STSJ Pais Vasco (Sala de lo Social) de 8 de noviembre 2011

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Tribunal Superior de Justicia TSJ de País Vasco, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 8 noviembre 2011 AS\2012\1188

DESPIDO PROCEDENTE: desobediencia: incumplimiento de órdenes.

Jurisdicción:Social Recurso de Suplicación 1965/2011 Ponente:IIlma. Sra. Garbiñe Biurrun Mancisidor El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por el recurrente frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gasteiz, de fecha30-3-2011, en autos promovidos sobre despido.

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1965/11 N.I.G. 01.02.4-11/000369 SENTENCIA Nº: SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a ocho de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY la siguiente, SENTENCIA

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En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Mauricio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria , de fecha 30 de Marzo de 2011 , dictada en proceso que versa sobre DESPIDO (DSP) , y entablado por el - hoy recurrente -, DON Mauricio , frente a la - Empresa - "MEFABI, S.L." , es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) "Que el actor D. Mauricio ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa "MEFABI, S.L.", con antigüedad desde el 4 de septiembre de 2007, ostentando la categoría profesional de Oficial de Tercera y percibiendo un salario bruto mensual de 1.174'98 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.-) Que con fecha 20 de septiembre de 2010 la empresa remitió al actor carta procediendo a su despido disciplinario y siendo impugnado por parte del demandante, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de esta Ciudad, de fecha 20 de diciembre de 2010 , por la que, estimándose la demanda interpuesta, se declaraba la improcedencia del despido, con los efectos inherentes a esta declaración, sentencia que consta a los folios 47 y siguientes de los autos, dándose por reproducida.

Que la referida sentencia no es firme, habiendo interpuesto la empresa "Mefabi, S.L." recurso de suplicación frente a la misma.

Que con fecha 10 de enero de 2011 la empresa presentó escrito al Juzgado de lo Social número 3, ejercitando la opción en favor de la readmisión del demandante.

3º.-) Que con fecha 5 de enero de 2011 se remite carta al actor por la que se le comunica su readmisión (folio 54 de los autos).

4º.-) Que con fecha 12 de enero de 2011 se le comunica al actor que las tareas que deba realizar en su puesto de trabajo le serán encomendadas a través de Carlos Miguel (Delegado Sindical) y Ofelia , personas designadas a tal efecto por la Dirección de la empresa (folio 55 y 56 de los autos), constando la firma de la empresa y del Sr. Carlos Miguel , constando notificación al actor así como su negativa a firmar la recepción de dicho documento, al folio 57 de los autos.

5º.-) Que con fecha 13 de enero de 2011 se hace constar por medio de escrito que el actor se niega a realizar los trabajos de limpieza y extracción de viruta que le han sido encomendados alegando que sólo obedecerá aquellas órdenes recibidas directamente del Director de la empresa, haciendo caso omiso a las órdenes

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recibidas por las personas designadas a tal efecto por la Dirección. Que la referida carta consta firmada por la Dirección de la empresa y por el Sr. Carlos Miguel , realizándose notificación también en esta misma fecha, folio 61 de los autos, firmado por los mismos, y no por el trabajador.

6º.-) Que con fecha 14 de enero de 2011 y firmado también por la Dirección de la empresa y por el Delegado Sindical, se hace constar que el pasado 12 de enero el actor fue readmitido provisionalmente, y desde ese día está acudiendo a las instalaciones de la empresa negándose a cumplir las órdenes de trabajo que le transmiten las personas designadas a tal efecto, y que ello supone la pérdida definitiva de los salarios que pudiera percibir tras la readmisión provisional (folios 63 y 64 de los autos). Que consta al folio 65 la notificación al actor, así como la negativa a firmar su recepción.

7º.-) Que consta en los autos, folios 30 a 33, dándose íntegramente por reproducidos, tres actuaciones de la Ertzaintza, al haber sido llamados por la empresa en el caso del día 14 de enero de 2011, sobre las 16 horas, acudiendo una patrulla a las dependencias de la empresa, poniéndose en contacto con el Gerente de la misma Sr. Constancio , que es el que había llamado al centro de mando y control, porque un trabajador estaba causando problemas en la empresa, contactando con el demandante que estaba en el lugar acompañado de un delegado sindical, y accediendo de forma voluntaria a marcharse de la empresa después de recoger sus pertenencias.

