Melhor Arrazoado 2011-2016

Melhor Arrazoado CONCURSOS Edições 2011 - 2012 - 2013 - 2014 - 2015 - 2016

ORGANIZADORES MÁRCIO AUGUSTO ALVES NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO

Macapá /AP 2019 1

CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL Av. Fab, n° 64 - Centro CEP: 68906-005 Tel: (96) 3198-1912 / 3198-1962 / 3198-1930 E-mail: ceaf@mpap.mp.br COORDENAÇÃO Maria do Socorro Milhomem Monteiro Moro - Procuradora de Justiça DIVISÃO DE TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO Telma Coelho de Freitas - Gerente SECRETARIA Paula Ariana Barreto dos Santos - Chefe de Gabinete Johanes Sampaio Chagas - Chefe de Secretaria Nayara Almeida dos Santos - Assessora Operacional BIBLIOTECA Leididaina Araújo e Silva - Bibliotecária COLABORADORES Luana Rodrigues Cardoso - Estagiária Roosevelt Wendel Santos dos Santos - Aprendiz REVISÂO GRÁFICA Leididaina Araújo e Silva Mariana Rodrigues Distefano Ribeiro

Catalogação Internacional na Publicação - CIP

A485 Amapá, Ministério Público Melhor arrazoado: concurso edições 2011 – 2012 – 2013 – 2014 – 2015 – 2016 / Márcio Augusto Alves , Nicolau Eládio Bassalo Crispino (organizadores). – Macapá : Ministério Público, 2019.

429p.

ISBN 978-85-67684-02-4 ISBN 978-85-67684-01-7 ( Versão eletrônica) 1.Ministério Público. 2. Amapá. 3. Melhor Arrazoado.

I.Alves, Márcio Augusto. II.Crispino, Nicolau Eládio Bassalo II Título.

CDU 347.922 Ficha catalográfica elaborada por Leididaina Araújo e Silva - CRB2/1560

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PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA Drª. Ivana Lúcia FrancoCei SUBPROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA PARA ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS E INSTITUCIONAIS Dr. Nicolau Eládio Bassalo Crispino SUBPROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA PARA ASSUNTOS JURÍDICOS Drª. Raimunda Clara Banha Picanço CORREGEDORIA-GERAL DO MPEA Drª. Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá CORREGEDORIA-GERAL ADJUNTA Dr. Jair José de Gouvêa Quintas CHEFIA DE GABINETE DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA Dr. Vinícius Mendonça Carvalho SECRETARIA-GERAL DO MPEA Dr. Paulo Celso Ramos dos Santos CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL Drª. Maria do Socorro Milhomem Monteiro Moro OUVIDORIA-GERAL Dr. Jayme Henrique Ferreira COLÉGIO DOS PROCURADORES Drª. Ivana Lúcia Franco Cei Drª. Raimunda Clara Banha Picanço Dr. Jair José de Gouvêa Quintas Drª. Maria do Socorro Milhomem Monteiro Moro Dr. Fernando Luís França Dr. Márcio Augusto Alves Drª. Judith Gonçalves Teles Dr. Nicolau Eládio Bassalo Crispino Dr. Joel Sousa das Chagas Dr. Jayme Herinque Ferreira Drª. Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá Drª. Maricélia Campelo de Assunção PROJETO E SUPERVISÃO GERAL Dr. Márcio Augusto Alves Dr. Nicolau Eládio Bassalo Crispino

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PROMOTORES DE JUSTIÇA ENTRÂNCIA FINAL

