Documento de Extensión N°1

Documento de Extensión CUCF N° 1 Familia en

y

vulnerabilidad

tiempos

de

crisis

-AGOSTO

2020-

Pontificia Universidad Católica de Chile Centro UC de la Familia centroucfamilia@uc.cl

FAMILIA Y VULNERABILIDAD EN TIEMPOS DE CRISIS Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 Coordinación General: Alejandra Retamal Investigación: Nicole Elizondo Edición de contenidos: Alejandra Retamal Diseño y diagramación: Alejandra Retamal Nicole Elizondo Santiago, agosto 2020 ISBN pendiente

FAMILIA Y VULNERABILIDAD EN TIEMPOS DE CRISIS Documento de Extensión CUCF N°1 - Agosto 2020

FAMILIA Y VULNERABILIDAD EN TIEMPOS DE CRISIS Documento de Extensión CUCF N°1 - Agosto 2020

INTRODUCCIÓN

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ECIDN

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Equipo Editorial

LA VULNERABILIDAD COMO EJE DEL DERECHO DE FAMILIA Carmen Domínguez Hidalgo

FAMILIA Y VULNERABILIDAD ECONÓMICA Juan Luis Goldenberg Serrano

L A PER S O N A M A Y O R V U LNERABLE D U R A N TE L A PA N D EM IA POR COVID-19 Marcelo Barrientos Zamorano

IN TER ÉS S U PER I O R D EL N I Ñ O Y A L TER A C I Ó N D E L O S EF ECTO S F I L I A TI V O S EN U N ES C EN A R IO D E EX C EP C I Ó N Carolina Salinas Suárez REFLEXIONES SOBRE LA SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD EN MUJERES Y NIÑOS EN CONTEXTO DE PANDEMIA: MECANISMOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES PARA SU PROTECCIÓN Heydi Román Palacios

ESTÁ BIEN NO SENTIRNOS BIEN Paz Rey Ramírez

INTRODUCCIÓN

A casi seis meses de la llegada del Coronavirus en Chile, el país suma más 385.000 personas contagiadas por esa enfermedad, posicionándose en el lugar noveno en relación a la cantidad de contagios a nivel mundial, según las cifras oficiales del Ministerio de Salud al 14 de agosto de 2020 (MINSAL, 2020). Nos anteceden en este lamentable ranking países como Estados Unidos, Brasil, India, Rusia, Sudáfrica, México, Perú y Colombia (JOHNS HOPKINS UNIVERSITY, 2020).

El desarrollo y manejo de la pandemia ha develado la desigualdad y vulnerabilidad de una crisis sanitaria, humana y económica sin precedentes en el último siglo (CEPAL, 2020).

Chile, tras la aplicación de extensas cuarentenas y medidas de restricciones de movilidad, ha logrado contener el contagio dejando atrás las semanas de peaks ocurridas entre junio-julio del presente año (DEIS, 2020).

La vida familiar, social y laboral se ha visto interrumpidas por las medidas de mitigación del virus como el distanciamiento social o las medidas restrictivas de modalidad. Aquellas relacionadas con el disminuir el impacto de la crisis socioeconómica del país, aún están pendientes de evaluación. De pronto, se han evidenciado aún más las desigualdades y vulnerabilidad de las personas, especialmente quienes han tenido que lidiar con la enfermedad, el desempleo, el hambre o la muerte de familiares y amigos.

La pandemia del Covid-19 ha resignificado diversas áreas de nuestras vidas, y ha impactado en el bienestar de millones de familias en Chile. Cifras preliminares indican un aumento del desempleo y endeudamiento (CLAPES UC, 2020), así como las tensiones en la corresponsabilidad del cuidado del hogar que han impacto especialmente a las mujeres (Centro UC de Encuestas y Estudios Longitudinales, 2020), el impacto psicológico del aislamiento social en niños, jóvenes y adultos mayores (AMUCH, 2020; INJUV, 2020), la adecuación del proceso educativo en colegios y universidades (Educación 2020, 2020), entre otras consecuencias.

Tomando en consideración lo anterior, la presente publicación pretende profundizar sobre las problemáticas que inciden en el bienestar de la familia, haciendo énfasis en proyectar respuestas y desafíos a partir de la experiencia y la evidencia local e internacional, aspectos que abordamos desde el Centro UC de la Familia, durante la jornada del 12 de junio del presente año, con ocasión al Seminario “Familia y Vulnerabilidad: una mirada interdisciplinaria en tiempos de crisis”. Las principales reflexiones realizadas en dicha actividad, han sido recogidas en la primera publicación de los Documentos de Extensión del Centro UC de la Familia.

CENTRO UC DE LA FAMILIA

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BIBLIOGRAFÍA

DEIS (2020) Informe Epidemiológico Nº41.

Enfermedad por Sars-Cov-2 (Covid 19).

Consultar en: shorturl.at/xGOQV

AMUCH (2020) Encuesta de caracterización de la percepción de la población adulto mayor ante la crisis sanitaria derivada del Covid-19 (2020).

Consultar en: shorturl.at/ozHK2

EDUCACIÓN 2020 (2020) Encuesta Estamos Conectados. Testimonios y experiencias de las comunidades educativas ante la crisis sanitaria.

Consultar en: shorturl.at/dfAGR

CEPAL (2020) América Latina y el Caribe ante la pandemia del Covid-19. Efectos económicos y sociales. Informe especial Nº1. Consultar en: shorturl.at/syTV4

INJUV (2020) Sondeo: Salud Mental Covid.

Población general de 15 y 59 años (julio 2020). Consultar en: shorturl.at/bcfTY

CLAPES UC (2020) Informe laboral: Impactos laborales iniciales de la crisis sanitaria por Covid-19. Consultar en: shorturl.at/PRS56

JOHNS HOPKINS UNIVERSITY (2020) Coronavirus Resource Center. COVID-19 Dashboard by the Center for Systems Science and Engineering (CSSE) de Johns Hopkins University, Consultar en: https://coronavirus.jhu.edu/map.html

CENTRO UC DE ENCUESTAS Y ESTUDIOS LONGITUDINALES (2020) Encuesta Empleo-Covid 19 datos de empleo en tiempo real.

MINSAL (2020) Covid-19 en Chile: la realidad nacional en datos. Consultar en: shorturl.at/bjHI7.

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LA VULNERABILIDAD COMO EJE DEL DERECHO DE FAMILIA Carmen Domínguez Hidalgo1

I. CONSIDERACIONES GENERALES. Si el Derecho tiene por rol y tarea proteger a la persona que es una realidad anterior a él en cuanto no es el derecho el que la crea, no podría hacerlo sin proteger aquel ámbito más querido por las personas como es el familiar. Y al hacerlo, dado que la familia es también una realidad anterior al derecho en cuanto ha existido en todos los tiempos y culturas, tiene que hacerlo desde la realidad que a ella le toca vivir y enfrentar. Ello supone hacerlo desde la vulnerabilidad de sus miembros, desde que ni todas las familias se encuentran en la misma situación frente a determinadas necesidades o acontecimientos ni, al interior de ella, todos se encuentran en igual posición.

La verdad de esta afirmación la estamos experimentando con más fuerza que nunca en esta pandemia que nos está tocando vivir. De diversos modos, tal como se desarrollará en este texto, tanto las familias en general como ciertos miembros de esta están padeciendo situaciones de extrema complejidad y dolor.

“...tanto las familias en general como ciertos miembros de esta están padeciendo situaciones de extrema complejidad y dolor...”

De ahí que, quisiéramos tomar a la vulnerabilidad como eje de análisis de la realidad familiar en este cuaderno.

II. LA VULNERABILIDAD COMO PRINCIPIO. Una primera cuestión para realizar el análisis desde la vulnerabilidad debe pasar por la precisión de su noción.

Desde luego, una primera premisa para entenderla es que la vulnerabilidad es una situación en la que todos podemos encontrarnos. Como resalta Carlos Enrique Camps todos podemos ser potencialmente vulnerables porque ello depende de múltiples dimensiones de la persona: nuestra estructura de la personalidad, reciedumbre, resiliencia, entre otras: “la vulnerabilidad es un “potencial” y el concepto es enormemente flexible, todos podemos ser considerados vulnerables de una manera u otra, hoy o en el futuro. Al punto de que la vulnerabilidad puede bien considerarse una condición de la naturaleza humana. Es el punto de partida que permite que actúe la máxima kantiana (o ricoeuriana): “yo como otro”, es decir, yo puedo representarme en el lugar del vulnerable, y por empatía, acompañar y enderezar… decir, la vulnerabilidad me permite ponerme en el lugar del otro, 1

Abogada de la Universidad de Concepción, Doctora en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, España.

Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Directora del Centro UC de la Familia, Consejera del Colegio de Abogados y Presidenta de la Red Internacional de Institutos de Familia.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 coincidir con su fragilidad y desde esa empatía corregir el rumbo, sabiendo que el día de mañana yo podría estar en su lugar2.

Agregaremos que, en realidad, no lo es sólo desde la óptica kantiana sólo sino desde la cristiana que, con mucha anterioridad a Kant, lo afirma desde los mandamientos que nos dejara Jesucristo “amar a Dios y al prójimo como a uno mismo” que, como bien sabemos, resume en sí a todos los demás mandamientos.

En efecto, ante la vulnerabilidad cobra fuerza de forma evidente uno de los principios cardinales de la vida familiar como es la solidaridad familiar. A ella aludimos cuando analizamos el deber de socorro y, por lo mismo, el deber de dar alimentos que existe entre quienes están unidos por el vínculo familiar. No obstante, no le hemos dedicado suficiente análisis en Chile.

Y es indudable que la solidaridad constituye una diferencia que caracteriza al vínculo familiar de cualquier otro vínculo jurídico en cuanto es consustancial a él y se da sin necesidad de incorporarlo o expresarlo. Un vínculo jurídico que no incluya la solidaridad no es un vínculo de familia. Esa solidaridad se manifiesta de muchos modos. Uno de ellos es la inmediata reacción ante la vulnerabilidad.

Por ello, en cuanto el derecho tiene por norte proteger a la persona que es una realidad anterior a él, tiene como eje de su protección la atención a los más vulnerables. Ello en especial se proyecta en el Derecho de Familia en cuanto la solidaridad propia de la vida familiar -que es también anterior al derecho- debe prestar primera atención a las personas más vulnerables al interior de la familia.

Teóricamente, parece difícil determinar qué exactamente hace que una persona ingrese a la categoría de vulnerabilidad en un sentido jurídicamente relevante que merezca corrección. Recientemente, Fineman parece inclinarse a vincular el grado de vulnerabilidad con la factibilidad de resiliencia3.

Esa consideración inmediata ante los más vulnerables forma parte y ha de formarla de todas las líneas rectoras del Derecho de familia del presente: Igualdad, libertad y equidad4.

2.1 De la Igualdad.

En primer término, lo debe ser en la igualdad pues, como resalta Basset en Argentina “Si la igualdad es el norte al que aspira el derecho para colocar a los sujetos en idéntico pie en el ámbito de los intercambios familiares y sociales, los nuevos contextos sociales y culturales exigen nuevos instrumentos de corrección de la desigualdad, tanto en el ámbito de adjudicación de justicia distributiva como conmutativa. La vulnerabilidad aparece, así como una perspectiva posible. No se trata de una aproximación “victimista” del derecho, sino de una perspectiva constructiva y reparadora, empoderadora y equiparante”. Agrega ella que “La perspectiva de la vulnerabilidad tiene la triple ventaja de ofrecer un nuevo vector de análisis de la igualdad, que permite pasar de un concepto abstracto de la igualdad a un concepto renovado, más adaptado a la complejidad moral y jurídica que presentan las democracias contemporáneas”5.

2Camps

(2017), p. 46.

Finemann (2004), en Basset (2017), p.22.

4 Domínguez Hidalgo (2005), p 210.

5 Basset (2017), p. 19.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 Es entonces ante esa debilidad de algunos que el derecho debe actuar, en especial cuando se trata de personas que no tienen la capacidad ni los medios para poder enfrentar su vulnerabilidad ni salir de ella.

La vulnerabilidad se evidencia ante el riesgo de daño y por sí misma, como resalta la misma autora, “consiste en un trabajo de detección a partir de situaciones concretas, que permite, así, prevenir un futuro que aún no se plasmó pero que se puede enderezar desde el presente”6.

Cuando se trata de prevenir la vulnerabilidad o reparar lo vulnerado, ese busca restablecer el ejercicio de un derecho (por ejemplo, cuando un niño es cuidado por una familia alternativa, se busca restablecer su derecho a vivir en familia. Se busca igualar si situación de vulnerabilidad, a la situación de un niño normal).

2.2 De la Equidad.

Agregaremos a ello que la perspectiva de la vulnerabilidad es también una nueva concreción de otra de las líneas rectoras del derecho de familia como es la equidad en cuanto como ya hemos tenido ocasión de señalar “es evidente que la idea misma de libertad puede generar en el ámbito familiar graves consecuencias porque no todos se encuentran al interior de la familia en la misma situación.

De ahí entonces que se impongan límites a esa libertad en protección de los más débiles” y de ahí que encuentre su fundamento la recepción de los Principios “del interés superior del niño o del cónyuge más débil”7.

La vulnerabilidad es una nueva forma de empatía con los que más sufren, y como también lo resalta Basset, por tres razones el concepto de vulnerabilidad permite reinscribir la matriz individual en una perspectiva relacional: a) porque la vulnerabilidad implica una amenaza (ergo implica alguien que amenaza y alguien que es amenazado que se relacionan en virtud de este hecho), b) porque supone la reinserción de la persona vulnerable en un cúmulo de relaciones sociales de solidaridad y acompañamiento; y c) porque la vulnerabilidad en tanto que concepto jurídico apela a la intervención correctiva del Estado y la sociedad8.

2.3 De la Libertad.

Por último, la vulnerabilidad ha de ser también parte de la tercera línea rectora del Derecho de familia como lo es la libertad, en cuanto el sujeto vulnerable -a partir de su individualidad, sus derechos y su autonomía- puede tomar sus propias decisiones, al tiempo que mide hasta qué punto puede responder por ellas y hasta dónde otros deberían proteger o responder y fortalecer su posición vulnerable.

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Basset (2017), p. 21.

Domínguez (2005), p. 205 y ss.

8 Basset (2017), p. 23.

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“...el sujeto vulnerable puede tomar sus propias decisiones, al tiempo que mide hasta qué punto puede responder por ellas y hasta dónde otros deberían proteger o responder y fortalecer su posición....”

