Revista MARC. 2da. Edición 2018

JULIO SEGUNDA EDICIÓN 2018

ENTREVISTA DR.MIGUEL ÁNGEL CLARE GONZÁLEZ REVILLA Jurisprudencia

Doctrina

Case Law: Estado de Virginia EEUU.

Pago de Obligaciones en Moneda Extranjera

CRÉDITOS

CRÉDITOS

Dirección General Guillermo Gorrín Falcón Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Director Ejecutivo del CEDCA mgonzalez@cedca.org.ve Colaboradores Ana Karina Calderín Rodríguez Estefanía Vásquez M. Fred Aarons Henry Salazar U. María Alejandra González Yánez Miguel Ángel Clare González Revilla Ramón Escovar Alvarado Diseño y Diagramación Gerardo Payares D. gpayares@venamcham.org

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María Alejandra González mgonzalez@cedca.org.ve Alberto Herrera albherrera@venamcham.org

Publicado por: VenAmCham y CEDCA CÁMARA VENEZOLANO AMERICANA DE COMERCIO E INDUSTRIA y CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE Torre Credival - Piso 6 - 2da. Avda. Campo Alegre, Caracas 1060 - Venezuela.

Teléfono: (58-212) 2630833 (master), Fax: (58-212) 2631829 / 2632060 / E-mail: info@cedca.org.ve El contenido editorial no refleja necesariamente la posición institucional de CEDCA y VenAmCham.

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CONTENIDO EDITORIAL....................................................................4 Arbitraje: Fondo y procedimiento.

Por: Guillermo Gorrín Falcón JURISPRUDENCIA.......................................................6 Case Law: España Impugnación del Laudo Arbitral por Estimación de Prueba Documental Presentada de Manera Extemporánea Por: Estefanía Vázquez M. JURISPRUDENCIA.......................................................8 Case Law: Estado de Virginia EEUU. ¿Puede ejecutarse un Laudo foráneo cuando no comparece la parte perdidosa?

Por: Henry Salazar ENTREVISTA...............................................................12 Entrevista al Dr. Miguel Ángel Clare González Revilla DOCTRINA..................................................................16 Pago de Obligaciones en Moneda Extranjera Por: Ramón Escovar Alvarado DOCTRINA..................................................................21 ¿La Sede de Arbitraje es Diferente a la Sede del Centro de Arbitraje (Sede Administrativa)?

Por: Ana Karina Calderín R. DOCTRINA..................................................................23 Técnicas de Valoración de las Pruebas en el Arbitraje y la Esencia Económica en las Transacciones Por: Fred Aarons EVENTOS.....................................................................32 Eventos de Arbitraje Internacional

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EDITORIAL

ARBITRAJE

FONDO Y PROCEDIMIENTO

Por: Guillermo Gorrín Falcón Presidente del Comité de Arbitraje VenAmCham Con esta segunda edición 2018 de la Revista de Medidos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), continuamos con la intención que dio lugar a su creación: la promoción del arbitraje a nivel nacional e internacional.

En esta entrega contamos con artículos sobre Derecho sustantivo y arbitral.

El Profesor Ramón Escovar Alvarado, abogado especialista en Derecho Internacional Privado (UCV 2010), en Derecho comparado (New York University School of Law 2002), y profesor de la Universidad Católica Andrés Bello (U.C.A.B.), ubica en su justo contexto el hecho que en Venezuela solo existe un régimen de control de cambio, no que el bolívar es una moneda de curso forzoso. Analiza críticamente recientes sentencias dictadas sobre la materia por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. El profesor Escovar Alvarado realiza unas consideraciones fundamentales respecto de la naturaleza y alcance del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

El Profesor Fred Aarons, abogado egresado de la U.C.A.B., Doctor en Ciencias, mención Derecho, por la UCV, Magister en Banca de

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Desarrollo, Concentración en Finanzas, por American University, Washington, D.C., EE.UU.; Magister en Estudios Legales Internacionales, Concentración en Comercio Internacional y Banca, por American University Washington College of Law, Washington, D.C., EE.UU, analiza que el sistema de valoración de la prueba en materia arbitral, da prevalencia a la libre apreciación. El autor trae a colación las Reglas sobre Prácticas de Prueba en el Arbitraje Comercial Internacional dictadas en 1999, de la International Bar Association (IBA), haciendo énfasis en la creciente tendencia al trabajo multidisciplinario para poder resolver eficientemente los árbitros las controversias sometidas a su consideración.

En esta edición también se dedica un espacio al arbitraje internacional.

Primeramente, entrevistamos al Dr. Miguel Ángel Clare González Revilla, socio de la Firma de Arbitraje Internacional González Revilla y Asociados, establecida en Panamá desde 1980. El Dr. Gonzalez Revilla es egresado de la Universidad Santa María La Antigua como Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas, es Dr. en Ciencias Empresariales, y cuenta con tres (3) maestrías: una en Derecho mercantil, otra en Educación

Superior y finalmente en Negociación, Mediación y Arbitraje, entre otros títulos que igualmente ha obtenido en prestigiosas instituciones internacionales como la Universidad de Santiago de Chile, la ULACEX, Universidad de Salamanca y en la Universitat Oberta de Catalunya.

laudo por valoración de pruebas documentales presentadas “extemporáneamente”.

Igualmente, Henry J. Salazar, asistente legal, estudiante de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, comenta el caso Bea Mountain Mining Corporation (BMMC) contra International Construction & Engineering (Seychelles) (ICE), sobre la Condena por incomparecencia del demandado en una solicitud de reconocimiento y ejecución del laudo bajo la Convención de las Naciones Unidas para el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros.

En esta interesante entrevista se abordan puntos claves en lo que al arbitraje respecta sobre quiénes son sus usuarios naturales; qué se debe tener en cuenta cuando se negocia el acuerdo arbitral; ventajas y desventajas de la publicidad de los laudos arbitrales; la desmitificación del arbitraje como club; y, una declaración estimulante para los jóvenes Por su parte, Ana Karina Calderin, abogada que desean incorporarse en las actividades propias adscrita del CEDCA, egresada de la Universidad de los medios alternativos para la resolución de Católica Andrés Bello, con especialización en conflictos. contratación internacional de la Universidad Externado de Colombia (2018) realiza una En esta ocasión hemos incorporado un análisis de jurisprudencia arbitral llevado a cabo por jóvenes interesante exposición sobre la distinción entre la sede del arbitraje y la sede administrativa del profesionales del Derecho que forman parte de arbitraje.

VenAmCham y el CEDCA. Es el caso de Estefanía Vásquez, analista legal, abogado egresada de la Universidad Santa María, quien analiza la sentencia del 09 de mayo de 2016 dictada por El Tribunal Superior de Justicia en Cataluña en su Sala Civil y Penal, sobre la improcedencia del recurso de nulidad contra

Esperamos que la lectura de la presente edición cumpla el cometido de fomentar un mayor desarrollo del arbitraje, del Derecho sustantivo o de fondo que para la resolución de las controversias debe ser aplicado, y satisfaga la inquietud de quien busca un aporte de conocimiento con su lectura.

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JURISPRUDENCIA

CASE LAW: ESPAÑA

IMPUGNACIÓN DEL

LAUDO ARBITRAL POR ESTIMACIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL PRESENTADA DE MANERA EXTEMPORÁNEA Por: Estefanía R. Vásquez M. evasquez@venamcham.org

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l Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su Sala Civil y Penal, decidió acerca de este tema, cuando la empresa “Marland 2005 S.L” demandara la nulidad del laudo dictado en fecha 9 de mayo de 2.016 por el Tribunal Arbitral de Barcelona, el cual instó y además resultó ventajosa la empresa “Contratas y Obras Empresa Constructora, S.A.” “Contratas y Obras Empresa Constructora, S.A”, solicitó ante el Tribunal Arbitral de Barcelona, el inicio del arbitraje contra “Marland 2005 S.L”, con la pretensión de que fuese devuelto el 5% del importe de cada factura de la obra ejecutada y que, transcurrido más de un año desde la recepción de la obra, se negaba a devolver en su integridad. Por su parte la empresa “Marland 2005 S.L”, alegaba que había realizado reparaciones que ascendían a una suma superior de la reclamada.

