado quando encarado como conflito penal.

3 V. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. 11. ed. Florianópolis: Conceito/Milennium, 2008. p. 25-52.

4 PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. 11. ed. Florianópolis: Conceito/Milennium, 2008, 2011. p. 53-62.

5 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: parte geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 5-19. (Tomo I). (550 p).

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No entanto, é necessário fazer-se aqui uma divisão para que as coisas não confundam. O chamado conflito penal pode ser encarado sob duas ópticas diversas: de um lado, há um conflito (social) que se estabelece entre a vítima (termo usado aqui em sentido lato) e o autor do fato descrito como crime pela norma penal incriminadora; e, de outro lado, o conflito entre o Estado e autor desse mesmo fato. Essa separação é fundamental para entender que no âmbito da primeira situação conflitiva é que (pelo menos em seu maior espectro) se pensa na possibilidade de restauração. No segunda situação conflitiva é que atua o Sistema Penal tradicional.6 Invertendo a ordem dos conflitos enunciados no parágrafo anterior (que foram colocados naquela ordem em razão meramente pedagógica, como ocorre com a opção da inversão), passa-se agora a enfrentar o conflito penal pela ótica da relação entre o Estado e o sujeito ativo, que é na verdade o conflito que interessa ao Direito e ao Sistema Penal.

Von Lizst define Direito Penal como “o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência7. Mais adiante ao definir crime, o faz dizendo que “é o injusto contra o qual o Estado comina pena”8.

Não é diferente o entendimento de Heleno Cláudio Fragoso, que oferece como conceito formal de crime: “toda ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de pena”9.

Dispensável citar outros autores dessa matriz, uma vez que esses conceitos são repetitivos na doutrina penal.

Mesmo que a noção (estática) de Sistema Penal tenha se modificado a partir da ideia de ele tem a finalidade de proteger bens jurídicos importantes para a sociedade e que esse conceito deve ser entendido à luz do Constitucionalismo e do Estado Social e Democrático de Direito, na sua dinâmica as instân-

6 É equivocada a terminologia Direito ou Sistema Penal tradicional, uma vez que a chamada Justiça Restaurativa não altera em nada o Sistema Penal, como se verá adiante. Mesmo as correntes do Direito Penal mínimo não alteram (e até reforçam) a concepção punitiva. Somente o abolucionismo pretende uma modificação no tratamento do conflito, pois deixa a resolução para outros ramos do Direito e pretende por fim ao conflito da segunda situação descrita acima.

7 LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemão. Tradução de José Higino Duarte Pereira.

Campinas: Russel, 2003. p. 71. (438 p.).

8 LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemão. Tradução de José Higino Duarte Pereira.

Campinas: Russel, 2003. p. 209.

9 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: a nova parte geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 147. (491 p).

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cias funcionam como agências de controle punitivo10. Dizendo melhor, mesmo modificada a justificação do Sistema Punitivo, ainda ele funciona com a ideia do conflito secundário que se dá entre o violador da norma penal e o Estado punitivo, “que tem o monopólio da coerção da autoridade estatal”, de que fala Antonio Beristain com apoio no pensamento de Max Weber11.

Desde a origem, então, o Sistema Penal elege bens jurídicos a serem protegidos e estabelece normas de proibição e penas para o caso de violação. Quando ocorre a violação ao Estado interessa a punição. Neste momento se estabelece o conflito entre o Estado e o violador da norma. Dizendo de outra forma, o conflito entre o titular do bem jurídico protegido pela norma e o autor da violação não interessa ao Sistema Penal. Tradicionalmente, a resolução deste último conflito ocorre em outros âmbitos (ramos) do Direito.

Tanto é assim que o Código de Processo Penal Brasileiro confere à sentença penal um efeito civil no que se refere aos efeitos daquela, exatamente para dizer que os efeitos indenizatórios devidos à vítima são da ordem civil e não penal12.

A preocupação com a vítima dentro do Sistema Penal é muito recente e foi a partir dela que se tornou possível falar-se em uma Justiça Restaurativa, como se verá a seguir.

Vitimologia e Justiça Restaurativa

Muito embora as manifestações pioneiras de Luis Jiménez de Asúa, Benjamim Mendelshon e J. Pinatel, no início dos anos 1960, já contemplassem o tema da vitimologia; e que o Terceiro Congresso Jurídico Internacional de Florença, em 1891, tenha aprovado proposição no sentido da instituição de um fundo estatal para compensar vítimas de determinados crimes; e, ainda, que algumas legislações isoladas tenham previsto atendimento a vítimas de delitos na década de 60 do século passado, a verdade é que, em 1973, o Primeiro Simpó10 BERGALI, Roberto. Las funciones del sistema penal en el estado constitucional de derecho, social y democrático: perspectivas socio-jurídicas. In, BERGALI, Roberto (coordinador e colaborador).

Sistema penal y problemas sociales. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003. p. 25-78. Sobre a função de controle social do Sistema Penal, ver também, entre outros: WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos EUA (A onda punitiva). Tradução de Sérgio Lamarão. 3 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2007; WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Tradução André Telles. Rio de Janeiro: Jorje Zahar, 2001; e, GARLAND, David. A Cultura do Controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Tradução de André Nascimento. Rio de Janeiro: Revan, 2008.

11 BERISTAIN, Antonio. Nova Criminologia: à luz do direito penal e da vitimologia. Tradução de Cândido Furtado Maia Neto. Brasilia: UNB/São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000. p. 81.

12 BRASIL. Decreto-Lei 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 13 de out., 1941. Art. 63-68.

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sio Internacional sobre Vitimologia, foi o propulsor de uma maior articulação científica em torno do tema13. No entanto, esclarece Antonio Beristain: “Pode-se dizer que oficialmente nasce a vitimologia, no âmbito científico e mundial, no ano de 1979, no Terceiro Simpósio Internacional de Vitimologia[...]”14.

Antonio Beristain nos informa que a “vitimologia é filha da criminologia, muito mais do que do direito penal”15, o que, de certa forma, confirma o que foi dito acima na separação entre conflito social e conflito penal. Para Beristain, disso decorrem consequências importantes, “já que a ciência e a práxis jurídico-penal diferem notavelmente da ciência e da práxis criminológica”.

Beristain também enuncia que uma prova de que a vitimologia tem perfil mais próximo da criminologia do que do direito penal reside no fato que para este, segundo sua concepção e prática, a reparação está fundada no castigo, pois visa, ao final, repreender e sancionar o delinquente. O fundamento, diz Beristain, se traduz na frase: “aquele que fez, que pague”. Já para os vitimólogos, diz, a reparação tem como finalidade principal a assistência à vítima.16 Embora a vitimologia, especialmente no seu alvorecer, fique aquém da Justiça Restaurativa, por centrar mais na reparação do que no conflito, também não se nega que o caldo de cultura em que foi possível pensar-se a Justiça Restaurativa foi o campo aberto pela vitimologia. Além disso, muito do campo da vitimologia ainda se encontra dentro daquele abarcado pela Justiça Restaurativa.

Melhor esclarecendo: se claramente uma das preocupações da Justiça Restaurativa é a reparação do dano à vítima, como foi a preocupação inicial, e ainda continua sendo, da vitimologia, ela se preocupa também, e muito mais, com a resolução do conflito que deu origem ao conflito penal.

Para as Organizações das Nações Unidas a Justiça Restaurativa “refere-se ao processo de resolução do crime concentrando-se em reparar o dano causado às vítimas, considerando os ofensores responsáveis por suas ações e, ademais, engajando a comunidade na resolução desse conflito”. Consta do mes-

13 BERISTAINN, Antonio. Nova Criminologia: à luz do direito penal e da vitimologia. Tradução de Cândido Furtado Maia Neto. Brasilia: UNB/São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000. p. 81-83.

14 BERISTAIN, Antonio. Nova Criminologia: à luz do direito penal e da vitimologia. Tradução de Cândido Furtado Maia Neto. Brasilia: UNB/São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000. p. 81.

15 BERISTAIN, Antonio. Nova Criminologia: à luz do direito penal e da vitimologia. Tradução de Cândido Furtado Maia Neto. Brasilia: UNB/São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000. p. 88.

16 BERISTAIN, Antonio. Nova Criminologia: à luz do direito penal e da vitimologia. Tradução de Cândido Furtado Maia Neto. Brasilia: UNB/São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000. p. 88.

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mo documento que “o processo em si pode frequentemente transformar o relacionamento entre a comunidade e o sistema de justiça como um todo.17 Vê-se, portanto, que a Justiça Restaurativa envolve duas situações diversas, que por vezes são confundidas, como será demonstrado mais adiante, a reparação dos danos causado à(s) vítima(s) e a conciliação do conflito.

A reparação dos danos, bem mais adequada aos conceitos da Vitimologia, é a mais comum e, por vezes, no senso comum do juristas, parece conter em si a resolução do conflito.

Embora a Justiça Restaurativa seja mais ampla, a reparação está envolvida no seu conceito e, por isso, cabe trazer aqui o alerta de Antonio Beristain sobre as dificuldades e perigos de trabalhar-se neste âmbito sem uma visão muito clara dos efeitos que a ideia de reparação pode trazer consigo. Veja-se a seguinte lição, que já contém conceitos como mediação e que precisa, é verdade, ser devidamente dosada: Ninguém duvida de que, mediante as estratégias do delinquente – vítima, mediação e reconciliação -; se consegue, com certa frequência, maiores satisfações imediatas que por meio dos sistemas do direito penal tradicional; mas essa constatação não basta para justificar o desenvolvimento sem limites das práticas da mediação e da compensação e, também, da reconciliação. Por esse caminho, pode-se chegar ao funesto sistema punitivo germânico medieval de deixar total e unicamente em mãos das vítimas e seus familiares a sanção contra os delinquentes, sem participação racional e moderadora da sociedade e da autoridade.

