EL DECOMISO DE LAS GANANCIAS DE LA CORRUPCIÓN EN ITALIA: EN BUSCA DE LAS GARANTÍAS PERDIDAS

Vincenzo Mongillo1

En las últimas décadas, nuestro país ha vivido dos urgencias legislativas: el crimen organizado, especialmente la mafia, y la corrupción. Estos dos ámbitos de la delincuencia se entrelazan cada vez más en el plano de la realidad empírica2; pero también en el de las estrategias político-criminales adoptadas por el legislador para combatirlos de manera efectiva es posible advertir una ósmosis creciente. El decomiso de las ganancias provenientes del delito – que también en Italia está en el punto de mira de la política criminal contemporánea – es paradigmático de estos fenómenos empíricos y jurídicos.

La considerable variedad de hipótesis de decomiso, generada por la prolongada lucha contra las mafias y la corrupción, hace del sistema legal italiano un observatorio formidable para los legisladores extranjeros.

1 Profesor Catedrático (professore ordinario) de derecho penal, Università degli studi di Roma

Unitelma Sapienza. 2 Para más detalles, véase V. Mongillo, Crimine organizzato e corruzione: dall’attrazione elettiva alle convergenze repressive, in Diritto penale contemporaneo . Rivista trimestrale, n. 1/2019, pp. 158-191.

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En Italia, como en España, ya no podemos hablar de decomiso en singular, sino de decomisos en plural. El decomiso se ha convertido en un archipiélago de medidas con diferentes requisitos de aplicación. Esta multiplicación de formas de decomiso complica enormemente el trabajo del intérprete y dificulta la construcción de un sistema coherente. Las dificultades se acentúan tanto por la frecuente – especialmente en Italia – indeterminación de la disciplina legislativa como por el poliformismo y la polivalencia congénita del decomiso de bienes que – como ya dijo el Tribunal Constitucional italiano hace casi 60 años3 – «puede aplicarse en consideración a variedad de razones y objetivos, en función de si se le atribuye naturaleza y función propias de la pena, medida de seguridad, medida legal civil o administrativa».

En particular, en Italia, el cuadro de “decomisos anticorrupción” incluye al menos cuatro modalidades “especiales”, además del decomiso común regulado por el art. 240 del Código Penal: 1. decomiso por valor equivalente (art. 322-ter C.P.); 2. decomiso ampliado (art. 240-bis C.P.); 3. decomiso como medida de prevención o preventivo (arts. 16 y ss. del Decreto Legislativo n. 159/2011); 4. decomiso administrativo aplicable a las entidades colectivas (art. 6, apartado 5, 15, apartado 4, 19 y 23, apartado 2, del Decreto Legislativo n. 231/2001, sobre la responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas por los delitos en el sistema italiano). Por si no fuera poco, en 2015 (Ley n. 69/2015), el legislador italiano también introdujo una forma de reparación pecuniaria a favor de la Administración pública, aplicable a los funcionarios públicos condenados por delitos contra la Administración, equivalente al “precio o beneficio” (prezzo o profitto) del delito, sin perjuicio del derecho a la indemnización por daños y perjuicios (art. 322-quater C.P., modificado por el art. 1, apartado 1, lett. q), de la Ley n. 3/2019)4 .

3 Corte costituzionale, sentencia del 9 de junio 1961, n. 29. La Corte costituzionale se corresponde con el Tribunal constitucional en España. 4 V. Mongillo, La legge “spazzacorrotti”: ultimo approdo del diritto penale emergenziale nel cantiere permanente dell’anticorruzione, en Diritto penale contemporaneo, 2019, n. 5, p. 231 ss., especialmente p. 286 ss.

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Por lo general, la jurisprudencia italiana explica tal variedad de formas de decomiso a la luz de su diversa naturaleza jurídica (medida de seguridad, pena principal o accesoria, sanción administrativa, medida de reparación) y función (punitiva, preventiva, de reparación). A mi parecer, tal aproximación de la jurisprudencia no es sino un intento de racionalización conceptual de un planteamiento mucho más pragmático del legislador. Mi primera tesis es, por lo tanto, que el fin de la multiplicación legislativa de las vías de decomiso del beneficio ilícito es aumentar su eficiencia a costa de la progresiva superación de los obstáculos derivados de las garantías penales clásicas, sustantivas y procesales: taxatividad, irretroactividad in malam partem, prohibición de analogía, proporcionalidad, declaración de la comisión del delito por sentencia condenatoria firme, in dubio pro reo. En consecuencia, el criterio más significativo, a los efectos de diferenciar las diversas hipótesis de decomiso previstas por la ley vigente, no es tanto el (supuesto) fin o la etiqueta que el legislador pueda asignar, cuanto el nivel de garantías penales que a cada una de ellas se anuda. El fin oficialmente atribuido por el legislador a cada una de las medidas coercitivas debe tener en cuenta su función real, so pena de provocar un insostenible distanciamiento entre la ley (datos legales) y la realidad (efectos materiales).