“Contratas y Obras Empresa Constructora, S.A”, aportó prueba documental la cual fue

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desestimada, por ser extemporánea y no tener congruencia con los alegatos de la otra parte, ante la negativa de admisión, esta interpuso más adelante un “recurso de queja”, en la que pedía al árbitro reconsiderar la decisión, por causar indefensión, ya que las reparaciones de la obra que motivaban la resistencia a la devolución de las retenciones, no habían sido puestas de manifiesto por parte de la empresa “Marland 2005 S.L” al contestar en la instancia inicial del arbitraje, sino en el escrito de alegaciones. Por tal motivo la prueba fue admitida.

El árbitro estimó el recurso de queja finalmente, ya que consideró al arbitraje un medio flexible, que podía permitir subsanar el hecho que “Marland 2005 S.L” no había especificado las reparaciones que pretendía oponer y lo procedente era rectificar su anterior decisión para no causar indefensión a la otra parte, respetando el principio de contradicción.

Por su parte, “Marland 2005 S.L” afirmó que el laudo era nulo, por haber estimado el recurso de queja de la parte contraria, para que le fuese admitida una prueba documental, cuando en la audiencia posterior a los escritos de alegaciones de las partes, el árbitro había rechazado que pudieran ser aportados al arbitraje.

El Tribunal Superior de Cataluña, desestimó entonces la demanda de anulación del Laudo Arbitral, basándose entre otras cosas en la siguiente apreciación: El Laudo Arbitral sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe alguno de los motivos tasados establecidos en dicho precepto, lo cual comporta, como indica la exposición de motivos VII de la Ley de Arbitraje Española, se sigue partiendo de la base que los motivos de anulación del laudo han de ser

tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros.

Para finalizar, debe recordarse que es posible anular un laudo a través del recurso de nulidad ante la jurisdicción ordinaria y siendo el Arbitraje un Medio Alternativo para la Resolución de Conflictos, que pretende tener una celeridad y eficacia mayor a los Tribunales Ordinarios, deben ser los árbitros flexibles en la toma de decisiones, con el objetivo de que las controversias sean resueltas en los Tribunales Arbitrales sin tener que acudir a la vía Ordinaria. Siendo esto en lo que se fundamenta, la decisión acordada por este Tribunal.

Sentencia STSJ CAT 1453/2017. Roj: STSJ CAT 1453/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:1453. http://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=more_results&mode=extended&facette_test=1&name=Jurisdictions&value=Spain&champ=901&ss_champ=1

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JURISPRUDENCIA

CASE LAW: ESTADO DE VIRGINIA EEUU.

¿PUEDE EJECUTARSE UN LAUDO FORÁNEO CUANDO NO COMPARECE LA PARTE PERDIDOSA? Por: Henry J. Salazar Asistente legal CEDCA Tribunal de Distrito de los Estados Unidos Distrito Oriental de Virginia División de Alexandria Demandante: Bea Mountain Mining Corporation (BMMC).

Demandado: International Construction & Engineering (Seychelles) (ICE).

N° Civil: 1:17-cv-1374-LO-MSN. Se presentó ante el Tribunal de Distrito de Los Estados Unidos un escrito por parte de la Demandante de Condena por Incomparecencia.

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n fecha 1 de diciembre de 2017, la Demandante -Bea Mountain Mining Corporation (BMMC)- presentó una petición para ejecutar el Laudo Arbitral el cual dictado en fecha 23 de enero de 2017 contra el Demandado -International Construction & Engineering (Seychelles) (ICE)- bajo la Convención de las Naciones Unidas para el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros. La Demandante alegó

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que ambas partes dieron su consentimiento para resolver mediante Arbitraje cualquier controversia concerniente a la construcción del New Liberty Gold Mine la cual se encuentra en Liberia.

Antecedentes La parte Demandantese dedica al negocio de adquirir, explorar, desarrollar y poner en producción proyectos de minería. El 10 de diciembre de 2012, estasuscribió un contrato con el Demandado por un trabajo referente al New Liberty Gold Mine y al cabo de 7 días se dio inicio al proyecto; 2 años después, en septiembre de 2014, motivado a cambios en el proyecto y su lenta ejecución, el Demandante decidió dejar sin efectos el contrato; en respuesta, el 30 de noviembre del año 2015 el Demandado presentó una solicitud de Arbitraje.

Posteriormente, el 23 de enero del 2017 el Tribunal Arbitral desestimó los alegatos del Demandado y dictó un laudo arbitral a favor de la Demandante por su reconvención por un monto de $6,990,626.28, con intereses compuestos

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JURISPRUDENCIA

trimestralmente a una tasa del 2 por ciento hasta la fecha del pago, así como £ 2,700,000 en abogados honorarios y costos.

Por su parte, el Demandante exigió dos veces al Demandado el pago de manera infructuosa, una vez el 14 de junio de 2017 y nuevamente el 7 de julio de 2017.

Con base en lo anterior, el Demandante solicitó al Tribunal de Distrito Oriental de Virginia de los Estados Unidos la ejecución del laudo arbitral de fecha 23 de enero de 2017 .

Historia Procesal El 18 de diciembre de 2017 se le notificó personalmente al Demandado a través de Joseph M. Crane, Jr. Director Ejecutivo y Director General del Demandado y único accionista, a lo cual el Demandando no presentó respuesta dentro de los 21 días de haberlo recibido. En fecha 14 de febrero de 2018 la Demandante presentó escrito para la Condena por Incomparecencia.

Notificación y Jurisdicción En el expediente se dejó constancia que el Demandado fue válidamente notificado.

Como se indicó en la demanda, el señor Joseph M. Crane, Jr. es residente de Alexandria, Virginia, por lo que se evidencia que el Tribunal tiene plena jurisdicción para conocer del asunto. Además las partes quedaron de acuerdo en que una decisión Arbitral podría ser ejecutada por cualquier Tribunal con jurisdicción.

El lugar es apropiado porque una parte sustancial de los eventos u omisiones que dan lugar a la demanda ocurrieron dentro del Distrito Este de Virginia donde el Sr. Joseph M. Crane, Jr. tiene su residencia, y / o el demandado tiene activos dentro de este distrito que están sujetos a la ejecución de un juicio final.

Jurisprudencia “El juicio por incumplimiento es apropiado

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si las acusaciones bien fundamentadas en la demanda establecen que el demandante tiene derecho a compensación y el demandado no ha alegado o no se ha defendido dentro del plazo establecido en las reglas.” Music City Music v.

Alfa Food (1985) También se cita sentencia del año 2006 “Al no comparecer, el acusado admite los alegatos de hecho bien fundados del demandante, que luego proporcionan la base para el juicio.”

Partington v. Am. Int’l Specialty Lines Ins. Co. (2006) Análisis El Juez examinó los alegatos de la Demandante, los cuales determinan que la misma recibió un Laudo Arbitral contra el Demandado, quien aún no lo ha pagado y que está sujeto a ejecución en este Tribunal. Por lo tanto, el Demandante tiene derecho a una Condena por Incomparecencia a su favor.

Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Aplicación de laudos Arbitrales Extranjeros El Convenio se aplica: (…) al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado que no sea el Estado donde se solicita el reconocimiento y la ejecución de dichos laudos, y que surjan de las diferencias entre las personas, físicas o jurídicas.

Aquí, el Demandante solicita en el Distrito Este de Virginia, Estados Unidos, el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral dictado en Londres, Inglaterra. Tanto el Reino Unido de Gran Bretaña como Irlanda del Norte, de la cual Inglaterra es parte, y los Estados Unidos son partes de la Convención.

La Demandante suscribió dos contratos con el Demandado para el proyecto New Liberty Gold Mine, los cuales la Demandante terminó en septiembre de 2014, lo que resultó en el arbitraje. Por lo tanto, el laudo arbitral está sujeto

a la Convención, que “se aplicará en los tribunales de los Estados Unidos.

Además, según el Código de los Estados Unidos, Título 9, Capítulo 2 § 202 (1970), se debe aplicar la Convención solo a las diferencias que surjan de las relaciones jurídicas, ya sean contractuales o no, que se consideran comerciales según la legislación nacional del Estado que hace dicha declaración.