Certas investigações vitimológicas em alguns países, sobretudo nos EUA, têm servido, paradoxalmente, para reforçar as tendências favoráveis a sancionar com mais dureza o delinquente, como mostra Kaiser.[...]

Muitos victim services podem, às vezes, pretender chegar à conciliação e à reconciliação sem antes solucionar o conflito, acreditando que conseguem abortar um problema quando este, na realidade, há tempo nasceu; correm o perigo de tapar uma ferida sem limpá-la previamente.18

17 Tradução livre do seguinte texto em inglês: “Restorative justice refers to a process for resolving crime by focusing on redressing the harm done to the victims, holding offenders accountable for their actions and, often also, engaging the community in the resolu- tion of that conflict. [...]the process itself can often transform the rela- tionships between the community and the justice system as a whole.”. in, UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crimes. Handbooks or Restorative Justice Programmes. p. 6. Disponível em http://www.unodc.org/pdf/criminal_justice/06-56290_ Ebook.pdf. Acesso em 11 de novembro de 2014.

18 BERISTAIN, Antonio. Nova Criminologia: à luz do direito penal e da vitimologia. Tradução de Cândido Furtado Maia Neto. Brasilia: UNB/São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000. P. 91-93.

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

Este tipo de cuidado é a chave para a sustentação pretendida com o presente artigo que, é preciso reforçar, pretende opor-se, especialmente, à ampliação da Justiça Restaurativa para dentro do Sistema Penal.

Sobre a reparação do dano sofrido pela(s) vítima(s) há muito pouco a dizer, uma vez que já (e de há) muito se debate sobre o assunto. De qualquer forma o tema voltará mais adiante, quando se enunciar os problemas causados pela confusão entre reparação e conflito penal.

No item seguinte será preciso uma atenção especial para a noção de conflito que originou a violação do bem jurídico que o Direito Penal pretende proteger. A superação do conflito deve se dar por meio da mediação, que é diferente da reparação ou da compensação.

Conflito e mediação Como já foi dito acima, no âmbito penal há dois níveis do conflito: o primeiro é aquele conflito real que se dá entre o autor da conduta entendida como crime e a vítima e o segundo aquele jurídico que, em virtude da ocorrência do primeiro, se estabelece entre o violador da norma penal e o Estado que tem a pretensão punitiva.19 Para o Sistema Penal o conflito que interessa, e sempre interessou, é o segundo. A Vitimologia é que tenta, desde sua origem, trazer para dentro do Sistema Penal a primeiro nível conflitivo. É neste sentido também a pretensão da Justiça Restaurativa.

Cabe lembrar que em algumas vezes, em sistemas de Direito Processual Penal como o do Brasil, em que a Ação Penal é preponderantemente pública, pode ocorrer (e não raras vezes ocorre) que nem mesmo chega a se configurar conflito entre o violador da norma penal e a pretendida vítima e se instaura o conflito entre o Estado e o autor da conduta entendida como crime.

Observe-se que também não se confundem conflito com reparação ou composição dos danos. Estes dois últimos estão ligados à ideia de dano meramente econômico. Então, se repara ou compõe, pela via da indenização ou compensação o dano de cunho meramente material. O conflito é bem mais amplo, pois ele pode, inclusive, nem depender da existência de um dano material a ser reparado.

O conflito, segundo Abbagnano, é a “contradição, oposição ou luta de princípios, propostas ou atitudes”.20 19 Luis Alberto Warat trataria o segundo nível como litigio. (WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 81-83. (279 p.). Parece que essa divisão de Warat é perfeitamente adequada aos conflitos da órbita civil e menos para o(s) conflito(s) da area penal.

20 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Tradução de Alfredo Bosi e Ivone Castilho Benedetti. 4. ed. São Paulo: Martin Fontes, 2000. p. 173. (1014 p).

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É preciso observar que o conflito (pensando aqui no conflito primeiro, que se dá entre as pessoas ou coletividade, não o penal) pode ter sim um caráter positivo na medida em que pode possuir “um potencial construtivo”.21 Por isso, a reparação ou a composição se resolvem com o simples atendimento da pretensão material de ordem externa. O conflito, por estar ligado a valores, propostas ou atitudes, exige ser superado pela via da mediação.

Para Warat, “a mediação difere da negociação direta por ser, precisamente, uma autocomposição assistida”, que busca a “reconstrução simbólica, imaginária e sensível, com o outro do conflito, de produção com o outro das diferenças” no sentido de superar as divergências e formar identidades culturais.22 A alteridade é, seguramente, a característica mais importante da mediação pois trabalha com a ideia do “conflito como uma forma de inclusão do outro na produção do novo: o conflito como outricidade que permita administrar, com o outro, o diferente para produzir a diferença”.23 Warat critica a postura que toma o conflito por litígio, como ocorre quando ele é “mediado” nas instâncias judiciais. E observe-se que ele o faz com um olhar focado em outros ramos do Direito, ou seja, em conflitos diferentes daquele sobre o qual se está tratando aqui e agora, ou seja, que ocorrem dentro do Sistema Penal. Estes são muito mais graves!

Para seguir, vale ficar registrada a seguinte afirmação de Warat: “O juiz ou o árbitro ocupam um lugar de poder, o mediador, ao contrário, ocupa um lugar de amor”.24 Vale a pena “ouvir” Warat contar um fato no qual sintetiza a diferença entre mediar e decidir:

Há pouco tempo, em uma aula de mediação, um juiz perguntou-me como se pode executar um acordo obtido mediante um processo de mediação. Ficou abalado com a minha resposta: ‘os afetos nunca podem ser executados’. Minha resposta o surpreendeu porque estava raciocinando com os mitos, as crenças, o senso comum dogmático que organiza a cabeça dos juristas em geral. A mediação precisa ser entendida, vivida, acionada com outra cabeça, a partir de outra sensibili-

21 WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 82. Sobre o caráter positivo do conflito ver também VEZZULLA, Juan Carlos. Mediação: teoria e prática/guia para utilizadores e profissionais. São Paulo: Ágora, 2001, p. 21-23.

22 WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 76.

23 WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 82.

24 WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 86.

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dade, refinada e ligada com todas as circunstâncias, não só do conflito, mas do cotidiano de qualquer existência.25

O que fica claro do que foi dito e trazido à colação acima é que a mediação, que é veículo de resolução do conflito e não do litígio, é incompatível com qualquer exercício de poder por parte do mediador. Qualquer mediador que de alguma forma possa “ameaçar” uma das partes envolvidas no conflito com uma reprimenda, por mais branda que seja, não estará mediando, mas tentando resolver litígio. Melhor dizendo, até pode ser que a composição dos danos e a indenização possam (pudessem) ocorrer no âmbito do Sistema Penal, mas a mediação não é compatível, exatamente porque ainda que o mediador entenda completamente o seu ofício no sentido descrito por Warat, resta sempre o exercício do Poder penal, irracional e arbitrário, pairando sobre o pretenso tratamento do conflito.

Sem resolução do conflito, sem mediação portanto, não se pode falar senão na primitiva ideia da Vitimologia. Qual o sentido, então, da Justiça Restaurativa nesse contexto? Nenhum. Além disso, a tentativa de restauração no Sistema Penal amplia o espectro do controle e a seletividade, suas características mais expressivas.

Um olhar lançado na direção da criminologia crítica e do abolicionismo podem indicar um caminho mais promissor.

Abolicionismo Abolicionismo deve ser entendido aqui como qualquer manifestação teórica e prática que se incline no sentido de afastar o Sistema Penal, especialmente pela via da abolitio criminis. As duas principais correntes neste sentido são a Criminologia Crítica e o que se pode chamar, na falta de outra classificação, de Abolicionismo em sentido estrito, como momentos da caminhada no sentido da total extinção do Sistema Penal, que representaria um Abolicionismo em sentido amplo.

Sinteticamente, a chamada Criminologia Crítica surge do estudos do crime de uma perspectiva sociológica, em oposição à ideologia da defesa social que dominou por muito tempo, e ainda está presente de forma significativa, as justificações para o Sistema Penal. Demonstrando o alto grau de seletividade promovido pelo Sistema, a partir de um etiquetamento (libeling aprouch) do acusado (autor) da prática de condutas enunciadas como criminosas pelo Estado. A Criminologia Crítica abriu o debate sobre a legitimidade, sobre os limites e 25 WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 38.

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sobre a função do Direito Penal.26 A noção de “cifra negra” foi determinante para a demonstração dessa seletividade.

A Criminologia Crítica, no entanto, nunca propôs a extinção completa do Sistema Penal. Pelo contrário, segundo Alessandro Baratta: “Seria muito perigoso para a democracia e para o movimento operário cair na patranha, que atualmente lhe é armada, e cessar de defender o regime das garantias legais e constitucionais que regulam o exercício da função penal do Estado de direito”.27 O Abolicionismo, no sentido que lhe dá Louk Hulsman (amplo), pretende, sim, a total eliminação do sistema penal. Ele considera que é muito fácil sua abolição, uma vez que ele é mesmo um dos poucos ‘ordenamentos sociais’ que poderiam desaparecer sem causar maiores problemas “porque as organizações que o compõem em nada dependem dele. A maior parte delas tem tarefas importantes fora do sistema penal; não vivem dele e podem existir sem ele.28 Mais do que possível, Hulsman, afirma que “É preciso abolir o sistema penal”. Para ele, isso, “significa romper os laços que, de maneira incontrolada e irresponsável, em detrimento das pessoas diretamente envolvidas, sob uma ideologia de outra era e se apoiando em um falso consenso, unem os órgãos de uma máquina cega cujo objeto mesmo é a produção de um sofrimento estéril”.29 Pode-se dizer, grosso modo, que o paradigma da Criminologia Crítica é o berço do Direito Penal mínimo, enquanto o Abolicionismo em sentido amplo pretende o final do Sistema Penal. É possível, portanto, pensar-se no Abolicionismo em sentido amplo como momento de chegada de uma caminhada que começa lentamente a descriminalizar condutas. A caminhada é representada pelo Abolicionismo em sentido estrito que, aos poucos vai afastando o Direito Penal das condutas tipificadas na atualidade, devolvendo o conflito social (quando efetivamente exista) aos seus protagonistas e, como isso, liquidando, no que diz respeito a essas condutas, com o conflito penal. Restaria, então, o primeiro conflito (entre autor da conduta e então vítima) e sumiria o segundo (entre o Estado e o cidadão).