En mi opinión, la función preeminente del decomiso de las ganancias ilícitas es el reequilibrio económico, el restablecimiento del status quo ante, es decir, de la situación económica previa a la comisión de los delitos. No podemos afirmar que esta función cambie solo porque en un caso se requiera cierto estándar de prueba, se garantice la irretroactividad, o se exija la previa condena por un delito, y en otros casos no. Si el decomiso del beneficio ilícito tiene como principal función el reequilibrio económico, esto significa que nunca puede considerarse una pena en sentido estricto. Lo demuestra también el hecho de que el decomiso no es proporcional a la gravedad de la culpabilidad del delincuente por el delito cometido. Reconocer esta realidad significa resolver solo la mitad del problema. La otra mitad se refiere a las garantías que deben rodear a esta medida dirigida a la recuperación de las ganancias ilícitas. Volveré sobre esta cuestión al final de mi exposición.

De momento, analicemos las diversas hipótesis de decomiso aplicables a los delitos contra la Administración pública en el sistema penal italiano.

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En el Código Penal italiano, la figura genérica de decomiso se hallaprevista en el art. 240. El legislador de 1930 decidió definirla como una “medida de seguridad patrimonial”, por lo tanto, como una medida especial preventiva, dirigida a eliminar la peligrosidad de cosas que, por el hecho de provenir de un delito mantendrían «vivas la idea y la atracción del delito»5 . El decomiso-medida de seguridad puede aplicarse respecto de cualquier delito y a diversidad de objetos: precio, instrumentos, producto, beneficio procedente del delito, etc. Probablemente, el legislador, al asignar un fin preventivo al decomiso, también tenía la intención de eludir ciertas garantías fundamentales del derecho penal, como el principio de irretroactividad in malam partem. De hecho, todas las medidas de seguridad «deben regirse por la ley vigente al tiempo de su aplicación» (art. 210 del Código Penal italiano, al que se refiere el art. 236 C.P.). Las condiciones de aplicación del decomiso-medida de seguridad varían según el objeto de la misma. El decomiso de las ganancias (profitto) ilícitas (art. 240, apartado 1, C.P.) requiere la sentencia de condena o acuerdo de conformidad (applicazione della pena su richiesta delle parti o patteggiamento)6; pero su aplicación es facultativa para el juez, y está sometida a la previa afirmación de la relación de pertinencia, es decir, de relación directa entre el delito y los bienes decomisables: y precisamente éste es el principal obstáculo para la aplicación de esta medida de seguridad.

Estos límites aplicativos (carácter facultativo, relación de pertinencia) han sido removidos, en el ámbito de la lucha contra la corrupción, por la Ley 300/2000, que, en cumplimiento de obligaciones asumidas por Italia a nivel europeo e internacional (Convenciones contra la corrupción internacional de la

5 Relazione Ministeriale sul progetto del codice penale, I, n. 202, Lav . Rep., 1929, vol. V, 19, p. 245. 6 Cabe señalar que el derecho penal italiano distingue entre prezzo (precio) y profitto (beneficio) del delito. El precio del delito se corresponde con la compensación otorgada o prometida para inducir, instigar o determinar a otra persona a cometer el delito (por ejemplo, el soborno obtenido por un funcionario público); el beneficio del delito consiste en la ventaja económica producto de la comisión del delito (por ejemplo, el beneficio derivado de la ejecución de un contrato público obtenido por una empresa a través de un delito de cohecho): Corte di Cassazione, Secciones

Unidas, de 3 de julio de 1996, n. 9149 Rv. 205707). De conformidad con el art. 240 C.P. (apartado 2, n. 1, C.P.), a diferencia del profitto del reato, el decomiso del prezzo del reato es obligatorio.

En español, la expresión “ganancias provenientes del delito” podría incluir tanto el prezzo como el profitto del delitto.

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UE y la OCDE de 1997), ha introducido el decomiso obligatorio, incluso por equivalente, del precio (prezzo) y del beneficio (profitto) derivados de los principales delitos contra la Administración pública, incluidos el cohecho activo y pasivo (art . 322-ter del Código Penal)7 . En el sistema penal italiano, el decomiso por valor equivalente a las ganancias ilícitas no es una figura general: es aplicable solo en relación con los delitos especificados por ley; el catálogo ha crecido progresivamente tanto dentro como fuera del Código Penal. El fin que inspira el decomiso por valor equivalente es privar al infractor del beneficio económico obtenido a través del delito, cuando los bienes que se derivan directamente de éste no pueden ser averiguados. Por lo tanto, este tipo de decomiso encarna un principio clave de la política criminal contemporánea, incluso a nivel europeo: “el crimen no paga” (crime does not pay), el ilícito nunca puede ser una fuente de enriquecimiento. Por eso, también el decomiso por equivalente tiene una función preeminente de reequilibrio económico: requiere la perfecta correspondencia cuantitativa (no necesariamente cualitativa) entre la entidad de la ganancia generada por el delito y los bienes decomisados. Sin embargo, debe señalarse que la regulación italiana del decomiso por valor equivalente a las ganancias generadas por la corrupción activa tiene una particularidad: el valor decomisado no puede ser inferior al del dinero u otros beneficios otorgados o prometidos al funcionario público (art. 322-ter, apartado