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III. ¿QUIÉNES SON LOS SUJETOS VULNERADOS? La respuesta a esta pregunta puede encontrarse en varios instrumentos jurídicos del sistema interamericano desde que la CIDH ha ya reconocido que la vulnerabilidad aparece como una categoría que requiere una protección especial.

Así, las 100 Reglas de Brasilia han definido la condición de vulnerabilidad como integrada por aquellas personas que por “razón de su edad, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales encuentran dificultades para ejercitar en plenitud sus derechos”9 Se nombran algunas categorías: adultos mayores, niños y adolescencia, salud mental, discapacidad, de poblaciones indígenas, mujeres, minorías sexuales, salud mental y discapacidad.

Serían sujetos vulnerables, dentro de la minoría de edad: el que está por nacer; el nacido bajo técnicas de reproducción asistida; el alimentario, el adoptado, el incapaz (en relación a su participación en las decisiones que le conciernen; autonomía progresiva; etc.), niños vulnerados (en su vida privada familiar, salud.

Dentro de los mayores de edad serian: personas discapacitadas (física y psíquica), vejez, (violentado, maltrato económico, salud), el donante vivo, personas infértiles, cónyuge víctima de daño patrimonial y extrapatrimonial, personas sin vivienda, cónyuge sobreviviente; discriminados; situación de pobreza e inmigración.

IV. GRUPOS ESPECIALMENTE VULNERABLES A LA CRISIS. La vulnerabilidad en la pandemia se ha manifestado desde distintos ámbitos.

Desde la realidad socioeconómica10 la pandemia tiene un impacto discriminado en diversos grupos de población y su capacidad de respuesta. La imposibilidad de trabajar desde el domicilio, las condiciones de hacinamiento y la falta de acceso a agua y saneamiento aumentan el riesgo de infección de la población en situación de pobreza y vulnerabilidad. Asimismo, su riesgo de muerte es mayor por la mayor incidencia de condiciones preexistentes de salud como enfermedades pulmonares, cardiovasculares y diabetes y por carecer de acceso adecuado a la atención médica.

Esos diferentes impactos socioeconómicos reflejan la matriz de la desigualdad social en la región, cuyos ejes estructurantes son la pertenencia a distintos estratos socioeconómicos o clases sociales, el género, la etapa del ciclo de vida, la condición étnico-racial y el territorio, a lo que se suman otros factores como la condición de discapacidad, el estatus migratorio o la situación de calle. Estas desigualdades se acumulan, se potencian e interactúan entre sí, causando múltiples discriminaciones que conllevan diferencias en el ejercicio de los derechos.

Por ello, Las medidas de protección social de corto, mediano y largo plazo para enfrentar los efectos de la pandemia deben considerar el bienestar de toda la población, especialmente el de los grupos que experimentan múltiples formas de exclusión y sufren más agudamente los impactos de la crisis 9

100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, aprobadas en la Asamblea Plenaria de la XIV edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada 4, 5 y 6 de marzo de 2008, Regla nro. 3.

10 CEPAL (2020), p.5 y ss.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 (véase el cuadro 1). La protección social y el bienestar deben ser vistos como una perspectiva de universalismo sensible a las diferencias, es decir, teniendo en cuenta las necesidades, carencias y discriminaciones de grupos específicos.

Los grupos más afectados abarcan una gran proporción de la población de los países de la región. Por ejemplo, en el caso del Brasil, las estimaciones realizadas por la Institución Fiscal Independente (IFI), órgano del Senado de dicho país, con información hasta el 1 de mayo de 2020 indican que la mitad de la población (111 millones de personas) podría requerir ayuda económica para enfrentar los efectos de la pandemia, lo que supondría un costo de más de 37.000 millones de dólares. Esto implicaría duplicar con creces el alcance de las medidas en curso, que llegan a unos 50 millones de personas con un costo de 17.000 millones de dólares (Folha de S. Paulo, 2020) 11.

CUADRO 3. POBLACIONES MÁS AFECTADAS POR LOS IMPACTOS SOCIOECONÓMICOS DEL COVID-19.

Poblaciones Ámbitos en que incide la Pandemia Mujeres Salud física y mental Estratos de ingresos bajos y medios bajos Nutrición Trabajadores informales Educación Trabajadoras domésticas remuneradas Ingresos laborales Niños, niñas y adolescentes Trabajo infantil Jóvenes Acceso a servicios básicos (agua, saneamiento, Personas mayores electricidad, gas, tecnologías digitales).

Población rural Trabajo de cuidado no remunerado Pueblos indígenas Violencia intrafamiliar Afrodescendientes Personas con discapacidad Migrantes Personas en situación de calle

Fuente: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).

Si bien la crisis afecta a toda la fuerza de trabajo, la situación de los trabajadores informales de ambos sexos, y especialmente la de las mujeres y las personas jóvenes, indígenas, afrodescendientes y migrantes resulta de la confluencia de los ejes de la desigualdad y constituye un fuerte núcleo de vulnerabilidad.

La gran mayoría de estos trabajadores no disponen de ahorros suficientes para enfrentar la crisis en un escenario en que, además, las remesas también pueden sufrir una fuerte contracción. Las medidas de distanciamiento físico les impiden desarrollar sus actividades y generar ingresos que les permitan mantenerse fuera de la pobreza. Al contar con un escaso o nulo acceso a la seguridad social, su capacidad para beneficiarse del seguro de desempleo o acceder a la atención de salud queda considerablemente restringida, una situación en la que se encuentran la mayoría de estas personas.

Cabe señalar que solo ocho países latinoamericanos y tres caribeños cuentan con seguro de desempleo.

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Folha de S. Paulo (2020) Citado en CEPAL (2020) p.5.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 El incremento del trabajo informal ante el aumento del desempleo dificultará que esos trabajadores y sus familias accedan a ingresos para sostener un nivel de vida digno. Esta situación presionará además la sostenibilidad financiera de los sistemas de protección social por la disminución de los aportes directos y las posibles reducciones de cobertura.

4.1 Impacto en las mujeres.

Las mujeres se encuentran en una situación particularmente vulnerable. Al contar con una inserción laboral en condiciones de mayor precariedad y representación en el trabajo informal (en 2016 esta era del 54,3%, frente al 52,3% en el caso de los hombres (OIT, 2018) 12), están más expuestas al riesgo de desempleo. Las trabajadoras domésticas remuneradas (el 11,4% de las mujeres ocupadas), muchas de ellas migrantes, indígenas o afrodescendientes, se encuentran en una situación particularmente compleja. Pocas tienen acceso a la seguridad social, y están más desprotegidas en escenarios de desempleo sostenido. Al no poder trabajar a distancia, los ajustes de los presupuestos de las familias empleadoras aumentan la incertidumbre de su remuneración, sobre todo en el caso —frecuente— de no contar con un contrato formal.

Además, en un contexto de confinamiento, cierre de escuelas y necesidad de cuidados ante la posible presencia de uno o más contagiados en el hogar, la carga de trabajo doméstico no remunerado que asumen las mujeres, las adolescentes y las niñas, así como los casos de violencia hacia ellas, se incrementan significativamente.

4.2 Impacto en los niños.

A su vez, los niños, niñas y adolescentes se han visto afectados por el cierre de las escuelas. Al 27 de abril de 2020, 35 países de la región habían decidido suspender las clases en todos los niveles educativos, lo que ha afectado a más de 115 millones de alumnos desde el nivel preescolar hasta el terciario (UNESCO, 202013). Si bien 21 de esos países han establecido formas de continuidad de los estudios a distancia, esto puede acentuar las brechas de aprendizaje entre los alumnos de las escuelas públicas y las privadas, en detrimento de la población de menores recursos. Esta tiene un acceso limitado o nulo a dispositivos tecnológicos e Internet, vive en condiciones de hacinamiento y los adultos presentan menores niveles educativos. Si el período de suspensión es muy largo, aumentará el riesgo de abandono escolar, particularmente para los afectados por la caída drástica de los ingresos familiares. Aumenta también el riesgo para la salud mental de los niños, niñas y adolescentes a raíz del confinamiento y el estrés familiar.

El sano desarrollo de los niños, niñas y adolescentes está en peligro. Si no se mantienen los programas de alimentación escolar se deteriorará la nutrición y alimentación de la población estudiantil de los sectores más vulnerables. El incremento de la desnutrición infantil y la malnutrición por exceso de peso son riesgos críticos que se deben prevenir.

Es probable que los hijos de las familias más pobres se vean obligados a entrar en el mercado de trabajo, lo que incrementaría las tasas de trabajo infantil (que corresponden al 7,3% de los niños de

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OIT (2018) Gráfico 14. p.31. Citado en: CEPAL (2020).

UNESCO (2020). Citado en CEPAL (2020).

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 5 a 17 años, unos 10,5 millones de niños (OIT, 2018) 14. En el caso de las niñas y las adolescentes se debe agregar el posible aumento de la carga de trabajo doméstico y de cuidado no remunerado.

En una situación de aumento del desempleo y restricción de los presupuestos familiares, la población joven enfrentará un escenario más adverso respecto de sus oportunidades de continuidad educativa e inserción laboral, lo que impactará en sus trayectorias de inclusión social y laboral, especialmente entre aquellos que pertenecen a los estratos de ingresos bajos. Esto reviste una especial gravedad en aquellos países cuya tasa de desempleo juvenil es estructuralmente mucho mayor que la del promedio de la economía.

4.3 Impacto en la tercera edad Las personas mayores de 60 años, es decir, cerca del 13% de la población de la región (85 millones de personas), enfrentan una mortalidad más alta en la pandemia; por tanto, su demanda de atención especializada y crítica de salud es mayor. Asimismo, el aislamiento en que viven muchas de ellas limita su capacidad para responder a la enfermedad, genera riesgos para su seguridad alimentaria y puede afectar su salud mental.

La crisis puede profundizar las desigualdades y la exclusión social y laboral que sufren los pueblos indígenas y afrodescendientes: participan en gran medida en trabajos por cuenta propia no calificados y brechas salariales con respecto a los hombres no indígenas ni afrodescendientes, y la situación es particularmente grave en el caso de las mujeres. Los ingresos laborales por hora de las mujeres indígenas son menos de un tercio de los que reciben los hombres no indígenas ni afrodescendientes con el mismo nivel educativo. Asimismo, la discriminación estructural y el racismo dificultan el acceso efectivo de las personas indígenas y afrodescendientes a los servicios de salud.

Las desigualdades en el acceso al agua, al saneamiento, a los sistemas de salud y a la vivienda (y el consecuente hacinamiento), así como la desigualdad en las propias condiciones de salud, pueden traducirse en mayores tasas de contagio y mortalidad por COVID-19 entre las poblaciones rurales, las poblaciones urbanas marginales, los pueblos indígenas y los afrodescendientes. Por ejemplo, al 9 de abril de 2020 los afrodescendientes representaban el 45,2% de las muertes por COVID-19 del Brasil, pese a representar solo el 37,4% de las hospitalizaciones (Ministerio de la Salud, 2020) 15.

Las medidas de confinamiento pueden ampliar las barreras que encuentran las personas con discapacidad para acceder al sistema educativo y a un trabajo decente con ingresos suficientes y protección social; esta situación es especialmente grave para quienes, debido a su situación económica, no cuenten con los dispositivos requeridos para continuar con sus actividades educativas o laborales desde el hogar.

4.4 Impacto en los migrantes Las personas migrantes se ven afectadas por el cierre de las fronteras, las dificultades de desplazamiento y el incremento del desempleo. Su acceso a los sistemas de salud y a la protección social es deficitario a causa de la escasa oferta para los migrantes, así como por su temor a ser identificados cuando dicha oferta está disponible. Estos problemas se agudizan en el caso de la niñez 14 15

OIT (2018). Citado en: CEPAL (2020).

MINISTERIO DE SALUD DE BRASIL (2020) Citado en CEPAL (2020).

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 migrante —acompañada o no— en situación de desplazamiento interno y ante el posible aumento de la xenofobia y la discriminación y el racismo en contra de los migrantes (UNICEF, 2020) 16.

V. EL IMPACTO EN LAS RELACIONES FAMILIARES. Como puede observarse, todo lo que viene de referirse muestra el impacto que todo ello está teniendo y seguirá teniendo en las familias. Así, ello puede ser oportunidad de crecimiento para muchas. Para otras, será ocasión de conflicto que ojalá pueda resolverse adecuadamente. Peor en muchos casos, esa posibilidad está muy limitada por las propias debilidades personales o por las dificultades materiales o del entorno en que se desarrollan.

Tarea es entonces del Derecho al menos reafirmar los derechos y deberes básicos que deben ser cumplidos por aquellos que están en posición de mayor fortaleza al interior de ellas como son los padres respecto de los hijos o, en su defecto, al Estado corresponde asegurarlos.

Ahora bien, la concreción de la perspectiva de la vulnerabilidad obliga a contestar y desarrollar múltiples preguntas que sólo alcanzo a plantear ¿Cuándo debe hacerse cargo el derecho de la vulnerabilidad? ¿Es su rol prevenir la vulneración? ¿Es su rol reparar la vulneración?

Contesto también rápidamente que creo que si es tarea suya.

Es lo que los siguientes trabajos de este cuaderno desarrollarán en distintos ámbitos, mostrando de forma concreta como la vulnerabilidad se está manifestando ante esta pandemia en Chile y cuáles pueden ser caminos para enfrentarla.

BIBLIOGRAFÍA BASSET, Úrsula (2017) “La vulnerabilidad como perspectiva: una visión latinoamericana del problema. Aportes desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, Basset et al, Tratado de la Vulnerabilidad, la Ley, Buenos Aires, 2017, pp.19 y ss.

COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL) (2020) “El desafío social en tiempos del COVID-19”, Informe Especial Covid-19, n°3, mayo 2020, Disponible en: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handl e/11362/45527/S2000325_es.pdf?sequence= 5&isAllowed=y

CAMPS, Carlos (2017) “La protección de las personas vulnerables en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”, en Basset et al, Tratado de la Vulnerabilidad, La Ley, Buenos Aires, pp.41 y ss.

DOMINGUEZ, Carmen (2005) “Los principios que informan el Derecho de familia chileno: su formulación clásica y su revisión moderna”, Revista Chilena de Derecho, vol 32, nº 2, 2005, pp.205 y ss.