26 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 49 e seguintes. (256 p.)

27 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 206.

28 HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: o sistema penal em questão.

Tradução de Maria Lúcia Karan. Rio de Janeiro: Luam, 1993. p. 90. (180 p.)

29 HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: o sistema penal em questão.

Tradução de Maria Lúcia Karan. Rio de Janeiro: Luam, 1993. p. 91.

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

Aparentemente a afirmação acima está de acordo com a Justiça Restaurativa. Não passa, contudo, de mera aparência.

A grande maioria entende que a Justiça Restaurativa é via pela qual é possível sair do Sistema Penal, dando à vítima a possibilidade de ver atendidos seus interesses com a reparação do dano e com a resolução conflito.

Pode ser até que a reparação do dano possa ser atendida de alguma forma, mas jamais ocorrerá a superação do conflito, porque sempre restará de reserva o poder decorrente da ameaça da punição a pairar sobre os conflitantes. Com isso, como foi visto acima na lição de Warat, jamais ocorrerá a mediação.

Ao contrário do que se pensa, então, a mediação somente se dará fora do Sistema Penal e nunca dentro dele. Ampliar a mediação para dentro do Sistema Penal, o recupera e o reforça.

A retirada das condutas ora tipificadas para fora do sistema com a descriminalização (abolição no sentido da “abolitio criminis”) é que dará a oportunidade de devolver o conflito às partes e, então, ele poderá ser objeto da mediação. Isso pode ocorrer tanto no paradigma da Criminologia Crítica, com menor espectro, quanto no paradigma do Abolicionismo que pretende um caminho mais longo e com chegada definida.

Um exemplo, que pode demonstrar claramente isso, ocorreu no Brasil com o advento da Lei n. 9.099/95, que será objeto do item seguinte.

O exemplo brasileiro advindo da Lei 9.099/95 Com a autorização da Constituição da República de 1988, em 1995 foram instituídos no Brasil, pela Lei n. 9.099, os Juizados Especiais Criminais. O que importa para os limites do presente trabalho é lembrar que no seu âmbito foi criado um Instituto, a transação penal, e reforçado uma possibilidade já existente antes do advento da lei, a chamada composição dos danos.

Preciso esclarecer que a composição dos danos, nos termos da lei (não da prática posterior) somente seria possível nos casos de ação penal pública ou condicionada a representação enquanto esta não ocorresse. Neste sentido, a lei não trouxe nenhuma novidade, mas criou um lugar e boas condições para a mediação do conflito, uma vez que já desde o Código de Processo Penal de 1941, a parte ofendida (vítima ou seu representante legal) teve a oportunidade de decidir se adentraria no âmbito do conflito penal (daria consequência à tipificação).

A novidade era mesmo a transação, uma vez que aqui, há, também no sentido da lei e não da prática, da resolução do conflito penal (não, é verdade, do conflito social). Mas seria ainda assim uma grande oportunidade de sair-se do

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Justiça Restaurativa e justiça restaurativa à luz do abolicionismo: lembrando uma experiência da legislação brasileira

sistema penal pela via do que, na época, em outros trabalhos, sustentou-se ser uma descriminalização alternativa.30 Efetivamente, ambos os institutos correspondem ao que pode(ria) ser visto como uma descriminalização, embora não totalmente adequada à classificação proposta pela maioria dos autores que se debruçaram sobre o tema, já que não adentrando no âmbito da ação penal, a resolução do conflito social ficaria a cargo dos seus protagonistas.31 Não há(veria) falar-se em movimentação do Sistema Penal.

O problema foi a frustração imposta pela prática jurídica, uma vez que a grande e expressiva maioria nunca entendeu essa possibilidade. A realidade foi bem outra.

A prática dos Juizados Especiais Criminais determinou a imediata monetarização dos conflitos social e penal e, pior, tarifou-se a sua extensão. A “facilidade” de livrar-se do processo, determinou um novo padrão monetário a ser obedecido nos Juizados: a cesta básica.

Fecha-se os olhos para o conflito tão somente porque o ofensor se compromete a fornecer um número negociado de cestas básicas para uma determinada instituição de caridade. O Juizado Especial Criminal se transmudou em juizado das cestas básicas!

Até não seria tão pernicioso, uma vez que tudo (ou a maioria das vezes) ocorre mesmo fora do Sistema Penal.

O problema, no entanto, e é para isso que se quer chamar a atenção, foi o efeito perverso da ampliação da atividade de controle exercida pelo Sistema Penal, uma vez que muitas situações que não chegavam até então ao conhecimento das Instâncias Penais passaram, após o advento da Lei, a frequentar as instâncias judiciais. As vítimas vieram em busca de uma possível reparação. Aquela preocupação manifestada por Antonio Beristain32 terminou por ocorrer. E ocorre até hoje.

Este mesmo efeito, portanto, ocorrerá, ou poderá ocorrer com a adoção (ou ampliação) da Justiça Restaurativa dentro do Sistema Penal.

30 ABREU, Pedro Manoel; BRANDÃO, Paulo de Tarso. Juizados Especiais Cíveis e Criminais: aspectos destacados. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996, p. 111-118. (183 p.); BRANDÃO, Paulo de Tarso. Considerações sobre as Formas de Alternativas so Processo Penal estabelecidas na Lei N. 9.099/95. In, SANTOS, Rogerio Dultra dos. Introdução Crítida ao Estudo do Sistema Penal: elementos para a compreensão da atividade repressiva do Estado. Florianópolis: Diploma Legal, 1999, p. 129-160.

31 V. por todos: CERVINI, Raul. Os Processos de Descriminalização. Tradução de Eliana Granja et al..

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, 254 p.

32 V. nota 18 supra.

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Considerações finais A pergunta que deu origem ao presente trabalho – “Restaurar” a Justiça Penal ou “Criminalizar” a Justiça Restaurativa? – dá a ideia de que as únicas saídas possíveis para o funcionamento atual ou para o futuro da Justiça Restaurativa seria uma dessa posições: ou se reafirma a Justiça Penal ou se amplia a atuação da Justiça Restaurativa para dentro do Sistema Penal.

O que se sustenta é que nenhuma das soluções acima é adequada para a resolução do conflito social sobre o qual se ampara o conflito penal.

A primeira hipótese é continuar a manter o arbitrário, injusto e seletivo sistema penal, cuja ineficiência e finalidade declarada não se sustentam (há muito tempo) mais.

A segunda hipótese, apesar da boa intenção de seus defensores, parece ainda pior, pois amplia, como demonstrou o exemplo vivido no Brasil, o sistema penal, sem retirar dele nenhuma de suas características negativas.

A Justiça Restaurativa, dentro do Sistema Penal, é também importante de verificar, não consegue mediar (resolver) o conflito em razão do exercício de Poder que o Sistema exerce por si só.

A única possibilidade de uma efetiva Justiça Restaurativa é com a abolitio criminis das condutas hoje afetas ao Direito Penal para devolver aos protagonistas do conflito social o seu próprio conflito, para que eles possam resolver a partir de todas as formas pensadas para e pela Justiça Restaurativa. Para que possa o conflito, enfim, ser objeto de mediação.

Mais uma vez com razão Gustav Radbruch quando desejava a reforma do Direito Penal que ela deveria se dar “... não tanto na criação de um direito penal melhor do que o actual, mas na dum direito de melhoria e de conservação da sociedade: alguma coisa de melhor que o direito penal e, simultaneamente, de mais inteligente e mais humano do que ele”.33

Referências bibliográficas ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Tradução de Alfredo Bosi e Ivone Castilho Benedetti. 4. ed. São Paulo: Martin Fontes, 2000. 1014 p.

ABREU, Pedro Manoel; BRANDÃO, Paulo de Tarso. Juizados Especiais Cíveis e Criminais: aspectos destacados. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996. 183 p.

33 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Tradução de L. Cabral de Moncada. 6 ed. Coimbra, 1979, p. 324.

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Justiça Restaurativa e justiça restaurativa à luz do abolicionismo: lembrando uma experiência da legislação brasileira

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279 p.

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A REPARAÇÃO À VÍTIMA COMO CONSEQUÊNCIA JURÍDICO-PENAL AUTÓNOMA DO DELITO Selma Pereira de Santana1

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2.Discussões ao derredor da reparação como sanção penal autônoma, ou terceira via - 3. Síntese do pensamento de Claus Roxin4.Breves notas conclusivas – 5. Referencias.

CONTENTS: 1. Introduction - 2.Discussions around reparation as an autonomous criminal penalty, or third way - 3. Summary of the thinking of Claus Roxin- 4.Brief concluding notes - 5. References.

RESUMO: Encontramo-nos submersos em um sistema de pensamentos que determina, entre outras coisas, a forma de atuação do sistema criminal. Esse sistema é, de um modo geral, refratário em adotar soluções menos voltadas para a exclusão social do infrator, como, outrossim, respostas alternativas à solução dos conflitos penais. O momento atual e o que se avizinha é o momento de “devolver o conflito às pessoas” e o de permitir inovações capazes de tornar a justiça mais eficaz e menos dispendiosa, como, por exemplo, admitindo-se a reparação como terceira via do Direito Penal, ao lado das penas e das medidas de segurança.