Dr. Alcino Oliveira de Moraes

Dr. Nilson Alves Costa

Dr. Jorge Luís Canezin

Dr. Paulo Celso Ramos dos Santos

Dr. Mauro Guilherme da Silva Couto

Drª. Alessandra Moro de Carvalho Valente

Drª. Eldete Silva Aguiar

Dr. Roberto da Silva Alvares

Drª. Gláucia Porpino Nunes Crispino

Dr. Adilson Garcia do Nascimento

Dr. Eraldo Afonso Zampa

Dr. Miguel Angel Montiel Ferreira

Drª. Ivana Lúcia Franco Cei

Drª. Sílvia de Souza Canela

Dr. Eder Geraldo Abreu

Dr. Alaor Azambuja

Dr. Manuel Felipe Menezes da Silva Júnior

Dr. João Paulo de Oliveira Furlan

Dr. Marco Antonio Vicente

Dr. Afonso Gomes Guimarães

Drª. Andréa Guedes de Medeiros

Dr. André Luiz Dias Araújo

Dr. Eli Pinheiro de Oliveira

Drª. Gisa Veiga Chaves

Dr. Ricardo José Ferreira

Dr. José Cantuária Barreto

Drª. Eliana Mena Cavalcante

Dr. Horácio Luís Bezerra Coutinho

Dr. Ubirajara Valente Éphina

Dr. Anderson Batista de Souza

Dr. Marcelo Moreira dos Santos

Drª. Maria do Socorro Pelaes Braga

Dr. Luiz Marcos da Silva

Dr. Vinícius Mendonça Carvalho

Dr. André Luiz de Souza Barreto

Dr. Alexandre Flávio Medeiros Monteiro

Dr. Adauto Luiz do Valle Barbosa

Drª. Elissandra Toscano Barreto Nogueira Verardi

Dr. Afonso Herinque Oliveira Pereira

Dr. Ricardo Crispino Gomes

Drª. Lindalva Gomes Jardina

Drª. Fábia Nilci Santana de Souza

Dr. Milton Ferreira do Amaral Júnior

Dr. Laércio Nunes Mendes

Dr. Flávio Costa Cavalcante

Dr. Jander Vilhena Nascimento

Dr. Iaci Pelaes dos Reis

Drª. Fábia Regina Rocha Martins Dr. Tiago Silva Diniz

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PROMOTORES DE JUSTIÇA ENTRÂNCIA INICIAL Dr. Marco Valério Vale dos Santos Dr. Wueber Duarte Penafort Drª. Klisiomar Lopes Dias Dr. Alberto Eli Pinheiro de Oliveira Drª. Neuza Rodrigues Barbosa Dr. Marcelo José de Guimarães e Moraes Dr. Rodrigo Celestino Pinheiro Menezes Drª. Christie Damasceno Girão Dr. Rodrigo Cesar Viana Assis Dr. Manoel Edi de Aguiar Júnior Drª. Samile Simões Alcolumbre de Brito Drª. Thaysa Assum de Moraes Dr. David Zerbini de Faria Soares Dr. Benjamin Lax

PROMOTORES DE JUSTIÇA SUBSTITUTOS Dr. Fabiano da Silveira Castanho Drª. Clarisse Lindanor Alcântara Lax Dr. Saullo Patrício Andrade Dr. Eduardo Kelson Fernandes de Pinho Dr. Hélio Paulo Santos Furtado Drª. Marília Augusto de Oliveira Plaza Drª. Amanda Silveira Uchôa

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SUMÁRIO Apresentação Edital Edição 2011 Portaria de homologação dos vencedores do concurso Melhor Arrazoado 2011 1º lugar: Drª. Gláucia Porpino Nunes Crispino Peça: Ação civil pública 2º lugar: Dr. Vinícius Mendonça Carvalho Peça: Ação civil pública 3º lugar: Dr. Ricardo José Ferreira Peça: Ação de reconhecimento e dissolução de união estável c/c partilha de bens

9 13 15 17 19 31 33 59 61

Edital Edição 2012 Portaria de homologação dos vencedores do concurso Melhor Arrazoado 2012 1º lugar: Dr. Vinícius Mendonça Carvalho Peça: Ação de internação compulsória 2º lugar: Dr. Miguel Angel Montiel Ferreira Peça: Ação civil pública 3º lugar: Dr. Horácio Luís Bezerra Coutinho Peça: Inquérito policial

77 79 81 83 95 97 111 113

Edital Edição 2013 Portaria de homologação dos vencedores do concurso Melhor Arrazoado 2013 1º lugar: Dr. Ricardo José Ferreira Peça: Pedido de habilitação para casamento 2º lugar: Dr. Horácio Luís Bezerra Coutinho Peça: Razões de apelação 3º lugar: Drª. Fábia Nilci Santana de Souza Peça: Ação de investigação judicial eleitoral

127 129 131 133 149 151 161 163

Edital Edição 2014 Portaria de homologação dos vencedores do concurso Melhor Arrazoado 2014 1º lugar: Dr. Paulo Celso Ramos dos Santos e Dr. Marcelo Moreira dos Santos Peça: Ação civil pública 2º lugar: Dr. Ricardo José Ferreira Peça: Ação de revisão de alimentos 3º lugar: Drª. Neuza Rodrigues Babosa Leite Peça: Alegações nais

185 187 189 191 239 141 261 263

Edital Edição 2015 Portaria de homologação dos vencedores do concurso Melhor Arrazoado 2015 1º lugar: Dr. Horácio Luis Bezerra Coutinho Peça: Ação de improbidade administrativa 2º lugar: Dr. Anderson Batista Souza Peça: Ação civil pública 3º lugar: Drª. Gisa Veiga Chaves Peça: Ação civil pública

275 277 279 281 307 309 329 331

Edital Edição 2016 Portaria de homologação dos vencedores do concurso Melhor Arrazoado 2016 1º lugar: Drª. Gisa Veiga Chaves Peça: Ação civil pública 2º lugar: Dr. Horácio Luís Bezerra Coutinho Peça: Ação de improbidade administrativa 3º lugar: Dr. Adilson Garcia do Nascimento Peça: Ação de investigação judicial eleitoral

347 349 351 353 375 377 403 405

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APRESENTAÇÃO A Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Amapá, em parceria com a Associação dos Membros do Ministério Público do Estado do Amapá (AMPAP), leva ao conhecimento da comunidade jurídica, mais uma vez, os trabalhos vencedores do Concurso Melhor Arrazoado – edições 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016.