Que se hace constar también en acta de comparecencia agente que el 17 de enero de 2011 se dirigieron nuevamente a la empresa contactando con el comunicante Sr. Constancio porque el actor, que no le habían renovado el contrato el viernes anterior, había vuelto a la empresa y estaba generando problemas identificando los agentes de la Ertzaintza al demandante, que estaba vestido con ropa de trabajo solicitando ir al vestuario para coger sus pertenencias y cambiarse.

Que con fecha 18 de enero de 2011 también se personaron agentes de Ertzaintza, a instancias del actor quien informó al centro de mando y control que empresa le pedía que firmase un papel de despido disciplinario porque si no, no dejaban salir del taller y cuando llegaron al lugar los agentes de la Ertzaintza actor les informó que el problema ya se había solucionado y que había salido de empresa.

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8º.-) Que con fecha 18 de enero de 2011 la empresa demandada remite carta al actor cuyo contenido literal es el siguiente: "ASUNTO: COMUNICACION DE DESPIDO DISCIPLINARIO. Muy Sr. Nuestro: El motivo de la presente es para comunicarle que con efectos desde la fecha de recibo de esta carta la empresa ha procedido a su despido disciplinario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los 3

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Trabajadores .

Los hechos que nos han conducido a adoptar esta decisión son varios: - A Ud. le fue comunicado que iba a ser readmitido provisionalmente en tanto se sustancia el Recurso anunciado contra la Sentencia del Juzgado de lo Social que declaró la improcedencia de su despido, motivo por el que a partir del día a partir del día 12 de enero de 2011 debía volver a trabajar.

- En aras a evitar incidentes con su reingreso, el empresario delegó en dos personas para que le transmitieran las órdenes de trabajo. Pues bien, cuando reingresó el día 12 de enero Ud. dijo que se negaba a cumplir ninguna orden que no le fuera transmitida directamente por el empresario.

- Tras esa negativa suya, se le entregó un escrito en el que le comunicaba formalmente la obligación de acatar las órdenes de trabajo emanadas de las personas designadas, siendo una de esas personas precisamente el Delegado de Personal para evitar suspicacias, negándose Ud. siquiera a firmar el recibí de esa carta.

- Tras la entrega de esa carta se pasó el día de brazos cruzados, yendo de un lado a otro del taller y quedándose parado a 3 metros del empresario mirándole mientras él trabajaba en una de las máquinas de la empresa.

- Su comportamiento fue el mismo durante los días 13 y 14 de enero, rebelde a cumplir las órdenes que le impartían, mostrando una actitud desafiante y pareciendo que buscaba el enfrentamiento con el empresario, motivo por el que sobre las 16:00 horas del día 14 de enero se le pidió que, si no iba a trabajar, al menos no permaneciera estorbando.

- Ud. empezó a vociferar y a decir que no se iba a ir, armando un escándalo, por lo que fue avisada la Policía que acudió sobre las 16:30 horas.

- El día 17 de enero de 2011 Ud. se ha presentado en la empresa, y tras reiterar que no iba a cumplir órdenes que no provinieran de boca del empresario, ha comenzado a decirle al Delegado de Personal con un tono amenazante frases como: "Estás de parte del empresario", "Vais a terminar colgados".

Durante el período de tramitación de un Recurso, se puede ejecutar provisional la Sentencia de despido y solicitarle que acuda a trabajar, Ud. puede acudir, o no hacerlo. Si no lo hace, no devengaría salarios.

Pero lo que no puede hacer es acudir a la empresa y negarse reiteradamente a cumplir las órdenes de trabajo intentando además crear un mal ambiente con los compañeros, provocando y faltando al respeto debido a las demás personas que componen la empresa.

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Los hechos descritos, en definitiva, constituyen un incumplimiento tan grave de sus obligaciones laborales que se convierten en motivos suficientes, conforme establece el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) para proceder a su despido disciplinario.

De esta carta se entrega copia a los representantes de los trabajadores.

Lamentando haber tenido que adoptar esta rescisión de su relación laboral por despido disciplinario, le comunicamos que está a su disposición en nuestras oficinas su liquidación de partes proporcioanales de pagas extras y salarios devengados al día de hoy.