1 Promotora de Justiça no Brasil (Ministério Público Militar da União); Doutora e Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Professora Adjunta de Direito Penal nos cursos de Graduação e de Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia; endereço eletrônico: selmadesantana@gmail.com

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DIÁLOGOS EM TORNO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA Garantismo, Ativismo e Legalidade como pretextos

ABSTRACT: We find ourselves immersed in a system of thought that determines, among other things, the manner of operation of the criminal justice system. This system is refractory to adopt solutions that are less inclined to the social exclusion of the offender, as, instead, alternative answers to the penal settlement of disputes. The present moment and what lies ahead is the time to “return the conflict to the people” and to enable innovations that make the courts more efficient and less costly, for example, assuming the repair as the third means of criminal law, beside punishments and security measures.

Palavras Chave: Racionalidade, vítima, terceira via, reparação, pacificação social Keywords: Rationality, the victim, the third way, reparation, social peace.

1. INTRODUÇÃO É perceptível a dificuldade dos sistemas penais, de uma forma geral, em adotar soluções menos voltadas para a exclusão social do infrator. Temos conhecimento do trabalho incessante de movimentos que buscam a implantação de uma justiça consensual, daqueles que defendem uma ampliação de respostas alternativas, com estruturas de funcionamento contextual, usual e regular, e não apenas como possibilidades marginais.

A racionalidade penal moderna prende-se à ideia de que o sistema penal encontra-se preso em um conjunto de pensamentos que torna muito difícil a entrada de propostas alternativas no rol de possibilidades de soluções penais. Na realidade, ela orienta e apóia certas maneiras de fazer, ao mesmo tempo em que desencoraja outras que lhe são incompatíveis.

A racionalidade penal moderna revela-se como um sistema de pensamentos dominantes, um conjunto de discursos apropriados por um sistema social, que funciona, para este, como fonte de cognição em relação ao que ele é (sua identidade) e quais são suas atribuições. Ele constitui um conjunto de idéias, nem sempre convergentes, que não se propõem a formar um todo harmônico, mas que tem a capacidade de, conjuntamente, emanar diretrizes para todo o sistema. Trata-se de um sistema de pensamentos que determina, entre outras coisas, a forma de atuação do sistema criminal e a maneira como ele deve tratar os conflitos penais.

Opondo-se e enfrentando a racionalidade dominante, surgiu, nos últimos anos, uma tendência consensualista na justiça penal não alheia ao movimento de expansão dos direitos fundamentais, mas que obedece a uma lógica racionalizadora e de eficácia. O Estado recuou, restringindo seu domínio, para aumentar aquele que passou a reservar à livre determinação do indivíduo.

O momento atual e o que se avizinha é o momento de “devolver o conflito às pessoas” e o de permitir inovações capazes de tornar a justiça mais efi-

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A reparação à vítima como consequência jurídico-penal autónoma do delito

caz e menos dispendiosa, como, por exemplo, admitindo-se a reparação2 como terceira via do Direito Penal, ao lado das penas e das medidas de segurança, renovando-se soluções de diversão, implantando-se e ampliando-se o uso da mediação. Faz-se necessário, pois, encontrar novos equilíbrios na realização da justiça penal.

Na perspectiva da reparação à vítima, como terceira via, não se trataria de compensar o dano civil decorrente do delito, mas de se buscar atingir uma compensação das conseqüências do delito, mediante uma prestação voluntária por parte do autor, que terminaria servindo de mecanismo de restabelecimento da paz jurídica.

Os argumentos fundamentais favoráveis à reparação como “terceira via” são: o interesse da vítima é, em muitos casos, mais bem atendido através da reparação3 do que através de uma pena privativa de liberdade ou pecuniária; em muitos casos, de pequena ou média criminalidade, a reparação é suficiente para satisfazer as necessidades de estabilização contrafática das expectativas comunitárias na vigência da norma violada, tornando-se desnecessárias quaisquer outras sanções penais; à reparação deve atribuir-se um acentuado efeito ressocializador, na medida em que obriga o autor do delito4 a entreter-se com as conseqüências da sua conduta para a vítima, e pode, inclusive, conduzi-lo a um acordo com ela, ou, quando menos, a uma mútua compreensão e ao perdão ‘moral’ da falta por ele cometida; o que, por seu lado, reforça a vigência e a validade da norma violada, contribuindo para o restabelecimento da paz jurídica atingida pelo cometimento do delito.

Atente-se, contudo, que, quando se refere ao esforço reparador por parte do autor do delito, não se está querendo afirmar que ele atenda tão somente ao

2 Para um estudo mais detalhado, ver: Claus Roxin, Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht – Schlussbericht. In: ESER, Albin; KAISER, Günther; MADLENER, Kurt (Org.). Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht – Internationales strafrechtlich – kriminologisches Kolloquium in Freiburg i. Br. Freiburg im Breisgau, 1992, p. 367-375.

3 De acordo com Myriam Herrera Moreno, no âmbito dessas últimas ideologias, há quem pretenda incubar o conceito equivocado de “reparação integral”, que, sem embargo, é alheio à natureza ponderadamente reintegradora da reparação aqui comentada. Essa idéia é seqüela de uma utópica e desorbitada fantasia, conforme a qual compete ao autor uma reparação, de tal natureza, que possa repor a condição da vítima ao exato estado pré-vitimizatório. “Mais que um lenitivo de solução, tal concepção integrista aspira a um direto endurecimento penológico” (La hora de la víctima.

Compendio de victimologia. Madrid: Edersa, 1996, p. 242).

4 Para Manuel da Costa Andrade, recorrendo à plasticidade do vocabulário do interacionismo simbólico e da etnometodologia, parece seguro que, como reação criminal, a restituição da vítima favoreça a posição do delinqüente na retórica da responsabilidade (A vítima e o problema criminal – Separata do volume 21 do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1980, p. 250).

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interesse da vítima. Uma reparação que fosse ao encontro, apenas, do interesse da vítima deveria supor a exclusão da voluntariedade do agente.

Roxin, um dos arautos5 da concepção da reparação como “terceira via”, argumenta haver uma série de motivos que justificam a inserção da reparação do dano no Direito Penal. Entende Roxin que, se a reparação e o acordo de compensação entre o autor e a vítima têm encontrado uma aceitação tão ampla na mais recente discussão político-criminal, isso se deve, principalmente, às vantagens que a reparação traz para os envolvidos pela conduta punível: a vítima, o autor, e, também, a administração da justiça.

A reparação, nesses moldes, serviria muito mais, mas não somente, aos interesses da vítima6, uma vez que poderá ela ser indenizada rapidamente, sem nenhum custo ou esforço próprio, enquanto que o sistema penal tradicional que a remete ao Direito Civil provocar-lhe-ia esse ônus. Esse caminho quase sempre terminava por prejudicar a vítima, uma vez que teria que despender muito tempo e dinheiro para reclamar a um Tribunal Civil, além do que o processo penal impedia também, quase sempre, que a vítima pudesse obter alguma indenização.

2. DISCUSSÕES AO DERREDOR DA REPARAÇÃO, COMO SANÇAO PENAL AUTÔNOMA, OU TERCEIRA VIA. Tem-se objetado que, com a inclusão da reparação no Direito Penal, estar-se-ia, apenas, buscando solucionar uma crise do Direito Civil, pois supor-seia evidente que não estaria ele em condições de acudir a vítima, indenizando-a dos danos e prejuízos. Admitamos que haja nisto, também, algo de verdade.

Todavia, com a introdução, já sugerida, de uma ação civil isenta de custas, não se poderia resolver o problema, posto que, ainda quando portando um eventual título executivo, em regra, não garantiria ele àquele que sofreu o dano o recebimento do valor que lhe fosse deferido judicialmente.

5 Juntamente com Jürgen Baumann / Anne-Eva Brauneck /Manfred Burgstaller / Albin Eser/ Bárbara Huber/ Heike Jung/ Ulrich Klug / Horst Luther / Werner Maihofer / Bernd-Dieter Meier / Peter Rieb/ Franz Riklin / Dieter Rössner / Klaus Rolinski /Heinz Schöch / Horst Schüler-Springorum / Thomas Weigend.

6 Os efeitos ressocializadores da mediação-reparação podem beneficiar a vítima em seu processo de reinserção pós-vitimizatória. “A vítima alivia consideravelmente seu sentimento de impotência, sua autopercepção como sujeito paciente, quando deixa de ser expectadora inerte e passa a atuar, isto é, quando se lhe permite expressar sua experiência vitimizadora ao autor do delito. Por sua vez, a conciliação permite à vítima conhecer as razões, familiarizar-se com o contexto em que se perpetrou a ofensa, o que pode facilitar uma certa corrente de empatia com o ofensor ou, quando menos, estabelecer uma melhor condição de entendimento” (conforme Myriam Herrera Moreno, (La hora de la víctima. Compendio de victimologia. Madrid: Edersa, 1996, p. 244).

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A reparação à vítima como consequência jurídico-penal autónoma do delito

Entende-se, por essa razão, que o Direito Penal dispõe de possibilidades muito mais eficazes de assegurar uma realização efetiva de prestações reparatórias através da dispensa de aplicação da pena ou de uma sensível redução desta. Se, com isto, argumenta Roxin ele está assumindo uma tarefa que já é atribuída também ao Direito Civil, não constitui isso nenhum dano, apenas ilustra o reconhecimento de que os diferentes ramos do Direito não podem ficar totalmente isolados uns dos outros, confirmando a interdisciplinaridade, posto que perseguem objetivos semelhantes por caminhos distintos. Também não há nada que se oponha a que, tanto o Direito Civil quanto o Direito Penal envidem esforços no interesse da vítima. Constitui até mesmo uma vantagem, a circunstância de que, naqueles casos mais graves de ação criminosa, em que é quase totalmente inútil a ação judicial privada, o Direito Penal ofereça, suplementarmente, o seu auxílio à vítima, alcançando, ao mesmo tempo, um meio eficaz de ressocialização do autor do delito.