O concurso, coordenado pelo Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional (CEAF), já se tornou tradição anual no Ministério Público amapaense, principalmente em virtude da oportunidade de estimular a produção funcional de todos os Promotores de Justiça do estado do Amapá, os quais se interessam, não apenas pelo aprimoramento intelectual e cientíco, mas, acima de tudo, demonstram claro interesse em efetivar, com as suas atribuições, um trabalho fundamentado na doutrina, na legislação e na jurisprudência pátrias.

As Comissões Examinadoras do Concurso Melhor Arrazoado são compostas por Procuradores de Justiça da instituição, o que reforça a certeza de que os trabalhos vencedores foram resultados de dedicação e laborioso estudo intelectual e prossional.

Com mais esta publicação, a Procuradoria-Geral de Justiça espera, novamente, incentivar ainda mais e inspirar os demais integrantes do Ministério Público na busca incessante e comprometida com os interesses da instituição, em seu trabalho vocacionado para ser o guardião da sociedade amapaense.

Ivana Lúcia Franco Cei Procuradora-Geral de Justiça do Amapá

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Melhor Arrazoado CONCURSO Edição 2011

Vencedores 1º Lugar – Gláucia Porpino Nunes Crispino 2º Lugar – Vinícius Mendonça Carvalho 3º Lugar – Ricardo José Ferreira

Banca Examinadora Raimunda Clara Banha Picanço Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá Maria do Socorro Milhomem Monteiro Moro

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EDITAL

1 - A PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA, O CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL e a ASSOCIAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ fazem saber que se acham abertas as inscrições para o concurso “MELHOR ARRAZOADO”, edição 2011, facultado aos Membros do Ministério Público do Estado do Amapá de Primeira Instância.

2 - Considerar-se-á inscrito o candidato que, até 04 de novembro de 2011, encaminhar à Diretoria do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional, o trabalho que tenha sido efetivamente apresentado e autuado em qualquer fase do processo, em Primeira Instância, de natureza criminal, civil ou eleitoral, bem como em processo administrativo, conforme o edital de regulamento. Os candidatos somente poderão concorrer com os trabalhos efetuados no período de: 08 de outubro de 2010 a 08 de outubro de 2011.

3 - Serão concedidos os seguintes prêmios:

3.1) 1° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/ Rio de Janeiro/ Macapá, fornecida pela PGJ/MP-AP.

3.2) 2° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/ Salvador/ Macapá, fornecida pela AMPAP.

3.3) 3° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/ Fortaleza/ Macapá, fornecida pela PGJ/MP-AP.

4 - As normas do concurso serão aquelas constantes do respectivo Regulamento, publicadas no Diário Ocial Eletrônico do Ministério Público do Amapá, Edição n° 143, de 5 de outubro de 2011.

Quaisquer outras informações a respeito poderão ser obtidas junto ao Diretor do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional - CEAF/MP-AP. Macapá, 07 de outubro de 2011.

IVANA LÚCIA FRANCO CEI Procuradora Geral de Justiça NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Procurador de Justiça/ Diretor do CEAF JOÃO PAULO DE OLIVEIRA FURLAN Promotor de Justiça/ Presidente da AMPAP

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PORTARIA N° 001/2011- CEAF/MPEA, de 22 de dezembro de 2011.

O DIRETOR DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, no uso de suas atribuições legais,

RESOLVE:

PUBLICAR o resultado do concurso “MELHOR ARRAZOADO”, edição 2011, analisado pelas Procuradoras de Justiça-examinadoras Raimunda Clara Banha Picanço, Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá e Maria do Socorro Milhomem Monteiro.

1° LUGAR - Promotora de Justiça Gláucia Porpino Nunes Crispino.

2° LUGAR - Promotor de Justiça Vinícius Mendonça Carvalho.

3° LUGAR - Promotor de Justiça Ricardo José Ferreira.

Publique-se, Registre-se e Intime-se.

NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Procurador de Justiça Diretor do CEAF/MPEA

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Concurso Melhor Arrazoado 2011 1º Lugar: Gláucia Porpino Nunes Crispino

Peça: Ação Civil Pública

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PROCESSO N°: 0044071-80.2010.8.03.0001 AUTORAS: ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS PROCURADORES DE ESTADO - ANAPE E ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DO AMAPÁ - APEAP RÉU: ESTADO DO AMAPÁ

M. JUÍZA,

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, por meio de sua Promotora de Justiça, abaixo subscrita, vem, nos autos em epígrafe, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS nos seguintes termos: Cuidam os autos sobre Ação Civil Pública, com pedido de liminar, proposta pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS PROCURADORES DO ESTADO - ANAPE e pela ASSOCIAÇÃO DOS PROCURADORES DO ESTADO DO AMAPÁ - APEAP, em face do ESTADO DOAMAPÁ, todos já qualicados, visando à tutela de direitos difusos e coletivos relativos à defesa da ordem jurídico-constitucional e de direito ao exercício funcional dos Procuradores de Estado do Amapá, com fulcro nos artigos 5º, XXI e 132 da CF/88, art. 82 do Código de Defesa do Consumidor c/c art. 21 da Lei da Ação Civil Pública e artigo 1º e 3°, X, do Estatuto da Associação Nacional dos Procuradores de Estado.

Alegam as autoras, em síntese, que inúmeros processos administrativos - em especial os licitatórios de grande vulto - eram iniciados e concluídos sem que houvesse prévia análise e manifestação jurídica por parte da autora APEAP, órgão estadual constitucional, legalmente competente para o exercício de tal atribuição, sendo os pareceres, em tais autos, exarados, por Assessores Especiais/Jurídicos, lotados em cargos comissionados nas diversas Secretarias Estaduais, em agrante violação aos direitos difusos concernentes à preservação da legalidade e moralidade administrativas e ao patrimônio público e social, bem como em gritante afronta aos direitos coletivos da carreira dos Procuradores de Estado e de toda a sociedade amapaense.

Sustentam ainda, que tal conduta fere o disposto no artigo 132 da CF/88, c/c 2° da Lei Complementar Federal n.° 06/94, o art. 153, II e art. 104, parágrafo único da Consti19

tuição Estadual, haja vista propiciar o desvirtuamento dos atos administrativos estaduais, por meio da delegação de função exclusiva dos Procuradores de Estado a Assessores Jurídicos comissionados, o que retira a imprescindível isenção de controle de legalidade interno, da vontade política do Estado, em total desprezo à independência imposta pela Constituição Federal.

Pugnam, ao nal, pela concessão de medida liminar, a m de que sejam remetidos pela Fazenda Pública à Procuradoria-Geral do Estado do Amapá, todos os processos licitatórios em curso, bem como, para que seja determinado que todos os assessores jurídicos e procuradores jurídicos que ocupem cargo comissionados perante a casa civil, aos órgãos estaduais e às Secretarias de Estado se abstenham de exarar qualquer manifestação que venha a usurpar a competência da Procuradoria Geral do Estado no exercício de suas funções legais. No mérito, requerem seja determinada a proibição a todos os cargos de assessoramento especial de exercer atos de atribuição de assessoria jurídica no âmbito da Administração Pública Direta.

Deu-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (Hum mil reais).

Mandado Procuratório acostado às F. 36/37.

Comprovante de pagamento de custas judiciais, às F. 38.

A inicial veio instruída com as cópias dos documentos de F. 39/120.

Conforme r. despacho de F. 121, a M. Juíza determinou a citação do requerido para contestar; ordenou a noticação do representante da Fazenda Pública para se manifestar sobre o pedido de liminar, bem como a intimação do Ministério Público.

Manifestação do órgão ministerial, às F. 122, opinando pelo prosseguimento do feito.

O Estado do Amapá foi devidamente citado, consoante mandado de F. 123 e certidão de F. 124.

A Fazenda Pública foi noticada a manifestar-se sobre o pedido de liminar, de acordo com o mandado de F. 125 e certidão F.126.

O Estado do Amapá exarou parecer, às F. 127/141, aduzindo, resumidamente, que, em virtude da edição do Decreto Estadual nº 3.980, de 17.09.2010, o Executivo determinou que todos os processos licitatórios fossem encaminhados à Procuradoria Geral do Estado para parecer jurídico, razão pela qual nega os fatos aduzidos na exordial, armando que, em momento algum, os assessores jurídicos da Administração Direta Estadual exerceram atos inerentes à atribuição dos Procuradores de Estado, sendo, portanto, todos os processos licitatórios devidamente remetidos ao referido órgão para emissão de parecer.

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Sustenta a parte ré que a atribuição da Procuradoria Geral do Estado limita-se à missão de parecer acerca dos contratos, convênios e outros atos celebrados pelo Estado, cabendo aos assessores jurídicos a tarefa de exercer o assessoramento técnico administrativo sob a supervisão da Procuradoria Geral do Estado. Aduz também, que a presente demanda carece de interesse processual, pugnando pela extinção do feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, incisos I e IV, c/c art. 295, inciso III do Código de Processo Civil e, no mérito, pela improcedência da ação.

Com a contestação, vieram as cópias dos documentos de F.142/990.

