ASESORÍA JURÍDICA
LA DESAFECTACIÓN DE ELEMENTOS COMUNES
I.- CONCEPTO Cuando se habla de desafectación de elementos comunes, nos referimos al acto jurídico por el cual un elemento común deja de tener tal naturaleza y se convierte en un elemento privativo. El caso más habitual es cuando la vivienda-portería pasa a ser una vivienda más del edificio. La desafectación no es posible para cualquier elemento común. Es decir, no todo elemento común puede pasar a ser elemento privativo. Debemos recordar que hay elementos comunes por naturaleza, que son aquellos cuya existencia es necesaria o imprescindible en un edificio. Así, por ejemplo, la escalera o los ascensores. Pero hay otros elementos que son comunes por destino, y no porque necesariamente deban existir. El ejemplo típico sería la vivienda-portería, pues un edificio no precisa obligatoriamente de dicho elemento, sino que esta vivienda es elemento común precisamente por el destino que tiene. Por eso este tipo de elementos comunes se denominan por destino. Pues bien, solo cabe la desafectación respecto a elementos comunes por destino. Y ello es lógico, pues sería absurdo que pudiera convertirse en privativo el ascensor o la escalera, pues son elementos de los que necesariamente debe contar un edificio. II.- UTILIDAD ¿Para qué sirve desafectar un elemento común? ¿Qué finalidad tiene? Como hemos dicho antes, el efecto de la desafectación es que un elemento común pasa a ser privativo. Por tanto, la finalidad es que la comunidad de propietarios deja de tener un derecho de propiedad sobre dicho elemento y pasa a ser un elemento sobre el cual alguien va a tener un derecho exclusivo. Utilizando el repetido ejemplo de la vivienda-portería, mediante su desafectación dicho espacio común se convierte en una vivienda privativa, destinada a su venta. III.- DISTINCIÓN DE LA DESAFECTACIÓN RESPECTO A OTROS CONCEPTOS No es lo mismo desafectar un elemento común que ceder dicho elemento común para uso privativo. Es decir, mediante la cesión de uso de un elemento común atribuimos el derecho a usar dicho elemento a algún propietario. Por ejemplo, es lo que ocurre cuando se cede el uso exclusivo de la terraza común del patio interior al propietario de la vivienda en primera planta. La desafectación de dicha terraza
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supondría que dicha terraza dejaría de ser común y pasaría a ser privativa; es decir, propiedad del titular de la citada vivienda. En cambio, si cedemos el uso de la terraza, esta sigue siendo un elemento común. No es lo mismo desafectar un elemento común, que suprimir un servicio común. Volvemos a utilizar el ejemplo de la vivienda-portería: desafectar la vivienda portería convierte a dicha vivienda en un elemento privativo, para lo cual es necesaria la unanimidad; en cambio, el acuerdo de suprimir el servicio de portería no implica necesariamente desafectar la vivienda portería, y dicho acuerdo precisa de una mayoría de tres quintas partes de la totalidad de los propietarios del edificio (artículo 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal [LPH]). IV.- TRÁMITES PARA LA DESAFECTACIÓN 1.º Convocatoria de junta de propietarios: la junta de propietarios es el órgano superior de las comunidades de propietarios, y todas las decisiones deben ser adoptadas por la junta. También la desafectación exige de un acuerdo aprobado en junta de propietarios. Por ello, es necesaria su celebración, en cuya convocatoria debe incluirse en el orden del día la desafectación como asunto a tratar. 2.º Unanimidad: el acuerdo debe ser aprobado por unanimidad; es decir, con el voto favorable de todos los propietarios del edificio. Al desafectar un elemento común estamos modificando el título constitutivo; es decir, la escritura de obra nueva y declaración de propiedad horizontal, pues con la desafectación deja de existir un elemento común. Por ello, por así exigirlo el artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal, este acuerdo precisa de su aprobación por unanimidad. Esta exigencia del voto favorable por parte de todos los propietarios del edificio obliga a computar los votos de los propietarios ausentes de la junta, mediante la aplicación del sistema regulado en el artículo 17.8 de la Ley de Propiedad Horizontal, es decir mediante la aplicación del denominado voto presunto del ausente. El procedimiento a seguir es el siguiente: - El asunto se somete a votación en la junta, en la que debe alcanzarse la unanimidad de los presentes. Si alguno votara en sentido negativo, ya no se alcanza la unanimidad, por lo que la desafectación no se aprueba. - Alcanzada la unanimidad en la junta, el acuerdo debe ser notificado a los propietarios ausentes de la junta. - Los propietarios ausentes disponen del plazo de 30 días