16 UNICEF (2020) Citado en CEPAL (2020).

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FOLHA DE S. PAULO (2020) “Metade da população poderá ter de receber auxílio, diz estudo” [en línea] Disponible en: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/202 0/05/metade-da-populacao-podera-ter-dereceber-auxiliodiz-estudo.shtml. Fecha de consulta: 11 de agosto de 2020. Citado en: CEPAL “El desafío social en tiempos del COVID19”, (12 de mayo de 2020).

MINISTERIO DE SALUD DE BRASIL (2020) “Boletim Epidemiológico Especial COECOVID19” N°14, Brasilia (2020). Citado en: CEPAL “El desafío social en tiempos del COVID19”, (12 de mayo de 2020).

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CULTURA (UNESCO) (2020) “Interrupción educativa y respuesta al COVID-19” (2020) [en línea] Disponible en: https://es.unesco.org/covid19/educationresp onse. Fecha de consulta: 11 de agosto de 2020. Citado en: CEPAL “El desafío social en tiempos del COVID-19”, (12 de mayo de 2020).

FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA (UNICEF) (2020) “La pandemia de COVID-19 podría devastar la vida de las poblaciones de refugiados, migrantes y desplazados internos si no se toman medidas internacionales urgentes” (1 abril 2020) [en línea] Disponible en: https://www.unicef.org/es/comunicadosprensa/covid-19podria-devastar-vida-derefugiados-migrantes-desplazados. Fecha de consulta: 11 de agosto de 2020. Citado en: CEPAL “El desafío social en tiempos del COVID19”, (12 de mayo de 2020).

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) (2020) “Mujeres y hombres en la economía informal: un panorama estadístico”, tercera edición, Ginebra (2018). Citado en: CEPAL “El desafío social en tiempos del COVID19”, (12 de mayo de 2020).

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FAMILIA Y ECONÓMICA

VULNERABILIDAD

Juan Luis Goldenberg Serrano17 El concepto de vulnerabilidad no es nuevo en las ciencias sociales, aunque se constatan ciertas dificultades para identificar sus deslindes. Ello, por tratarse de un concepto que no se presenta de manera estática, sino contextual y multicausal. Asimismo, es usual su uso en diferentes dimensiones en lo que respecta a la vida de las personas, no sólo en el plano jurídico, sino también psicológico, sociológico, antropológico, económico, etc. Ahora bien, también desde el punto de vista jurídico, esta noción es utilizada en diversas órbitas, sea desde la vereda del Derecho público, sea de la del Derecho privado. Aun cuando, en este último ámbito, ella ha sido mayormente desarrollada en todo cuanto se refiere a los derechos de la personalidad, a la capacidad legal y al Derecho de familia, lo anterior no implica que su estudio se haya detenido en tales esferas. Por ello, la mirada que damos en este documento alude a la dimensión contractual, y, detallando algo más, específicamente a la que alude a los contratos que son utilizados para el financiamiento del consumo y de las necesidades básicas de las personas.

En este contexto, la afirmación de la vulnerabilidad tiende a diluirse en la lectura tradicional del Derecho contractual, puesto que éste suele construirse en torno a ciertos estándares generales, sea el común que ofrece el del homo economicus en la base de la codificación civil, sea el del consumidor medio (débil, pero atento) en las correcciones que ofrecen los mecanismos de protección del consumidor18. Sin embargo, si lo anterior se redimensiona en torno a los problemas que derivan de los altos niveles de “analfabetismo financiero” de la población19, como de ciertos sesgos cognitivos y conductuales que se han evidenciado por parte de la literatura económica (especialmente a la luz de las ideas de la “racionalidad imperfecta”, “racionalidad limitada”, o “bounded rationality”), se advierte que hay otras consideraciones que matizan aún más estas reconducciones generales en la órbita del derecho de consumo.

En este plano económico-jurídico, esta clase de vulnerabilidad, entendida como una ausencia o disminución agravada del poder de las personas para la adopción de sus decisiones, provoca una alteración de las reglas contractuales generales, y, con ello, una reordenación de la posición de las

17 Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, España.

Profesor Asociado del Departamento de Derecho Privado Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal.

18 En nuestro entorno, la idea del “consumidor medio” se ha desarrollado especialmente en el campo del derecho marcario y de la competencia desleal. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, siguiendo los antecedentes de los tribunales europeos, lo ha identificado como “un consumidor razonablemente informado, atento y perspicaz”, valorándolo en torno a parámetros de “tiempo, de conocimiento y de medios” para apreciar la información recibida. Sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de 8 de septiembre de 2010, rol C-151-2008.

19 Por ejemplo el informe PISA preparado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) el año 2017, reportaba que un 38% de los estudiantes chilenos se encuentra bajo la línea base de competencias en educación financiera y sólo un 5% se encuentra en el nivel superior.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 partes en el ámbito de la negociación. En el contexto del consumo financiero, ello derivará en la incorporación o reacomodo de ciertos deberes y cargas entre proveedor y consumidor de manera de prevenir situaciones que expongan a este último a situaciones de sobreendeudamiento, insolvencia o exclusión financiera. Lo anterior, que en el Derecho comparado suele denominarse como principio de “préstamo responsable”, en nuestras tierras supone una reflexión relativa a los deberes de profesionalidad de parte de las instituciones financieras, en los términos en los que es reconocida en el artículo 23 de la Ley N° 19.496, y a los deberes de colaboración de las partes construidos a partir del principio de buena fe (artículo 1546 CC).

Por su parte, en una dimensión institucional, pasa por la consideración de las denominadas “conductas de mercado”, superando la mera revisión de la solvencia de las instituciones financieras por parte de las agencias reguladoras (en Chile, la Comisión para el Mercado Financiero). En el Derecho chileno, esta idea se ha desarrollado particularmente en la órbita de otro producto financiero -el “seguro”-, del modo en que aparece recogida en la Norma de Carácter General N° 420, de la Superintendencia de Valores y Seguros (hoy, Comisión para el Mercado Financiero). En ella se establecen parámetros de ponderación de la ya referida “conducta de mercado” (entendida como “el riesgo de que las compañías de seguros y corredores no traten de forma justa a los clientes y asegurados en cualquier relación de producto o servicio que mantengan”) y en los que se identifica el “trato justo a los clientes y asegurados” sobre la base de la exigencia de que las compañías de seguros y corredores actúen con el debido conocimiento, cuidado y diligencia al tratarlos en todas las fases del ciclo de los productos de seguros, desde su diseño, pasando por su comercialización y, en caso de producirse un siniestro, en el proceso de liquidación e indemnización de éste. Aquí, el punto de interés debe encontrarse en la significación del trato justo como la consideración de los intereses de los clientes en la realización de sus negocios, velando porque éstos reciban un producto o servicio apropiado a sus necesidades, y se les preste en todas las etapas de su relación con ellos, una correcta y “...Respecto a los productos y transparente atención y asesoría.

servicios financieros de tipo

Respecto a los productos y servicios financieros de tipo crediticio, estas lógicas se crediticio, estas lógicas se plantean en la necesidad de plantean en la necesidad de determinar la capacidad de pago de la persona por medio determinar la capacidad de de la evaluación de su solvencia, de ofrecer productos o pago de la persona por medio servicios financieros que sean adecuados y se encuentren ajustados a dicha capacidad, confiriéndole, finalmente, la de la evaluación de su debida asistencia e información para los fines de evitar solvencia...” exposiciones indebidas de riesgo financiero. Lo anterior no implica que toda la responsabilidad recaiga sobre el proveedor financiero, sino que propone una imagen de mayor balance. Por ello, respecto al consumidor financiero, el énfasis estará puesto en sus deberes de cooperación, lo que implica que éste se debe comportar lealmente en la entrega de toda la información que sea indispensable para que se lleve a cabo en proceso de calificación de la solvencia, algo que, en nuestro ordenamiento, aparece reflejado en el artículo 160 de la Ley General de Bancos, aunque con un cariz sancionatorio que, no por ello, impide reconocer un estándar general de conducta.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 Todo lo anterior supone también la adopción de ciertas medidas de alivio a las consecuencias derivadas de dicha vulnerabilidad una vez que se ha constatado la existencia de una situación de insolvencia o de sobreendeudamiento. En este caso, los riesgos que pudieron (o no) ser anticipados al tiempo de la celebración del contrato de crédito se habrán hecho realidad, de manera que la vulnerabilidad a la que antes referíamos se irá expresando en términos bastante más complejos. El sobreendeudamiento de los consumidores se asume aquí como un fenómeno que no sólo presenta una dimensión individual, sino que también se debe leer en clave colectiva. La problemática no se detiene en su sentido de déficit financiero, sino en un deterioro de la calidad de vida y la exclusión de la participación de la actividad económica y social. La exclusión social, término acuñado en la Francia de los años setenta, refiere a un “proceso multidimensional de progresiva ruptura social, que separa grupos e individuos de las relaciones sociales y de las instituciones, y que les impide la plena participación en las actividades normales y normativamente prescritas para la sociedad en la que viven, con referencia a las diferentes esferas de la existencia, como la económica, social, cultural, política, etc.”20. Lo anterior implica que sus consecuencias no se limitan a los aspectos patrimoniales del sujeto, sino que comprometen de manera más holística su bienestar personal, llegando a considerar las proyecciones negativas en la estabilidad familiar. Así, desde el punto de vista del individuo, se observan efectos negativos vinculados con la seguridad financiera, la vivienda, la salud y la productividad de los deudores y de quienes le rodean, que, en términos más generales y en un enfoque sistémico (como el que se observó, por ejemplo, en el marco de la denominada crisis subprime y su repercusión mundial), pueden poner en riesgo la estabilidad financiera del país en razón de la reducción de las demanda, empleo y crecimiento agregado.

En el ordenamiento chileno, estas reconsideraciones no fueron ignoradas e implicó la revisión de la normativa concursal el año 2014, de manera de incorporar medidas que parecieran más adecuadas para los fines de renegociación de la deuda o de liquidación de los activos de las ahora denominadas “personas deudoras”. Lo anterior porque, al igual como ha ocurrido en varios ordenamientos comparados, se ha constatado la necesidad de reaccionar frente a los problemas relacionados a los créditos conferidos a los consumidores para efectos de financiar sus actos de consumo. Conforme a ello, los sistemas jurídicos, incluyendo el chileno, se han enfrentado a varias encrucijadas, en especial, al tiempo de tener que diseñar reglas coherentes con dos fuerzas aparentemente opuestas: la protección del consumidor y la estabilidad del mercado financiero. Sin embargo, un punto de conexión puede situarse en la generación de barreras en el otorgamiento de crédito cuando, atendidas las circunstancias patrimoniales del deudor, puede preverse su exposición al riesgo de sobreendeudamiento. Con ello, por una parte, el consumidor queda a salvo de la eventual pérdida de su patrimonio, y, por la otra, se evita un colapso financiero derivado de la acumulación de créditos incobrables. De acuerdo a esta visión, un mecanismo concursal, como medida curativa, sólo se activaría en caso de haber fracasado tales barreras, o cuando los pronósticos sobre la estabilidad patrimonial del consumidor han resultado errados, funcionando como una válvula de salida para ambas partes: respecto al deudor, liberándolo de las deudas una vez liquidado su activo embargable (bajo la técnica del fresh start); y al acreedor, haciendo innecesarias las gestiones individuales de cobro (judiciales y extrajudiciales), probablemente infructuosas, para obtener el castigo tributario de la deuda por parte de los acreedores.

20 DEL NEGRO (2016) p. 388.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 Desde la perspectiva concursal chilena, la ausencia de respuestas puntuales por parte del Libro IV del Código de Comercio fue advertida desde el inicio de la discusión de la actual Ley N° 20.720 21. En términos generales, el nuevo ordenamiento concursal ha dispuesto dos alternativas para resolver el problema del sobreendeudamiento de la persona deudora. La primera se centra en la posibilidad de que el deudor conserve sus bienes embargables, pero comprometiendo sus ingresos futuros al pago de la deuda conforme a los términos alcanzados en un acuerdo de renegociación acordado con los acreedores que representen la mayoría de su pasivo con derecho a voto (en el marco de un procedimiento concursal de renegociación, en los términos dispuestos en el Título I del Capítulo V de la Ley N° 20.720). La segunda pivota en torno a la entrega de todos los bienes embargables del deudor a sus acreedores, mediados o no por un liquidador, pero sin comprometer los ingresos futuros en virtud de la extinción del saldo insoluto de las obligaciones. Esto último, sea por medio de un acuerdo de ejecución extrajudicial, aun en el marco de la renegociación concursal (artículos 267 y 268 de la Ley N° 20.720), sea por medio de un procedimiento concursal de liquidación de bienes (Título II del Capítulo V de la Ley N° 20.720, con especial referencia a su artículo 255).

El procedimiento de renegociación es una herramienta concursal que presenta una fisonomía diversa a los demás procedimientos, especialmente porque su tramitación se realiza ante una entidad administrativa (y no judicial). Se trata de una respuesta normativa ante un supuesto que se presenta especial ante las particularidades de un sujeto (la persona deudora) que se encuentra en un estado patrimonial que revelaría un sobreendeudamiento (controversialmente descrito en el artículo 260.II).

Pero, sin perjuicio de sus características, se enmarca también en la idea que la solución a la que finalmente llegue el deudor y sus acreedores debe estar orientada a la maximización de las posibilidades de cobro de estos últimos, sin dejar de considerar la posición en que quede el deudor al término del procedimiento, especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de extinción de las obligaciones insolutas. En este sentido, si bien sus normas parecen ofrecer ventajas a la persona deudora que ha optado por esta clase de solución concursal, en especial, dados los efectos de la resolución de admisibilidad (artículo 264), lo cierto es que su conclusión depende de la decisión que sea tomada especialmente por parte de los acreedores, en concordancia con el deudor. Así, la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento tendrá una función facilitadora de los acuerdos, pero en ningún caso podrá revisar su conveniencia económica a efectos de objetar su contenido. Así también, los acreedores deberán ponderar aquella decisión que, a su juicio, los situará en una mejor posición de cobro, sea esta una determinada fórmula de renegociación o de ejecución, o, lisa y llanamente, rechazar cualquier forma de acuerdo para provocar la correspondiente salida por medio de una liquidación refleja (inicio de un procedimiento concursal de liquidación).

Respecto al procedimiento concursal de liquidación de bienes, su sentido, más allá de buscar la maximización del valor del patrimonio del deudor, culmina siempre con la extinción de los saldos insolutos (artículo 255), encontrando en ello el nuevo centro de gravedad de toda la lógica concursal.