Atentamente" .

9º.-) Que el día 12 de enero de 2011 el actor cumplió parte de las órdenes de trabajo que le dieron la Sra. Ofelia , no haciéndolo en parte de los trabajos del día 12 y no haciéndolo tampoco el día 13 y 14 de enero, alegando y quejándose por ejemplo cuando le ordenaron limpiar las máquinas de las gafas, y del líquido, diciendo que no iba a hacer nada más, comenzando el día 14 de enero a vociferar, por lo que fue avisada la policia. Que con fecha 17 de enero también el actor se presentó en la empresa, no cumpliendo las órdenes de trabajo y quedándose cercano en estos días al empresario mientras que estaba trabajando. Que el actor profirió al Delegado de Personal las frases que constan en la carta de despido.

10º.-) Que con fecha 2 de febrero de 2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación, dándose por finalizado con el resultado de sin avenencia".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice : "Que desestimando la demanda interpuesta por el letrado D. Domingo Salto García, en nombre y representación del Sindicato CC ( LEG 1889, 27 ) .OO y D. Mauricio , frente a la empresa "MEFABI, S.L.", debo declarar y declaro procedente el despido de que fue objeto el actor, con efectos desde el 18 de enero de 2011, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la parte actora, DON Mauricio , que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, "MEFABI, S.L.".

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La instancia ha dictado sentencia desestimando la demanda que D. Mauricio dirigió, en reclamación por despido disciplinario, frente a la empresa "MEFABI, S.L.", y ha declarado procedente el despido operado en fecha de 18 de enero de 2011,

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absolviendo a la demandada de todas las pretensiones.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación el trabajador demandante, que lo hace dirigiendo frente a la misma censura exclusivamente jurídica.

SEGUNDO El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado.

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas" , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía prevista en la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley adjetiva laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino en le Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto infringido, de manera que si el derecho subjetivo supuestamente vulnerado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO Con amparo en el precitado artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 376 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , manifestando que los testigos Sres. Ofelia y Carlos Miguel no eran imparciales, porque son empleados de la mercantil demandada, por lo que sus declaraciones carecen de fuerza probatoria.

Motivo que hemos de desestimar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 92.2 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) , según el cual los testigos no podrán ser tachados en el proceso laboral, sin perjuicio de que las partes puedan hacer observaciones sobre sus circunstancias personales y la veracidad de sus manifestaciones. Y ello, con la sola consecuencia, de la libertad de quien juzga en la instancia y con

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inmediación, lo que ha hecho la magistrada a quo en el presente caso.

En definitiva, la dependencia de los testigos citados respecto de la mercantil demandada, en su condición de empleados de la misma, no supone tacha de los mismos ni falta de validez de sus declaraciones.

CUARTO Con amparo en el precitado artículo 191 c) LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 54.1 ET ( RCL 1995, 997 ) y jurisprudencia del TS, apelando a la doctrina gradualista y al criterio de proporcionalidad entre el hecho y la sanción. Entiende, en este sentido, el recurrente que no han quedado acreditados los graves hechos imputados al actor y que, además, se vulnera el principio de proporcionalidad.

Pues bien, procede que ahora recordemos los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido por la parte recurrente. Son los siguientes: el demandante venía prestando servicios para la demandada como Oficial de 3ª desde septiembre de 2007; el día 20 de septiembre de 2010 fue despedido, siendo declarado improcedente el despido en Sentencia de 20 de diciembre del mismo año y confirmada por la de 12 de julio de 2011 de esta Sala; la empresa optó por la readmisión y el 12 de enero de 2011 , tramitándose la suplicación, el demandante volvió a prestar sus servicios en ejecución provisional de aquella Sentencia; ese día la empresa le comunicó que las tareas a realizar se le notificarían a través de dos personas - una de ellas el Delegado de Personal -, a fin de evitar problemas de relación con la Dirección; el día 12 de enero el demandante llevó a cabo parte de los trabajos encomendados, pero no el resto ni prestó servicios el día 13 ni el día 14 ni el 17 ni el 18, a pesar de haber acudido al trabajo, negándose a cumplir las tareas encomendadas, manifestando que sólo cumpliría órdenes directas del Director; en varias ocasiones tuvo que acudir la Ertzaintza, a petición de la empresa y del propio actor; el día 18 de enero fue despedido disciplinariamente en carta en la que la empresa alegó, en esencia, desobediencia a las órdenes de la empresa por los hechos antes indicados.