7 Sobre el decomiso en general, el decomiso por valor equivalente al beneficio obtenido y el decomiso de las ganancias derivadas de los delitos contra la Administración pública, en la doctrina italiana: A. Alessandri, Criminalità economica e confisca del profitto, in Studi in onore di G . Marinucci, Milano, Giuffré, 2006, pp. 2103 ss.; R. Bartoli, Brevi considerazioni in tema di confisca del profitto, en Diritto penale contemporaneo, 20 ottobre 2016; D. Fondaroli, Le ipotesi speciali di confisca nel sistema penale . Ablazione patrimoniale, criminalità economica, responsabilità delle persone fisiche e giuridiche, Bononia University Press, Bologna, 2007; A.M. Maugeri, Le moderne sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo, Giuffrè, Milano, 2001; A.M. Maugeri,

Confisca (diritto penale), en Enciclopedia del diritto . Annali, vol. VIII, Giuffré, Milano, 2015; V.

Mongillo, I mobili confini del profitto confiscabile nella giurisprudenza di legittimità, en Diritto

Penale Contemporaneo . Rivista trimestrale, 3-4, 2012, pp. 58 ss.; V. Mongillo, Art . 322-ter c .p ., en Andreazza, G., Aprile, E., Ariolli, G., Cassano, M., Gambardella, M., Mongillo (Dir.), I delitti contro la personalità dello stato e i delitti contro la pubblica amministrazione, en Codice penale .

Rassegna di giurisprudenza e dottrina. Aggiornamento 2015, Lattanzi – Lupo (Dir.), vol. IV,

Giuffré, Milano, 2015, pp. 545 ss.; V. Mongillo, Confisca (per equivalente) e risparmi di spesa: dall’incerto statuto alla violazione dei principi, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, n. 2, 2015, pp. 716 ss.; F. Mucciarelli – C.E. Paliero, Le Sezioni Unite e il profitto confiscabile: forzature semantiche e distorsioni ermeneutiche, en Diritto Penale Contemporaneo, 20 de abril de 2015; C. Piergallini, Responsabilità dell’ente e pena patrimoniale: la Cassazione fa opera nomofilattica, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2014, pp. 999 ss.; M. Romano, Confisca, responsabilità degli enti, reati tributari, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2015, pp. 1675 ss.; A. Spena, Sub art . 322-ter, en Ronco, M., Romano, B. (Dir.), Codice penale commentato, Utet, Torino, 2012.

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2, C.P.). Esta regla parte de la presunción, fundada en la máxima de experiencia según la que el corruptor siempre aspira a una ventaja superior a la que ofrece al funcionario público8 . La jurisprudencia italiana enfatiza el carácter “sancionador” o “punitivo” del decomiso por valor equivalente9 . Por lo tanto, por un lado, solo esta forma de decomiso se asimila a una pena en términos de las garantías reconocidas: principio de irretroactividad in malam partem, aplicabilidad solo sobre los bienes bajo disponibilidad de la persona culpable y de valor equivalente a las ganancias derivadas de los delitos declarados probados. Por otro lado, la afirmación de la naturaleza punitiva del decomiso por valor equivalente a veces conduce a distorsiones interpretativas que alteran su natural vocación reequilibradora con el riesgo de convertirla en una pena patrimonial de dudosa constitucionalidad. Me limito a dar dos ejemplos. 1) En el caso de participación delictiva, la jurisprudencia italiana afirma la posibilidad de aplicar el decomiso por valor equivalente (y el embargo preventivo), dentro de los límites del monto total de las ganancias ilícitas, a cada uno de los partícipes (personas físicas o jurídicas), incluyendo aquellos que no han obtenido ningún provecho a través del delito10 . 2) La segunda cuestión se refiere a la noción de ganancia decomisable en el supuesto de decomiso por valorequivalente. En ocasiones, la jurisprudencia ha interpretado este término en el sentido de “ingresos brutos”, por ejemplo, el monto total de lo obtenido por una empresa en virtud del contrato obtenido por medio de un delito de cohecho. Esta interpretación hace que la medida sea fuertemente punitiva, ya que el ingreso bruto es muy diferente del beneficio real (ingresos menos costos). Las Secciones Unidas de la Corte di Cassazione italiana, en un caso de decomiso a una persona jurídica (art. 19 del Decreto Legislativo n. 231/2001), optó por una tercera vía de interpretación. Afirmó que en el caso de delitos cometidos con la conclusión o ejecución de contratos no intrínsecamente ilícitos (por ejemplo, un contrato público obtenido por una empresa a través de un cohecho), el beneficio decomisable coincide con la «ventaja económica que deriva directamente del delito», pero de este ingreso total se debe deducir

8 Corte di Cassazione, Sección VI, 13 de febrero de 2014, n. 14017. La Corte di Cassazione se corresponde con el Tribunal Supremo en España. 9 Corte di Cassazione, Sección I, 26 de junio de 2015, n. 31617. 10 Por ejemplo, Corte di Cassazione, Secciones Unidas, 27 de marzo de 2008, n. 26654.