Al efecto, estimamos que este hecho determina también el resultado de las fórmulas no liquidatorias 21 HISTORIA DE LA LEY N° 20.720 (2014) p. 4, que expresaba que “resulta imperiosa la necesidad de crear un régimen especial para las personas naturales que se encuentran en incapacidad de responder a sus obligaciones financieras por distintas razones, como, por ejemplo, presentar niveles de consumo muy por encima de su capacidad real de pago. Así, el Proyecto busca crear, primeramente, la posibilidad de solucionar una insolvencia personal en un escenario armónico y adaptado a la realidad de un deudor persona natural, dándole la posibilidad de responder con sus propios bienes de manera más breve y menos costosa que en una liquidación de empresas y, así, impulsar comportamientos crediticios responsables en el consumidor a largo plazo, mejorando la educación financiera por medio de normas que la hagan aplicable”.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 (como la renegociación antes señalada), puesto que el descargue de la deuda también produce el aumento del poder de negociación del deudor. Lo anterior porque éste puede “amenazar” a los acreedores que, en caso de no apoyar el acuerdo, deberán tener especialmente presente que la “liquidación refleja” los privará de sus créditos en todo cuanto no logre ser cubierto por la realización del activo embargable, considerando especialmente el valor relativo de los créditos conforme a las reglas de prelación. Ahora bien, la novedad se produce en la forma en que se ofrece el beneficio de la extinción del saldo insoluto en la Ley N° 20.720, tomando extrema distancia con tal posibilidad en el modelo histórico del “sobreseimiento definitivo extraordinario”, que exigía que hubiesen transcurridos dos años desde la aprobación de la cuenta definitiva del síndico, que hubiese terminado el procedimiento de calificación de la quiebra por sentencia ejecutoriada, calificándola como fortuita, o que el deudor no hubiese sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el artículo 466 del Código Penal. Si observamos tal respuesta, ésta implícitamente giraba en torno a la calificación de la buena o mala fe del deudor, sopesada sobre la base de la ausencia de comisión de delitos concursales, de modo tal que la extinción de los saldos insolutos se establecía como beneficio en atención su buen comportamiento (bajo el paradigma del deudor “honesto, pero desafortunado”).

La redacción del artículo 255 de la Ley N° 20.720 parece responder a una filosofía diversa, que sólo observa en ella la prontísima reincorporación del deudor al flujo económico (fresh start), observando especialmente los altos niveles de sobreendeudamiento de la población nacional. Sin perjuicio de que la regla es aplicable tanto para la empresa como a la persona deudora, se revela el afán de dotar a un cierto grupo de personas naturales de la posibilidad de acceso a un sistema de solución del conflicto derivado de su incapacidad de pagos, que traerá como consecuencia ineludible para los acreedores ver, probablemente con malos ojos, la irremediable pérdida de su crédito, como un mecanismo que vuelve incierta la promesa de la responsabilidad patrimonial universal (artículo 2465 CC). De ahí que la diferencia con el modelo anterior se produce por tratarse ahora de un efecto automático, legalmente impuesto, por el solo hecho de encontrarse ejecutoriada la resolución de término de los procedimientos liquidatorios, lo que parecería implicar que, con independencia al comportamiento del deudor y sin efectuar distinción alguna sobre la clase de obligaciones que podría verse extinguida en razón del discharge, el ordenamiento pretendería que el deudor empiece de cero en virtud del restablecimiento de sus facultades económicas. Una decisión que puede ser calificada de extrema, pero que ha implicado un uso bastante más intenso de las herramientas concursales creadas por la Ley N° 20.720, con especial énfasis en los procedimientos iniciados de manera voluntaria por los propios deudores. Lo anterior ha derivado en la creación de diversas fórmulas correctoras por parte de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (especialmente, el Oficio Circular N°5, de 2020) y de los tribunales de justicia. Estos últimos, estableciendo limitaciones al inicio del procedimiento “…se revela el afán de dotar a un reformulando el aparentemente ausente presupuesto cierto grupo de personas objetivo de la liquidación voluntaria (artículos 115 y 273 de naturales de la posibilidad de la Ley N° 20.720), discurriendo sobre la incidencia implícita acceso a un sistema de solución de la buena fe para la obtención de dicha ventaja, o, muy del conflicto derivado de su usualmente, haciendo un peculiar uso del principio de incapacidad de pagos...” especialidad previsto en el artículo 8 de la Ley N° 20.720, en particular en lo que se refiere al “crédito con aval del estado” (CAE).

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 Sin embargo, a pesar de que la estabilidad (o vulnerabilidad) financiera no es usualmente ponderada a nivel singular, sino del hogar, las respuestas concursales no reconocen que eventos como la pérdida de los ingresos o el aumento de los gastos pueden hacer patente los deberes de socorro que la ley establece entre sus miembros. Asimismo, omite elementos cruciales para su buen funcionamiento, tales como facilitar la identificación de los bienes que pertenecen a cada uno de los miembros de la familia, de manera de evitar incautaciones erróneas. Algo que, especialmente en virtud de las reglas de la sociedad conyugal cobra especial interés. Finalmente, omite la necesidad de dar correcta cobertura a algunas obligaciones derivadas del Derecho de familia que parecen requerir de una mayor tutela, como se desprende del tratamiento valista (o no privilegiado) de los alimentos y de la compensación económica. Todo lo anterior ocurre porque, a nuestro juicio, el sistema concursal chileno se adaptó en su cara interna, esto es, en lo que respecta a la simplificación de los procedimientos aplicables a la persona (en contrapartida a la empresa), pero descuidó muchas de las proyecciones externas, omitiendo las particularidades de sus activos y pasivos, especialmente cuando observamos al individuo en su interacción familiar.

BIBLIOGRAFÍA OECD, PISA 2015 (2015) Results (Volume IV): Students’ Financial Literacy (PISA, OECD Publishing, París, 2017).

HISTORIA DE LA LEY N° 20.720 (2014) Mensaje Ley que sustituye el régimen concursal vigente por una Ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la superintendencia del ramo. Consultar en: shorturl.at/dhC47

DEL NEGRO, Gracia (2016) “Sobreendeudamiento de las personas y exclusión social”, Hacia un nuevo paradigma del derecho europeo de insolvencias. Sistemas jurídicos a debate, European Research Institute, Lecce.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020

LA PERSONA MAYOR VULNERABLE DURANTE LA PANDEMIA POR COVID-19 Marcelo Barrientos Zamorano22 Conforme a los datos del censo de 2017 en Chile, las personas mayores de 65 años son más de dos millones, es decir, el 11,4% de la población. En este segmento, los mayores de 75 años, superan aproximadamente las trescientas sesenta mil personas23 Este grupo etario, conforme a los reportes de la OMS24 presentan mayores porcentajes de mortalidad debido a Covid-19, especialmente en mayores de 80 años, donde en países como Italia la mortalidad ha llegado a ser reportada hasta en un 89%.

I. MEDIDAS SANITARIAS POR COVID-19 PARA PERSONAS MAYORES DE 75 AÑOS. El Decreto 104 de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, declaró estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública en el territorio de Chile. Han sido un conjunto de razones científicas y de política pública las que llevaron, desde el 24 de marzo de 2020, a decretar una cuarentena obligatoria para los mayores de 80 años en el territorio nacional, y desde el viernes 15 de mayo, se estableció por el Ministerio de Salud, una cuarentena obligatoria para todas las personas mayores de 75 años.

Recién a partir del día 25 de julio del presente año, en zonas fase 1 y 2, se permitirán salidas de una hora, los días lunes, jueves y sábado, entre las 11:00 horas y 12:00 horas o bien, entre las 15:00 y las 17:00 horas. En tanto que para zonas en fase 3 y 4, se permitirán salidas de una hora todos los días de la semana, entre las 11:00 horas y 12:00 horas, o entre las 15:00 horas y 16:00 horas. En todos los casos, los adultos mayores podrán ir acompañados de otra persona, debiendo portar su cédula de identidad, siendo obligatorio el uso de mascarillas.

Las medidas afectan muy especialmente a las regiones de Chile con mayor densidad poblacional, en donde la gran mayoría de los adultos mayores viven solos. La cuarentena es muy dura para estas personas vulnerables, las que tienen, por lo general, variadas enfermedades de base; poca movilidad y dependencia en variados aspectos. Los aislamientos son singularmente duros porque suponen que los mayores de 75 años deben aislarse evitando, salvo ahora en las horas señaladas, la exposición en calles y espacios cerrados o comunes. Esta restricción es en todo el territorio, esté o no en cuarentena la comuna. En efecto, la restricción en este rango etario no es por ciudad, sino por rango de edad.

Se han arbitrado una serie de medidas para cobro de las pensiones para una persona mayor de 75 años que vive en una comuna o ciudad con cuarentena, buscando evitar trámites presenciales en comisaría, como concurrir a cobrar las pensiones de vejez sin el permiso que se obtiene para tal efecto

22 Abogado de la Universidad Gabriela Mistral. Doctor con mención "Doctor Europeus", Universidad de Salamanca, España.

Magíster en Derecho de la Empresa (M.D.E.), UC. Profesor Asociado del Departamento de Derecho Privado Facultad de Derecho e la Pontificia Universidad Católica.

23 INE (2017).

24 OMS (2020).

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 en www.comisariavirtual.cl, y sólo exhibiendo una colilla que señale el día del pago de la misma. En el caso de pensiones del IPS, se pueden cobrar por Cuenta Rut, e incluso vía mandatario.

Las restricciones han sido múltiples en lo laboral para las personas mayores de 75 años, donde las mismas son más restrictivas que para el resto de la población. Si la comuna está en cuarentena, y la labor de estas personas es esencial en el sector salud o abastecimiento, la autoridad sanitaria ha solicitado a los empleadores que se prefiera el teletrabajo o que se privilegie la permanencia en el hogar durante la cuarentena. En los casos en que el trabajo no es esencial, conforme a las restricciones sanitarias, la persona mayor de 75 años no debe ir a su trabajo.

“Las restricciones han sido múltiples

Ante los serios problemas para obtener rentas en lo laboral para las personas complementarias, desde el 20 de mayo de 2020, se mayores de 75 años, donde las tomaron medidas por el gobierno para asegurar el mismas son más restrictivas que para ingreso de emergencia, beneficiando al 60% más el resto de la población” vulnerable en los meses de emergencia sanitaria, y que no sean parte del 10% de mayores ingresos en el mediano plazo; y que no tengan ingresos formales por remuneraciones percibidas por contratos de trabajos. En el caso de hogares que tienen al menos un adulto mayor de 70 años o más con Pensión Básica Solidaria, que no forman parte de ni del primer ni del segundo universo de hogares que incluía el proyecto inicialmente, y que pertenecen al 80% más vulnerable del país según la Calificación Socioeconómica del Registro Social de Hogares.

Otras restricciones que se han dado tienen relación con las cuarentenas obligatorias y barreras sanitarias en los Establecimientos de Larga Estadía para Adultos Mayores (en adelante, ELEAM). La Resolución Exenta N°236 (publicada en el Diario Oficial de 3 abril 2020), señaló que: “la cuarentena o aislamiento de todos los residentes de los Establecimientos de Larga Estadía de Adultos Mayores”, debe llevar a restringir el acceso “a las personas estrictamente necesarias para su adecuado funcionamiento”. Por lo tanto, “se establecerán controles sanitarios para el ingreso y salida de los establecimientos. La presente medida empezará a regir a las 5:00 horas del 3 abril de 2020 y tendrá carácter de indefinida, hasta que las condiciones epidemiológicas permitan su suspensión”25.

Se trata de restricciones, a consecuencia de los decretos sanitarios de cuarentena obligatoria, que llevaron a la instalación de barreras sanitarias en los 947 ELEAM con que cuenta el país y están autorizados26. Se trata de más de 20 mil adultos mayores que son atendidos por cerca de 18 mil trabajadores. Se dispuso que no podrá ingresar al recinto del ELEAM ningún trabajador que no esté registrado en la página web: www.c19.cl del Ministerio de Salud. Se implementó para estos trabajadores un formulario a través del cual recibieron un código QR en su celular que deberán mostrar al momento de ingresar al ELEAM para comenzar su jornada de trabajo. Si el trabajador no cuenta con acceso a internet, debe ser el empleador el que realice el trámite de enrolamiento en la página web, y por su parte el trabajador tiene que presentar su cedula de identidad al ingreso al ELEAM, para que sea confirmado por el fiscalizador a cargo. Este código sirve tanto para el ingreso

25 SENAMA (2020a).

26 SENAMA (2020b).

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 del equipo profesional que proporciona los servicios socio-sanitarios, como para los de lavandería y aseo y proveedores externos que aseguran el óptimo funcionamiento de los ELEAM en el país.

Finalmente, se cuenta con residencias transitorias espejo en las que si en un ELEAM se produce algún brote, se traslada a los adultos mayores sanos a un lugar externo de asilamiento y se deja al otro 50% de adultos mayores en el ELEAM, en caso de haber un caso de COVID-19 confirmado, tanto de residente o de personal.

II. IMPORTANCIA DE LA “CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS MAYORES” PARA LA TOMA DE DECISIONES RESPECTO DE ADULTOS MAYORES DURANTE LA CUARENTENA. El siete de octubre de 2017 comenzó a regir en Chile la “Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores” (en adelante, “la Convención”) que impone al Estado chileno una serie de desafíos legislativos para promover, proteger y asegurar el reconocimiento, pleno goce y ejercicio, de los derechos humanos y libertades fundamentales del Adulto Mayor, que permita su inclusión, integración y participación en la sociedad.

No se debe perder de vista que a un adulto mayor se le debe procurar no sólo la ausencia de enfermedades, sino también un estado completo de bienestar físico, mental y social, derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas un balance integral. Es deber del estado asegurar el acceso de las personas a servicios esenciales de salud, garantizando una prestación médica de calidad y eficaz. En el espíritu de la Convención, se debe garantizar un acceso físico, económico y de información, con pleno respeto a los derechos humanos.