De conformidad con el Código de los Estados Unidos, Título 9, Capítulo 2 § 207 (1970) referente al Arbitraje, se establece que: “Dentro de los tres años posteriores a la adopción de un laudo arbitral conforme a la Convención, cualquier parte en el arbitraje podrá solicitar a cualquier tribunal que tenga jurisdicción en virtud de este capítulo una orden para ejecutar el laudo contra cualquier otra parte del arbitraje. El tribunal ejecutará el laudo a menos que encuentre uno de los motivos de denegación o aplazamiento del reconocimiento o ejecución del laudo especifi-

cado en dicha Convención.”

Al haber sido dictado el laudo en el año 2017 es perfectamente válido que solicite su ejecución en los Estados Unidos; adicional a ello, ninguno de los motivos de denegación o aplazamiento del reconocimiento o ejecución del laudo se aplica aquí, ya que el Demandado no ha comparecido en este caso, y el Tribunal no ha encontrado que la materia objeto de controversia no sea capaz de resolverse mediante arbitraje bajo la ley de este país, ni que el reconocimiento o la ejecución del laudo sería contrario a las políticas públicas de Estados Unidos.

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ENTREVISTA

ENTREVISTA

AL DR.

MIGUEL ÁNGEL CLARE

GONZÁLEZ

REVILLA

Por: María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA

El Doctor Miguel Ángel Clare González Revilla es socio de la Firma de Arbitraje Internacional González Revilla y Asociados establecida en Panamá desde 1980.

La Firma combina con éxito sus años de experiencia con el mejor servicio y asesoría legal integral, especialmente en el desarrollo, estructuración, aspectos regulatorios y fiscales en las áreas de petróleo, gas, recursos naturales, energías renovables, construcción, infraestructura, telecomunicaciones, zonas libres comerciales y regímenes especiales, asesoría en licitaciones y contrataciones públicas, así como representación en Arbitrajes Internacionales; situándose entre las principales firmas de abogados de Panamá.

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El Doctor Clare, con más de 20 años de experiencia, siempre se ha esmerado en brindar una atención especializada y personalizada con sus clientes, cumpliendo con la más alta calidad y estándares de ética profesional, ofreciendo un servicio legal confidencial, eficiente, rápido y centrado al resultado. Ha representado a personas naturales, jurídicas e instituciones gubernamentales, tanto nacionales como extranjeras. Tiene experiencia en gestión de disputas y negociación de tratados internacionales que involucran a entidades estatales, particulares e inversionistas, bajo distintos reglamentos.

Es Abogado con Doctorado en Ciencias Empresariales. Posee cuatro (4) maestrías: en Derecho Mercantil, en Educación Superior; en Negociación, Mediación y Arbitraje en el Comercio Internacional; y, en Arbitraje de Inversiones; con postgrados en Mediación; en Comercio Internacional; en Métodos Alternos de Solución de Conflictos y Especialización en Docencia Superior.

Ha tenido la oportunidad de ejercer cargos públicos en la República de Panamá como Administrador de la Agencia del Área Económica Especial Panamá–Pacífico, primer proyecto Público Privado exitosos en Panamá; además, ocupó -de manera interina- tanto el Vice Ministerio Interior de Comercio e Industrias como el Vice Ministerio de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio e Industrias de Panamá, entre otros cargos públicos.

Es profesor al nivel de Maestría y Doctorado en diversas Universidades en Panamá en diferentes materias como gestión adecuada de conflictos, transacciones comerciales internacionales, entre otras, donde

recibió la “Medalla Rectoral” en virtud de su excelencia como docente.

Fue Presidente de la Asociación Nacional de Mediadores de Panamá (ANAMEP), siendo, además, uno de sus fundadores, Presidente de la Comisión de Ambiente y Energía de la ICC-Panamá y es miembro de la Comisión de Arbitraje de la ICC-Panamá y Vice Presidente de la Comisión de Logística y Transporte de la ICC-Panamá; su actividad gremial se ha extendido como Presidente y vocal de la Comisión de Arbitraje, Conciliación y Mediación del Colegio Nacional de Abogados; fue miembro de la Comisión de Negociaciones Internacionales de la Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura de Panamá, es miembro de la Federación Interamericana de Abogados (FIA) y, es miembro fundador, tanto del Capítulo de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) en Panamá, como del Capítulo Panameño del Club Español del Arbitraje (CEA).

Ha escrito varios libros relacionados con el arbitraje, la mediación, la conciliación, la negociación, cultura organizacional y comercio exterior; además de pertenecer como árbitro elegible para integrar la lista de árbitros según los Acuerdo Comerciales Internacional del Ministerio de Comercio e Industrias de Panamá, del CeCAP, del Cescon y de la CIAC.

1) ¿En su criterio quiénes deberían ser los usuarios naturales del arbitraje comercial?

Los usuarios naturales del arbitraje comercial son los comerciantes y las empresas que desean gestionar sus conflictos de una forma más eficiente que utilizar la justicia 2da Edición 2018

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ENTREVISTA

ordinaria para tales fines; es así, como el arbitraje comercial está siendo cada día más utilizado en la esfera normal de contrataciones comerciales, tanto en operaciones locales como transfronterizas.

Al mismo tiempo, hemos visto como se ha vuelto casi imprescindible en la contratación con el Estado, en especial en las licitaciones públicas, la incorporación de cláusulas arbitrales para la solución de las posibles controversias que se pudieran suscitar, sobre todo en los proyectos de inversión que involucran construcciones de infraestructura.El arbitraje comercial brinda una seguridad jurídica a las partes contratantes determinado, previamente, la forma de dirimir sus controversias a través de la jurisdicción arbitral.

2) ¿Sugiera su mejor estrategia para negociar la cláusula arbitral en los contratos?

Lo primordial es explicarle detalladamente al cliente las bondades que ofrece el arbitraje y luego, iniciar con cuestionamientos relativos a una serie de circunstancias relacionados con el posible surgimiento del conflicto.

Es así que para poder redactar una cláusula arbitral debemos tener en cuenta una serie de puntos, a saber: (i) el tipo de arbitraje; (ii) el número de árbitros, cómo escogerlos y si requieren alguna característica o especialidad determinada; (iii) la ley aplicable al fondo del posible litigio; (iv) las reglas del procedimiento arbitral y/o establecer las reglas de procedimiento de un centro específico de administración de arbitrajes; (v) la Sede del Tribunal Arbitral -que debe ser preferiblemente amigable para los proceso arbitrales y con una mínima intervención judicial-; y, (vi) el idioma 14

a ser usado en el arbitraje, entre otros aspectos.

Por lo que, para tener una óptima jurisdicción arbitral, además de lo anteriormente señalado, debemos tener en consideración además las siguientes particularidades: (i) la nacionalidad de las partes; (ii) el lugar de ejecución de las obras o prestación del servicio; (iii) las leyes aplicables al conflicto y/o a la relación jurídica, y, (iv) el lugar de la posible ejecución y/o anulación del Laudo Arbitral.

Todo lo anterior nos guiará en el proceso de la negociación y redacción de la cláusula arbitral más efectiva posible para cada situación dada.

3) ¿Cómo desmontaría la matriz de opinión de que el arbitraje es un club?

El arbitraje, por mucho años, estuvo reservado para un grupo determinado que encontraron un nicho de especialización, el cual -con el tiempo- ha dado pasos a nuevas generaciones que han podido acceder a este mundo del arbitraje, desmitificando la leyenda de “un club”; por el contrario, vemos como se han creado grupos de jóvenes árbitros en las distintas jurisdicciones y organismos administradores de arbitraje, dando los pasos necesario para un relevo generacional en diversas localidades a nivel mundial.

4) ¿Qué opinión le merece la publicidad de los laudos arbitrales? ¿siempre que la normativa lo permita?

