AGRAVO DE INSTRUMENTO No 5047985-35.2021.8.21.7000/RS

27/03/2021

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Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 3ª Câmara Cível Avenida Borges de Medeiros, 1565 – Porto Alegre/RS – CEP 90110-906

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5047985-35.2021.8.21.7000/RS TIPO DE AÇÃO: Anulação AGRAVANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGRAVADO: JEFERSON IDALENCIO KRESSIN AGRAVADO: HENRIQUE FERREIRA PRESTES AGRAVADO: JOAO RODOLFO FAGUNDES DA SILVEIRA AGRAVADO: LUCAS KAYSER TREVISOL AGRAVADO: PEDRO CARDOSO AGRAVADO: RAFAEL BARBOSA MENDES AGRAVADO: RAFAEL SCHNEIDER KIRCHER AGRAVADO: REGIS DUTRA AGRAVADO: TAIS DO AMARAL DE AGUIAR AGRAVADO: TIAGO ANTONIO LARGER AGRAVADO: TIAGO DUPONT AGRAVADO: WILIAN FERREIRA DE FREITAS AGRAVADO: ALEX ANDERSON DE LIMA KOHL AGRAVADO: GUSTAVO TIMM MOREIRA AGRAVADO: FERNANDA DA CUNHA LAGOAS AGRAVADO: EVERTON MACHADO COSTA AGRAVADO: ELISIANE FATIMA FUCHS STALTER AGRAVADO: EDELBERTO GINDER AGRAVADO: DIEISON GIRARDI AGRAVADO: DENIS EZEQUIEL DEBOER AGRAVADO: DANIEL DA ROSA MOURA AGRAVADO: CAYONA SOUSA E SILVA AGRAVADO: CASSANDRA MADEIRA BORGES AGRAVADO: CARLOS CRISTIANO SCHERER PAZ AGRAVADO: BRUNO BRACHT AGRAVADO: BIANCA VIANA THOMAZ AGRAVADO: ARILSON THOMAZ JUNIOR AGRAVADO: ALEXANDRE RENE OPPERMANN

DESPACHO/DECISÃO Vistos em plantão.

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Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 3ª Câmara Cível Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em face de decisão proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por JEFERSON IDALENCIO KRESSIN e OUTROS, contra ato do contra ato do DIRETOR ADMINISTRATIVO INTERINO e do CHEFE DA DIVISÃO DE RECRUTAMENTO, SELEÇÃO E ACOMPANHAMENTO DA BRIGADA MILITAR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (DRESA).

O dispositivo da decisão restou assim redigido: "Ante o exposto, defiro o pedido de liminar para suspender os efeitos da homologação realizada pelos Editais DA/DRESA CSBM 100–2018 e DA/DRESA CSPM 235−2018 e consequentemente os atos subsequentes do Concurso Público para os Cursos Curso Superior de Polícia Militar, realizado pela Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, Editais DA/DRESA CSBM 01-2018, Capitão QOEM – Bombeiro Militar – Carreira de Nível Superior e DA/DRESA CSPM 01-2018, Capitão QOEM – Polícia Ostensiva – Carreira de Nível Superior, relacionados com o Edital DA/DRESA CSPM 237–2018 (doc. 19), até o julgamento do presente mandamus."