Existe, por lo tanto, una prohibición de discriminación relacionada con la edad cuando se trata de las personas mayores, por lo que las políticas públicas y tomas de decisiones de la autoridad deben ser inclusivas con la prohibición de diferencias de trato arbitrarias, especialmente en el caso de grupos “...las políticas públicas y tomas vulnerables de adultos mayores. Es por ello que se de decisiones de la autoridad imponen y urgen soluciones para las necesidades de este deben ser inclusivas con la grupo de la población de creciente importancia en el país prohibición de diferencias de trato gracias a los cambios etarios producidos en él. arbitrarias, especialmente en el Conforme el objeto de la Convención es de resaltar que caso de grupos vulnerables de “la Persona Mayor tiene los mismos derechos humanos y adultos mayores…” libertades fundamentales que otras personas, y que estos derechos, incluido el de no verse sometida a discriminación fundada en la edad ni a ningún tipo de violencia, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano”27. La aplicación conjunta de los principios que declara debe

27 Preámbulo de la “Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”, incisos 5 y 6.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 vertebrarse sobre el principio de “dignidad, independencia, protagonismo y autonomía de la Persona Mayor”28 y “el enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la Persona Mayor”29.

Del conjunto de medidas analizadas previamente, tomadas por la autoridad sanitaria, se celebra la incipiente apertura a una mayor movilidad de los adultos mayores. Nos parece un buen comienzo la salida de una hora, los días lunes, jueves y sábado, entre las 11:00 horas y 12:00 horas o bien, entre las 15:00 y las 17:00 horas. No obstante lo anterior, creemos que se debe tener en cuenta que respecto de los adultos mayores se debieran explicar mejor por parte de la autoridad las extensas medidas restrictivas que hemos relatado anteriormente.

Se debe considerar que de acuerdo al 35º informe epidemiológico enfermedad por COVID-19, de 20/07/2020, del Departamento de Epidemiología del Ministerio de Salud, en los casos notificados confirmados y probables en EPIVIGILA, la mediana de edad es de 39 años, donde el 5% correspondieron a menores de 15 años, el 23,9% a personas de 15-29 años, el 31,0% a personas de 30-44 años, el 29,5% a personas de 45-64 años, mientras que solo el 10,6% restante a adultos de 65 y más años30.

Los datos señalados nos deben llevar a una reflexión importante en el sentido que los adultos mayores cuentan con los medios necesarios para discernir en qué forma pueden protegerse adecuadamente de la pandemia que nos afecta. Resultan, en este sentido, preocupantes las secuelas mentales y físicas que una cuarentena prolongada puede tener en los adultos mayores. Se han señalado problemas para controlar enfermedades preexistentes, diabetes, hipertensión, depresión, etc. Lo que se debe comprender que existen gran cantidad de aspectos funcionales en los adultos mayores, especialmente en los mayores de 75 años, que deberían prevenir sobre complicaciones posteriores tales como demoras en atención de salud por limitaciones de recursos debidos al Covid-19; enfermedades mentales o síndromes de estrés post-traumático a causa del prolongado confinamiento o efectos indeseables por ausencia de controles periódicos de enfermedades crónicas.

Todos estos aspectos deben considerarse en perspectiva de vulnerabilidad, pues en todos ellos, el adulto mayor estará más expuesto que otras personas en situaciones similares.

Nos parece que falta atención en estos momentos, en las que solo se habla de restricción y confinamiento, sobre las graves consecuencias patrimoniales que puede tener una pandemia como la que vivimos para los adultos mayores es otro aspecto sobre el que poner especial atención.

Recordemos que el estado chileno, de acuerdo a la Convención, debe promover la “la valoración de la Persona Mayor, su papel en la sociedad y contribución al desarrollo”31, la “participación, integración e inclusión plena y efectiva en la sociedad”32 la “equidad e igualdad de género y enfoque de curso de

28 Artículo 2 letra c y artículos 6 y 7 de la Convención.

29 Artículo 2 letra l y artículo 5 de la Convención.

30 MINSAL (2020).

31 Artículo 2 letra b de la Convención.

32 Artículo 2 letra e y artículo 30 de la Convención.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 vida”33, “la protección judicial efectiva34, la “seguridad física, económica y social”35, la “igualdad y no discriminación”36, el “bienestar y cuidado”37 y el “buen trato y la atención preferencial”38.

El confinamiento puede resultar en peores condiciones patrimoniales para los adultos mayores. Es una oportunidad, el tiempo que estamos viviendo, para que las familias o conocidos se sientan dispuestos a disponer patrimonialmente de bienes de los que un adulto mayor sea propietario, o de dineros con los que cuente un adulto mayor para su subsistencia. Proliferarán mandatos generales o especiales; se dictarán testamentos u otros tipos de actos de disposición que comprenderán voluntades de un adulto mayor que podrían llevarle a una desprotección patrimonial significativa.

Existen no pocas familias en el país que dependen económicamente de adultos mayores para su subsistencia, de la estabilidad económica o bienes del adulto mayor para subsistir.

Por todo lo anterior, nos parece que el estado debiera instruir, con especial énfasis, a los organismos que de él dependen, detectar y evitar los eventuales abusos patrimoniales que se puedan generar en perjuicio de los adultos mayores. Se deben redoblar los resguardos en notarías sobre el escrutinio de las facultades mentales de los adultos mayores declarantes en actos de disposición.

Lamentablemente, en no pocos casos, los adultos mayores suelen ser blanco favorito de personas que se aprovechan en algunos casos de la disminución de la memoria y de las capacidades visuales, auditivas y de movilidad de este grupo vulnerable.

La situación resulta más grave al considerar que en Chile “se estima que el 1% de la población total país presenta algún tipo de demencia, concentrándose fuertemente en las edades más avanzadas de la vida. La Encuesta Nacional de Salud 2009-2010 reportó que 10,4% de los adultos mayores presentan un deterioro cognitivo y 4,5% de adultos mayores presenta deterioro cognitivo asociado a discapacidad, que alcanza a 16% en los de 80 años y más”39.

Es por todo lo anterior, que nos parece que los organismos del estado deben guiar una actividad que busque prevenir adecuadamente sobre los abusos patrimoniales que pueden sufrir los adultos mayores en tiempos de pandemia, durante el confinamiento o posterior a él. No basta en ese sentido arbitrar solo medidas sanitarias o de cuarentena, deben ser ellas explicadas adecuadamente conforme a los principios de la Convención que obligan a Chile desde 2017.

Se debe insistir, finalmente, que toca al estado un rol activo en la prevención de abusos patrimoniales que hemos venido relatando porque pueden resultar ellos devastadores en una persona adulto mayor, singularmente vulnerable en estos tiempos, y que afectaría de manera severa a un individuo que en esa condición ya no puede producir más, y a la que difícilmente se le podría devolver al estado anterior a las secuelas de un abuso patrimonial, si es que él llegara a afectarle.

33 Artículo 2 letra i de la Convención.

34 Artículo 2 letra n y artículos 30 y 31 de la Convención.

35 Artículo 2 letra g y artículos 11, 14 y 19 de la Convención.

36 Artículo 2 letra d y artículos 5, 23 y 24 de la Convención.

37 Artículo 2 letra f de la Convención.

38 Artículo 2 letra k de la Convención.

39 Plan Nacional de Demencias (2017), p.29.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020

BIBLIOGRAFÍA Instituto Nacional de Estadísticas, INE (2017) Microdatos Censo 2017. Consultar en: http://www.censo2017.cl/microdatos/. Fecha de la consulta: 31 de julio 2020.

SENAMA (2020b) Medidas para las Personas Mayores en Contexto Covid-19. Consultar en: http://www.senama.gob.cl/storage/docs/ME DIDAS_PARA_LAS_PERSONAS_MAYORES_EN_ CONTEXTO_COVID_-1.pdf. Fecha de la consulta: 31 de julio 2020.

OMS (2020) Boletín de la Organización Mundial de la Salud, Volumen 98, Número 8, agosto 2020, pp. 509-580. Consultar en: https://www.who.int/es/publications/journals /bulletin/. Fecha de la consulta: 31 de julio 2020.

MINSAL (2020) Informe Epidemiológico COVID-19.

Consultar en: https://www.minsal.cl/nuevo-coronavirus2019-ncov/informe-epidemiologico-covid19/. Fecha de la consulta: 31 de julio 2020.

SENAMA (2020a) Establecimientos de Larga Estadía para Adultos Mayores (ELEAM).

Consultar en: http://www.senama.gob.cl/establecimientosde-larga-estadia-para-adultos-mayoreseleam. Fecha de la consulta: 31 de julio 2020.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y ALTERACIÓN DE LOS EFECTOS FILIATIVOS EN UN ESCENARIO DE EXCEPCIÓN Carolina Salinas Suárez40

I. CONTEXTO. Desde mediados del mes de marzo, los niños y adolescentes han visto radicalmente transformada su vida cotidiana: sin poder asistir a sus colegios y confinados al espacio hogareño muchas veces sin acceso a recintos amplios, ni lugares propios al interior de estos, enfrentados al estrés propio de sus familias en el encierro, derivados de dificultades económicas y de los propios vínculos entre sus miembros, han sufrido prohibiciones múltiples, entre ellas las más importantes no poder salir a la calle o a la plaza y no poder ver a sus seres más queridos, abuelos, y muchas veces el padre o madre que no vive con ellos.

La casuística en torno al estado de excepción nos ha supuesto un verdadero reto a los profesionales del Derecho de Familia, pues la mayoría de las cuestiones relativas a pago de pensiones de alimentos y regímenes comunicacionales que han hecho crisis ya no venían teniendo una respuesta eficaz en nuestro ordenamiento jurídico en hipótesis de normalidad y con mayor razón no la tienen hoy por lo extraordinario de la situación sanitaria, social y económica que atravesamos.

El revuelo generado en parte dice relación con cuestiones procedimentales, es decir, la situación excepcional de funcionamiento de nuestros tribunales de justicia, y en parte con cuestiones de fondo, esto es, cómo analizamos la efectividad de los derechos a la luz del interés superior del niño en el escenario actual.

II. ACERCA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. En cualquier análisis de este tipo, es necesario recordar que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, debe tenerse como consideración primordial el interés superior del niño.

Consecuentemente, la obligación es de aplicación a todas las decisiones y medidas que afecten directa o indirectamente a los niños, en primer lugar, a las medidas y decisiones relacionadas directamente con un niño, un grupo de niños o los niños en general y, en segundo término, a otros

40 Abogada de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Master en Ciencias del Matrimonio y la Familia por el Pontificio Instituto Juan Pablo II, España. Mediadora Familiar. Profesora Asociado Adjunto del Departamento de Derecho Privado Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 actos que repercutan en la infancia y la adolescencia, individual o colectivamente considerada, aunque la medida no vaya dirigida directamente a ellos.

Pero no sólo a ellos obliga, sino que en primer lugar, a padres o guardadores de los niños.

Efectivamente, el artículo 18 de la Convención sobre derechos del niño41, luego de reconocer el derecho y la responsabilidad de los progenitores en la crianza y la educación de sus hijos/as y el deber del Estado de promoverlo y garantizarlo, señala que los progenitores ejercerán sus funciones de acuerdo a una orientación fundamental: el interés superior del niño. En definitiva, los roles parentales no suponen una facultad absoluta, sino que se trata de derechos limitados en virtud del principio rector del interés superior del niño.

Al igual que acaece en otros sistemas jurídicos, el principio del interés superior del niño se presenta en Chile como un concepto jurídico indeterminado, que necesita pues ser concretado en cada situación específica. En este sentido, la Corte Suprema, en sentencia del 11 de abril de 2011, ha señalado: "este principio tiene directa relación con el pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, en procura del cabal ejercicio y protección de sus derechos esenciales y se identifica con la satisfacción plena de los derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos de derechos. Asimismo, constituye un elemento importante de interpretación como norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna".

De tal modo que al encontrarse presente y proyectarse en todo el sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no solo al legislador sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa de sobre manera el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna.

El mentado principio permite su aplicación a las diversas situaciones que se planteen como consecuencia de la variada realidad social que de antemano no puede ser prevista en su totalidad y a los cambios que vayan suscitándose con el devenir del tiempo.

III. ACERCA DEL ACTUAR DEL ESTADO EN LOS ESTADOS DE EMERGENCIA. La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica), señala que en situaciones especiales de suspensión de garantías individuales, por guerra, peligro público u otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones internacionales del Estado en materia de Derechos Humanos, pero no autoriza la suspensión de los derechos del Niño ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos (entre otros). De hecho ha permitido, en países como Argentina, que se declaren inconstitucionales normas que limitan el régimen comunicacional entre los niños y sus padres, incluso de aquellos sin cuidados parentales.

41 ONU (1989)

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 En Chile, nuestra autoridad ha establecido múltiples restricciones a la libertad de movimiento y ejercicio de otros derechos, contemplando a su turno ciertas excepciones, pero, entre las excepciones no se ha contemplado en modo alguno a los niños, lo que afecta directa y negativamente al ejercicio de sus derechos, aunque después de más de dos meses del inicio del confinamiento, no se observa una especial consideración a ellos.

Efectivamente, se echa en falta en la discusión el obligado enfoque sobre los derechos del niño, es decir, el entendimiento del niño como sujeto titular de derechos, tal como establece la Convención sobre los Derechos del Niño. No se trata tanto de una cuestión de pura conveniencia fáctica limitada a estas especiales circunstancias, como del ejercicio de un derecho fundamental de los niños, naturalmente con los límites propios de todo derecho, más los que correspondan en las actuales circunstancias para garantizar la salud y la seguridad de todos.

Para poner un contrapunto a nuestra realidad, señalemos que, la Secretaria General del Consejo de Europa señaló hace algunas semanas, cuando el brote del coronavirus azotaba Europa: “los niños están confinados, sus derechos no”.

Y es que, más allá del interés académico que reviste la delicada diferencia entre los conceptos de limitación y suspensión de derechos, el debate sobre el alcance de las limitaciones (de la libertad de circulación, comunicación física con el otro padre) es solo en parte el que subyace en la discusión concreta sobre el confinamiento de los niños en sus casas y la posibilidad de aligerarlo para que puedan salir en determinadas condiciones, pero no es el único –ni quizá tampoco el principal– argumento jurídico que ha de barajarse. En simple, analizar las medidas a la luz del ejercicio de los derechos de los niños, resulta bastante más complejo que defender la salida a la calle de los niños como una necesidad, ya sea de los propios niños o de los padres, para aliviar el estrés del confinamiento.

El debate gira en torno a la titularidad de los derechos humanos y las garantías que han de establecerse para su ejercicio por los niños, quienes, por sus especiales características, son merecedores de una especial protección que no decae en tiempos de confinamiento. Ciertamente, la libertad de circulación no es el único derecho de los niños que se ve afectado en la actual situación de alarma.