Em decisão de F. 991, a r. Magistrada indeferiu o pedido de liminar, por entender ausentes os requisitos legais autorizadores.

O Estado contestou (F. 992/1007) nos exatos termos da manifestação juntada às F. 127/141. Acostou as cópias dos documentos de F. 1008/1011.

Os autores agravaram da decisão que negou a liminar, requerendo a suspensão dos efeitos da decisão agravada e a antecipação da pretensão recursal (F. 1012/1044).

O n. julgador manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos e ordenou a intimação das autoras para que se manifestassem a respeito da contestação e dos documentos juntados (F. 1045).

Cópia da Decisão que indeferiu o pedido contido no agravo interposto pelas autoras, de atribuição de efeito positivo ativo, às F. 1048/1053.

Ordenou-se vistas ao Ministério Público (F. 1054) o qual, em manifestação de F. 1055, opinou para que as autoras fossem intimadas a oferecer réplica.

Despacho determinando a intimação das autoras (F. 1056) que ofertaram Réplica à contestação, às F. 1057/1065 e juntou as cópias dos documentos de F. 1066/1069.

Novo despacho ordenando vistas ao órgão ministerial (F. 1070) que opinou pelo prosseguimento do feito (F.1071).

A n. juíza determinou a intimação do Ministério Público para emissão de alegações nais (F. 1072).

O órgão ministerial requereu abertura de vistas às partes para apresentação de memoriais (F.1073).

Alegações nais das partes, reiterando o Retornaram-me os autos para oferta de alegações nais.

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RELATEI. PASSO A OPINAR. PRELIMINARMENTE Após acurada e detida análise dos autos em comento, verico presentes as condições ação e os pressupostos processuais, não devendo, portanto, prosperar as preliminares arguidas pela parte ré, senão vejamos.

DA FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL Em contestação, o Estado do Amapá sustenta, preliminarmente a ausência do interesse processual, haja vista que os Procuradores de Estado vêm exercendo suas funções normalmente, não sendo verdadeira a armação de que os assessores jurídicos estão a usurpar as atribuições daqueles representantes do Estado, considerando a edição do Decreto n° 3.980, de 19.09.2010, o qual determinou a obrigatoriedade de que todos os processos licitatórios sejam encaminhados para parecer da Procuradoria do Estado, devendo, por conseguinte, ser extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do Art. 267, I e VI c/c o Artigo 295, III do Código de Processo Civil.

Prima facie, impende aduzir que “existe o interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista práticoi”. Pois bem, na demanda em apreço, não vislumbro, concessa venia, a ausência, do interesse processual, por estar presente o binômio utilidade-necessidade, essencial à constituição dessa condição da ação, haja vista que o meio utilizado é perfeitamente adequado para o julgamento do feito, qual seja, a ação civil pública.

Outrossim, em relação à necessidade de obter provimento jurisdicional para a satisfação de um direito, basta haver, no dizer de Arruda Alvimii, a mera possibilidade da presença do direito material para a existência do interesse de índole processual, o que, no caso presentâneo se observa, considerando que o direito material discutido somente será provado ou não, por ocasião do julgamento do mérito do processo, caracterizando-se, portanto, a mera possibilidade de sua existência.

Ultrapassada a preliminar, passo à análise do objeto litigioso do processo.

NO MÉRITO DA USURPAÇÃO DAS ATIVIDADES EXCLUSIVAS DOS PROCURADORES DE ESTADO PELOS ASSESSORES JURÍDICOS CONTRATADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. No que concerne ao meritum causae, adianto, desde já, que assiste inteira razão às Autoras, quando sustentam a impossibilidade do exercício das atividades inerentes aos 22

Procuradores de Estado, pelos assessores jurídicos contratados pelo Governo Estadual, pelas razões que a seguir serão expendidas.

As Autoras alegam, em resumo, que existem nos quadros da Administração Pública Direta, assessores jurídicos, demissíveis ad nutum, os quais, substituindo os Procuradores de Estado e, paralelamente a estes, exercem consultoria e assessoria jurídica do Estado, atividades especícas e inerentes ao cargo de Procurador Estadual, materializando assim, verdadeira afronta à Lei Maior, à Constituição Estadual e à Lei Estadual n. 06/94.

Nesse passo relatam, às F. 1034: “Não raras vezes, os assessores especiais e procuradores jurídicos - cargos comissionados - manifestam-se acerca da juridicidade dos procedimentos administrativos levados a cabo pelas Secretarias Estaduais, sequer passando pela análise da Procuradoria do Estado”.

Com efeito. A propósito do tema, forçoso inferir que a Constituição Federal, no Capitulo IV, relativo às Funções Essenciais à Justiça, na Seção II, em seu artigo 132, caput, dispõe que: “Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.” (Caput com redação determinada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de julho de 1998)

De igual sorte, na esfera estadual, reza o art. 2° da Lei Complementar Estadual n°.