O autor de um delito, enquanto privado de sua liberdade, fica impossibilitado de fazer algo para reparar o dano causado, embora as investigações empíricas tenham constatado, em muitos delinqüentes, a necessidade de realizar a reparação7. Tem-se observado, ainda, que a vontade de reparar a vítima vai desaparecendo no decorrer do cumprimento de uma pena privativa de liberdade. Quanto à pena de multa, tem-se constatado que muitos delinqüentes que já efetuaram o pagamento da multa rejeitam a possibilidade de proceder a uma reparação, pois, dessa forma, se sentiriam duplamente punidos.

Por outro lado, a inclusão da reparação e do acordo de compensação autor-vítima no Direito Penal favorece também ao autor8, que tem, dessa maneira,

7 Conforme Frehsee, Schadenswiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle.

Berlin: Duncker & Humblot, 1987, p. 336 e ss.

8 Baumann sustenta que a idéia-chave é a repersonalização do sistema penal; alega-se que a vítima não necessita tão-somente de dinheiro, senão fundamentalmente de arrependimento, reconciliação e satisfação; e que o autor necessita, precisamente, do mesmo para sua ressocialização. Sobre isso, obviamente, existe uma visão crítica do processo de despersonalização característico do Direito Penal moderno: sustenta-se que o Direito Penal causou muito mais dano que em um só dia o fizera a vingança privada (“Zur Repersonalisierung des Strafrechts”, Beitrage zur Rechtswissenschaft. Festschrift für W. Stree und J. Wessels zum 70, Geburtstag, Heidelberg, 1993, p. 41-43).

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a possibilidade de, mediante uma reparação rápida e voluntária9, obter importante atenuação da pena, ou, quando não, uma suspensão condicional da mesma.

Tanto do ponto de vista social quanto do pessoal, encontra-se aí uma grande oportunidade de se motivar o autor a empregar suas forças, a fim de alcançar um acordo10 de compensação que satisfaça a vítima.“Estamos aqui, por conseguinte, diante de uma situação pouco comum, na qual convergem os interesses da vítima e do autor: precisamente aí reside a grande força de fascinação deste modelo”11 .

A reparação, em suma, não deve ser direcionada predominantemente ao autor do delito ou à vítima, devendo levar igualmente em consideração ambas as linhas de visão. O Direito Penal deve resolver conflitos sociais de forma tanto abrangente quanto possível. E a reparação à vítima constitui uma importante 9 “O princípio da voluntariedade provavelmente constitui a inovação decisiva do nosso Projeto.

Somente uma prestação voluntária do autor, que seja determinada e adequada para compensar as conseqüências do delito, deve ser reconhecida como reparação que restaura a paz jurídica.

Decidimo-nos, por maioria, pelo princípio da voluntariedade porque, no cerne da reparação, além do restabelecimento da vigência das normas, está o acordo de compensação pessoal entre autor e vítima; este, contudo, só pode ocorrer convenientemente se presente a voluntariedade. Quando o autor apenas é condenado à prestação indenizatória do dano – de qualquer forma civilmente devida –, isto poderá, possivelmente, bastar para a aceitação por parte da vítima, mas, com isto, fez-se muito pouco para a realização dos objetivos da pena. Também a restauração da paz jurídica é bem mais garantida por meio de prestações efetuadas voluntariamente do que através de uma condenação à indenização do dano. Acresça a isto outros aspectos práticos. Os grandes problemas práticos relacionados à apuração do montante do dano e à execução – raramente possível – de uma demanda civil de indenização de dano, que, até agora, têm se constituído em obstáculos a uma ampliação da idéia, não se colocam – ou fazem-no apenas num âmbito consideravelmente reduzido – quando apenas prestações reparatórias voluntárias são reconhecidas. Além disto, o princípio da voluntariedade afasta possíveis restrições jurídico-constitucionais decorrentes da discriminação às vítimas de delitos. Isso porque, numa reparação determinada judicialmente, praticamente todas as vítimas do delito teriam de receber o mesmo tratamento. Isto conduziria a uma mescla genérica do Direito Penal e do Direito Civil. Finalmente, uma grande parte das prestações reparatórias, que, na prática, poderiam ser levadas em consideração, especialmente as prestações em trabalho, enquanto ações infungíveis, não poderia – ou só o poderia de forma inadequada – ser objeto de execução. Esta é mais uma razão para que só sejam admitidas prestações efetuadas voluntariamente. Acrescente-se que medidas voluntárias de auto-ressocialização (como, por exemplo, o tratamento de desintoxicação de um alcoólico ou de um dependente de drogas), apesar de sua afinidade com a reparação simbólica, estão excluídas do elenco de reparações, por não apresentarem uma reparação com a vítima ” (Heinz Schöch. Vorläufige Ergebnisse der Diskussionem zu einem Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGM) im Arbeitskreis deutscher, österreichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer.In: ESER, Albin; KAISER, Günther; MADLENER, Kurt (Org.). Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht – Internationales strafrechtlich – kriminologisches Kolloquium in Freiburg i. Br. Freiburg im Breisgau, 1992, p. 73-82).

10 Uma das críticas dirigidas a essa concepção concentra-se na idéia de que o entendimento conciliador-reparador é hipócrita, mercantil e conservador. O acordo oferece proteção aos interesses materiais das vítimas através de um pragmatismo exacerbado, frente ao qual os infratores ficariam indefesos, com absoluta preterição dos fins sociais do Estado Social.

11 Claus Roxin, ob. cit. p. 8.

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contribuição, embora a real eliminação do conflito – também no sentido dos interesses da coletividade – somente se torne possível com a compensação autor-vítima. Assim sendo, deve-se dar preferência a formas de composição que não percam de vista esse objetivo.

Obtém, ainda, grandes vantagens com a inserção da reparação como sanção autônoma, no Direito Penal, para a administração da justiça. Para inicio, por exemplo, economizam-se ou um processo civil, ou, pelo menos, os esforços de execução de sentenças. A sentença penal condenatória somente proporciona à vítima um título executivo judicial, que termina carecendo de qualquer valor prático, quando o autor, como é comum acontecer, ou nada possui ou se subtrai à execução. Esse gasto inútil de energia, de tempo e de dinheiro no processo e na execução desaparece no momento em que o autor presta, por si mesmo, a indenização dos prejuízos. Acrescente-se que à administração da justiça Penal se pouparia praticar procedimentos custosos e que exigiriam muito tempo, caso o autor e a vítima, ao revés, se pusessem de acordo.

A reparação do dano, segundo essa compreensão, não constitui uma questão jurídico-civil, mas algo que contribui fundamentalmente para a realização dos fins da pena12: ela possui um importante efeito ressocializador, na medida em que obriga o autor do delito a enfrentar-se com as conseqüências de sua atitude, como, outrossim, a conhecer os legítimos interesses da vítima; viabiliza o fomento do reconhecimento das normas; pode conduzir a uma reconciliação entre autor-vítima e, conseqüentemente, facilitar a reintegração do primeiro deles; contribui para a prevenção integradora, ao oferecer um caminho de restauração da paz jurídica, pois “só quando se haja reparado o dano, a vítima e a comu-

12 Jesús-Maria Silva Sánchez entende que a maior inclinação na reparação pode ter como conseqüência acessória a de intimidar autores potenciais. Contudo, em princípio, em matéria de prevenção geral negativa ou intimidatória, não são relevantes os efeitos positivos que poderiam ter uma maior insistência neste terreno. Referentemente à prevenção especial de conteúdo ressocializador, a solução reparadora pode ter efeitos positivos de ressocialização, através da responsabilização da conduta cometida. A propósito da prevenção geral de integração, a reparação pode expressar, certamente, em determinados casos, o reconhecimento e a conseqüente estabilização da norma vulnerada, suficientes para produzir o efeito de confiança da coletividade no funcionamento do Ordenamento Jurídico. “A questão é, de novo aqui, que a reparação, com sua orientação prioritária à vítima atual, não ultrapasse os limites em que possa cumprir razoavelmente essa missão estabilizadora para entrar em terrenos nos quais desencadearia a desestabilização e a desconfiança. De novo, aqui, produzir-se-ia, em tal caso, um sacrifício da vítima potencial a favor da vítima atual” (“Política Criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y limites”. In: Política Criminal y nuevo Derecho Penal (Libro-Homenaje a Claus Roxin),Barcelona: José Maria Bosch Editor, 1997, p. 221-222).

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nidade considerarão eliminada – amiúde, inclusive, independentemente de um castigo –, a perturbação social originada pelo delito” 13.

Uma das maiores objeções à idéia da reparação reside na seguinte dúvida: se a sua incorporação seria ou não uma tarefa do Direito Penal14. Ou, então, no dizer de Roxin: “Que significado pode corresponder à reparação no sistema dos fins da pena?”15.

Antevendo-se a esse patamar de questionamento, já Binding16, no século XIX, sustentava que pena e reparação são institutos diferentes entre si. Argumentava, para tanto, que a reparação é prestada a quem sofreu o dano; já a pena ao Estado, que cumpre o dever de infligir a pena. A pena deve produzir uma ferida e o ressarcimento do dano curar outra, na medida do possível, sem causar uma segunda.

Essa separação do Direito Penal do Direito Civil, como, do mesmo modo, a idéia amplamente aceita ― que quase não tem sofrido impugnação nos últimos tempos ― de que reparação e pena são institutos essencialmente distintos, formaram o quadro a que hoje assistimos: a evidente dificuldade de se admitir a reparação como uma sanção autônoma, capaz de substituir totalmente a pena ou, ao menos, atenuá-la.

13 Neste sentido, Claus Roxin, em Derecho Penal – Parte General I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Editorial Civitas, S. A., 1997. Traduzido da 2 ed. alemã por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal., p. 109.

14 “Quando pensamos nas sociedades que preferem a reparação à punição, a África Negra é o caso em questão. Há mais de quarenta países na África Negra, e, conseqüentemente, a variedade de soluções é impressionante”. A idéia de restituição, ou reparação, é algo profundamente arraigado na África Negra tradicional. Através disso, a paz pode ser restabelecida na comunidade. A punição, por outro lado, não é importante: nada de positivo resulta disso. “Não obstante, seria uma ilusão tentar transferir tais modelos de reparação e de fazer as pazes para as anônimas sociedades dos modernos Estados industrializados” (Kurt Madlener. “Compensação, Restituição, Sanção Pecuniária e Outras vias e Meios de Reparar o Dano às Vítimas do Crime através dos Tribunais (2ª parte)”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo-Brasil, n. 14, p. 86-87, 1996).