Si bien, una de las características más atrayentes del arbitraje comercial radica en la privacidad y confidencialidad del mismo, no es menos cierto que la posibilidad de publicar los laudos -de permitirse en cada legislación- sería

ENTREVISTA

una ventaja al momento de elegir a los árbitros que dirimirán las controversias, ya que permite tener una visión más amplia de su forma de opinar, así como su punto de vista sobre un tema determinado.No obstante lo anterior, las instituciones de administración de arbitraje pueden tomar la decisión de crear su propia jurisprudencia arbitral omitiendo el nombre de las partes involucradas en la controversia y publicando los aspectos más representativos de los casos que se administren por ellas y así conocer, de primera mano, las posiciones y posturas jurídicas de sus árbitros.Al existir la posibilidad de crear una jurisprudencia arbitral por parte de cada centro se impregna a la jurisdicción arbitral de transparencia, característica fundamental que todo árbitro debe poseer, además de ser imparciales e independientes.

medios de solución de conflictos (que sean de su agrado), desde su aprendizaje, su aplicación y hasta su promoción; haciendo un especial énfasis de cómo deben proyectarse con la finalidad de acceder a las distintas listas de árbitros o mediadores, en aquellas instituciones de administración de arbitrajes que las poseen, participando activamente en seminarios, cursos y talleres sobre la materia y realizando escritos de investigación de interés relativos al tema y, sobre todo, especializándose no sólo en materia arbitral (y sus diversos reglamentos de cada centro de administración de arbitrajes), sino también en materias específicas de su interés, para que sean considerados como expertos en cada una de las ramas escogidas para su especialización.

5) ¿Qué recomendación daría a los jóvenes que se quieren preparar en medios alternativos de resolución de conflictos MARC? En cada curso que dicto recomiendo a los participantes que se involucren en los diversos

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DOCTRINA

PAGO DE OBLIGACIONES

EN MONEDA

EXTRANJERA

Por: Ramón Escovar Alvarado Abogado de la Universidad Católica Andrés Bello, Magister en Derecho Comparado (NYU), Magister en Derecho Internacional Privado (UCV) Socio de ESCG Abogados

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l 04 de mayo de 2018, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo dictó una nueva sentencia sobre pago de obligaciones en moneda extranjera. La decisión, emitida en el caso Univar Valores USA Inc. c. Cerdex, postula que las restricciones del mercado privado de divisas producto del régimen de control justifican que los deudores de obligaciones en moneda extranjera puedan liberarse mediante el pago del equivalente en bolívares a la tasa legal aplicable.

Sin embargo, esta conclusión no se fundamenta en un análisis de las normas del ordenamiento jurídico venezolano sobre pago de obligaciones en moneda extranjera ni en las teorías de derecho privado que pudiesen justificar una modificación de la modalidad de cumplimiento (Por ejemplo: la teoría de la imprevisión). Se basa, simplemente, en un silogismo cuyos extremos se dan por probados: el régimen de control de cambio restringe la compra-venta de divisas y, por tanto, hay una “imposibilidad objetiva” que justifica que todos los deudores de obligaciones convenidas en moneda extranjera se liberen pagando la cantidad equivalente en bolívares a la tasa legal aplicable a

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DOCTRINA

la fecha del pago. Desde una perspectiva práctica la conclusión de la sentencia Univar se asemeja bastante a establecer el bolívar como moneda de curso forzoso, algo que ni siquiera las normas del régimen de control de cambio establecen. A esto se le suma que nuestro máximo tribunal no ha expuesto el referido criterio en un fallo aislado. En la misma lógica de la decisión Univar se inscriben las sentencias dictadas por la sala civil el 4 de mayo de 2016 (caso: Policlínica Méndez Gimón) y por la Sala Constitucional el 02 de diciembre 2011 (caso: Motores Venezolanos). Estas dos decisiones estipulan una regla cronológica sobre obligaciones en moneda extranjera: (a) si la obligación fue pactada antes de la vigencia del control de cambio, debe pagarse en la moneda convenida; (b) si fue pactada durante la vigencia del control de cambio, debe pagarse en Bolívares.

Consideramos que la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal sobre pago de obligaciones en moneda extranjera es errada. En los próximos párrafos explicamos dos de las razones que fundamentan nuestra opinión. Concretamente, nos referiremos a: (i) el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela (en lo sucesivo la “Ley del BCV”); y (ii) los supuestos de contratos comerciales internacionales.

1. ARTÍCULO 128 DE LA LEY DEL BCV El artículo 128 de la Ley del BCV, norma fundamental del Derecho venezolano sobre pago de obligaciones en moneda extranjera, permite que las partes de una relación jurídica convengan que el pago sea realizado en moneda extranjera, a pesar de que la regla general para las obligaciones pecuniarias es que el pago se realice con la entrega

del equivalente en moneda de curso legal (1) . En pocas palabras: los co-contratantes pueden relajar la regla general. Por esta razón la naturaleza del artículo 128 de la Ley del BCV es dispositiva –y no imperativa–.

Debido a la naturaleza dispositiva del artículo 128 de la Ley del BCV las partes de una relación jurídica pueden establecer la moneda extranjera como moneda de cuenta o como moneda pago; el deudor se libera únicamente pagando el monto exacto en la moneda extranjera en los casos en que ésta haya sido pactada como moneda de pago(2) .

A lo anterior se debe añadir que no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico venezolano que establezca el bolívar como moneda de curso forzoso –léase como único y exclusivo medio de pago monetario–. En Venezuela el bolívar es la moneda de curso legal –y no forzoso– y, por lo tanto, tiene poder liberatorio, al igual que lo tendría una moneda extranjera en aquellos casos en los que las partes lo hayan pactado mediante “convención especial”(3). Debemos destacar que a pesar de que nuestro régimen de control de cambio restringe la compra-venta de divisas, éste no establece el curso forzoso del bolívar.

No obstante lo anterior, nuestro máximo tribunal ha establecido que si el deudor paga una obligación en moneda extranjera en Venezuela el pago únicamente puede realizarse en bolívares a la tasa aplicable al momento del pago (véase sentencia Motores Venezolanos). Por lo tanto, los deudores de obligaciones en moneda extranjera siempre podrán liberarse en Venezuela mediante el pago del monto equivalente en bolívares a la tasa oficial aplicable a la fecha del pago, a pesar de haber suscrito una “convención especial”(3) que establezca la

1) En efecto, la norma dispone que: “Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega del equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente del lugar en la fecha de pago”.

2) Véase RODNER, James-Otis: El Dinero, Obligaciones de dinero y de valor, la inflación y la deuda en moneda extranjera. 2da.

Edición concordada con la jurisprudencia venezolana y los Principios UNIDROIT. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Centro de Investigaciones Jurídicas. Caracas. 2005. p 280 3) Ibídem p 137

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DOCTRINA

moneda extranjera como moneda de pago.

Nuestro Tribunal Supremo Justicia definió su criterio sobre pago de obligaciones en moneda extranjera sin analizar si era aplicable alguna las teorías de derecho privado que pudiesen justificar una modificación de la modalidad de cumplimiento. Por ejemplo, no se estudió la aplicación de la teoría de la imprevisión ni tampoco se analizó si la intención del deudor fue pagar mediante divisas obtenidas a través vía permitidas por el régimen cambiario (e.g. casos de divisas obtenidas por la exportación de bienes y servicios o por préstamos en el extranjero).

En nuestro criterio la postura de la jurisprudencia venezolana se traduce en una derogatoria parcial del artículo 128 de la Ley del BCV, debido a que –insistimos– elimina (a) el derecho de las partes de pactar una moneda extranjera como moneda de pago y no simplemente como moneda de cuenta; y (b) sus efectos prácticos se equiparan a fijar el curso forzoso del bolívar. Sin embargo, debemos apuntar que la decisión Motores Venezolanos al menos deja abierta la posibilidad de que las obligaciones en moneda extranjera sean pagadas fuera de Venezuela en la moneda convenida. Y, como veremos, este criterio juega un rol fundamental en casos de contratos internacionales.

2.

CASOS DE CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES La mayor parte de los contratos comerciales internacionales establecen monedas extranjeras como moneda de pago. En consecuencia, permitir que

los deudores de obligaciones pecuniarias en moneda extranjera de contratos comerciales internacionales se liberen mediante el pago del equivalente en bolívares, promueve la ejecución de mala fe de esa categoría contractual y se traduce en la extensión extraterritorial de la aplicación de una tesis de la jurisprudencia venezolana a supuestos de hechos cuya conexión con Venezuela es meramente incidental y que, salvo que las partes hayan elegido el Derecho venezolano como lex contractus, no se rigen por Derecho venezolano.