Alega, preliminarmente, decadência do mandado de segurança, uma vez que as provas orais impugnadas foram realizadas nos dias 13, 14, 15 e 16 de fevereiro de 2020, havendo o ingresso do mandamus ocorrido apenas em março de 2021. As intercorrências relacionadas à correção das provas coincidem com a data da divulgação dos resultados do exame, 11/03/2020. Pedidos na via administrativa acerca da averiguação dos fatos relacionados à aplicação da prova oral não interrompem o prazo decadencial do mandado de segurança, conforme Súmula nº 430 do STF. Quanto à questão de fundo, sustenta que o Comunicado de Auditoria nº 2724553 - SAE II do Tribunal de Contas do Estado possui caráter meramente informativo. As questões abordadas foram examinadas pela PGE, que emitiu parecer, ao qual foi atribuído caráter normativo pelo Governador do Estado. Foram examinados nele todos os fatos apontados pelo TCE. Sustenta que, na decisão judicial proferida no mandado de segurança nº 5038970-24.2020.8.21.0001, mencionada pelos impetrantes como fundamento de seu direito, não houve juízo acerca da nulidade da prova oral. Argumenta que foram designados dois representantes da OAB como integrantes da comissão de concurso, não se exigindo que eles, efetivamente, fizessem arguições naquela etapa. Afirma que a imposição de multa à empresa contratada para a realização do certame teve como fundamento o descumprimento de cláusulas contratuais, não implicando, necessariamente, nulidade na aplicação das provas. Salienta que as manifestações da Brigada Militar externadas durante o processo administrativo instaurado para apurar os fatos noticiados pelo Tribunal de Contas não possuem caráter vinculante, tratando-se de meras opiniões. As questões relativas aos motivos que levaram à nota atribuída, à eventual desproporcionalidade na atribuição de notas e à motivação excessivamente genérica, simples e subjetiva já foram devidamente avaliadas no julgamento dos recursos interpostos pelos candidatos, com base na filmagem da prova oral. Descabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora do certame para alterar os métodos de avaliação e os critérios de correção das provas. Diz que a decisão agravada se dá às vésperas da realização da sindicância da vida 5047985-35.2021.8.21.7000

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Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 3ª Câmara Cível pregressa dos aprovados para o cargo de Capitão - Policiamento Ostensivo, agendada para a próxima segunda-feira, 29/03/2021. O transtorno gerado pela medida é evidente, especialmente porque há candidatos residentes em outros estados da federação, os quais já realizaram despesas com deslocamento. Trata-se de concurso relativo à área de segurança pública, sendo imprescindível a nomeação dos aprovados. Requer seja concedido efeito suspensivo para sobrestar a decisão recorrida. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, deixo de examinar a preliminar de decadência arguida pelo Estado, considerando tratar-se de exame em sede de plantão, e também porque outros motivos levam à suspensão, por ora, da medida liminar concedida na origem.

O mandado de segurança refere-se aos concursos públicos inaugurados pelos Editais CSBM 01 - 2018, para o cargo de Capitão QOEM – Bombeiro Militar - Carreira de Nível Superior, e CSPM 01 - 2018, para Capitão QOEM - Polícia Ostensiva - Carreira de Nível Superior.

Os impetrantes apontam supostas ilegalidades ocorridas quando da realização da prova oral pelos candidatos, as quais teriam sido reconhecidas pela própria Brigada Militar e o Tribunal de Contas do Estado.

No que se refere ao TCE, o comunicado de auditoria nº 2724553 – SAE-II apontou (Evento 1, OUT8, na origem): "A análise realizada por este Serviço de Auditoria Estadual II (SAE-II) verificou que não foram seguidos critérios objetivos durante a realização e a correção da na 5ª Fase - Prova Oral - dos concursos abertos pelos Editais DA/DRESA nº CSBM 01-2018 e Edital DA/DRESA nº CSPM 01-2018, desde a formação singular da banca examinadora à correção extremamente subjetiva das provas orais, contrapondo-se aos Princípios da Isonomia, da Transparência e da Impessoalidade, previstos na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, caput e incisos XIV, XXXIII e LX, bem como no caput do art. 37. Sugere-se que sejam tomadas medidas para sanar as irregularidades apontadas. (grifei) (...)

Ademais, com relação à correção da prova oral, não foi prevista composição de notas para estabelecimento da nota final, nem foi disponibilizado um espelho para servir de baliza para a correção, culminando no fato de cada examinador estabelecer seu próprio critério de correção. Pelo caráter subjetivo de qualquer prova oral, os critérios de avaliação e correção da mesma devem ser objetivos e padronizados o suficiente para que impere a isonomia entre os candidatos.