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la utilidad obtenida por la persona afectada por el delito, es decir, el valor de los beneficios obtenidos de todos modos por la víctima del delito11 . Personalmente, no estoy de acuerdo con este punto de vista de la Corte Suprema, porque entra en contradicción con la littera legis y es difícil de aplicar12 . En mi opinión, solamente los costes lícitos en los que incurre el delincuente (persona física o jurídica) para la ejecución del contrato, incluso cuando está contaminado por el delito, pueden deducirse de los ingresos: salarios a los trabajadores, coste de las materias primas, intereses del capital, impuestos y contribuciones a la seguridad social, etc. Por el contrario, los costes ilícitos o vinculados instrumentalmente a la comisión del delito no son deducibles, por ejemplo, el soborno al funcionario público. Admitir la deducción de costes ilícitos, para calcular el beneficio neto de la empresa, debilitaría el mensaje de la norma penal y premiaría al delincuente que “invierte” más en la implementación del plan criminal. El decomiso por valor equivalente ha dado lugar a muchas otras dudas de aplicación. Por ejemplo, existen dudas acerca de si son decomisables las ganancias intangibles, como ventajas competitivas derivadas de la adjudicación de un contrato de valor considerable, ahorro de costes, créditos, etc. Personalmente, creo que la imposibilidad de proceder al decomiso directo de las ganancias ilícitas, que justifica el recurso al decomiso por valor equivalente, debe entenderse como imposibilidad original por razones legales (por ejemplo, compra de buena fe por parte de terceros) o de hecho (por ejemplo, distracción, ocultamiento, transformación, consumo de bienes). En el caso de un beneficio inmaterial, que no genera un aumento real del patrimonio del delincuente, la imposibilidad es original, intrínseca. Para admitir el decomiso de beneficios intangibles, en mi opinión, sería necesaria una habilitación legislativa explícita y una indicación precisa de los criterios de cálculo. Esto es posible, por ejemplo, en los delitos fiscales, donde el ahorro coincide con los impuestos evadidos.

Las dos últimas modalidades especiales de decomiso presentes en el sistema legal italiano evitan algunos obstáculos del decomiso por valor equivalente.

11 Corte di Cassazione, Secciones Unidas, 27 de marzo de 2008, n. 26654. 12 V. Mongillo, La confisca del profitto nei confronti dell’ente in cerca d’identità: luci e ombre della recente pronuncia delle Sezioni unite, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2008, n. 4, pp. 1758 ss.

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La primera modalidad es la del decomiso “ampliado”, originalmente contemplado por el art. 12-sexies de Decreto Ley de 8 de junio de 1992, n. 306, convalidado como Ley de 7 de agosto de 1992, n. 356. Mientras que en España este tipo de decomiso no se introdujo hasta la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010 (art. 127, apartado 1; que tras la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 se trasladaría al artículo 127-bis), en Italia se introdujo tras los atentados mafiosos que, entre 1992 y 1993, afectaron a Roma, Florencia y Milán. Por lo tanto, su campo de aplicación inicial estaba restringido a delitos especialmente graves relacionados con el crimen organizado. Posteriormente, con la Ley de 27 de diciembre de 2006, n. 296 el decomiso ampliado también se extendió a algunos delitos contra la Administración pública, incluidos los delitos de cohecho, pero solo en su forma pasiva (arts. 314, 316, 316-bis, 316-ter, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 322, 322-bis, 325 C.P.). La exclusión de la corrupción activa (art. 321 C.P.) es difícil de entender. El decomiso ampliado, tras la reciente reforma concerniente a la llamada “reserva de código” (Decreto Legislativo 21/2018), está previsto en el artículo 240-bis C.P. que lo denomina “decomiso en casos especiales”. El decomiso ampliado exige los siguientes requisitos: – sentencia condenatoria – o aplicación de la pena previo acuerdo de conformidad – por uno de los delitos indicados por la ley; – desproporción entre el valor de los bienes y efectos bajo disponibilidad de la persona condenada, incluso a través de interpuesta persona, y los ingresos de origen lícito de la misma; – imposibilidad por parte de la persona condenada de acreditar el origen lícito de los bienes que resultan desproporcionados. Sobre tales activos de valor desproporcionado, el juez puede ordenar incluso el decomiso por valor equivalente. Lo mismo sucede en España. De acuerdo con la jurisprudencia de casación, esta modalidad de decomiso también tiene naturaleza de medida de seguridad patrimonial, aunque sea atípica. Su fin no sería punitivo sino preventivo: evitar la acumulación de beneficios de origen criminal, que pudiera servir a la comisión de nuevos delitos. El fin preventivo se convierte en el pass-partout idóneo para excluir una serie de garantías típicas del derecho penal. a) se deroga el principio de irretroactividad in peius porque se aplica la ley vigente al tiempo de la resolución: una interpretación que la jurisprudencia italiana no considera contraria al art. 7 CEDH13 . La derogación del principio de legalidad me deja muy perplejo. El decomiso ampliado es una medida coercitiva más gravosa que el deco-

13 Corte di Cassazione, Sección I, 15 de noviembre de 2012, n. 44534.

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miso por valor equivalente y que podría llegar a afectar a todos los bienes del delincuente, sin que sea necesario probar su derivación de delitos específicos ni tan siquiera de similar naturaleza. Además, de acuerdo con la ley, la persona condenada no puede justificar el origen legítimo de los bienes, ni tan siquiera afirmando que el dinero utilizado para comprarlos procede del beneficio o la reutilización del beneficio de la evasión fiscal.

b) Otros problemas afectan al derecho de defensa.