De ello ha advertido el Comité de los Derechos del Niño, en el que destaca el grave efecto físico, emocional y psicológico de la pandemia de la COVID-19 sobre los niños, e insta a los Estados parte a proteger los derechos del niño adoptando medidas que específicamente los tengan en cuenta, sin que sea suficiente –ni adecuado– subsumirlos en la normativa general aprobada para el estado de alarma.

El derecho a unas condiciones de vida dignas en cuanto a alimentación, vivienda, acceso a servicios esenciales como los de salud o los servicios sociales, el derecho a la educación (incluyendo el acceso a internet), el derecho al juego, al ocio, al esparcimiento y a la realización de actividades recreativas, el derecho a no ser objeto de ninguna forma de violencia, especialmente en el hogar, o el derecho a ser informado sobre la situación y a ser escuchado, son algunos de los derechos de los niños directamente afectados por la situación surgida de la declaración de estado de alarma. Situación que incluso se agrava tratándose de algunos por la especial vulnerabilidad en la que ya se encuentran:

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 niños con discapacidad, niños migrantes, niños institucionalizados o niños pertenecientes a minorías étnicas, entre otros.

IV. DOS FOCOS EN ESPECÍFICO: RÉGIMEN COMUNICACIONAL Y ALIMENTOS. 4.1 Régimen comunicacional.

El derecho a un régimen comunicacional que tiene el padre que no vive con el niño como los propios niños no queda suspendido por ‘arte de magia’ por el estado de alarma, de acuerdo con nuestra legislación, es menester una resolución judicial que lo suspenda o restrinja. Así tampoco, puede ser alterado o incumplido por decisión unilateral de cualquiera de las partes; si bien hemos presenciado que, como en otras ocasiones de la vida, la ambigüedad o la falta de concreción puede ser utilizada por algunas personas de forma retorcida o interesada, si así se desea. La realidad es que muchos progenitores están siendo privados, de forma unilateral, de estar o incluso contactar con sus hijos.

Lo anterior, de cara a las medidas impuestas por la autoridad, ha llevado a discutir si es posible, o no, que los padres se desplacen durante la cuarentena para dar cumplimiento a las medidas judiciales, al respecto, información vacilante por parte de la autoridad nos tiene hoy a medio entender, sin embargo podría concluirse que los desplazamientos de los padres para realizar estas entregas y recogidas de sus hijos sí están permitidos. Para evitar ser multados, habría que recomendar a los padres viajar en vehículo particular, con las debidas garantías de seguridad pautadas oficialmente, y llevar siempre consigo su documento de identidad, el permiso temporal, así como una copia de la sentencia, convenio regulador o acuerdo privado y copia de la libreta de familia.

Otra alternativa sería llegar a un consenso para minimizar los riesgos de contagio de adultos y niños.

Reemplazando momentáneamente las visitas físicas por contacto y comunicación por medios telemáticos, sin embargo esta sólo sería una solución de carácter excepcional. Esta modalidad es posible cuando no existe la posibilidad de mantener contacto físico entre el padre no conviviente y el niño y la distancia de domicilios dificulte la frecuencia de los encuentros presenciales, teniendo claro que no puede suplir el contacto directo entre las personas ni ofrecer al niño la contención que requiere en estos tiempos de pandemia.

En este sentido, también cabe la posibilidad, de pactar entre los padres la compensación de estos días no disfrutados, una vez finalice el confinamiento. En la práctica, y dependiendo de cada caso, los padres han llegado a acuerdos que van desde que los niños no se desplacen de la casa donde están en ese momento, y sea el progenitor quien les visita en la casa del otro, hasta que se repartan los tiempos por mitad, también es posible unificar las visitas intersemanales uniéndolas a los periodos de fin de semana, para así reducir los traslados de los niños y, a su vez, garantizar el contacto con ambos padres y el reparto de tareas en sus cuidados.

Queda claro que lo mejor para evitar problemas futuros es que los adultos lleguen a acuerdos entre ellos, dejándolos por escrito en la medida de lo posible, y, si tienen dudas sobre cómo hacerlo, que acudan a un profesional del derecho de familia que les asesore debidamente.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 Sin perjuicio de todo lo anterior, podrían existir circunstancias excepcionales en que se podrían suspender el régimen comunicacional, como por ejemplo: Padres que son personas de riesgo, o uno de ellos desempeña un trabajo de alta exposición al virus, o viven con personas ya de avanzada edad y alto riesgo de enfermar gravemente.

El llamado es a generar acuerdos que protejan al niño y evitar al máximo acudir a los tribunales para forzar respuesta del otro padre al conflicto parental, casos en los cuales deberá asumirse el riesgo implícito y real de obtener resoluciones judiciales del todo dispares, en contextos familiares muy parecidos.

Recordemos que en cuanto a la protección del derecho a la comunicación, el artículo 9.3 de la Convención sobre Derechos del Niño establece que: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. El contenido de esta disposición implica que cada Estado debe garantizar el derecho del niño a mantener contacto con ambos padres y que mientras más sea el tiempo que el niño comparta con cada progenitor, fortalecerá su vínculo afectivo con estos. Asimismo, solo en los casos en los que el acercamiento afecte el interés superior del niño este no será posible. Por ejemplo en situaciones en los que la integridad física y mental del niño esté en peligro sería inadecuado mantener el contacto entre este y el cónyuge no conviviente.

Con relación a lo expuesto, consideramos necesario que el dictado de la normativa en el marco de la pandemia, no puede desconocer que el traslado de los niños, adoptando los medios necesarios para su cuidado, son acciones necesarias para que estos ejerzan su derecho a la comunicación con el padre no conviviente y fortalezcan sus vínculos con este. Lo contrario sería contrario al interés superior de niño, pues además de enfrentar el aislamiento este se vería imposibilitado de estrechar los lazos de unión con sus padres, los cuales como ya hemos explicado, no se pueden construir solo mediante la modalidad de la comunicación tecnológica.

4.2 Cumplimiento de obligación alimenticia.

Los alimentos son inherentes al derecho a la vida y a la vida digna, no es solo un monto a pagar y por ello en el contexto de una crisis como la que vivimos debe garantizarse. Sin embargo, cualquier análisis al respecto, debe considerar que, a consecuencia de la pandemia, tanto alimentario como alimentante hoy pueden ser personas vulnerables. Por tanto, el conflicto respecto al cumplimiento de los alimentos pactados o fijados por un tribunal, puede producirse incluso tratándose de obligados cumplidores en el pasado.

Una segunda consideración a tener en cuenta es que el asunto de los alimentos nunca es una materia aislada del resto de las relaciones paterno filial, siempre estará ligada al cuidado y relación directa y regular, por lo que lo que ocurra en una de estas materias podría poner en conflicto también las otras.

La tarea es entonces, tratar de equilibrar todas ellas para mantener los vínculos familiares lo más saludables posible.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 La profesora argentina Úrsula Basset ha señalado42 que el hecho de no pagar alimentos lleva implícito un mensaje al alimentario: no me importas, lo que ocurra con tu subsistencia no es importante para mí. Lo significativo de esto, es el mensaje que impacta en la identidad dinámica de los individuos y si se mantiene en el tiempo tiene consecuencias a largo plazo.

De acuerdo con datos disponibles, en Chile sólo el 16% de las pensiones se paga en el tiempo y cabalmente43, con seguridad en esta contingencia social que nos afecta, esa cifra se mantendrá o aumentará. A ello, debemos agregar las dificultades prácticas que entraña hoy el hacer efectivo los apremios y garantías establecidas en la ley para el caso de incumplimiento. ¿Cómo se soluciona entonces?, claramente las soluciones legales hoy son insuficientes, y no sólo por el funcionamiento de emergencia que están teniendo nuestros tribunales, sino además por la diferencia de criterios judiciales que existen a la hora de aplicar retenciones, arrestos nocturnos y otras medidas de apremios44.

Es entonces necesario recordar que el abordaje adversarial perpetúa el conflicto, y una vez más, en aquellos casos en que sea posible, la solución sería intentar un marco colaborativo de las relaciones paterno filiales, propiciando un acuerdo sobre los alimentos, tendiendo puentes desde la comprensión mutua de que el incumplimiento de la obligación alimenticia es una grave inmoralidad pero también que ambas partes son hoy, y en las actuales circunstancias, vulnerables.

Finalmente, proponemos considerar esta crisis como una oportunidad, para los padres una ocasión de llegar a acuerdos que favorezcan a los hijos, actuando con sentido de colaboración, responsabilidad y buena fe; y para el Estado, una oportunidad de facilitar el acceso a la justicia, facilitar procedimientos y encontrar medidas innovativas de hacer justicia para todos.

BIBLIOGRAFÍA BASSET, Úrsula (2020) “Alimentos en Pandemia” en Seminario Online: Derecho de Familia y Personas Vulnerables en el contexto de COVID-19, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=KThl2INtI Uk

ONU (1989): Asamblea General, Convención sobre los Derechos del Niño, 20 Noviembre 1989, United Nations, Treaty Series, vol. 1577, p.

3, disponible en: https://www.refworld.org.es/docid/50ac9249 2.ht

42 BASSET, Úrsula (2020).

43 Boletín N° 13.330-07. Antecedentes de Proyecto de ley, iniciado en mensaje 613_367 de S. E. el Presidente de la República, que incorpora a los deudores de pensiones de alimentos al Boletín de Informaciones Comerciales, disponible en: https://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=13330-07 44 Esta ponencia se realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 21.248 reforma constitucional que agregó una disposición transitoria trigésima novena a la Constitución Política de la República, mediante la cual se establece la posibilidad excepcional de que los afiliados del sistema privado de pensiones y los beneficiarios de pensión de sobrevivencia, de forma voluntaria y por única vez, puedan solicitar el retiro de un porcentaje de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individua, con objeto, de mitigar los efectos sociales derivados del estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública decretado a causa del COVID-19. La mencionada reforma constitucional estableció que los fondos retirados se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio; con la salvedad de las deudas originadas por obligaciones alimentarias.

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REFLEXIONES SOBRE LA SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD EN MUJERES Y NIÑOS EN CONTEXTO DE PANDEMIA: MECANISMOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES PARA SU PROTECCIÓN Heydi Román Palacios45

Respecto al concepto de vulnerabilidad el que puede entenderse de manera amplia y transversal, desde la idea de la afectación social, de salud, económica, jurídica, etc., este se ve directamente influenciado por la situación sanitaria que atraviesa tanto el país como el mundo. Si ahora, agregamos a este concepto la situación de las familias y los miembros que la componen en este particular contexto, toma mayor fuerza la necesidad de reflexionar sobre la situación particular de algunos miembros del grupo familiar que por su propia naturaleza resultan o podrán resultar más afectados por la misma enfermedad COVID -19, o por consecuencias accesorias, tanto desde la óptica de la salud mental, la falta de ingresos y las adversidades económicas derivadas de la pérdida de la fuente laboral, y aquellas más graves como las agresiones entre miembros de la familia que puedan tener su causa por el confinamiento, el hacinamiento u otras razones similares.

Solo para efecto de orden de la exposición, el énfasis que se hará es respecto de la situación de mujeres y niños por razón de vulneración de sus derechos asociado a la violencia intrafamiliar, reflexionando sobre algunos mecanismos de protección que desde la autoridad se han implementado, muchos de estos observando las experiencias de otros países que se vieron afectados con anterioridad al nuestro.

En este sentido -y tal como se mencionaba-, destacar que existen ciertos elementos que hoy agravan el estado de “...existen ciertos elementos que vulnerabilidad, por cierto la situación de confinamiento y hoy agravan el estado de cuarentenas obligatorias, y en segundo lugar, el vulnerabilidad, por cierto la empobrecimiento de las familias como consecuencia de la situación de confinamiento y pérdida de la fuente de trabajo sea esta formal o informal, cuarentenas obligatorias…” en este sentido estos factores claramente se elevan como la tormenta perfecta para el estrés que facilita entonces situaciones de violencia en términos amplios, no tan solo respecto de violencia física o psicológica sino también incluye la comisión de agresiones mucho más graves, tales como las de índole sexual.

En este sentido, cabe destacar que a modo de diagnóstico y lineamientos otorgados desde los organismos internacionales46, precisamente elevan estos factores como los de mayor riesgo y de allí el llamado a movilizar a los diversos actores a fin de prevenir hechos de violencia, y contener y 45 Abogada de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Profesora y asistente de dirección del Departamento de Práctica y Asistencia Legal de la Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile.

46 De Naciones Unidas, Secretario General (junio 2020).

Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 proteger en aquellos casos que inevitablemente se concretan estos hechos de grave violación a los derechos humanos. Así, los lineamientos recogidos por nuestras autoridades están hoy focalizados en los siguientes ejes que se han identificado: en primer lugar, entregar mecanismos expeditos para la orientación, denuncia y eventual protección en caso de concretarse eventos de violencia y agresiones. En este sentido, desde la óptica administrativa, destacan algunas modalidades que se han implementado y que por cierto son una réplica de experiencias de otros países que han transitado antes por este camino, así destacar el incremento de números telefónicos, redes sociales, campañas de sensibilización, tales como “Mascarilla 19”47, para obtener orientaciones, realizar denuncias, aumentar la accesibilidad a ciertos servicios como los de protección declarándolos como servicios esenciales, el trabajo intersectorial y mancomunado entre instituciones especializadas en el circuito de protección de mujeres y niños, tales como el Ministerio de la Mujer y Equidad de Género, Subsecretaría de prevención del Delito, Carabineros, Policía de Investigaciones, Ministerio Público y el Poder Judicial, Sename.

No se piense que hasta acá todo se ha hecho perfecto, las iniciativas son del todo perfectibles, pero debemos también reconocer que deben enfocarse los esfuerzos en estos puntos hoy en el actual estado de crisis y con posterioridad pensando en el escenario de post pandemia. En este orden de ideas y a modo de graficar cual es el escenario del que se está describiendo solo comentar que a la fecha no se obtienen cifras concluyentes a propósito de la declaración de Estado de Excepción48 y las entradas progresivas a las cuarentenas territoriales, no obstante a modo ejemplar es importante destacar algunas cifras de interés comparativo para el primer trimestre de del año 2020, pero que sin duda variarán a lo largo de este año.