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Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 3ª Câmara Cível Havendo um espelho que embase a análise dos examinadores da prova oral, os critérios para correção seguiriam um padrão minimamente isonômico, e a composição das notas seria transparente. (...)

O mesmo julgado, ao expor exemplos de bons espelhos de correção, conclui que, “além de ficar evidenciada a utilização dos critérios de correção, os espelhos oferecem ao candidato condições de identificar (i) o padrão de resposta esperado pela banca examinadora para cada questão; (ii) a pontuação válida para cada um dos critérios; (iii) a nota que lhe foi atribuída em cada um deles; e, por fim, (iv) a nota global obtida pelo candidato, possibilitando, sobretudo, o exercício do devido processo administrativo recursal consagrado na CF/88, precisamente no art. 5º, LV”."

Referido documento não possui caráter vinculante, tratando-se de mera sugestão ao órgão realizador do concurso público.

O Comandante-Geral da Brigada Militar, entretanto, procedeu à suspensão do certame em virtude do receio de demora que a tramitação do expediente poderia ocasionar1, afirmando (Evento 01, OFIC9, na origem): "1. Será determinada a suspensão da 5ª fase (prova oral), até que seja concluído o processo de apuração da responsabilidade pelas irregularidades verificadas no certame; 2. Será encaminhada notificação à Fundação La Salle, para que essa se manifeste no prazo de 5 (cinco) dias úteis, previsto no § 2º do art. 87 da Lei 8.666/1993, sobre a formação de banca examinadora com apenas um integrante, como também sobre a ausência de espelho balizador para avaliação das respostas, situações que acabaram por permitir que os examinadores atribuíssem notas com extrema subjetividade, respaldadas em anotações sucintas, imprecisas e sem qualquer tipo de padronização; 3. Após o esgotamento dos prazos recursais na esfera administrativa, sendo decidido pela sanção da contratada, ser-lhe-á aplicada a sanção prevista na Cláusula Décima Terceira, item 13.1.2, alínea “b”, do Contrato de Prestação de Serviços nº. 096/DLP/2017, com esteio no inc. II do art. 87 da Lei Federal nº.

8.666/1993, sem prejuízo à exigência de refazimento da 5ª fase, visando a conclusão do processo seletivo em andamento; 4. Depois de encerrado o processo de responsabilização, será anulada a 5ª fase do certame; 5. Imediatamente após a anulação, será publicado novo edital de convocação dos 5047985-35.2021.8.21.7000

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Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 3ª Câmara Cível candidatos para repetição da 5º fase (prova oral), a ser procedida por meio de banca examinadora composta por número adequado de integrantes, com esteio em critérios objetivos e pré-definidos."

O certame foi suspenso nos seguintes termos (Evento 1, EDITAL10): "O Diretor Administrativo Interino e o Chefe da Divisão de Recrutamento, Seleção e Acompanhamento da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul, no uso de suas atribuições legais, TORNAM PÚBLICA a Suspensão da 5ª Fase – Prova Oral do Concurso Público de provas e títulos para ingresso no CURSO SUPERIOR DE POLÍCIA MILITAR, que dá acesso ao Quadro de Oficiais de Estado Maior da Brigada Militar - QOEM, considerando o disposto no comunicado de Auditoria nº 2724553 – SAE – II, do Tribunal de Contas do Estado até que seja possível examinar o comunicado e adotar as medidas saneadoras pertinentes ao caso."

Pelo seu teor, verifica-se que a posição da Brigada Militar não era conclusiva em relação à anulação da prova oral realizada, tratando-se de mera cautela para realização de diligências na apuração de eventuais ilegalidades ocorridas naquela fase.

Esse também foi o fundamento utilizado para denegar a ordem no mandado de segurança impetrado por candidatos aprovados na prova oral (Nº 503897024.2020.8.21.0001/RS): "Ocorre que, muito embora sustentada a legalidade da avaliação relativa à 5ª fase do certame, sabe-se que à Administração Pública foi conferido o poder de autotutela, à luz do qual possui a faculdade de rever os seus próprios atos a partir de critérios de conveniência e oportunidade, bem como de anulá-los em caso de ilegalidade verificada (art. 53 da Lei nº 9.784/99 e Enunciado nº 473 da Súmula do STF).