15 Claus Roxin propôs, em 1992, no Colóquio Internacional Jurídico-Penal e Criminológico, em Freiburg im Breisgau, que o Instituto Max Planck realizasse uma pesquisa sobre o tema, cobrindo três grandes áreas: a questão teórica jurídico-penal e criminalística da relação entre a pena e a reparação; o levantamento dos números legais de composição em todo o mundo e, finalmente, o problema da eficácia prática de todas as tentativas até então implementadas .

16 Die Normen und ihre Übertretung, t. 1, 3ª edição, 1916, p. 284-298 (apud Claus Roxin, “La reparación en el sistema de los fines de la pena”. De los delitos y de las víctimas. Traduzido por Julio B. J. Maier e Helena Carranza. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001, p. 131-156. Artigo publicado, originariamente, no livro Wiedergutmachung und Strafrecht, aos cuidados de Hainz Schöch, München: Ed. W. Fink, 1987).

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Se admitirmos como verdade absoluta e inquestionável que se deve remeter tudo aquilo que serve à vítima do Direito Penal ao Direito Civil, restarão somente como fins da pena, ainda que discutíveis, a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial.

Diante dessas questões, o cenário científico tem acenado com três soluções para a introdução da reparação no Direito Penal: a composição privada do conflito; a incorporação da reparação como uma terceira classe de pena, juntamente com a pena privativa de liberdade e a multa, e, finalmente, o estabelecimento de um novo fim para a pena, alcançável por prestações compensatórias do Direito Civil.

Para a primeira proposta, a composição do conflito por via de autonomia privada17, apenas é possível até um determinado limite, e, “desejável do ponto de vista de Política Criminal”18.

17 Alguns esperam, quando menos vaticinam, para um futuro mais ou menos distante, uma privatização do Direito Penal (ESER, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren; contra RIESS, Die Rechtsstellunh des Verletzten im Strafverfahren). A reparação tomaria o lugar da pena e desprezaria não somente essa reação penal, senão, em geral, a aplicação do Direito Penal; a composição privada do conflito tomaria o lugar do procedimento penal. “São tocantes as idéias do Prof. Maihofer, segundo o informe de Weigend: aquele se perguntava ‘...como se chega a viver hoje um renascimento de alguns elementos do procedimento de partes e, também, da idéia da reparação? Ele assinala a circunstância de no sistema composicional antigo já se ter desenvolvido uma forma mista entre a pena e o ressarcimento jurídico-civil do dano, que é designada hoje, amiúde, como prévia ao Direito Penal. Na verdade, contudo, ter-se-ia levado a cabo, nesse sistema originário de Direito Penal livre, hoje redescoberto, uma reintegração do autor, enquanto que a mediação do conflito individual e grupal, por intermédio da ‘paz de Deus’, ou estatal, conduziu, como se conhece, à formação de um Direito Penal servil à autoridade, contra os súditos. Em um Direito Penal entre homens livres e iguais, a reparação deveria ser, conseqüentemente, a sanção principal, e o fim do litígio por um contrato expiatório e pela compensação do dano, o procedimento prevalecedor. O movimento de espiral de desenvolvimento histórico remete, assim, hoje, à situação que dominava antes da mediação dos conflitos sociais: donde vivem sujeitos de direito em uma forma associativa democrática, donde o sentido da pena é a reinserção na sociedade, ali a vítima, afetada no sentido próprio, será promovida a uma figura central do procedimento penal”. Cf. Thomas Weigend. Tagungsbericht (Diskussionsbeiträge der Strafrechtslehrertagung, 1981, em Bielefeld) [Tagungsbericht], em “Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft”, nº 93 (apud Julio B. J. MAIER. “La víctima y el sistema penal”. In: De los delitos y de las víctimas. Buenos Aires: Ad - Hoc, 2001, p. 196).

18 Claus Roxin, em “La reparación en el sistema de los fines de la pena”. De los delitos y de las víctimas. Traduzido por Julio B. J. Maier e Helena Carranza. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001, p. 142.

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As soluções do conflito, por via privada19, de acordo com o autor, constituindo modelos para evitar o Direito Penal, têm a finalidade de lograr uma despenalização parcial, com a qual a reparação não se integra ao Direito Penal.

O poder estatal fica renegado a um segundo plano, e não conhece absolutamente nada do assunto.

Parece claro que esse tipo de solução somente é possível em âmbitos estritamente restritos: “A amplitude para essas possibilidades está adstrita ao limite disponível à despenalização. Isso deveria ser aproveitado. Ir mais longe, contudo, incidiria no perigo de, caso o Estado se retirasse do âmbito das lesões mais importantes aos bens jurídicos,o Direito não mais atuar, mas aqueles mais poderosos, acrescida a circunstância de que as pressões põem em perigo a paz jurídica, talvez num grau maior que o ocorrido em si mesmo”20.

A segunda proposta seria a “publicização” da reparação civil. Ou seja, constituir a reparação em uma pena para determinados delitos, autonomamente, ao lado das já existentes, integrando o catálogo sancionatório do Direito Penal.

Essa é uma idéia defendida por Sessar21. Ele propõe introduzir a reparação no sistema de conseqüências jurídico-penais autônomas com caráter de pena, como “sanção negativa”22, apoiando seu entender basicamente em dois argumentos principais: a idéia de que a reparação possui um caráter penal e a escassa ou nula necessidade de pena por parte da população, em determinadas hipóteses.

Acrescenta, ainda, que a indenização do autor da infração representa um menoscabo patrimonial, que se lhe impõe, porque lhe faz responsável pelo resultado danoso, e que, ademais, tem efeitos preventivos, produz efeitos penais e torna desnecessária, em muitos casos, a imposição de uma sanção posterior.

19 As propostas no sentido de um Direito Penal privatizado são, em primeiro lugar, escassas, e, em segundo, de extensões muito diferentes. Apenas uns poucos se referem à privatização do conflito social, base do caso penal, como uma solução integral, precisamente os abolicionistas, que pretendem substituir o Direito Penal totalmente como forma de solução dos conflitos sociais; portanto, não confundem reparação com reação penal, senão que, antes bem, cuidam de expressar com aquela algo materialmente distinto da pena como sanção estatal. Outros, menos radicais, colocam certa classe de delitos ou certas penas fora da ação, quando se consegue a composição entre autor e vítima e sobrevém a reparação.

20 Claus Roxin em “La reparación en el sistema de los fines de la pena”. De los delitos y de las víctimas. Traduzido por Julio B. J. Maier e Helena Carranza. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001, p. 143.

21 K. Sessar. Schadenswiedergutmachung in einer künftigen Kriminalpolitik, em Kriminologie-Psychiatrie-Strafrecht.In: GEBURTSTAG, C. F. MÜLLER, Heildelberg. Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. 1983. p.145 e ss.

22 Segundo K. Sessar, tudo indica que, tanto na Justiça quanto na consciência pública e na dos partícipes de um delito, a reparação constitui uma sanção negativa e opera correspondentemente, de forma parcial, similar às sanções do Direito Penal (ob. cit. , p. 154).

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A reparação à vítima como consequência jurídico-penal autónoma do delito

Criticamente, se a reparação que tenderia a consistir, basicamente, no ressarcimento do dano fosse uma pena, então a condenação jurídico-civil ao ressarcimento do dano seria, da mesma forma, uma pena criminal.

A reparação penal conformar-se-ia materialmente de maneira diversa do ressarcimento do dano do Direito Civil, podendo consistir em algo menos, ou até em algo mais que a não somente indenização, mais até, inclusive, constituir-se em prestações materiais, como pagamentos, ou, ainda, prestações em trabalho feitas a instituições de utilidade públicas 23.

Acrescente-se a isso que as penas têm como característica a circunstância de serem aplicadas por imposição estatal. A reparação, na perspectiva de Roxin24, deverá, na medida do possível, ser um resultado espontâneo e voluntário, quando menos, conseguido através de acordo entre autor e vítima, e não imposta como uma pena. Do ponto de vista político-criminal, busca-se conceber a reparação como um conceito mais amplo, que tenha como finalidade a composição e a conciliação e que receba, por seu intermédio, diferentemente de como entende Sessar, uma compreensão e um caráter positivo, desde o seu começo.

Por fim, a terceira e última proposta para a introdução da reparação no Direito Penal seria a idéia defendida por Rössner / Wulf, como também por Seelmann, de que a reparação deveria constituir um novo fim da pena, e que poderia ela alcançar um significado independente tanto juntamente à retribuição quanto à prevenção geral, ou especial.

Para Roxin, contrário a essa proposta, o fim da pena, num Direito Penal moderno, só poderia ser o de evitar o delito, ou seja, a prevenção, em qualquer de suas formas, ou matizes. Contudo, se a reparação integra-se no sistema de sanções penais, decorrerão duas constatações: ou a reparação não possui qualquer efeito preventivo ou, paradoxalmente, a reparação até estimularia a perpetração do delito.

Há uma série de argumentos para a tese de que a reparação não apenas é, por si mesma, um fim da pena, senão que ainda sua introdução persistente no sistema de sanções, em condições acima do âmbito mínimo que ocupa atualmente, faria fracassar os fins reconhecidos para a pena.

Quem, porventura, seja partidário da teoria retribucionista, advertirá que a reparação significaria o fim, ou melhor, a renúncia à retribuição. Sob o ponto de vista das teorias preventivas, reconhece-se que o efeito preventivo será igual a zero “se, por exemplo, o ladrão devesse devolver, tão-somente, a coisa furtada, ou 23 BAUMANN, Jürgen et al. Alternativ – Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGW). Münchem: C.H. Beck, 1992, p. 1.