A).- El despido disciplinario.

El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo extinción del contrato - como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 -.

Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1ET .

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Este artículo 54ET recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a) faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b) indisciplina o desobediencia en el trabajo; c) ofensas verbales o físicas; d) transgresión de la buena fe contractual; e) disminución del rendimiento; f) embriaguez o toxicomanía; g) acoso.

Es preciso saber asimismo que los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables artículo 58.1ET -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar - en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87 (RJ 1987, 2325) , RJ 2325 ; 4-12-87 (RJ 1987, 8828) , RJ 8828 ; 5-7-88 (RJ 1988, 5763) , RJ 5763 -.

Así, basta la existencia de alguna de las causas legales o convencionales para que el empleador pueda proceder al despido del trabajador - STS 21-3-90 (RJ 1990, 2205) , RJ 2205 -. En el supuesto de concurrencia de causas, cabe optar por sancionar ambas o una de ellas cualificada por la otra - TS 7-2-90 (RJ 1990, 1905) , RJ 1905 -.

B).- La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

La primera de las imputaciones hecha por la empresa al trabajador demandante es la de la desobediencia. La indisciplina supone no solo la actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas, sino también el acto de incumplimiento, consciente y querido, de las obligaciones que el contrato de trabajo entraña para el sujeto trabajador.

La desobediencia ha de darse, por tanto, frente a las órdenes del superior, que tenga competencia para ello, y han de ser claras y concretas, dentro del ámbito de la empresa y en el área de sus facultades.

El trabajador ha de cumplir la orden sin perjuicio de su posibilidad de oponerse en debida forma, dependiendo del carácter de la orden dada en cada ocasión. Únicamente puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador ( SSTS de 28 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8276) , RJ 8276, de 28 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 9281) , RJ 9281 y de 14 de abril de 1990 (RJ 1990, 3449) , RJ 3449), o si la orden es claramente antijurídica ( STS de 15 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1859) , RJ 1859), o existe peligro grave e inminente, pero no cabe apreciaciones subjetivas por lo que el trabajador debe

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probar su existencia ( STSJ Madrid de 19 de febrero de 2008 (AS 2008, 506) , AS 506). Se ha llegado a considerar insuficiente justificación para oponerse al cumplimiento de una orden el informe de la Inspección de Trabajo ( STS de 9 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7133) , RJ 7133).

Es imprescindible que, como en toda causa de despido disciplinario, nos hallemos un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no se traduzca en un perjuicio para la empresa pueda ser sancionada con el despido, requiriéndose también una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de la orden ( STSJ Castilla- La Mancha de 14 de marzo de 2007 (AS 2007, 2112) , AS 2112). Y para apreciar la gravedad de la indisciplina o desobediencia hay que atender a la permisividad y tolerancia por parte de la empresa ( STSJ de Madrid de 23 de enero de 2007 (AS 2007, 1669) , AS 1669).

Así, han constituido supuestos calificados como faltas de disciplina o desobediencia entre otras: el abandono del puesto de trabajo contraviniendo orden concreta de la empresa ( STS de 19 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2173) , RJ 2173); la negativa a cumplir una orden de desplazamiento, con consecuencias perjudiciales para la empresa ( STS de 1 de enero de 1990 (RJ 1990, 116) , RJ 116); el disfrutar vacaciones sin autorización de la empresa ( STSJ de Madrid de 10 de febrero de 1994 (AS 1994, 846) , AS 846); el trato desconsiderado y reincidente a los clientes ( STS de 20 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2183) , RJ 2183); el negarse el vigilante a prestar auxilio una vez finalizada la jornada ( STS de 22 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8228) , RJ 8228). Así como la participación en huelga ilegal ( STSJ de Galicia de 18 de marzo de 1991 (AS 1991, 1771) , AS 1771); la negativa injustificada del trabajador al registro de sus efectos ( STS de 28 de junio de 1990 (RJ 1990, 5531) , RJ 5531); a fichar las entradas y salidas ( STSJ de 21 de noviembre de 1991 (AS 1991, 6208) , AS 6208) o a vestir el uniforme de camarero de la empresa ( STSJ de Cataluña de 8 de enero de 1998 (AS 1998, 156) , AS 156).