06/94 que: “Art. 2°. A Procuradoria Geral do Estado - PROG é instituição essencial à Administração Pública Estadual, que representa em caráter exclusivo do Estado, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe a defesa de seus direitos e interesses, nas áreas judicial e administrativa, exercendo, ainda, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo e em especial (...).”

A seu turno, a Lei n° 8.666/1993, dispõe em seu art. 38, parágrafo único que: “Art. 38. (...)

Parágrafo Único. As minutas de editais de licitação, bem como as de contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da administração”.

Pois bem. Analisando perfunctoriamente a legislação Federal e Estadual supra expostas, não se pode olvidar que a função de consultoria jurídica dos Estados é exclusiva dos Procuradores do Estado, em cujo cargo o ingresso se dá por meio de concurso público.

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Não cabe, portanto, aos governantes, sob o pálio do art. 37, II e V da Carta Federal, “legalizar” o exercício paralelo de assessoria e consultoria jurídicas do Estado, por assessores jurídicos, demissíveis ad nutum, ao conferir-lhes atribuição outorgada pela Lei Maior, àquela nobre instituição. Veja-se o que determina o citado dispositivo: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eciência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998) Grifei (...)

III - as funções de conança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chea e assessoramento;” (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998). Grifei

Em cotejo com o contido no bojo do processo, observa-se que tais prerrogativas e atribuições exclusivas dos Procuradores de Estados outorgadas pela Carta Maior e legislação infra-constitucional, mormente sejam inarredavelmente indelegáveis, vêm sendo, por vezes, usurpadas pelos assessores jurídicos contratados pelo Executivo, em desacordo com o mandamento constitucional, sob o fundamento das Leis Estaduais nº 664/2002, 909/2005, 1176/2008, 1246/2008, 1289/2009, 1290/2009, 1304/2009 e 1335/2009, a exemplo do Item 3 do acordo extrajudicial, rmado pelo Estado do Amapá e pelo Sindicato dos Servidores Públicos em Educação, em 21.06.2011, anexo às F. 1078, a seguir exposto: “3 - Os processos de promoção funcional não mais serão submetidos ao crivo da Procuradoria Geral do Estado do Amapá sendo garantido os trâmites anteriores.”

Os referidos Diplomas Legais criaram a gura do assessor jurídico, perante as Secretarias estaduais e outros órgãos governamentais, cuja função é a de proferir pareceres e dar consultoria jurídica em processos e procedimentos administrativos que deveriam car unicamente sob o crivo dos Procuradores de Estado, os quais detêm capacidade técnica, aferida por concurso público, para o desempenho efetivo e prossional de relevante atividade.

Observo, por conseguinte, que a continuidade de tal irregularidade só tende a recrudescer, caso a presente ação não seja julgada procedente.

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Dessa forma, agura-se que a ratio do legislador, ao elaborar o art. 132 foi a de outorgar aos Procuradores do Estado, não só a representação do Estado, mas, sobretudo, a função de exercer o controle da legalidade dos atos estaduais, com independência funcional, o que está contido na norma do mencionado dispositivo constitucional, que é norma revestida de ecácia cogente e vinculante aos Estados, como advertiu o Min. CELSO DE MELLO e o Min. NÉRI DA SILVEIRA, em voto proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 881-1-ES: “(...) No contexto normativo que emerge no art. 132 da Constituição, e numa análise preliminar do tema, parece não haver lugar para nomeações em comissão de servidores públicos que venham a ser designados, no âmbito do Poder Executivo, para o exercício das funções de assistência, de assessoramento ou de consultoria jurídica.

A exclusividade desta função de consultoria remanesce, agora, na esfera institucional da Advocacia Pública, exercida no plano dos Estadosmembros, por suas respectivas Procuradorias-Gerais e pelos membros que as compõem. Essa prerrogativa institucional, que é de ordem pública, encontra assento na própria Constituição Federal. Não pode, por isso, comportar exceções e nem sofrer derrogações que o texto constitucional sequer autorizou ou previu.

Não quis a Constituição que o exame da legalidade dos atos da Administração Estadual se zesse por servidores não efetivos. Daí o sentido de conferir aos Procuradores do Estado - que devem se compor em carreira e ser todos concursados - não só a defesa judicial, a representação judicial do Estado, mas também a consultoria, a assistência jurídica.”

Nesse diapasão, as autoras armaram, com peculiar propriedade, que “A regra do art. 132 institui mitigação da capacidade de auto-organização que resulta da autonomia dos Estados (art. 25, § 1º da CF), ao determinar que a presença dos Procuradores na organização administrativa dos Estados é obrigatória e inafastável, motivo pelo qual a previsão, por qualquer meio legal, de que outros agentes públicos que exerça, funções similares ou coincidentes com as dos Procuradores nada mais signica que burlar a vontade do Constituinte”.