24 “La reparación en el sistema de los fines de la pena”. De los delitos y de las víctimas. Traduzido por Julio B. J. Maier e Helena Carranza. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001, p.144.

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o vigarista o dinheiro obtido fraudulentamente. Se o autor do delito entende que, em caso de fracasso, somente necessitaria restituir o status quo ante, cessar-seia todo o risco. Ele, pela comissão da conduta delituosa, só pode ganhar, nunca perder, de maneira tal que uma limitação à reparação aniquilaria o fim preventivo especial da ameaça penal. Da mesma forma, do ponto de vista da prevenção geral, a mera reparação significaria, antes, um convite ao roubo, por exemplo, pois, no pior dos casos, a ameaça consistiria na devolução do que se houvesse conseguido, cuja eventualidade não faria renunciar em nada a um plano”25.

Roxin26 entende como impossível ser a reparação um fim da pena, uma vez que ela contradiz a função desta. “Ou bem a reparação é, certamente, um instrumento de utilidade preventiva para o Direito Penal, como afirmam os que advogam por ela, tal como tentarei explicar, ou, então, ela é um fator que tem efeitos preventivos especial ou geral, ou em ambas direções, e que tem que ser considerada como circunstância relevante nos fins tradicionais da pena”.

3. SÍNTESE DO PENSAMENTO DE CLAUS ROXIN Em acertadas conclusões, a reparação, para o autor, pode ser eficaz tanto para os fins da prevenção geral quanto para aqueles da especial. A reparação deve constituir uma prestação autônoma que seja útil para alcançar os fins tradicionais da pena e que, na medida em que o consiga, substitua a pena ou sirva para atenuá-la27. Sua introdução no sistema de sanções penais não significa, de forma alguma, a privatização do Direito Penal, a transformação da reparação em um novo tipo de pena, tampouco a criação de um novo fim para a pena.

A reparação deve constituir uma sanção autônoma na qual se misturem elementos jurídicos civis e penais. Por pertencer ao Direito Civil, assume a 25 Claus Roxin, em “La reparación en el sistema de los fines de la pena”. De los delitos y de las víctimas. Traduzido por Julio B. J. Maier e Helena Carranza. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001, p.137-138.

26 De acordo com Seelmann, até agora são poucas as vozes discrepantes sobre a necessidade de orientar o Direito Penal à vítima e à sua maior satisfação, em concreto, através da abertura de um espaço à reparação como sanção autônoma ou como pressuposto da imposição de certas sanções.

Com certa surpresa, sublinha-se a unanimidade com que partidários da prevenção geral ou da ressocialização, defensores da retribuição e abolicionistas, juristas teóricos e membros de novos movimentos sociais a acolhem. Rechtsdogmatik, p. 160-161 (apud Jesús-Maria Silva Sanchez, “La posición de la víctima en el maraco general de la función del derecho penal”. In: Libro- Homenaje a José Rafael Mendonza Troconis, tomo 2. Universidad Central de Venezuela, 1998, p, p.407.)

27 Para Kurt Madlener, deveríamos pensar mais na possibilidade de aplicar a reparação como um substitutivo da pena de multa, uma vez que em muitos países, por exemplo, na Alemanha, em um grande número de casos, a multa já passou a ocupar o lugar da pena de prisão, que anteriormente se aplicava em casos de pequena criminalidade.(“Compensação, Restituição, Sanção Pecuniária e Outras vias e Meios de Reparar o Dano às Vítimas do Crime através dos Tribunais (2ª parte)”.

Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo-Brasil, n. 14, p. 101).

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função de compensar o dano, devendo, todavia, ser concebida também de acordo com as metas jurídico-penais, na hipótese de se levar em conta o esforço reparatório do autor ou, na hipótese de delitos contra a comunidade, ser aceito como prestação reparatória o trabalho de bem-comum. Deve-se pensar, ainda, na hipótese de autores de delitos financeiramente impossibilitados em oferecer um trabalho de bem-comum remunerado, cujo produto deveria reverter-se para a vítima.

A propósito, há uma grande discussão sobre a natureza da reparação: se a reparação pertenceria ao Direito Civil ou ao Direito Penal. Para Roxin, a reparação conduz a uma relativa aproximação de ambos os ramos do Direito28.

Não se torna confusa a fronteira pela circunstância de que mecanismos jurídico-civis sejam utilizados pelo Direito Penal. Contudo, a separação entre ambos os ramos do Direito é ultrapassada na medida em que o Direito Penal se serve, também, dentre outros, de efeitos preventivos jurídico-civis, assim como, inversamente, o Direito Civil, atualmente, torna frutíferos efeitos penais. Roxin chama a atenção para que, ao contrário, isso não demonstra uma inversão da marcha do desenvolvimento histórico, senão uma união desses ramos do Direito, que corresponde à função comum de dar soluções a conflitos sociais.

A distinção entre o Direito Penal e o Direito Civil é considerada uma das grandes aquisições jurídicas do século XIX. Enquanto que na antigüidade da história do Direito uma das tarefas mais importantes do Direito Penal era exatamente proporcionar à vítima e/ou ao seu grupo familiar uma compensação pelos danos sofridos, o moderno desenvolvimento do Direito cortou o laço entre autor e vítima. De acordo com a concepção vigente, o Direito Penal, sendo disciplina de Direito Público, somente se ocupa da relação entre o Estado e o delinqüente.

Conseqüentemente, as pretensões das vítimas estão submetidas ao Direito Civil.

Hoje, diante do que se propõe, deve-se admitir que esta estrita separação entre esses ramos do Direito era um caminho equivocado, e “no futuro será necessária uma reaproximação entre o Direito Penal e o Direito Civil”29.

A reparação deve constituir uma “terceira via” do Direito Penal, ao lado da pena e da medida de segurança. A reparação substituiria ou atenuaria a pena naqueles casos nos quais convenha, tão bem ou melhor, aos fins da pena e às necessidades da vítima. A inclusão no sistema penal, sancionador da indenização

28 “Se se pergunta acerca de se tal compreensão da reparação conduz a uma aproximação do Direito Penal e o Civil, a resposta é ‘em parte sim, em parte não’”(Claus Roxin, “La reparación en el sistema de los fines de la pena”. De los delitos y de las víctimas. Traduzido por Julio B. J. Maier e Helena Carranza. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001, p. 154 e 156).

29 Conforme Claus Roxin, em —. “Pena y reparación”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.

Traduzido por Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid: Ministerio de Justicia, t. 52,1999, p. 14.

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material e imaterial da vítima, significa que o Direito Penal se afasta da idéia abstrata e aproxima-se da realidade social30.

A importância desta sanção para o Direito Penal descansa no princípio da subsidiariedade31. A pena, considerada como a medida político-social mais severa, apenas deve ser aplicada quando um mesmo resultado não possa ser alcançado através de outros meios menos graves. Por conseguinte, a pena deve retroceder na medida em que a reparação e os esforços de reconciliação sejam suficientes para a compensação do ilícito e para a satisfação das necessidades de prevenção geral e especial do Direito Penal.

A inserção da reparação no Direito Penal significa a ocorrência de conseqüências de largo alcance para todo o sistema da administração da justiça Penal.

Ou seja, significará um acontecimento que obrigará a revisar, em muitos pontos, as bases tradicionais do Direito Penal e do Direito Processual Penal32.

A reparação como sanção jurídico-penal autônoma exige a criação de um procedimento penal independente. É sabido, porém, que a incorporação da reparação como “terceira via” do Direito Processual Penal será muito difícil, já que existe uma certa carência de trabalhos preliminares, devendo ser meditados, de antemão, inúmeros detalhes.

A reparação e o acordo de compensação entre o autor e a vítima transformam o processo penal de uma situação bilateral em uma outra trilateral. Isso quer dizer que, no processo penal bilateral, o procedimento desenvolvia-se entre o Estado e o imputado. A vítima não tinha um papel processual independente; quando muito, aparecia como testemunha. Já no processo penal trilateral, a víti30 Segundo Roxin, quando Hegel ensinava que o ilícito seria anulado mediante a pena, isto não passava de uma anulação ideal, ou seja, um acontecimento que tem lugar no mundo normativo e, inclusive, metafísico. A satisfação dos danos e a reconciliação, diferentemente, levam a cabo algo de positivo e caracterizam, assim, a transição do Direito Penal, desde a atribuição de meros significados, à solução social de conflitos (1999, ob. cit. p. 14.)

31 Ainda que, nem sempre, sejam coincidentes as maneiras pelas quais se compreendem os conteúdos do princípio da subsidiariedade, há uma zona comum, no sentido de que somente se deve recorrer ao Direito Penal e, por via de conseqüência, à pena, como ultima ratio, quando não seja possível proteger a sociedade de determinadas condutas lesivas, ou seja, quando não seja possível preveni-las mediante meios menos graves. Isso deriva da idéia comum de que, dentre todas as sanções, a pena constitui a forma mais grave de ingerência nos bens da pessoa a que ela afeta.

32 Quanto à questão de a reparação fazer parte do Direito Penal ou do Direito Processual Penal, “parece-me que nosso colóquio concluiu que o peso maior da reparação está no Direito Penal, a saber, no Direito das Sanções. (...). Seria melhor empregar o Código de Processo Penal apenas para composições procedimentais, como, por exemplo, para uma conciliação judicial”.Claus Roxin, sobre o Colóquio Internacional Jurídico-Penal e Criminológico realizado em Freiburg im Breisgau, em 1992, sobre “Os novos caminhos da reparação no Direito Penal” (Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht – Schlussbericht. In: ESER, Albin; KAISER, Günther; MADLENER, Kurt (Org.). Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht – Internationales strafrechtlich – kriminologisches Kolloquium in Freiburg i. Br. Freiburg im Breisgau, 1992, p. 367-375).

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ma há de ter uma atuação relevante, será uma parte co-atuante na solução social do problema.