Al día 6 de julio de 2020 se reportan 10 femicidios (desde el 20 de marzo al 6 de julio 2020) 49, en algunos de estos casos con agresor en prisión preventiva, las estadísticas informadas por Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones al Ministerio del Interior reporta bajo el acápite denuncias50 para los delitos de violencia intrafamiliar de niño y mujer para el primer trimestre 2020: 783 y 18.615 respectivamente (total 24.740), y para el primer trimestre 2019, 866 y 18.892 (total 24.868) 51, no obstante, se ha reportado un incremento en los llamados a los números 149, 1455 y otros, pero solo para efectos de obtener orientación. ¿Qué podemos reflexionar a propósito de estas cifras?: Estos resultados que preliminarmente indican una baja en las cifras de denuncias probablemente, pudiera hipotetizarse que se debe al temor de la víctima, para realizar dichas denuncias, la que en la actualidad está en espacios reducidos, con imposibilidad de movilizarse, conviviendo con el agresor, al cuidado de hijos quienes también son potenciales víctimas, el temor a la falta de medios de subsistencia, que puede implicar el control económico que ejerza un potencial agresor, o por supuesto, el temor propio de contraer la enfermedad, entre otras causas.

Otra reflexión necesaria es que la baja en el número de denuncias, no guarda relación entonces con una baja de ocurrencia de hechos de violencia o agresiones, al contrario, a mayores estresores, 47 SERNAMEG (2020a) Esta iniciativa tiene como objetivo que todas las mujeres que se encuentren en una situación de riesgo o peligro para su integridad física, psicológica y/o sexual, puedan acercarse a su farmacia más cercana y a través de la palabra clave, el farmacéutico la contactará con el Fono de orientación y en los casos más graves con Carabineros de Chile 48 Chile, Decreto Supremo N°104 (18 de marzo 2020).

49 SERNAMEG (2020b).

50 Debe entenderse el concepto de Denuncia a los reportes que realizan las personas a las policías por los delitos que son víctimas (CEAD 2020).

51 CEAD (2020).

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 aumenta la probabilidad de ocurrencia de estos hechos. Por lo anterior las políticas públicas inmediatas y la reacción legislativa tiene que desde ya trabajar bajo este oscuro horizonte. No debemos olvidar que la literatura nos señala que el lugar donde más probabilidades de sufrir una agresión de esta naturaleza es lamentablemente en el seno de la familia, especialmente tratándose de las agresiones sexuales52. Solo a modo de dato: Unicef Chile53, reporta desde 2017 a la fecha que sobre el 62% de cuidadores (padres o terceros) de niños reportan emplear violencia contra los niños, niñas y adolescentes, y en cifras del Ministerio Público, que alrededor de un 80% de agresiones sexuales se producen en contexto familiar.

Frente a este escenario es destacable el compromiso que nos ha manifestado el Poder Judicial, en particular la Corte Suprema, la que rápidamente ha debido fijar lineamientos y protocolos y acá nos detendremos como objeto de algunas reflexiones: Desde lo administrativo recientemente el 8 de abril del presente año se ha emitido el Auto Acordado N°53-2020 por la Excelentísima Corte Suprema, fijando los lineamientos de trabajo de los tribunales del país, a propósito, es importante relevar que en su texto se lee expresamente como principio informador en su art. 4 […] “Dar énfasis prioritario al resguardo de los derechos de las personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, tales como niños, niñas, adolescentes, mujeres, adultos mayores, entre otros, agregando […] que de conformidad a las circunstancias especiales podrían encontrarse en peligro de sufrir cualquier tipo de violencia sea en el ámbito doméstico, o en situación de protección”54.

En este sentido, se ha señalado que debe ante todo respetarse el debido proceso, generar y fomentar formas expeditas de notificación como el uso de teléfono o correo electrónico. Además de fijar como modalidad permanente – al menos en esta situación- el teletrabajo como modalidad ordinaria de desarrollo y funcionamiento de los tribunales de justicia a fin de dar continuidad al servicio judicial 55.

En este último aspecto es muy relevante señalar que se instruye en materias de medidas cautelares de niños, niñas y adolescente y a víctimas de Violencia Intrafamiliar, especial revisión de oficio 56 de dichas medidas otorgadas en protección de estos grupos vulnerables que se encuentren próximas a vencer, a fin de revisarlas y renovarlas con la colaboración del Consejo Técnico en el caso de los Tribunales de Familia, igual llamado se hace a los tribunales de competencia penal (art. 16) 57.

En cuestiones más bien prácticas es importante resaltar lo siguiente: En primer lugar, los tribunales a lo largo del país, han determinado como modalidad de trabajo: el Teletrabajo. En particular en materia de familia, además han determinado diversas formas de acción frente al llamado de otorgar protección en el caso de víctimas, así es destacable la iniciativa del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, que ha abierto una página web, dentro de la cual se abren canales para realizar solicitudes y consultas por vía zoom, en este orden de cosas, los tribunales conservan turnos presenciales para efectos de solicitar y otorgar medidas cautelares en casos de violencia intrafamiliar y de procedimientos de protección, además de facilitar incluso salas con todos los medios de protección que ha decretado la autoridad sanitaria, para aquellas personas, que no puedan acceder de manera remota a las audiencias. En segundo lugar, los tribunales en materia de familia, 52 UNICEF (Argentina 2016).

53 UNICEF (Chile 2020).

54 AA 53-2020 C.S (2020), art. 4°.

55 Acta del Pleno de la Corte Suprema de fecha 28 de mayo 2020.

56 HERNÁNDEZ (2017) p. 190.

57 AA 53-2020 C.S (2020), art. 16°.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 han abierto canales de comunicación más expeditos, que incluyen correo electrónico o números telefónicos, donde los usuarios directamente pueden consultar por sus causas. En tercer lugar, es importante destacar que los tribunales de las competencias penales y de familia han tendido a dar continuidad a los procesos judiciales ya iniciados con audiencias por plataformas web. Siempre cautelando los derechos de las partes, en el evento de existir los medios para que las partes puedan comparecer en condiciones adecuadas en sus procesos vigentes, siempre garantizando el debido proceso, en esta línea las mismas Cortes de Apelaciones, como la de Santiago, desde muy entrada la crisis sanitaria, dispuso mecanismos remotos para el desarrollo y continuidad de los procesos.

Otros organismos, como la Corporación de Asistencia Judicial si bien mantiene la modalidad del teletrabajo, mantiene la tramitación de causas y asistencia a audiencias por estas vías. En este mismo sentido otros organismos como los colaboradores del SENAME, de intervención de la red proteccional han establecido modalidades de trabajo y continuidad de los procesos de intervención también por medios remotos, incluso presenciales, tal es el caso de Oficinas de Protección de Derechos (OPD) 58 que autónomamente han desplegado mecanismos de trabajo y turnos presenciales.

Para finalizar, es importante destacar cuales son los evidentes desafíos en este estado de crisis: En primer lugar, las iniciativas antes descritas no resultan la totalidad, así no debemos olvidar a aquellas personas, que no cuentan con medios tecnológicos que les permitan acceder a la justicia por medio de un dispositivo electrónico, internet o un teléfono. No se debe olvidar grupos aún más vulnerables, por ruralidad, por situación de pobreza, por el mismo confinamiento, que incluso acceder a las vías de denuncia les son imposibles. En segundo lugar, es importante “...es importante destacar, como destacar, como desafío desde la óptica judicial, lograr desafío desde la óptica judicial, garantizar una debida representación de los niños, niñas y lograr garantizar una debida adolescentes en los procesos en que se tomen decisiones representación de los niños, niñas que los afecten. Para lo anterior se debe garantizar la debida y adolescentes en los procesos en representación exigiendo de los organismos que entregan el que se tomen decisiones que los servicio de curadurías, que estos presten debidamente su afecten…” representación y en casos que esto no ocurra, se debe perder el temor a aplicar la ley, declarando el abandono de la defensa y nombrar a otro profesional que tome un rol protagónico en el proceso59.

En tercer lugar, y algo que se advirtió en los primeros momentos de esta situación de confinamiento: Debe garantizarse procedimientos adecuados al momento que atraviesa el país y el mundo, en particular en los procesos de cumplimiento de alimentos, ya que los tribunales puedan desde sus propias facultades legales facilitar y generar vías expeditas a fin de que se cumplan estas obligaciones que inciden claramente en los estresores que al inicio de esta exposición se mencionaban, para 58 Como ejemplo, OPD La Cisterna, dirigida por su Coordinadora Bárbara Collao Pino indica que junto a su equipo de trabajo mantienen desde abril y a la fecha turnos presenciales con jornadas laborales reducidas y disminución de dotación quienes mantienen además trabajo remoto. En casos de intervención tales como elaboración de informes, realizan entrevistas por medios remotos y en casos graves de vulneración especialmente aquellos derivados de los tribunales, se realizan visitas domiciliarias con las medidas de seguridad sanitaria, incluso las entrevistas con la profesional psicóloga con niños se han desarrollado por plataforma zoom o videollamadas. Además, realizan un servicio a la comunidad por medio de charlas en Facebook live de la Municipalidad de la Cisterna, manteniendo así el permanente compromiso con las familias y los niños niñas y adolescentes, en temáticas de Bullying, Violencia ente otros.

59 Chile, Ley N°19.968 art. 18° inciso 4°: “En caso de renuncia del abogado patrocinante o de abandono de hecho de la defensa, el tribunal deberá designar de oficio a otro que la asuma, a menos que el representado se procure antes un abogado de su confianza. Tan pronto éste acepte el cargo, cesará en sus funciones el designado por el tribunal”.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 garantizar adecuados medios de subsistencia especialmente considerando la situación de los hogares monoparentales con madres o padres a cargo de uno o más hijos. ¿Cómo mantenerlos sin ingresos?, ¿Qué actitud debe tomar la sede judicial?, la ley vigente del ramo N°14.908, en este punto si bien no es perfecta, si contiene mecanismos que los tribunales deben imperativamente aplicar, tales como dictar los apremios previstos, ordenar las retenciones judiciales por parte de los empleadores. En este sentido gran aporte es la ley N°21.232 publicada el 1 de junio de 2020, que introduce modificaciones a la ley N°21.22760. En este mismo sentido la recientemente aprobada ley de Reforma Constitucional (artículo trigésimo noveno transitorio a la Constitución Política de Chile publicada en el Diario Oficial el 30 de julio de 2020), que permite para efectos de pago de deudas de alimentos por intermedio del trámite judicial, retener las sumas sujetas a retiro de los fondos del sistema de pensiones que efectúe el cotizante/deudor de alimentos.

A modo de conclusión de estas breves reflexiones, es importante destacar que un gran desafío se nos viene a todos quienes intervenimos en procesos judiciales, en generar instancias de orientación, y representación a los grupos más vulnerables, así idealmente será necesario el desarrollo de la Corporación de Asistencia Judicial, las Clínicas Jurídicas de Universidades entre otras cosas, a fin de permitir y facilitar el acceso a la justicia.

De la misma forma los programas de intervención, sea para las mujeres y niños, en materias de terapia y atenciones psicológicas, probablemente por modalidades remotas (telemedicina). Por cierto, agregar algún mecanismo de intervención destinado a quienes son identificados como agresores, también debe considerarse para obtener una respuesta completa. Asimismo, como gran desafío se visualiza, para el Poder Judicial, establecer mecanismos permanentes y estables, que garanticen la entrega efectiva de cautela tratándose de casos de violencia intrafamiliar o de medidas de protección, garantizando la debida defensa y protección a las víctimas, las cuales probablemente no puedan dirigirse libremente al tribunal, por ello y muy de la mano, las policías deben garantizar un adecuado procedimiento que resguarde y facilite a las víctimas acercarse y poder realizar efectivas denuncias, lo que por supuesto va de la mano de la determinación del Estado de garantizar que los servicios de orientación y defensa sean catalogados como esenciales, protegiendo de esta forma a las víctimas, entre otras soluciones.

60 Chile, Ley N°21.232 que introduce modificaciones a la ley N°21.227 “Faculta el acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la ley Nº 19.728, en circunstancias excepcionales”, y en cuya virtud se incorporó en el art. 6 inciso 2°: “Para efecto del pago de las pensiones alimenticias debidas por ley, que hayan sido decretadas judicialmente y notificadas al empleador, las prestaciones a que se refiere este Título serán embargables o estarán sujetas a retención hasta en un 50% de las mismas. Para tales efectos, el empleador, en las declaraciones juradas a que se refieren los artículos 2 y 5, deberá señalar expresamente los trabajadores respecto de los cuales está obligado a retener y pagar pensiones alimenticias. En estos casos, de acuerdo a una norma de carácter general que dicte la Superintendencia de Pensiones, la Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía transferirá al empleador la totalidad de las prestaciones de los mencionados trabajadores, indicando el nombre, rol único tributario y monto de la prestación que corresponde a cada uno de ellos, a fin de que el empleador cumpla con su obligación de retención y pago de las pensiones y pague directamente el saldo que quedare de la prestación al trabajador”

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BIBLIOGRAFÍA Centro de Estudios y Análisis del Delito (CEAD) (2020) de la Subsecretaria de Prevención del Delito: Recurso Electrónico. Fecha de Consulta 11 de julio 2020: http://cead.spd.gov.cl/estadisticasdelictuales/

https://minmujeryeg.gob.cl/?page_id=39626.

Fecha de consulta 11 de junio 2020.

Ministerio de la Mujer y Equidad de Género (2020b) Recurso electrónico. Consultar en: https://www.sernameg.gob.cl/wpcontent/upl oads/2020/07/FEMICIDIOS-2020-al-17-deJULIO-de-2020.pdf. Fecha de consulta 17 de julio 2020.

Fondo de las Naciones Unidas para la infancia (UNICEF) (2016) “Abuso sexual contra niños, niñas y adolescentes: Una guía para tomar acciones y proteger sus derechos”. Recurso electrónico. (Argentina, noviembre 2016).

Consultar en: https://www.unicef.org/argentina/sites/unicef .org.argentina/files/2018-04/proteccionAbusoSexual_contra_NNyA-2016.pdf

Naciones Unidas, Secretario General, (2020) “Declaración entre organismos sobre la violencia contra las mujeres y las niñas en el contexto de la COVID-19”. 24 de junio 2020 Consultar en: https://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/r esources/Interagency%20Statement%20VAW%20and%20CO VID_Spanish.pdf

HERNÁNDEZ ZENCOVICH, José Luis (2017) Medidas Cautelares en los procedimientos de familia (Santiago, Editorial Hammurabi, primera edición).

UNICEF (2020) Niños, Niñas y Adolescentes en Chile 2020. Recurso electrónico. Consultar en: https://www.unicef.org/chile/sites/unicef.org. chile/files/2020-05/Cifras-infancia-UNICEF2020.pdf. Fecha de consulta 12 junio 2020.