E é justamente isso que se verifica na hipótese dos autos, tendo em vista a instauração de processo administrativo interno pela Brigada Militar, destinado à apuração das irregularidades denunciadas no concurso, assim como vem ocorrendo, paralelamente, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado, não havendo notícia, até a presente data, de qualquer conclusão por parte daqueles órgãos, ou seja, de que foi proclamada ou não a anulação da prova e determinada a realização de uma nova.

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Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 3ª Câmara Cível Logo, ainda que sustentada a higidez da avaliação realizada no concurso, na contramão de tudo o que vem sendo investigado na seara administrativa (subjetividade da avaliação, ausência de banca examinadora, não disponibilização de filmagens para interposição de recursos, entre outros), entendo que o Poder Público não pode ser tolhido do exercício de um dos poderes que lhe é inerente, sob pena de indevida interferência do Judiciário na questão.

Em outras palavras, é preciso que à Administração Pública seja assegurada a possibilidade de investigar o ocorrido e, assim entendendo, adotar as providências reputadas cabíveis, sobretudo quando ausente vício formal sustentado pelos impetrantes, que questionam o mérito do procedimento, sobre o que sequer houve decisão a respeito.

E, no aspecto, importante ressaltar a inexistência do vício de motivação sustentado, já que a suspensão do concurso não decorreu da proclamação de ilegalidade, mas justamente da necessidade de investigação dos fatos, o que encontra amparo na realidade e foi demonstrado inclusive pelos documentos juntados ao processo pelo Tribunal de Contas."

A questão somente restou decidida no âmbito da Administração Pública com o Parecer nº 18.554/2020 da Procuradoria-Geral do Estado, ao qual foi atribuído caráter jurídiconormativo por ato do Governador do Estado. Transcrevo trechos do documento (Evento 1, OUT18, na origem): "Do edital de convocação para a realização da prova oral, consta a seguinte previsão: O candidato ao chegar no local de apresentação sorteará a sua área do direito, através de uma urna, que conterá envelopes com crachás identificados, em quantidade equivalente, por área do direito, sendo designado à respectiva sala de espera - Direito Constitucional, Direito Processual Penal ou Direito Processual Penal Militar. O procedimento do sorteio será filmado, de modo a comprovar a qualquer tempo os procedimentos realizados, a critério da Banca Examinadora.

3.2 Os candidatos ficarão à disposição da Banca Examinadora, na sala de espera da respectiva área do direito sorteada. O candidato será encaminhado individualmente, observada a ordem de classificação, para a sala de realização da prova oral, que ocorrerá em sala individual.

3.3 O candidato ao chegar na sala individual, para a realização da prova oral, sorteará o conteúdo da respectiva área do direito. A prova oral terá duração máxima de até 20 (vinte) minutos, considerado o tempo do candidato discorrer sobre o conteúdo específico sorteado e a arguição do examinador, se for o caso. O procedimento do sorteio do conteúdo da área do direito e a realização da prova oral será filmada, de modo a comprovar a qualquer tempo os procedimentos realizados, a critério da Banca Examinadora.

3.4 Cada candidato terá uma ficha de avaliação individual, a qual será assinada e entregue ao examinador, na sala individual, antes do início da prova oral, sendo ao final 5047985-35.2021.8.21.7000

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Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 3ª Câmara Cível da avaliação acondicionada em envelope lacrado e rubricado pelo examinador da prova.

3.5 Na avaliação da prova oral, serão observados os seguintes critérios: o domínio do conhecimento jurídico, a adequação da linguagem, a articulação do raciocínio, a capacidade de argumentação e o uso correto do vernáculo.