Según la jurisprudencia, el momento de la adquisición del bien sujeto a decomiso es irrelevante; el bien también podría haberse adquirido mucho antes de la comisión del delito establecido14 .

Pero, ¿cómo puede la defensa proporcionar prueba alguna relacionada con los ingresos obtenidos o los gastos incurridos en momentos alejados de la aplicación de la medida?

Según la Corte di Cassazione italiana, es posible utilizar cualquier medio de prueba, no solo documental, sino también testifical, y el juez debe tener en cuenta las dificultades concretas de proporcionar prueba precisa15 .

La jurisprudencia más reciente advierte, sin embargo, acerca de la necesidad de evitar una investigación patrimonial que se extienda a toda la vida del condenado.

A este respecto, tanto la Corte di Cassazione16 como la Corte costituzionale17 adoptan un criterio de “razonabilidad temporal”, en el sentido de que solo los aumentos patrimoniales que se hubieran producido a una “distancia temporal razonable” del delito declarado probado en la sentencia condenatoria están sujetos a decomiso ampliado. La razonabilidad debe evaluarse a la luz de todas las circunstancias del caso concreto y de la personalidad de su autor. En cualquier caso, si la adquisición está demasiado distante del “delito sintomático”, la presunción de derivación de una actividad ilícita puede considerarse irrazonable.

Además, la jurisprudencia considera que la carga de la prueba de la procedencia lícita de los bienes por parte de la persona condenada debe entenderse como una mera carga de alegación.

14 Corte di Cassazione, Secciones Unidas, 9 de diciembre de 2003, n. 920; Corte di Cassazione,

Sección II, 20 de abril de 2017, n. 18951. 15 Corte di Cassazione, Sección V, 25 de noviembre de 2015, n. 155. 16 Corte di Cassazione, Sección I, 30 de julio de 2018, n. 36499. 17 Corte costituzionale, sentencia del 21 de febrero de 2018, n. 33.

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Estos dos criterios – la razonabilidad temporal y la carga de alegación – han sido reconocidos por la jurisprudencia también con respecto a la última hipótesis de decomiso que analizaremos, el decomiso preventivo.

c) Por último, la ejecución del decomiso ampliado se puede extender, en caso de muerte del condenado, a los herederos o a los cesionarios (art. 183-quater, apartado 2, Disposiciones de actuación del C. P. P.).

Tanto el decomiso ampliado como el decomiso por valor equivalente (art. 322-bis C.P.), requieren expresamente una sentencia de condena o de conformidad. Esto debería imposibilitar su aplicación en caso de prescripción del delito, en la medida en que impide el pronunciamiento de una sentencia definitiva de condena. La extinción del delito por prescripción tiene un fuerte impacto en la práctica judicial italiana, en especial, porque un delito puede llegar a prescribir durante cualquier fase del procedimiento penal, el juicio oral e incluso después de una sentencia de condena en primera instancia. Sin embargo, la Ley de 17 de octubre de 2017, n. 161 ha introducido en el art. 12-sexies un nuevo apartado 4-septies, que tras el Decreto Legislativo 21/2018 está previsto en el artículo 578-bis C.P.P.18, según el cual el decomiso ampliado también puede aplicarse en caso de extinción de la responsabilidad penal derivada del delito por prescripción o amnistía19, siempre que haya recaído una sentencia condenatoria en primera instancia o en apelación20 . La reforma del 2017 ha extendido al decomiso ampliado la teoría de la “condena sustancial” que la Corte di Cassazione había ya elaborado en el sector del decomiso-medida de seguridad patrimonial regulado en el art. 240 C.P. En particular, según las Secciones Unidas de la Cassazione21 en el caso del decomiso directo de las ganancias ilícitas (no en el decomiso por valor equivalente), que

18 Véase A.M. Maugeri, La riforma della confisca (d .lgs . 202/2016) . Lo statuto della confisca llargata ex art . 240-bis c .p .: spada di Damocle sine die sottratta alla prescrizione (dalla l . 161/2017 al d .lgs . n . 21/2018), en Archivio penale, 29 de marzo de 2018. 19 En Italia, la amnistía se regula en el art. 151 CP y prevé una posibilidad de extinción de la responsabilidad criminal no prevista en España, por cuanto puede ser de carácter general y anterior a la condena por sentencia firme. 20 Corte di Cassazione, Sección V, 29 de noviembre de 2017, n. 1012. 21 Corte di Cassazione, Secciones Unidas, 26 de junio de 2015, n. 31617.