Ministerio de la Mujer y Equidad de Género (2020a) Recurso electrónico. Consultar en:

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ESTÁ BIEN NO SENTIRNOS BIEN Paz Rey Ramírez61

I. INTRODUCCIÓN La siguiente exposición tiene su fundamento en lo expuesto por Paul Gilbert en relación a la Terapia Centrada en la Compasión y los conocimientos compartidos por Gonzalo Brito, psicólogo chileno doctorado en Psicología del Institute of Transpersonal Psychology.

Tenemos un de cerebro humano con una larga historia evolutiva, que no nace con los seres humanos, sino que con la evolución de las especies: lagarto, ratón, oso, mono; distintos potenciales evolutivos que aúnan en un solo dispositivo la evolución humana.

Existen así 3 cerebros o fases evolutivas: Cerebro Reptiliano: que tiene 250 a 500 millones de años, encargado de las funciones básicas de superviviencia y que nos permite el equilibrio de nuestro organismo: controlar temperatura, hambre, sueño, etc.

Cerebro Mamífero: que tiene 150 millones de años, que es una segunda capa evolutiva que emerge con los mamíferos y compartimos con ellos esa estructura. Por eso es que podemos por ejemplo resonar con nuestras mascotas y ellos con nosotros y notar cuando estamos alegres o tristes.

Neocortex, Cerebro Nuevo o Cerebro Humano: tiene de 2 a 3 millones de años. Esta capa es la que nos hace despegar como especie de la prisión de la inmediatez, podemos imaginar, contar historias, rumiar y también nos invita a sufrir de nuevas maneras de las que por ejemplo no puede sufrir una vaca, por ejemplo: anticipar el futuro, nostalgia del pasado, resentimiento, etc.

La evolución no se ha construido eliminando lo que había anteriormente, sino que ha ido añadiendo “nuevas capas” buscando una mejor adaptabilidad. Sería en este sentido muy soberbio pensar de nuestra parte, que el cerebro humano es el fin de un camino evolutivo, de hecho viendo como tenemos el planeta, este modelo de ser humano al parecer no es el más sabio.

“La evolución no se ha construido eliminando lo que había anteriormente, sino que ha ido añadiendo “nuevas capas”...”

El cerebro antiguo (Reptiliano y Mamífero) tiene algunas motivaciones básicas como protegerse del riesgo, evitar las agresiones, buscar recursos como comida y sexo, cuidar el status social dentro de la manada, entre otros. Podemos ver esto dentro de una manada de Chimpancés, pero también es posible verlo en un congreso de médicos, abogados u otros donde las motivaciones básicas de esos seres humanos son cuidar a la familia, comer, status social, entre otros.

Este cerebro antiguo genera emociones como la ira, la alegría, el miedo o la rabia que son las emociones que nos permiten sobrevivir. Entonces una primera premisa es que nuestro sistema fisiológico más antiguo y primitivo está diseñado para sobrevivir, NO para ser feliz.

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Psicóloga de la Universidad Alberto Hurtado, profesional de la Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho y especialista en Intervención Social con Adolescentes Infractores de Ley e Intervención en Abuso Sexual Infantil.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 Comportamientos como: huir, luchar, seducir, cortejar, cuidar son parte de nuestra naturaleza humana y poder reconocer que necesita nuestra parte más animal apoya el restablecimiento de nuestra salud mental.

Lo que nos permite el Neocortex o cerebro nuevo es poder estar sentado acá y viajar a cualquier parte del mundo con tu imaginación. Sus principales competencias son: imaginar, auto monitorearnos, rumiar, tener un yo narrativo, pensar que opinan los demás de nosotros, etc.

El cerebro nuevo y antiguo entran en loop o bucles de retroalimentación, mientras un animal puede reaccionar ante el peligro, tener una emoción (miedo) y salir arrancando, el ser humano puede tener la misma emoción, pero frente a un peligro que piensa y no necesariamente le está ocurriendo.

Esto cambia el juego. Yo puedo estar notando mientras doy una conferencia, que hay muchas personas expertas y que algunas pueden estar pensando que yo estoy hablando estupideces y empiezo a contarme historias, propio de mi cerebro nuevo, lo que puede afectar mi cerebro antiguo: mi corazón empieza a palpitar más rápido, me sudan las manos, se me aprieta el pecho, y entonces mi cerebro nuevo piensa “chuta, capaz que me pase como la otra vez que en medio de una clase me dio una crisis” y entonces mi cerebro nuevo y mi cerebro antiguo aumenta mi fisiología de la ansiedad, generando pánico. Eso es un bucle. El miedo trae más miedo, lo que acarrea un bucle ansioso con la sensación de que no voy a sobrevivir a esto.

El cerebro nuevo y el cerebro antiguo están en un juego constante de retroalimentación, donde el cuerpo afecta la mente y la mente afecta el cuerpo. Para ello, necesitamos hacernos cargo de este juego porque si no se desata una cascada inmanejable.

Con un cerebro nuevo frente a la amenaza luego quedamos rumiando, imaginando el peor escenario, autocriticándonos, etc. Se puede mantener la sensación de amenaza, aunque no exista un riesgo real porque este cerebro nuevo tiene la capacidad de prever e imaginar el peor escenario.

II. EMOCIONES Las emociones entonces, están ahí por algo, están ahí para ayudarnos a sobrevivir y mantenernos a salvo. Las emociones no son buena o malas, existen porque tienen un sentido adaptativo, por ejemplo sentir miedo, resulta adaptativo en determinados momentos, lo que resulta complejo es sentirnos tomados por el miedo.

Las emociones nos guían hacia nuestros objetivos y responden si lo estamos logrando o no. Las emociones evolucionaron para crear estados fisiológicos que pueden ser activados rápidamente y dirigir nuestro comportamiento.

2.1 Sistema de Gestión Emocional de Paul Gilbert62.

Es un esquema muy útil para monitorear cómo estamos. Existen 3 familias de emociones: 2.1.a Sistema de Amenaza: comprende una fisiología para reaccionar frente a lo que nos parece amenazante. Se generan emociones que nos protegen (ira, asco, ansiedad) Este sistema tiene el objetivo de detectar una amenaza y protegernos.

62 GILBERT (2015)

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 Su función es mantenernos con vida y lo que estamos haciendo es revisando permanentemente que podría salir mal. Esto es lo que prepara al cuerpo para huir, luchar o quedar congelados.

En nuestra evolución es el sistema más antiguo y es el que más rápido se activa porque es el encargado de mantenernos con vida, por ello decimos que nuestro cerebro tiene un sesgo negativo y adhiere mejor a aquellas experiencias, pensamientos, sensaciones que activan este sistema de alerta.

Nuestro cerebro tiende a estar más atento a lo que puede salir mal, que a lo que puede salir bien porque necesitamos mantenernos atentos a los riesgos, aunque estos sean imaginarios.

“…nuestra evolución es el sistema más antiguo y es el que más rápido se activa porque es el encargado de mantenernos con vida…”

Lo predominante en estos días es que este sistema esté muy activado lo que implica que el cuerpo esté produciendo una fisiología del stress constante, lo que se traduce es un desgaste físico, mayor irritabilidad, mayor labilidad emocional, trastornos del sueño, entre otros.

2.1.b Sistema de Logro o de búsqueda de recompensa: aquí se generan sensaciones de logro, competencia, recursos, se activa cuando anticipamos algo que es agradable, cuando ganas o consigues algo que para ti es significativo.

Cuando este sistema es muy pequeño, necesitamos activar el deseo y la motivación, cuando está demasiado grande hay stress, agotamiento y competencia.

Este es el sistema del entusiasmo.

Existe un tercer sistema, y menos mal que existe porque hemos co-creado una cultura que salta de la alerta al logro y nos mantiene tremendamente estresados.

2.1.c: Sistema de Calma: este es también llamado sistema de afiliación y es el sistema encargado de otro tipo de emociones tal como estar contentos, seguros, protegidos, cuidados y en confianza.

Este es el sistema que se conecta en paz cuando estamos con otros que nos quieren y que logramos conectar cuando nos ofrecemos mutuamente señales de seguridad, miradas, sonrisas, palabras.

Es definido como un flujo amoroso que permite co – regularnos con otros y que podemos lograr con nosotros mismos si tenemos espacios de práctica o meditación.

Este sistema nace con los mamíferos, se amplifica con los primates y crece mucho más con los humanos y tiene toda una fisiología que regula la lucha o huida y que nos ayuda a regular la ansiedad.

De acuerdo al análisis que ha realizado el psicólogo Gonzalo Brito63 respecto de este tiempo de confinamiento, la mayoría de las personas tiene un sistema de alerta muy activado. Además, en esta cultura de consumo y acelerada, tendemos a regular el sistema de alerta, con el sistema de logro y no con el sistema de calma.

63 BRITO (2020)

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III. ¿QUÉ NOS PASÓ CUANDO EL MENSAJE FUE “QUÉDENSE EN CASA”?

Llovieron las invitaciones a museos, obra, conciertos en línea, y aparece una sobre carga de trabajo y home school.

Llenamos toda la agenda con cosas porque tenemos una cultura que regula la amenaza con el hacer.

Existe una necesidad de llenar todos los espacios. Lo natural y valorado es ser hiper productivos.

Ahora bien, si el sistema de logro, está vinculado a lo que te da sentido y conectado con tus valores fundamentales nos ayudará a regular la amenaza.

Tenemos la suerte de tener un cerebro que tiene mucha plasticidad, mientras más tiempo paso con un sistema de alerta activado, más fácil es activar ese sistema.

Elijamos entonces, conversaciones, actividades, contactos, lecturas, que nos ayuden a estar más tiempo conectados a nuestro sistema de calma, dado que por nuestra neuroplasticidad será más fácil activarlo.

Esta crisis socio sanitaria no sólo amenaza la salud física o la vida, también amenaza la salud mental de todos y todas, así como la vida en comunidad y nuestras relaciones. Bastaron pocas semanas para experimentar la perturbación completa a nuestro cotidiano y con ello constatar las desigualdades en las que crecen los niños y niñas de nuestro país. Desigualdades sociales, económicas, educacionales y de género que han golpeado fuertemente el ejercicio de crianza, cuidado y la protección.

Entonces, resulta del todo atingente preguntarse, ¿Cómo se ha puesto en tensión el cuidado y la crianza de niños y niñas en esta situación de emergencia socio – sanitaria?

El lugar de la niñez en Chile históricamente ha estado postergado, lo que podría agudizarse aún más en este momento de crisis socio sanitaria que golpea no sólo a nuestro país, sino que también al resto del mundo.

La situación de emergencia que estamos viviendo ha impactado en las labores de cuidado y crianza debido principalmente a la sobrecarga que experimentan hombre y mujeres en relación a las nuevas condiciones de trabajo y además confinamiento, lo que sumado a la incertidumbre deja a la niñez en un lugar de tremenda fragilidad.

Para poder pensar la tensión en nuestras relaciones de crianza debemos de considerar el estado de emergencia que no sólo establece restricciones significativas a la vida cotidiana de niños, niñas y población en general, sino que también configura un escenario adverso dado el impacto que esta crisis está teniendo en distintos niveles (económico, social, emocional, entre otros).

Resulta imprescindible detenernos a pensar en las consecuencias que tiene y tendrá esta crisis para niños y niñas en relación al encierro y confinamiento, a un año escolar realizado desde casa y en modalidad online (para aquellos que pueden sostener dicho formato), a la pérdida de contacto con sus pares y el distanciamiento social, entre otros.

Si pensamos en el frágil escenario social y económico que nos ha enrostrado la pandemia sumado a la incompatibilidad para implementar el teletrabajo desde el hogar, condiciones habitacionales de hacinamiento, pérdida de empleo, etc., la situación de emergencia inevitablemente impactará en las tareas asociadas a la crianza y el cuidado debido a la sobrecarga que hoy están experimentando los adultos cuidadores.

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Documento de Extensión CUCF N° 1 Agosto 2020 Por otro lado, y tal como señala el psicólogo Camilo Morales64, el cierre de jardines infantiles, escuelas y colegios, así como las prohibiciones para hacer uso de plazas y parques ha replegado de manera forzosa a niños, niñas y jóvenes a confinarse al interior de sus hogares, lo que ha tenido como efecto el hecho de que este grupo etario deje de participar de los espacios públicos y tengan más dificultades para vincularse a otras instancias sociales e institucionales. Las medidas tomadas hasta aquí los ha transformado en receptores pasivos de medidas que los afectan en su autonomía, desarrollo y bienestar, recién luego de 3 a 4 meses de confinamiento se ha creado un protocolo que se les permite salir a los parques.

Por otra parte, el encierro nos ha impuesto una nueva cotidianidad que se caracteriza por la superposición del trabajo, los estudios, la crianza y la vida familiar en una continuidad abrumadora que ha dificultado la diferenciación de roles, tareas y espacios al interior del hogar. Lejos de las idealizaciones sobre trabajar y estudiar desde la casa, estas experiencias han sido fuente de agobio y sufrimiento para niños y adultos que no tienen condiciones que les permitan enfrentar las exigencias y el ritmo de esta nueva forma de funcionamiento.

Es además del todo contraproducente el hecho de que nuestro sistema alimente la idealización de estas nuevas condiciones de vida, dado que no da espacio para ver las dificultades y el malestar circunscrito al ejercicio del cuidado de niños y niñas, que sin soportes y apoyos concretos se ha transformado en un esfuerzo individual y privado, cuyo único aporte ha sido dado por especialistas cuando se ha logrado detectar dicho malestar y se ha podido costear el apoyo.

Se requiere entonces, de una comprensión del cuidado más allá de la esfera de la responsabilidad parental y la crianza individual. En tiempos donde los vínculos sufren por la discontinuidad y el distanciamiento social, es fundamental construir espacios de cuidado que operen de forma colaborativa y colectiva e implementar medidas que consideren a los niños y niñas.

BIBLIOGRAFÍA MORALES, Camilo (2020) Webinar: “Subjetividades de la Niñez en el Contexto de Confinamiento”, Universidad Alberto Hurtado, UAH, 7 de Julio de 2020. Santiago, Chile.

GILBERT, Paul (2015) Terapia Centrada en la Compasión. Editorial Desclée de Brouwer.

BRITO, Gonzalo (2020) Webinar: “Tricky Brain: Equilibrando emociones difíciles en tiempos convulsos”, Nirakara, 1 de Julio de 2020.

Consultar en: https://www.youtube.com/watch?v=Thy2srZ XjoE

64 MORALES (2020)

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