Não é demais sublinhar que os assessores jurídicos contratados e demissíveis ad nutum, por essa própria condição, têm vínculo precário com a Administração Pública, o que é deveras temerário, considerando-se a importância dos assuntos que são incumbidos de analisar e dar parecer no âmbito da Administração Pública.

E, como ressaltado pelas Autoras, aqueles assessores, sequer podem ser responsabilizados administrativamente, em caso de falta grave, ao contrário dos Procuradores de Estado que estão submetidos à responsabilidade cível, penal e administrativa.

Ademais, em havendo previsão de contratação de assessores jurídicos, em desprezo da existência de um corpo de Procuradores de Estado, burla há a vários princípios que norteiam a Administração Pública, dentre os quais, o da igualdade, o qual, 25

segundo a Constituição Federal, o ingresso de prossionais capazes de desempenhar mister que os assessores contratados, exercem, deveria se dar mediante concurso público.

Afronta há ainda, ao princípio da moralidade administrativa, que impõe à Administração que aja sempre com respeito e moralidade em relação à sociedade e aos seus agentes, pois, do contrário, abrir-se-á uma enorme janela de possibilidades de práticas inadequadas no seio das atividades administrativas.

Aliás, diante dessa problemática e, em face dos autos n° 001/2011-PRODEMAP, que foram instaurados como procedimento de investigação preliminar, mediante representação da Associação dos Procurados Estado do Amapá, editou o Ministério Público Estadual, por meio da Promotoria de Defesa do Patrimônio Público PRODEMAP, a Recomendação n° 001/2011, publicada no DOE n° 030 de 02.03.2011, em cujo art. 1° se dispõe que: “ARTIGO 1°. Editar a presente Recomendação ao Governador do Estado do Amapá, Sr. CAMILO GOÉS CAPIBERIBE, para se abster de "nomear" os advogados para exercer as funções de assessores Jurídicos dos diversos Órgãos da Administração Pública Direta. Inclusive em cargo de conança, uma vez que a Procuradoria-Geral do Estado deve assumir plenamente essas atribuições”.

Cumpre aduzir, por oportuno, que a Procuradoria Geral do Estado, tal qual o Ministério Público e a Defensoria Pública, é instituição essencial à Justiça, órgão de natureza constitucional, cujo ofício é calcado nos princípios basilares que regem a Administração Pública, deitando, por conseguinte, suas funções, no leito da legalidade e moralidade administrativas.

Dessarte, os referidos órgãos públicos são instrumentos de garantia de um Estado seguro e democrático, em cujo âmago subsiste o elemento mais relevante no âmbito de uma sociedade, a cidadania, sendo inconcebível que tais veículos propagadores e impulsionadores da ordem legal sejam enfraquecidos por normas infraconstitucionais - e até pela ausência delas - sob pena de pôr em risco toda a Democracia e a segurança dos cidadãos, conforme determina a Constituição Federal.

Desse modo, tem a Procuradoria do Estado, como objetivo precípuo, exercer a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas, assim como a defesa da Constituição Federal, da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos, da justiça social, devendo ainda pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas, consoante dispõem o artigo 132, caput, da CF/88 e artigos 1º e 3º, X, do Estatuto Social da Associação Nacional dos Procuradores do Estado – ANAPE. A matéria, cerne da presente controvérsia, já foi alvo, inclusive, de diversos julgados no Supremo Tribunal Federal, conforme demonstra este elucidativo trecho do voto do Min. Celso de Mello, que, a meu ver, afasta a controvérsia em relação ao disposto no art. 38, parágrafo único da Lei n. 8.666/93, in verbis: 26

“ADIn N. 881-1 - medida liminar - RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR 11/91, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ART. 12, CAPUT, E §§ 1° E 2°, ART. 13 E INCISOS I A V) - ASSESSOR JURÍDICO CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO - FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO - USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. _ O desempenho das atividades de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo estadual traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada aos Procuradores do Estado pela Carta Federal. A Constituição da República, em seu art. 132, operou uma inderrogável imputação de especíca e exclusiva atividade funcional aos membros integrantes da Advocacia Pública do Estado, cujo processo de investidura no cargo que exercem depende, sempre, de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos. (Informativo STF n. 68 - DJ de 25.04.97)” . (grifei)

Resta estreme de dúvidas, consoante mencionado pelas Autoras, que: “A postura de entregar o assessoramento jurídico do Estado para cargos comissionados, além da usurpação de atribuição constitucionalmente reservada aos Procuradores de carreira, vez que manifestamente ilegal referida atuação, constitui uma afronta à moralidade administrativa e dá azo à produção de um sem-número de contratos administrativos de duvidosa legalidade, importando, inexoravelmente, o esvaziamento dos cofres públicos correspondentes á destinação diversa daquela inicialmente traçada para o Estado do Amapá, quando da xação das políticas públicas para as diversas pastas de atuação estatal.”