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tiene un carácter preventivo, no es necesaria una “condena formal” pronunciada de acuerdo con las formas y garantías propias del proceso penal, entre las que se encuentra la presunción de inocencia hasta la sentencia firme, sino solo una “condena sustancial”, es decir el establecimiento de la responsabilidad penal del acusado en un proceso contradictorio22 . Esta decisión ha ampliado enormemente el alcance aplicativo del decomiso tradicional, debido también a que las Secciones Unidas de la Corte Suprema han declarado que el decomiso de cosas fungibles, como el dinero, siempre debe considerarse “directo” y no requiere prueba de la conexión directa entre res y delito, ya que las cosas fungibles no son físicamente identificables. La reciente Ley anticorrupción n. 3/2019 ha insertado en el artículo 578-bis C.P.P. también la referencia a la confiscación especial, incluso por equivalente, prevista en el art. 322-ter (supra § 3). Sin embargo, esto injerto está mal conciliado con la tesis jurisprudencial del carácter punitivo y no preventivo del decomiso por equivalente.

Sin embargo, existe una forma aún más radical de sortear el obstáculo de la sentencia condenatoria como condición para la aplicación del decomiso de las ganancias ilícitas: recurrir a medidas patrimoniales ante o praeter delictum, es decir al decomiso preventivo23 .

22 Sobre el decomiso sin condena: V. Manes, La “confisca senza condanna” al crocevia tra Roma e

Strasburgo: il nodo della presunzione di innocenza, en Diritto penale contemporaneo, 13 de abril de 2015, p. 17; V. Mongillo, La confisca senza condanna nella travagliata dialettica tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo . Lo “stigma penale” e la presunzione di innocenza, en Giurisprudenza costituzionale, 2015, n. 2, pp. 421 ss.; V. Mongillo, La Confisca, en Treccani .

Libro dell’anno del Diritto 2017, Roma, 2017, pp. 136 ss. 23 A. De Vita, Profili sostanziali della confisca di prevenzione, en Processo penale e giustizia, n. 2, 2018, pp. 378 ss.; G. Fiandaca – C. Visconti, Il codice delle leggi antimafia: risultati, omissioni, prospettive, en Legislazione penale, 2012, pp. 3 ss.; V. Maiello, La prevenzione “ante delictum”: lineamenti generali, en Maiello, V. (Dir.), La legislazione penale in materia di criminalità organizzata, misure di prevenzione ed armi, Torino, Giappichelli, 2015, pp. 300 ss.; A.M. Maugeri, La confisca misura di prevenzione ha natura “oggettivamente sanzionatoria” e si applica il principio di irretroattività: una sentenza storica?, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2013, n. 4, pp. 366 ss.; A.M. Maugeri, La legittimità della confisca di prevenzione come modello di “processo” al patrimonio tra tendenze espansive e sollecitazioni sovrannazionali, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2017, pp. 559 ss .; T. Padovani, Misure di sicurezza e misure di prevenzione,

Pisa, Pisa University Press, 2014; F. Viganò, Riflessioni sullo statuto costituzionale e convenzionale della confisca di “prevenzione” nell’ordinamento italiano, in La pena, ancora: fra attualità e tradizione . Studi in onore di Emilio Dolcini, I, Milano, Giuffrè, 2018, pp. 884 ss.

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El decomiso preventivo se introdujo en Italia con la Ley Rognoni-La Torre (Ley de 13 de septiembre de 1982, n. 664), tras dos asesinatos que marcaron simbólicamente el inicio de la emergencia de la mafia en nuestro país: el del secretario de la sección siciliana del Partido Comunista Italiano, Pio La Torre (30 de abril de 1982), y del Prefecto de Palermo, General Carlo Alberto Dalla Chiesa (3 de septiembre de 1982). El decomiso preventivo hoy se aplica en Italia a través de un procedimiento ad hoc regulado por el art. 24 del Decreto Legislativo 6 de septiembre de 2011, n. 159 (“Código de leyes antimafia y medidas de prevención”). El decomiso preventivo, así como las hipótesis de actio en rem proporcionadas por los sistemas anglosajones (civil forfeiture), representan la última frontera del decomiso de los activos ilícitos. Tradicionalmente, en Italia, el decomiso preventivo se aplicaba, en su mayor parte, a dos categorías de sujetos: a) personas que viven habitualmente, incluso parcialmente, de los beneficios procedentes de actividades delictivas (art. 1, letra b, del Decreto Legislativo 6 de septiembre de 2011, n. 159: caso de peligrosidad genérica24); b) sospechosos de pertenecer a las asociaciones mafiosas según el art. 416-bis C.P. o a asociaciones delictivas (art. 416 C.P.) destinadas a cometer delitos específicos (art. 4, letras a y b, del Decreto Legislativo 6 de septiembre de 2011, n. 159: casos de peligrosidad específica). Desde hace algún tiempo, las autoridades de enforcement italianas han comenzado a aplicar el decomiso preventivo a personas que, en consideración a datos de hecho, deben considerarse que viven, total o parcialmente, de las ganancias procedentes de la corrupción o de delitos fiscales, haciendo uso de la disposición sobre los casos de peligrosidad genérica25 . Además, una reforma legislativa reciente (Ley 161/2017) ha ampliado explícitamente el catálogo de los casos de peligrosidad específica a los sospechosos de delitos contra la Administración pública, incluidas todas las formas de cohecho activo o pasivo, siempre que se cometan en el marco de una asociación delictiva, según la definición del art. 416 C.P. El ámbito de aplicación del decomiso preventivo es enorme. Siendo una medida praeter delictum desaparecen todas las garantías penales clásicas. a) No se requiere que una sentencia condenatoria declare probada la comisión de delito alguno: por consiguiente, el problema de la prescripción del delito queda resuelto de raíz. b) No rige la garantía de irretroactividad in peius26 .