Recordemos que el carácter internacional de un determinado contrato es consecuencia de la ponderación tanto de criterios jurídicos como económicos. Así por ejemplo: (i) si las partes contratantes están domiciliadas en Estados diferente; (ii) si el Contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado; y si (iii) el negocio regulado por el contrato excede del marco de la economía interna de uno de los Estados involucrados y se conecta con el comercio internacional(4) . En este sentido, el elemento internacional es jurídicamente relevante ya que activa el sistema normativo de Derecho Internacional Privado y puede acarrear que el fondo de un contrato se rija por un Derecho extranjero o, inclusive, por la lex mercatoria.

La naturaleza dispositiva del artículo 128 de la Ley del BCV no sólo se mueve en una dimensión doméstica o nacional sino también en una internacional. Esto ocurre en casos con elementos foráneos adicionales a la moneda extranjera (domicilio de las partes, lugar de negociación, suscripción o ejecución de las prestaciones)(5). Es debido a su

4) Sobre la importancia jurídica de la internacionalidad contractual destaca el precedente jurisprudencial contenido en la célebre decisión de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa (caso: Pepsi-Cola). A través de su decisión del caso Pepsi, la Sala Político Administrativa concluyó que, a pesar de no cumplir con los criterios jurídicos, un contrato es internacional siempre que tenga incidencia económica en el comercio internacional (véase sentencia de la señalada Sala de fecha 09 de octubre de 1997 en el litigio entre Embotelladora Caracas, C.A. contra Pepsi-Cola Panamericana). Nuestra doctrina, explica de forma detallada la historia y alcance del criterio económico. Véase: ROMERO, Fabiola: Autonomía de las Partes. En: Ley de Derecho Internacional Privado Comentada. Tomo II. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2005, p. 743.

5) El supuesto de hecho contemplado en el artículo 128 de la Ley del BCV contempla un supuesto de hecho internacional: la moneda extranjera. Sin embargo, en nuestro criterio éste per se no es suficiente para activar el sistema de Derecho Internacional Privado. Para

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carácter dispositivo que el artículo 128 de la Ley del BCV no constituye lo que en Derecho Internacional Privado se conoce como norma de aplicación inmediata y necesaria, international madatory rules o lois de pólice; es decir: disposiciones imperativas y especiales del Derecho interno, consagradas por el artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado(6) , las cuales debido a que en un momento determinado son indispensables para la salvaguarda del Estado aplican a supuestos con elementos de extranjería excluyendo la eventual aplicación de un Derecho foráneo.

Desde la óptica de la autonomía de la voluntad de las partes, establecida para casos de Derecho Internacional Privado en el artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado, los co-contra-

tantes –inclusive aquellos domiciliados en Venezuela– pueden lograr que sus contratos se rijan por un Derecho foráneo que permita el pago de obligaciones dinerarias en moneda extranjera. En pocas palabras: a través de la selección de otro Derecho como ley aplicable al contrato las partes pueden lograr que las obligaciones dinerarias sean pagadas en divisas.

De manera de facilitar nuestra explicación utilizaremos un ejemplo sencillo cuyos elementos no están vinculados de forma efectiva y determinante con Venezuela: una sociedad mercantil domiciliada en Venezuela compra una serie de bienes muebles a un proveedor domiciliado en el Estado de Delaware, Estados Unidos de América. De acuerdo con el contrato, el comprador debía pagar

que dicho sistema se active es necesario que en caso en concreto exista un elemento de extranjería adicional; por ejemplo: domicilio de las partes, lugar de negociación o de ejecución de las prestaciones esenciales del contrato.

6) La doctrina venezolana de forma unánime señala que el artículo 10 de la Ley de DIP consagra las normas de aplicación inmediata y necesaria. La norma dispone: “No obstante lo previsto en esta Ley, se aplicará necesariamente las disposiciones imperativas del Derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos”. En otros, véase: MADRID MARTÍNEZ, Claudia: Normas de Aplicación Necesaria. En: Ley de Derecho Internacional Privado Comentada. Universidad Central de Venezuela. Caracas. 2005, p. 352.

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el precio en dólares mediante tres transferencias bancarias de diez mil dólares cada una a la cuenta del vendedor en los Estados Unidos de América.

Adicionalmente, las partes eligieron someter el contrato al Derecho del Estado de Nueva York, Estados Unidos de América. Los bienes objeto de la compra-venta fueron entregados al comprador en el Estado de Florida y, posteriormente, éste los transportó a Venezuela para re-venderlos en el mercado venezolano. Según el Derecho de Nueva York, el deudor se libera de obligaciones pecuniarias en dólares.

En el caso planteado, el domicilio del deudor es el único vínculo con Venezuela; es decir, la conexión con Venezuela es meramente incidental. El resto de los elementos de hecho tienen conexión con ordenamiento jurídicos foráneos (lugar de negociación, ejecución de las obligaciones esenciales y domicilio de las partes). Por lo tanto, no es razonable desconocer los efectos de la selección del Derecho de Nueva York como Derecho aplicable y permitir que el deudor se libere de su obligación mediante el pago del equivalente en bolívares.

A la luz de la decisión Motorvenca el deudor del ejemplo planteado al menos estaría obligado a pagar en Dólares en los Estados Unidos. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Casación Civil no lleva a esa misma conclusión. En nuestro criterio, de haber analizado el artículo 128 de la Ley del BCV y la dimensión internacional que tienen los contratos con elementos extranjería jurídicamente relevante, la doctrina de la Sala de Casación Civil permitiría que el pago en moneda extranjera de las obligaciones pecuniarias en los supuestos explicados en este artículo.

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¿LA SEDE DE ARBITRAJE ES DIFERENTE A LA SEDE DEL CENTRO DE ARBITRAJE (SEDE ADMINISTRATIVA)?

Por Ana Karina Calderín Rodríguez Abogado Adscrito CEDCA Egresada de la Universidad Católica Andrés Bello Especialista en Contratación Internacional Universidad Externado de Colombia

C

omo se sabe, la escogencia de la sede del arbitraje 1 determina, entre otras cuestiones, el régimen normativo básico aplicable al trámite arbitral (Alvarez, 2005), es decir, establece el papel de los tribunales locales nacionales en el arbitraje (Alvarez, 2005).

Ahora bien, de acuerdo a la afirmación anterior surge la duda de si la sede donde se encuentra el centro que administra el caso es la misma de la sede del arbitraje. En este caso, nos adelantaremos a responder de manera negativa de acuerdo a las siguientes consideraciones:

• Hoy en día el termino sede del arbitraje puede identificarse como una ficción legal2 (Moreno, 2010).

• Una cosa es el lugar donde se impugna el Laudo por cuestiones procesales y otra es el lugar donde se pueden llevar a cabo las audiencias, reuniones o la administración3 del caso.

• En la práctica puede observarse como la Cámara de Comercio Internacional ubicada en cualquier parte del mundo (Paris, Londres, Nueva York) recibe solicitudes de arbitrajes con sede en otros países. Lo que sucede en este caso es que se procesa el pago de la tasa de registro, son escogidos árbitros de la lista CCI, entre

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otras cuestiones que no inciden en la determinación de la sede del arbitraje ni tampoco, por su puesto, en la determinación de la ley aplicable (Esto para el caso en que no se haya pactado en el contrato).

• “La sede del arbitraje no tiene por qué coincidir con la sede de la institución administradora del mismo, si nos hallamos ante un arbitraje institucional (…)” ya que las reglamentaciones para desarrollar las audiencias no es el factor esencial (Fernandez, 2007).

Debemos advertir que estas breves consideraciones no son más que un “abreboca” de una discusión, que consideramos, debe darse en la comunidad arbitral en Venezuela. En estos tiempos de crisis nacional creemos importante que se analicen las oportunidades de expansión transfronteriza, en ese sentido, desde el Centro quisiéramos plantear la posibilidad de que Venezuela, y principalmente el CEDCA, sea sede administrativa de disputas arbitrales foráneas.