No processo penal de até então, o Ministério Público e o acusado enfrentavam-se como adversários; trata-se de um processo penal contraditório. Esse tipo de processo penal, de acordo com Roxin, continuará conservando sua importância no futuro, pois sempre que o acusado afirme sua inocência, que discuta determinados pontos da acusação, ou que não mostre interesse na reparação e no acordo de compensação autor-vítima, “deve seguir mantendo-se todos seus direitos em um procedimento contraditório e, especialmente, todos seus amplos direitos de defesa”33.

Convém chamar a atenção para a circunstância de que, junto ao procedimento contraditório, figurará, cada vez mais, uma segunda forma procedimental, a consensual. Isso significa que o processo contraditório tradicional deve ser completado com regras independentes para um processo consensual34, uma vez que nesse tipo de processo deve-se chegar a acordos cuja conclusão, licitude, conteúdo e limites sejam determinados legislativamente, mediante um aparato especial de regras.

Na hipótese de autores confessos e prestes a proceder à reparação, devese conectar, antes da abertura do procedimento principal, um debate diante de um juiz especial, por efeito do qual deve esforçar-se para conseguir um acordo 33 Claus Roxin, em “Pena y reparación”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Traduzido por Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid: Ministerio de Justicia, t. 52,1999, p.14-15.

34 Sobre se as formas reparatórias de compensação das conseqüências do delito deveriam ser extrajudiciais ou juridicamente controladas, Roxin entende que, em relação às primeiras, as possíveis restrições que se lhe poderiam fazer residem na ausência de critérios jurídicos claros e no risco de parcialidade e a injustiça que a isto está associado. “Esta foi a razão ― para os autores do Projeto Alternativo – de se prever um processo de conciliação sob direção judicial. Contudo, qual das possibilidades merecerá preferência é algo que deverá ser determinado a partir da experiência prática”. Da mesma forma, se as composições jurídico-civis (como action civile ou o processo de adesão) deveriam ser abarcadas pelo Direito Penal, ou deveria dar-se preferência a modelos de reparação próprios do Direito Penal, o autor entende que, no caso de uma assunção da ação civil pelo Direito Penal e composições reparatórias genuinamente jurídico-penais, as melhores razões falam a favor da segunda possibilidade. Porque é verdade que o processo de adesão poderia fazer-se juridicamente praticável caso se atribuísse ao juiz, como já sugeriu Jescheck, a obrigação de decidir acerca da demanda civil, computando-se esta decisão na sua quota de trabalho e duplicando os honorários advocatícios, então teríamos um número suficiente de processos de adesão.

Todavia, com o título executivo, a vítima – como ficou patente na França ― tem tão pouca garantia de receber o que lhe é devido quanto na sentença do processo civil. “Aqui reside a grande vantagem das soluções jurídico-penais: na circunstância de que a reparação influencia eficazmente a sanção, fazendo com que a motivação para o pagamento, por parte do autor, fique muito mais forte” (Claus Roxin em, Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht – Schlussbericht. In: ESER, Albin; KAISER, Günther; MADLENER, Kurt (Org.). Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht – Internationales strafrechtlich – kriminologisches Kolloquium in Freiburg i. Br. Freiburg im Breisgau, 1992, p. 367-375).

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de reparação entre autor e vítima. Caso se ultrapasse essa fase, poder-se-ia, em alguns casos, encerrar a persecução penal sob a reserva da prestação, ou, em outros casos, prescindir da pena, ou atenuá-la, sob a condenação da culpabilidade.

Para os casos de multa, poder-se-ia prever que, antes de seu pagamento, e com necessário cômputo para ela, teria de ser realizada a reparação do dano35.

A inserção da reparação como “terceira via” no Direito Penal não interferiria muito no âmbito de aplicação da pena privativa de liberdade e de multa, exatamente porque, nos casos de delitos de maior gravidade, não é possível reconstituir a paz jurídica unicamente por intermédio da reparação, de tal maneira que, nessas hipóteses, ela somente poderia provocar efeitos atenuantes da pena; outrossim, subsistirá, na hipótese de autores reincidentes, a necessidade de provocar efeitos preventivos especiais adicionais. Porém, um certo cuidado na substituição da pena pela reparação teria a vantagem de se poder alcançar um amplo consenso sobre a introdução dessa possibilidade. Igualmente dessa forma seriam assegurados por completo os interesses da vítima pela circunstância de que a reparação conduzira somente a uma atenuação da pena36.

Um modelo, assim, já havia sido preparado mediante um Projeto Alternativo de 1992, que compreendia 25 parágrafos, no qual Roxin interveio como co-autor, juntamente com outros tantos professores de Direito Penal, alemães, suíços e austríacos37 ― Alternativ - Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGM) ―, que dispõem, numa vasta Exposição de Motivos, toda a discussão alemã e internacional sobre o tema38.

35 Sessar apresenta, para o caso, uma proposta alternativa: na hipótese de fracassar o acordo reparatório, levar-se-ia a cabo um debate formal, no qual deveriam ser considerados, em certa medida, elementos jurídicos restaurativos (por exemplo, na hipótese de acordo posterior ou de rechaço unilateral pelo ofendido, insuficientemente motivado), (K. Schadenswiedergutmachung in einer künftigen Kriminalpolitik, em Kriminologie-Psychiatrie-Strafrecht.In: GEBURTSTAG, C. F. MÜLLER, Heildelberg. Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. 1983, p.159).

36 Claus Roxin em, “La reparación en el sistema de los fines de la pena”. De los delitos y de las víctimas. Traduzido por Julio B. J. Maier e Helena Carranza. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001, p.156.

37 Jürgen Baumann / Anne-Eva Brauneck /Manfred Burgstaller / Albin Eser/ Bárbara Huber/ Heike Jung/ Ulrich Klug / Horst Luther / Werner Maihofer / Bernd-Dieter Meier / Peter Rieb/ Franz Riklin / Dieter Rössner / Klaus Rolinski /Heinz Schöch / Horst Schüler-Springorum / Thomas Weigend..

38 Para Joan Queralt, o Projeto Alternativo de Reparação representa o desenho mais bem acabado de modalidade para se evitar a aplicação da pena, buscando dar respostas aos interesses individuais ou coletivos atingidos sem, por isso, abandonar o terreno da prevenção geral. Para o autor, a reparação somente pode ser constitucionalmente efetiva caso tenha lugar no âmbito de um procedimento regular, finalizado por sentença na qual se preservem os modos, formas e maneiras de tal substitutivo penal (Víctimas y garantias: algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto Alternativo de Reparación”. In: Política Criminal y nuevo Derecho Penal (Libro-Homenaje a Claus Roxin). Barcelona J. M. Bosch Editor, 1997, p., p. 164 e 171).

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Esse modelo se diferencia das velhas formas de vinculação entre o Direito Penal e o Direito Civil, tais como aquelas que representam a action civile francesa e a compensation order inglesa; primeiramente, por não ser a vítima quem reclama sua indenização de danos no processo penal, como na action civile francesa; depois, por tampouco ser o juiz quem condena o autor no processo penal ao pagamento da indenização, como na compensation order inglesa. É exatamente o contrário; é o próprio autor quem, sem reclamação e condenação, causa uma prestação reparadora dirigida à reconciliação. Vale a pena acrescentar que esses procedimentos repercutem eficazmente sobre a pena, atenuando-a ou substituindo-a. “A reconciliação e a reparação, por conseguinte, convertem-se em elementos essenciais do sistema de sanções.”39 Para Roxin, cada uma das inovações estruturais esboçada apresenta problemas que põem em questão desenvolvimentos jurídicos que, durante muito tempo, pareciam seguros. Por esse motivo, não se pode surpreender que ainda hoje seja muito forte a resistência contra essas evoluções jurídicas, que, em parte, quase aparecem como revolucionárias. “Em qualquer caso, nossa ciência, todavia, terá de trabalhar muitos anos nas reestruturações de nosso sistema sancionador e processual introduzidas pela Vitimologia e pela idéia da reparação”.

4. BREVES NOTAS CONCLUSIVAS O sistema no qual estamos inseridos demonstra claramente como um pensamento dominante limita a possibilidade de se admitir novas formas de soluções para os conflitos penais. Essa busca encontra-se bastante limitada por idéias retributivas vinculadas à aplicação das penas, má vontade quanto a adoção de medidas alternativas, preconceito para reconhecer que a vitima é parte no conflito.

39 De acordo com Claus Roxin em, “Pena y reparación”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Traduzido por Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid: Ministerio de Justicia, t. 52,1999, p. 7.

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Demonstradas que foram as vantagens da admissibilidade da reparação à vítima, como terceira via, para seu agressor, como, ainda, para a administração da justiça, impõe-se trazer ao conhecimento, frase de Roxin, para que ela nos remeta a uma reflexão, sobre o tema, e o papel que temos que exercer, como operadores do direito, no sistema penal.

“A busca constante por novos caminhos constitui uma missão da ciência40; e neste caminho encontram-se grandes possibilidades ― ainda não esgotadas – de composição de conflitos sociais.”

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40 Em razão do Colóquio Internacional “Novos Caminhos da Reparação no Direito Penal”, do Instituto Max Planck, realizado em 1989, foram encetadas pesquisas pelo próprio Instituto que redundaram na publicação da obra Wiedergutmachung im Kriminalrecht. Internationale Perspektiven, em três volumes (57/1-1996; 57/2-1997; 57/3-2001), cujos editores foram Albin Eser e Susanne Walther. Nessa obra, buscou-se contribuir para uma discussão mais aprofundada das questões em torno da reparação e das várias abordagens tentadas e testadas, na prática, em sistemas legais estrangeiros. Os países pesquisados foram os seguintes: Holanda, Inglaterra, Finlândia, Polônia, Rússia, Austrália, Uganda, Estados Unidos, Japão, França, Itália e Espanha (disponível em <<verlag@iuscrim.mpg.de >> em 5 de outubro de 2004).

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