24 El caso previsto en el art. 1, letra a, del Decreto Legislativo n. 159/2011 – “personas habitualmente involucradas en el tráfico delictivo” – fue declarado inconstitucional por la Corte costituzionale en la sentencia de 27 de febrero de 2019, n. 24. 25 Por ejemplo, Corte di Cassazione, Sección I, 17 de julio de 2015, n. 31209. 26 Corte di Cassazione, Secciones Unidas, 26 de junio de 2014, n. 4880.

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c) Al igual que en el decomiso ampliado, el decomiso preventivo también se aplica a supuestos de bienes desproporcionados con respecto a los ingresos declarados, de los que el titular no puede justificar el origen legítimo (art. 20 y 24 del Decreto Legislativo n. 159/2011). Sin embargo, la Corte Suprema di Cassazione27 llegó a declarar que para superar la presunción de procedencia ilícita de los bienes de valor desproporcionado es suficiente la mera alegación de hechos, situaciones o eventos aptos para indicar el origen legal de los productos. d) El decomiso preventivo se puede extender, en caso de muerte del candidato a la medida (proposto), a los herederos o a los cesionarios (art. 18, apartados 2 y 3, del Decreto Legislativo n. 159/2011). e) El procedimiento de decomiso preventivo puede comenzar o continuar incluso en caso de ausencia, residencia o permanencia en el extranjero del candidato a la medida (art. 18, apartado 4, del Decreto

Legislativo n. 159/2011).

Desde 2008 (Decreto Ley de 23 de mayo de 2008, n. 98, convalidado como Ley de 24 de julio de 2008, n. 125), el decomiso preventivo no exige la simultanea aplicación de las medidas cautelares de carácter personal. Sin embargo, para las Secciones Unidas de la Corte di Cassazione28 el decomiso preventivo no constituye una actio in rem, sino que sigue siendo una medida preventiva, ya que el peligro social del sujeto al tiempo de la adquisición del bien decomisable sigue siendo esencial: esto es, una peligrosidad subjetiva que se transfiere al bien y lo hace decomisable. La peligrosidad social del destinatario también determina el “alcance temporal” del decomiso preventivo: solo los bienes adquiridos en el marco temporal en el que se ha manifestado la peligrosidad social del sujeto son decomisables.

Para terminar, quiero hacer algunas consideraciones sobre el tema candente de las garantías, teniendo también en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)29 .

27 Corte di Cassazione, Secciones Unidas, 26 de junio de 2014, n. 4880. 28 Corte di Cassazione, 26 de junio de 2014, n. 4880. 29 En general sobre el concepto de “materia penal” en la jurisprudencia constitucional italiana y del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos: V. Maiello, Confisca, CEDU e Diritto dell’Unione tra questioni risolte ed altre ancora aperte, en Diritto Penale Contemporaneo . Rivista trimestrale, 2012, n. 3-4, pp. 43 ss.; L. Masera, La nozione costituzionale di materia penale, Giappichelli,

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A pesar del escaso nivel de garantías otorgadas al decomiso ampliado y al decomiso preventivo, también el TEDH tiende a legitimar tales medidas sobre la base de su naturaleza preventiva. Por lo tanto, según el TEDH, los derechos humanos previstos por los artículos 6, §§ 2-3 y 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y por el artículo 4 del Protocolo No. 7 no se aplican al decomiso preventivo italiano30 como tampoco a varias tipologías extranjeras de decomiso ampliado31 o de actio in rem32 . En el pasado, el TEDH tendía a justificar estas formas extremas de decomiso sobre la base de la necesidad de combatir con medidas enérgicas delitos especialmente graves como el tráfico de drogas y el crimen organizado. Recientemente, sin embargo, en el caso Gogitidze y otros v . Georgia, del 12 de mayo de 2015, observamos una vuelta hacia un enfoque más integral, al menos en el campo del decomiso civil o actio in rem. La medida examinada en este caso era una forma de recuperación de activos derivados de hechos constitutivos de corrupción, aplicada a través de un procedimiento administrativo in rem. De acuerdo con la legislación georgiana, la medida en cuestión se puede aplicar retroactivamente, tanto al funcionario público como a sus familiares, sobre la base de un simple cargo penal por un delito contra la Administración pública, siempre que los bienes poseídos por la persona acusada sean desproporcionados. Según el Tribunal Europeo, esta forma de decomiso civil no tiene carácter punitivo sino preventivo y/o compensatorio; en consecuencia, no se aplican las garantías del juicio penal (artículo 6 (2) del CEDH), sino las garantías relativas a la propiedad privada, en virtud del art. 1 Protocolo No. 1 al CEDH. Sin embargo, como dijo el juez portugués Pinto de Albuquerque en su opinión parcialmente disidente en el caso Varvara v . Italia de 2013, el enfoque casuístico del Tribunal Europeo dio lugar a una jurisprudencia contradictoria e inconsistente. El Tribunal Europeo otorga garantías más débiles a medidas de decomiso más graves (decomiso preventivo, decomiso ampliado) y garantías más robustas a medidas de decomiso menos graves (decomiso del valor equivalente, diversos supuestos de decomiso administrativo, decomiso de edificios y terrenos, aunque con respecto a esta última hipótesis el TEDH, en el caso reciente G .I .E .M . e altri c . Italia, del 28 de junio de 2018, ha legitimado la invención jurisprudencial italiana de la “condena sustancial”, estableciendo