Bibliografía Alvarez, H. (2005) La Escogencia del Lugar del Arbitraje. Revista Internacional De Arbitraje de Legis. Revista Nº 3 Jul.-Dic.2005. Disponible en digital: http://legal.legis.com.co/document?obra=rarbitraje&document=rarbitraje_7680752a7d0d404ce0430a010151404c Moreno, G. (2010) El Lugar del Arbitraje y la “Deslocalización” del Arbitraje Comercial Internacional. Boletin Mexicano de Derecho Comparado. Bol. Mex. Der. Comp. vol.44 no.130 México ene./abr. 2011 . Disponible en digital: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0041-86332011000100006 Fernández Rozas, J (2007) Determinación del Lugar de Arbitraje y Consecuencias del Control del Laudo por el Tribunal de la Sede Arbitral. Lima Arbitration. Edición 2 de 2007. Lima Perú. Disponible en digital: http:// eprints.ucm.es/9267/1/DETERMINACION_DEL_LUGAR_DEL_ARBITRAJE.pdf

1) Dependerá de si fue pactada por las partes en la cláusula arbitral o por el Tribunal Arbitral que conozca de la controversia. Esto para los casos donde converjan distintas jurisdicciones. Ver artículo 18 del Reglamento CCI y artículo 28 del Reglamento CEDCA. 2) La ficción legal es la atribución conceptual hipotética a una figura con el fin facilitar una concepción jurídica.

3) Administración desde el punto de vista financiero y operativo.

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TÉCNICAS DE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN EL ARBITRAJE Y LA ESENCIA ECONÓMICA DE LAS TRANSACCIONES Por: Fred AArons P.

EL ARBITRAJE Y EL PROCEDIMIENTO

Doctor en Ciencias, Mención Derecho, por la Universidad Central de Venezuela; Magister en Banca de Desarrollo, Concentración en Finanzas, por American University, Washington, D.C., EE.UU.; Magister en Estudios Legales Internacionales, Concentración en Comercio Internacional y Banca, por American University Washington College of Law, Washington, D.C., EE.UU.; y Abogado por la Universidad Católica Andrés Bello. Se ha desempeñado como Árbitro y Conciliador del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), así como testigo experto en casos de arbitraje relativos al pago de obligaciones en monedas extranjeras.

E

l proceso arbitral debe estar dirigido a favorecer la celeridad y la debida asignación de justicia en las controversias que las partes someten a arbitraje, mediante la participación de árbitros cuya gestión está amparada en los principios de concentración y de inmediación, requeridos para facilitar una buena administración de justicia. De allí que sea de la esencia del arbitraje promover el principio de la buena fe, lo cual permitiría asignar la mayor suma de facultades a los árbitros para evitar demoras en la tramitación de los procesos arbitrales.

Los principios fundamentales del procedimiento civil son: el dispositivo, es decir, el de la contro-

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versia o contradicción; el del impulso del proceso por las partes; el de concentración y eventualidad; el de oralidad; el de inmediación; el de libre apreciación de la prueba y el de publicidad.

Con mayor énfasis en los tiempos y en la sociedad que vivimos, la probidad en el debate arbitral debe constituirse como una referencia obligada de las actuaciones de las partes y de los árbitros intervinientes. Por ello, los árbitros deben constituirse en agentes activos, no sólo en lo que concierne a la dirección y disciplina del proceso, sino en lo relativo a los términos de decisión expuestos en los laudos arbitrales. La institución del arbitraje debe constituirse en una alternativa eficiente para resolver las controversias patrimoniales suscitadas en una sociedad con una economía en emergencia, como la venezolana.

En materia arbitral, las reglas de procedimiento establecidas por las partes desempeñan un papel determinante en el resultado obtenido en el laudo arbitral. Ante la necesidad de que el proceso arbitral se configure en una herramienta dúctil y dinámica en favor de la obtención de justicia, es relevante analizar las alternativas disponibles para la apreciación de las pruebas, tomando en cuenta variables con incidencia económica, que permitan una valoración racional, eficiente y que maximicen la utilidad social y económica de los laudos arbitrales producto de semejante análisis. En el desarrollo de ese análisis, particular vigencia tiene en nuestros tiempos la aplicación de la moralidad en el proceso, entendiéndose, en caso de pugna entre la ética y el derecho, que los árbitros deben establecer reglas morales que dominen el proceso, evitando así que el dolo, la simulación y el fraude prevalezcan en la gestión de la administración de justicia.

REGLAS DE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS En materia de valoración de las pruebas, a principios del siglo pasado el sistema procesal venezolano acogió el sistema procesal español de las reglas de la sana crítica de forma determinada, en el entendido que se le concedía libertad

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de apreciación al juez o árbitro, mientras se le proporcionaba pautas expresas de conducta en la apreciación (Brice, 1964, pp. 349 y ss.). En la actualidad, las leyes procesales de la mayoría de las naciones promueven de un modo u otro, con sus matices en algunos casos, la libre apreciación de la prueba. En el caso venezolano, a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil del año 1986, reformado en 1987, se acogió la sana critica como regla de valoración de la prueba, a menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba. De tal manera, el sistema venezolano de valoración de la prueba tal y como se encuentra establecido en las normas procesales y sustantivas aplicables, se rige según el principio general de la libre apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica y la excepción se configura según la tarifa legal de la prueba, pues la ley deja a salvo, al establecer el principio general, la existencia de alguna regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba.

La sana crítica configura - para Couture - una categoría intermedia entre la tarifa legal y la libre convicción, quedando establecida como un balance entre la rigidez de la primera y la eventual incertidumbre de la segunda. En otras palabras, las reglas de la sana crítica son las que permiten la interpretación del correcto entendimiento humano, manteniéndose un necesario equilibrio entre la lógica y la experiencia acumulada por el juez. Sin embargo, para Devis Echandia, existe unanimidad de conceptos entre la sana crítica y la libre apreciación, entendiéndose por tales conceptos la apreciación de las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. Entonces, el juez debe apreciar la prueba, según la sana crítica, de acuerdo a su proceso interno de convicción, el cual debe ser razonado, crítico, lógico con la publicación o publicación de él, mediante la motivación del fallo. Según explica Fornatti, sana crítica, libre convicción o convicción sincera significan que el magistrado no está sometido a ataduras o preconceptos legales que le fijen a priori el valor de la prueba,

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pero la apreciación que haga sobre ese valor debe ser razonada o exteriorizada. Así mismo asevera Devis Echandía que si la libre apreciación no significa desconocer la lógica, ni las reglas de la experiencia, y menos aún las leyes naturales, sino la valoración crítica personal de acuerdo con estas normas obvias e implícitas en todo razonamiento humano, ninguna diferencia puede existir (Devis Echandía, 2002, pp. 80 y 90). Por ello existen dos sistemas para la apreciación de las pruebas en el proceso: el de la tarifa legal y el de la libre apreciación por el juez, debiendo ésta ser razonada, crítica, basada en las reglas de la lógica, la experiencia, - inclusive en las ciencias, según nuestro concepto – y que tal proceso de convicción debe explicarse en la motivación de la decisión judicial para cumplir los requisitos de publicidad y contradicción, que forman parte del principio constitucional del debido proceso y del derecho de defensa (Devis Echandía, Ibid, p. 92).

Por tanto, no se debe confundir el proceso interno de convicción del juez, - que debe ser siempre razonado, crítico, lógico, - con las motivaciones del fallo al amparo de la sana crítica.

Aun cuando en el Derecho moderno se tiende a establecer como principio esencial del proceso, la libertad de apreciación de la prueba por parte del juez, las técnicas de valoración de las pruebas varían según la ley procesal aplicable, desde la adopción del principio de la tarifa legal de la prueba, pasando por la libre apreciación razo-

nada de las pruebas bajo las reglas de la sana crítica, o una combinación de ambos principios o reglas. Aún teniendo el juez amplitud para fundamentar la apreciación de las pruebas, con el propósito fundamental de impulsar su rol de promotor de celeridad y moralidad, el juez debe asumir la función probatoria solamente en los casos señalados, tomando en consideración que la carga de la prueba debe ser sobrellevada por las partes en el proceso.