Por el contrario, no han sido calificadas como tal falta de indisciplina o desobediencia: la negativa a cumplir la orden de interrumpir el disfrute de las vacaciones ( STSJ de Cataluña de 20 de diciembre de 1991 (AS 1991, 6790) , AS 6790), o la que se produce como reacción a una extralimitación empresarial ( STS de 16 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1864) , RJ 1864) o la omisión durante dos días de consignar los partes de trabajo cuando no existía orden alguna dada al respecto, sino que se trataba de una costumbre ( STSJ de La Rioja de 6 de marzo de 1995 (AS 1995, 871) , AS 871), ni solicitar el trabajador las órdenes por escrito ( STSJ de Madrid de 20 de octubre de 1995 (AS 1995, 3915) , AS 3915).

Aplicando todo lo expuesto al caso que nos ocupa, hemos de concluir que D. Mauricio ha incurrido en la falta de desobediencia o indisciplina imputada en la carta de despido. En efecto, de un lado, ha quedado acreditada en la instancia su

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negativa a cumplir las órdenes impartidas por dos personas en las que la Dirección de la empresa había delegado para comunicarle sus tareas, a fin de evitar problemas, delegación que le había sido convenientemente notificada por escrito.

De otro lado, consta esa negativa en los términos indicados, de manera que, habiéndose reincorporado al trabajo el día 12 de enero de 2011, en ejecución provisional de una sentencia de despido improcedente anterior, y habiendo acudido al trabajo los días laborables 12, 13, 14 y 17 de enero, sólo prestó algún servicio el primero de dichos días, en parte de las tareas encomendadas, pero no en todas y no lo hizo en absoluto los restantes días, además de protagonizar algunos pequeños altercados cuyo alcance tampoco ha sido del todo precisado.

En definitiva, entendemos que concurre una actitud de desobediencia consciente, grave, culpable y, desde luego, injustificada, sin que quepa ampararla en el hecho de haberse impartido las órdenes de trabajo por dos personas - siendo una de ellas el Delegado de Personal de la empresa - en las que, a fin de evitar problemas, la Dirección había delegado a tal efecto.

Por ello, este motivo del recurso será desestimado, pues el despido ha sido calificado como procedente de manera acertada y adecuada en Derecho.

QUINTO También con amparo en el artículo 191 c) LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) se denuncia por el trabajador recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 4.2.a) ET ( RCL 1995, 997 ) , en el sentido de entender que la empresa ha vulnerado el derecho del actor a la ocupación efectiva, manifestando que la propia carta de despido manifiesta que el trabajador se pasó los días de brazos cruzados.

Pretensión que vamos a rechazar de plano, ya que si bien la carta de despido contiene semejante afirmación, también lo es que el demandante ha sido despedido por negarse a cumplir órdenes de trabajo y que ha quedado acreditado, y ello ha sido la base de la declaración de procedencia del despido, que los días 12, 13, 14 y 17 de enero, el demandante no prestó servicios, a salvo algunas tareas el primero de los citados días, por negarse expresamente a cumplir las órdenes dadas por quienes estaban habilitados para ello por la empresa.

En definitiva, la falta de ocupación efectiva del actor no fue imputable a la empresa sino a su sola conducta incumplidora de sus obligaciones, por lo que el motivo será rechazado, como ya se ha dicho.

SEXTO Finalmente, también denuncia el demandante la infracción de lo dispuesto en el artículo 10.3 LOLS ( RCL 1985, 1980 ) , en el sentido de entender que el despido ha de ser declarado improcedente por no haberse dado audiencia al Sindicato al que el trabajador se halla afiliado.

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Motivo de recurso que también rechazamos, sin más, dado que falta el presupuesto esencial para entrar en su consideración, cual es el de la afiliación del demandante, hecho que no consta en modo alguno en la Sentencia de instancia ni se ha pretendido introducir en revisión de hechos probados.

SÉPTIMO No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Mauricio , frente a la Sentencia de 30 de Marzo de 2011 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gasteiz , en autos nº 89/11, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se 11

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determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1965/11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699 -0000- 66 -1965/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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