Torino, 2018; F. Mazzacuva, Le pene nascoste. Topografia delle sanzioni punitive e modulazione dello statuto garantistico, Giappichelli, Torino, 2017. 30 Por ejemplo, Raimondo v . Italia, 22 de febrero de 1994; Prisco v . Italia, 5 de junio de 1999; Riela y otros v . Italia, 4 de septiembre de 2001. 31 Phillips v . United Kingdom, 5 de julio de 2001. 32 Por ejemplo, Agosi v . United Kingdom, 24 de octubre de 1986.

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que «Court must [...] ascertain whether, even though the offence of which the defendant stood accused was statute-barred, it is entitled to have regard to the elements of that offence, as established by the domestic courts, in order to find that, in substance, there had been a declaration of liability capable of satisfying the prerequisite for the imposition of a sanction compatible with Article 7 of the Convention».

Durante los últimos veinte años, en Italia, en el ámbito de la lucha contra la corrupción, el instituto del decomiso de los bienes procedentes del delito se ha descompuesto en una miríada de instrumentos ablativos, con presupuestos y criterios rectores considerablemente heterogéneos. La lógica que inspira este proceso de diferenciación es la de la eficiencia y pone en peligro las garantías más básicas del Derecho penal y, más en general, del Estado de derecho. La principal cuestión aún por resolver, por lo tanto, es el estatuto de garantías que debe reconocerse al decomiso de las ganancias ilícitas, del que he sostenido la función preeminente de reequilibrio económico, sobre la punitiva. Intento esbozar alguna tesis final e hipótesis de trabajo: 1. para identificar el nivel correcto de garantías, es necesario evitar la retórica de la lucha contra el crimen, cuyo resultado es siempre el mismo: la prevalencia de la efectividad y eficiencia por encima del respeto de las garantías fundamentales; 2. el nivel de garantías debe ser directamente proporcional al impacto real de la medida de decomiso y también debe tener en cuenta el contexto procesal en el que se aplica (penal o civil-administrativo); 3. si se aplica el decomiso de activos en el curso de un procedimiento penal, en la medida en que conlleva el estigma típico del derecho penal, deben respetarse todas las garantías de la ley y del juicio penal: principio de irretroactividad; principio de culpabilidad; presunción de inocencia e in dubio pro reo (artículos 6 y 7 del CEDH, artículos 25, párrafo 2, y 27, párrafo 1, Constitución italiana); necesidad de una sentencia condenatoria; 4. si el decomiso se aplica fuera del proceso penal, en el seno de un procedimiento civil o administrativo in rem33, las garantías penales clásicas como tales no se aplican.

33 Sobre este tema, S. Finocchiaro, La confisca “civile” dei proventi di reato, en Criminal Justice

Network, 2018.

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Sin embargo, incluso en este último caso, es necesario identificar unas garantías mínimas. Mi tesis es que no bastan las garantías convencionales del derecho a la propiedad (artículo 1 del Protocolo No. 1 al CEDH) y del procedimiento civil justo.

Creo que, ante cualquier poder coercitivo estatal destinado a combatir las actividades ilegales, debe respetarse siempre la prohibición de retroactividad in malam partem y el principio de taxatividad: son principios de nuestra cultura jurídica, del estado de derecho, no estrictamente penales. En el caso de un procedimiento administrativo in rem, para la prueba de las actividades delictivas y de la procedencia lícita de los bienes de valor desproporcionado, en mi opinión, es posible aplicar el estándar probatorio típico del juicio civil: “preponderancia de la prueba” (preponderance of evidence). La actio in rem podría limitarse a las “ganancias netas” derivadas de un delito, a fin de garantizar una naturaleza puramente compensatoria del decomiso civil. Finalmente, deben cumplirse las garantías mínimas del procedimiento de decomiso establecidas por el art . 8 de la Directiva de la UE n . 42/2014, a fin de salvaguardar los derechos de las personas afectadas por una orden de decomiso: el derecho a una tutela judicial efectiva; los principios generales de un juicio justo, por ejemplo el derecho a recibir la notificación de la orden de incautación o de la resolución de decomiso, el derecho a acceder a un abogado durante todo el procedimiento de decomiso, los derechos de terceros de buena fe, etc.; una efectiva y equilibrada contradicción entre las partes.