Considerando la practicidad que debe imperar en el proceso arbitral, inclusive en los arbitrajes de Derecho, somos de la opinión que el rol del árbitro debería regirse preferentemente por el principio de la apreciación libre de la prueba, con el fin de proporcionar el adecuado poder a los árbitros para dirimir y solucionar eficientemente la controversia sometida a su conocimiento. Tal libertad de apreciación de la prueba debe estar restringida ante las eventuales decisiones subjetivas y arbitrarias que atentan contra el principio esencial de certeza jurídica. Por ello, la regla de apreciación según la sana crítica otorgaría estabilidad y certeza al proceso al resolver según lo alegado y probado en las actas procesales del procedimiento arbitral, indicando el árbitro en el laudo arbitral los hechos o circunstancias que motivaron y en los cuales fundamentó su convencimiento.

Las reglas de la sana crítica representan en esencia aplicar el correcto entendimiento

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humano, resaltando así la posibilidad de que el juez o árbitro critique, valiéndose de las reglas del raciocinio. La crítica debe ser sana, es decir, bien intencionada y recta. Para ello es importante que la apreciación de la prueba no deje en libertad absoluta al juez o árbitro, dejándose en la decisión judicial o laudo arbitral constancia como motivación del fallo el razonamiento aplicado y los motivos que le llevaron a la conclusión alcanzada. Lo determinante es que no haya arbitrariedad en el proceso de apreciación de la prueba para asegurar que la motivación del fallo -o laudo, en caso de arbitraje- sea racional y debidamente sustentada.

APRECIACIÓN RAZONADA DE LAS PRUEBAS EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Debiendo ser el arbitraje un procedimiento dinámico que facilite de forma relativamente expedita alcanzar la aplicación de justicia de una manera racional y eficiente, las reglas de valoración de las pruebas son determinantes para obtener un laudo arbitral con una motivación idónea. En tal sentido, dependiendo del ámbito de aplicación de proceso arbitral, las partes podrían hacer uso de la cláusula arbitral o compromisoria, no solo para dirimir los términos de la controversia entre las partes contratantes, sino para establecer

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pautas o reglas en relación con las pruebas del caso y su eventual apreciación. Independientemente del reglamento que las partes opten por aplicar en el ámbito comercial internacional, la International Bar Association (IBA) produjo en el año 1999 las Reglas sobre Prácticas de Prueba en el Arbitraje Comercial Internacional, las cuales servirían de referencia vinculante para las partes contratantes que acojan dichas reglas en la cláusula compromisoria correspondiente, particularmente para aquellas partes de diferente procedencia jurídica. Las reglas no pretenden limitar la flexibilidad que es inherente al arbitraje internacional, y las partes y los tribunales arbitrales son libres de adaptarlas a las circunstancias particulares de cada arbitraje. Según dichas reglas, la práctica de pruebas se regulará sobre la base del principio de que cada parte tiene derecho a conocer, con antelación razonable a cualquier audiencia de pruebas, aquellas pruebas en que las demás partes basen sus pretensiones.

Según las Reglas sobre Prácticas de Prueba en el Arbitraje Comercial antes citadas, el tribunal arbitral determinará la admisibilidad, relevancia, importancia y peso específico de las pruebas y deberá, a instancia de parte o de oficio, excluir de las pruebas o solicitud de presentación de pruebas cualquier documento, declaración, testimonio oral o inspección por cualquiera de

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las siguientes razones: (i) falta de relevancia o importancia suficiente; (ii) impedimento o privilegio legal según las normas legales o éticas establecidas como aplicables por el tribunal arbitral; (iii) carga irrazonable para producir las pruebas solicitadas; (iv) pérdida o destrucción de un documento que haya sido razonablemente acreditada; (v) motivos de confidencialidad comercial o técnica que el tribunal arbitral considere de peso suficiente; (vi) razones de especial sensibilidad política o institucional (incluyendo pruebas que hayan sido clasificadas como secretas por parte de un gobierno o de una institución internacional pública) que el tribunal arbitral considere de peso suficiente; o (vii) consideraciones de justicia o igualdad entre las partes que el tribunal arbitral considere de peso suficiente (International Bar Association, 1999, p. 14).

Las referidas reglas buscan establecer una referencia probatoria homogénea y consensuada principalmente en arbitrajes en los que estén vinculados partes con distinto arraigo jurídico. Como la finalidad de la prueba es procurar al árbitro o juez la convicción de la verdad o falsedad de los hechos a probarse, la plena convicción no la obtiene éste, generalmente con un solo medio de prueba, sino del concurso y la variedad de medios aportados al proceso; ni tampoco basta para llegar a ella una convicción meramente subjetiva o arbitraria del juzgador. El convencimiento que resulta en el laudo arbitral debe ser la aplicación lógica de un examen analítico de los hechos y de una apreciación de los elementos de prueba. Considerando que las referidas reglas promueven que el árbitro aprecie las pruebas, dentro del contexto establecido por las partes en la cláusula compromisoria, siguiendo un ejercicio de ponderación para determinar la admisibilidad, relevancia, importancia y peso específico de las pruebas, ello implica el desarrollo de un análisis lógico por el tribunal arbitral. Es decir, aun sin manifestarlo expresamente, somos de la opinión que dichas reglas de valoración de la prueba conllevan, ausente

la arbitrariedad, a una apreciación razonada de las pruebas equivalente a la sana critica.

APRECIACIÓN RAZONADA DE LAS PRUEBAS EN EL ARBITRAJE COMERCIAL NACIONAL En el entendido que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, cuando hace referencia a la eficacia procesal, que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por otra parte, las reglas procedimentales de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana (LAC) tienen carácter supletorio, con sujeción a lo acordado por las partes al respecto. En tal sentido, la cláusula compromisoria o arbitral es determinante para que las partes establezcan con base en la autonomía de voluntad las pautas procedimentales generales o específicas aplicables en caso de suscitarse alguna controversia que de origen a un arbitraje. Tales acuerdos pueden ser establecidos tanto para el arbitraje institucional, como para el independiente.

La LAC establece que la tramitación del proceso arbitral independiente se regirá primordialmente por las reglas adoptadas al efecto por las partes, mientras que el proceso arbitral institucional se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido. A manera de referencia, tomamos como ejemplo lo dispuesto sobre el particular por los dos principales centros de arbitraje en Venezuela. Para los procesos de arbitraje sometidos por las partes al Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), se establece que el procedimiento arbitral se regirá por las normas que las partes acuerden, supletoriamente por las normas contenidas en dicho reglamento, y en caso de silencio, por las que el tribunal arbitral discrecionalmente determine, ya sea con referencia o no a una disposición legal o de cualquier naturaleza. De tal manera, el tribunal

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arbitral tendrá facultad para determinar lo pertinente en cuanto a la valoración de las pruebas.

Así mismo, el Reglamento General de Arbitraje de la Cámara de Caracas establece que en el acta de misión se formularán las precisiones relativas a las reglas aplicables durante el procedimiento, incluyendo al lapso probatorio. De lo anterior se puede concluir que en Venezuela no existen normas imperativas para la valoración de las pruebas en procesos arbitrales, sin perjuicio de lo que las partes hayan podido establecer en la cláusula arbitral o compromisoria, o acuerden en los términos de referencia o el acta de misión correspondiente. Es importante resaltar que la valoración de las pruebas en los procesos arbitrales tiene que promover la noción de justicia en función de la buena fe, alejada de excesivas formalidades procedimentales, con lo cual, el tribunal arbitral debe apreciar las pruebas de forma sopesada, lógica e integral, atendiendo el sustrato económico de la transacción patrimonial objeto de controversia. Por ello, estimamos que las reglas de la sana crítica, aplicadas con criterios de eficiencia y racionalidad, son idóneas para valorar adecuadamente las pruebas del proceso arbitral, tanto de derecho como de equidad. Más aún, la aplicación de una apreciación razonada de las pruebas por el tribunal arbitral debe permitirse abiertamente, en tanto las partes puedan hacer valer sus derechos, mediante (i) el otorgamiento de la oportunidad de conocer la prueba e identificar su objeto - para permitir el derecho de contradicción-, y (ii) el control de la prueba dentro del proceso. En la medida que se salvaguarden los derechos antes citados y se complemente el sistema de libre apreciación con la libertad de medios de prueba, las reglas de la sana crítica deberían ser una referencia fundamental al apreciar las pruebas en los procedimientos arbitrales, por permitir la aplicación de un criterio lógico que sopese y valore de forma integral las pruebas en función de la naturaleza y complejidad del litigio. Semejante ejercicio permitirá la prevalencia de la verdad material sobre la verdad procesal.