Nessa toada, verifica-se que a prova oral, conforme subitem 8.5.1 do edital de abertura do certame, versaria sobre três áreas temáticas: Direito Constitucional, Direito Processual Penal e Direito Processual Penal Militar. Já o procedimento previsto no edital de convocação dos candidatos para a realização da prova era de que “O candidato ao chegar no local de apresentação sorteará a sua área do direito, através de uma urna, que conterá envelopes com crachás identificados, em quantidade equivalente, por área do direito, sendo designado à respectiva sala de espera - Direito Constitucional, Direito Processual Penal ou Direito Processual Penal Militar. Os candidatos ficarão à disposição da Banca Examinadora, na sala de espera da respectiva área do direito sorteada. O candidato será encaminhado individualmente, observada a ordem de classificação, para a sala de realização da prova oral, que ocorrerá em sala individual. O candidato ao chegar na sala individual, para a realização da prova oral, sorteará o conteúdo da respectiva área do direito. A prova oral terá duração máxima de até 20 (vinte) minutos, considerado o tempo do candidato discorrer sobre o conteúdo específico sorteado e a arguição do examinador, se for o caso”.

Destarte, o fato dos candidatos terem sido arguidos por apenas um examinador está de acordo com o procedimento previsto no edital de convocação para a realização da prova oral, não havendo qualquer mácula em tal procedimento a justificar a nulidade da 5ª fase do certame em liça.

Outrossim, quanto ao espelho de correção, não há tal previsão no edital, não havendo, então, necessidade de sua divulgação, conforme já decidido nos seguintes precedentes jurisprudenciais. (...)

Em conclusão, não cabe considerar aprioristicamente que deva ser anulada a prova oral quando não há prejuízo concreto demonstrado, ante o elevado número de candidatos aprovados, devendo ser oportunizada a análise dos recursos pela banca examinadora, que poderá, então, adotar dois caminhos: ou a repetição da prova oral para os candidatos reprovados, caso constatada a ocorrência de alguma ilegalidade de forma generalizada; ou a anulação de questão, com atribuição de nota máxima ao candidato que tenha interposto recurso, na hipótese de se verificar alguma ilegalidade individual, como arguição de matéria não prevista no edital."

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Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 3ª Câmara Cível O fato de cada candidato ter sido arguido por apenas um dos examinadores da banca estava previsto nos próprios editais, e não foi suscitado em momento próprio, havendo irresignação dos impetrantes apenas após reprovados. Consta dos editais: "8.5 DA 5ª FASE – PROVA ORAL 8.5.1 Para a 5ª Fase - Prova Oral de caráter eliminatório e classificatório serão convocados por ordem de classificação 400 (quatrocentos) candidatos, e respeitado o percentual de reserva de vagas para negros e pardos, constará das seguintes áreas temáticas: 8.5.1.1 Direito Constitucional 8.5.1.2 Direito Processual Penal 8.5.1.3 Direito Processual Penal Militar 8.5.2 A prova Oral será avaliada em uma escala de 0 (zero) a 30 (trinta) pontos, e será considerado aprovado o candidato que alcançar pontuação igual ou superior 15 (quinze) pontos. O candidato que não alcançar no mínimo 15 (quinze) pontos automaticamente será considerado reprovado e eliminado do Concurso. A prova oral será gravada, de modo a comprovar a qualquer tempo os procedimentos realizados.

8.5.3 Cada candidato discorrerá sobre conteúdos previstos no subitem 8.5.1, os quais serão sorteados antes do início da Prova Oral. O candidato terá no máximo, 20 (vinte) minutos para realização da prova oral. A Bibliografia da prova oral constará em Edital Complementar, cujo conteúdo encontra-se no Anexo I. 8.5.4 A arguição do candidato versará sobre conhecimento técnico acerca dos temas relacionados ao ponto sorteado, cumprindo à Comissão Examinadora avaliar-lhe o domínio do conhecimento jurídico, a adequação da linguagem, a articulação do raciocínio, a capacidade de argumentação e o uso correto do vernáculo.

8.5.5 Cada examinador disporá de até 20 (vinte) minutos para a arguição do candidato, se for o caso. Durante a arguição, o candidato não poderá fazer uso de consulta de nenhum material."