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APLICACIÓN DE CRITERIOS ECONÓMICOS EN LA SANA CRÍTICA La aplicación de las reglas de la sana crítica o apreciación razonada equivale a una libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencia que, según el criterio personal del juzgador -o árbitro, - sean aplicables al caso.

Los aspectos económicos tienen una relevancia importante en las controversias sometidas a arbitraje comercial porque los negocios jurídicos patrimoniales están determinados esencialmente por su sustrato económico, el cual determina la intención de las partes al contratar. En consecuencia, la apreciación razonada de las pruebas debe tomar en consideración los aspectos económicos para asegurar que el análisis de las pruebas no sea un ejercicio meramente legal formal, ajeno a las realidades económicas prevalecientes en la transacción objeto de controversia y a la buena fe que debe prevalecer como elemento determinante de la intención de las partes contratantes.

Las máximas de experiencia disponibles para la aplicación de las reglas de sana crítica en la valoración de las pruebas tienen características comunes que, pudiendo incluir aspectos económicos, se resumen en los aspectos siguientes: (i) son juicios, esto es, valoraciones que no están referidas a los hechos que son materia del proceso, sino que poseen un contenido general. Tienen un valor propio e independiente, lo que permite darle a la valoración un carácter lógico; (ii) estos juicios tienen vida propia, se generan de hechos particulares y reiterativos, se nutren de la vida en sociedad, aflorando por el proceso inductivo del sentenciador que los aplica; (iii) no nacen ni fenecen con los hechos, sino que se prolongan más allá de los mismos, y van a tener validez para otros nuevos; (iv) son razones inductivas acreditadas en la regularidad o normalidad de la vida, y, por lo mismo, implican una regla, susceptible de ser utilizada por el sentenciador para un hecho similar; (v) las máximas carecen de universalidad. Están restringidas al medio físico

en que actúa el sentenciador, puesto que ellas nacen de las relaciones de la vida y comprenden todo lo que el sentenciador tenga como experiencia propia.

Cuando hacemos referencia a criterios económicos en la aplicación de las reglas de la sana critica, nos referimos a aplicar la lógica y las máximas de experiencia de acuerdo con un análisis que incluya elementos propios de la economía, como son las expectativas racionales, la eficiencia, el costo de transacción y la maximización de la utilidad, entre otros aspectos relevantes. Es decir, el propósito no es apreciar la prueba de forma aislada para determinar si ocurrieron o no determinados hechos, sino ampliar el análisis para utilizar otros medios de pruebas y apreciar los hechos para determinar fehacientemente que hubo, por ejemplo, un determinado precio distinto del aparentemente pactado. Así mismo cabría la posibilidad de determinar los incentivos que tuvieron las partes para contratar, así 29

como apreciar razonadamente si se han verificado indicios de algún desequilibrio económico en la relación contractual objeto de disputa. Ello no implica que la libre apreciación de la prueba ignore los requerimientos formales ad substantiam actus para la verificación efectiva de ciertas obligaciones contractuales, pero si conlleva la necesidad de aplicar máximas de experiencias en relación con la utilidad aspirada por las partes al momento de contratar, los costos de transacción incurridos, la eficiencia pretendida por las partes, los incentivos que incitaron la contratación y que produjeron los resultados obtenidos en la transacción económica y la racionalidad de las decisiones para apreciar las pruebas de forma integral, lógica y con base en la experiencia y los medios libres de prueba, con el fin de alcanzar la verdad material. Dicho análisis es de mayor interés si la economía está sometida a distorsiones regulatorias importantes. Estos son aspectos particularmente relevantes en la 2da Edición 2018

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apreciación razonada de las pruebas para asegurar que haya una adecuada concordancia entre los negocios jurídicos patrimoniales celebrados entre las partes y el sustrato económico de las decisiones que incidieron en su celebración. De allí la importancia de que (i) las partes anticipen dichas circunstancias al momento de someter a arbitraje cualquier controversia que pueda surgir entre ellas, y (ii) que los árbitros dispongan de un amplio criterio para apreciar razonadamente las pruebas, tomando en cuenta una amplia gama de factores, incluyendo la esencia económica de las transacciones objeto de controversia.

Dado que las partes tienen la carga de la prueba, es fundamental que éstas a su vez promuevan

la prueba de los hechos objeto de controversia tomando en cuenta igualmente la esencia económica de las transacciones.

Como reflexión final, hacemos notar que el trabajo interdisciplinario es hoy en día una constante de todas las prácticas profesionales, razón por la que los procesos arbitrales y sus laudos, los árbitros, los abogados de parte y las mismas partes no pueden ser ajenos a esta creciente tendencia. Tal circunstancia podría ser un incentivo para ampliar la visión acerca del Derecho ante asuntos de dilatada tradición.

Referencias bibliográficas Brice, Ángel Francisco: Lecciones de Procedimiento Civil. Tomo I. Caracas, Venezuela. 1964.

Devis Echandía, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo Primero. Editorial TEMIS. Bogotá, Colombia. 2002.

International Bar Association: Reglas de la IBA sobre Práctica de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional. 1999. Estimada M

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BUSINESS VENEZUELA EN SU ANIVERSARIO

YA DISPONIBLE SU EDICIÓN No. 358

EVENTOS

Formación y Eventos en Arbitraje

1

CONFERENCIA GLOBAL: INTERNATIONAL ECONOMIC LAW IN UNSETTLING TIMES

Del 12 al 14 de julio de 2018 Organiza: The Society of International Economic Law (SIEL).

Washington, D.C. – Estados Unidos

2

FORO ANUAL DE ARBITRAJE: ASIAN-AFRICAN LEGAL CONSULTATIVE ORGANISATION (AALCO)

21 y 22 de julio de 2018 Organiza “Asian-African Legal Consultative Organisation” Kuala Lumpur, Malasia

3

CURSO: CIARB ASIA PACIFIC DIPLOMA IN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION 2018 Del 28 de julio al 5 de agosto de 2018 Organiza: The Chartered Institute of Arbitrators CIArb Perth, Australia. Inglés.

4

DIPLOMADO: FORMACIÓN DE CONCILIADORES EN DERECHO

16 de agosto de 2018 Organiza: Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá. Español.

5 DIA DEL ARBITRAJE EN BOLIVIA. 27 de Agosto de 2018.

Organiza: Cámara de Comercio Internacional Santa Cruz, Bolivia. Español.

Organiza ICC: Middel East and North Africa

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EVENTOS

Formación y Eventos en Arbitraje

6 SEMANA DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN ECUADOR. 28 al 30 de Agosto de 2018.

Organiza: Cámara de Comercio Internacional Quito, Ecuador. Español.

7 CONFERENCIA: ICC YOUNG ARBITRATION FORUM YAF CONFERENCIA REGIONAL LATINOAMERICANA 29 de agosto de 2018.

Organiza: Cámara de Comercio Internacional Quito, Ecuador. Español, Portugués.

8 SEMINARIO: WHAT BEGINNERS IN INTERNATIONAL ARBITRATION NEED TO KNOW 30 de agosto de 2018 Organiza: Swiss Arbitration Academy Zurich, Suiza. Inglés

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2ND ANNUAL GLOBAL ARBITRATION REVIEW LIVE. DAMAGES

13 de septiembre de 2018 Organiza: Global Arbitration Review Londres , Reino Unido. Inglés

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2da Edición 2018

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EVENTOS

Formación y Eventos en Arbitraje

10 7TH ANNUAL GLOBAL ARBITRATION REVIEW LIVE. NEW YORK. 23 de septiembre de 2018 Organiza Global Arbitration Review Nueva York- Estados Unidos. Inglés

11 HONG KONG ARBITRATION WEEK 2018 Del 29 al 2 de noviembre de 2018.

Organiza: Hong Kong International Arbitration Centre Hong Kong. Inglés.

12 CONFERENCIA: NEW DEVELOPMENTS IN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION 2018 9 de noviembre de 2018 Organiza la Universidad de Neuchâtel Suiza. Inglés

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Espera nuestra 3ra. Ediciรณn