Ora, se cada candidato poderia ser arguido por no máximo 20 minutos e cada examinador dispunha de 20 minutos, obviamente para cada candidato seria sorteado apenas um examinador, como de fato ocorreu.

A questão relativa à ausência de divulgação de espelho de correção da prova também não merece prosperar.

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Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 3ª Câmara Cível Ao contrário da fase correspondente à prova dissertativa, ato em relação ao qual se exige um espelho de resposta com tópicos que se espera sejam abordados pelo candidato, a prova oral possui peculiaridades que não se amoldam a um método de correção objetivo, embora não se possa permitir, obviamente, alto grau de subjetividade do examinador.

Além disso, foi oportunizado aos candidatos o acesso aos apontamentos realizados pelos examinadores e aos vídeos das provas, possibilitando a apresentação de recurso administrativo, analisado por uma banca designada para o ato.

Nem haveria como examinar aqui o alegado subjetivismo na correção, pois os apontamentos dos examinadores não foram trazidos aos autos.

Quanto à ausência de representantes da Ordem dos Advogados do Brasil no ato, não se fazia necessária. Conforme os editais, bastava que fossem nomeados dois representantes para a composição da comissão organizadora do concurso, os quais não fazem parte da banca de arguição.

Os dois representantes foram nomeados, conforme consta no Diário Oficial do Estado, publicado em 26 de Janeiro de 20182: Dr. Rodrigo Tonniges Puggina (OAB/RS nº 65.295) e Dr. Roque Soares Reckziegel (OAB/RS nº 21.160) (Evento 70, OUT18, na origem).

O que lhes competia era a supervisão da licitude dos atos realizados no procedimento, não sendo indispensável que para isso estivessem presentes a todos eles.

Por fim, salta aos olhos no presente caso o prejuízo que seria causado aos aprovados em caso de manutenção da medida deferida na origem.

Tratando-se de certames de grande repercussão como os que aqui são discutidos, certo é que muitos dos aprovados são domiciliados em outras unidades da federação, e o deslocamento para a realização da posse gera excessivos custos, que não poderiam ser recuperados.

Isso sem contar que a posse enseja a necessidade de que abram mão de suas profissões anteriores. Os aprovados ver-se-iam sem empregos e sem a perspectiva de ingresso no serviço público.

Ao inverso, os impetrantes poderão manter-se discutindo a ilegalidade da prova oral realizada, buscando a repetição do ato em relação a eles.

Tratando-se o periculum in mora de ponderação do ônus gerado pelo natural decurso do tempo de tramitação do processo, é de se concluir que a concessão da medida prejudicaria os aprovados, enquanto o seu indeferimento nenhum prejuízo traz aos impetrantes.

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Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 3ª Câmara Cível Deve ser considerado, ainda, que o Edital prevê a existência de 200 vagas, enquanto 135 candidatos foram convocados para a realização de sindicância da vida pregressa, além de outros 03 cuja classificação está sub judice.

Restariam, então, ao menos 62 vagas a serem preenchidas, às quais poderiam concorrer os impetrantes em caso de anulação da fase de prova oral.

- Ante o exposto, defiro a antecipação de tutela recursal para suspender os efeitos da medida liminar concedida na origem.

Comunique-se com urgência.

Documento assinado eletronicamente por MARCELO BANDEIRA PEREIRA, em 27/3/2021, às 12:12:7, conforme art.

1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://eproc2g.tjrs.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, informando o código verificador 20000680550v39 e o código CRC 5ddec9f6.

Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): MARCELO BANDEIRA PEREIRA Data e Hora: 27/3/2021, às 12:12:7 1. A expressão utilizada pelo Comandante foi "em razão do elevado, porém inevitável, tempo de tramitação do processo e, principalmente, da dilação que esse sofreria aguardando a manifestação da Procuradoria-Geral do Estado."

2. https://www.diariooficial.rs.gov.br/materia?id=54544

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