Logo, o prejuízo aos cofres públicos, a ser causado pelo próprio Estado, por meio da utilização de prossionais, não submetidos a concurso público, que estão, por vezes, a exercer as funções exclusivas de Procuradores de Estado, pode vir a ter consequências astronômicas a serem suportadas por toda a comunidade: Concluindo, os Procuradores de Estado, como já mencionado outrora pela parte Autora, são Procuradores do Estado e não Procuradores do Governo e, nessa qualidade, são munidos de independência funcional, consagrada pela CF/88, em seu art. 132, prerrogativa esta, não presente na atividade desenvolvida pelos assessores jurídicos, contratados de forma precária, estando, portanto, em tese, atrelados à vontade do Executivo, o que é totalmente repudiado pelos princípios que regem a Administração Pública e intolerável nos dias atuais.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ESTADUAIS N.º 664/2002, 909/2005, 1176/2008, 1246/2008, 1289/09, 1290/2009, 1304/2009 E 1335/2009.

Argumentam as Autoras que, em que pese o suporte legislativo que embasa a exclusividade das atribuições dos Procuradores Estaduais, foram editadas as Leis Estaduais N.° 664/2002, 909/2005, 1176/2008, 1246/2008, 1289/09, 1290/2009, 1304/2009, 1335/2009, que criaram os cargos de assessores jurídicos em diversos órgãos da 27

Administração Estadual, em total desrespeito ao preconizado pela Constituição Federal, Estadual e Lei Complementar Estadual nº 006/1994.

Aduzem, portanto, que é notória a existência de inúmeros assessores jurídicos, lotados em todas as Secretarias Estaduais e outros órgãos do Estado, cuja função consiste em opinar sobre anteprojetos de leis, decretos, regulamentos e resoluções de interesse do órgão a que está vinculado, bem como opinar sobre contratos, convênios e acordos e confeccioná-los, quando necessário, e ainda emitir pareceres em processos e outros documentos a eles endereçados, dentre outras atividades exclusivas de Procuradores de Estado.

Finalizam, sustentando que os referidos Diplomas Legais afrontam os artigos 132 da CF/88, 38 da Lei 8.666/93 e 2°, IV, c/c 14, § 4° da LCE 006/1994, devendo o Chefe do Executivo regulamentar no Estado a Representação da Procuradoria Geral do Estado REPROGE, devendo-se extinguir os cargos de assessores jurídicos, bem como ser dada interpretação a tais leis, de acordo com a Constituição Federal, a m de que qualquer cargo de assessoramento jurídico da administração direta estadual seja privativo de Procurador do Estado.

Agura-se então, que as autoras não pleiteiam a inconstitucionalidade das leis em comento, mas requerem que a elas seja conferida interpretação em consonância com o insculpido pela Constituição Federal, o que, é perfeitamente viável em sede de ação civil pública, haja vista que esta espécie de demanda comporta, inclusive, como causa de pedir, a inconstitucionalidade de lei, considerada esta, como prejudicial de mérito a ser indispensavelmente analisada para a resolução do meritum causae.

Esse controle da constitucionalidade das normas, admitido pelo nosso ordenamento jurídico, por meio da ação civil pública, é o chamado controle difuso da constitucionalidade. Registre-se, por oportuno, o comentário de Nelson e Rosa Neryiii a respeito do assunto: “ACP e ADin. O Objeto da ACP é a defesa de um dos direitos tutelados pela CF, pelo CDC e pela LACP. A ACP pode ter como fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. O Objeto da ADIn é a declaração, em abstrato, da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com a consequente retirada da lei declarada inconstitucional do mundo jurídico por intermédio da ecácia erga omnes, da coisa julgada. Assim, o pedido na ACP é a proteção do bem da vida tutelado pela CF, CDC, ou LACP, que pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de lei, enquanto o pedido na ADIn será a própria declaração da inconstitucionali-dade da lei.

São inconfundíveis os objetos da ACP e da ADIn”.

“ACP e ADIn. Pedido e causa de pedir. É cabível ACP objetivando condenação do poder público em obrigação de não fazer (abster-se de cobrar impostos), tendo como fundamento (causa de pedir) a inconstitucionalidade ou ilegalidade do imposto. Na ACP o pedido é a obrigação de fazer e a causa de pedir a inconstitucionalidade do imposto. Na ACP o

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pedido é a obrigação de não fazer e a causa de pedir a inconstitucionalidade do imposto. Não se confunde com a ADIn, onde a declaração de inconstitucionalidade não é o fundamento da demanda, mas o próprio pedido.

Neste sentido: JTJ 184/78, 182/10. (...)"

Ao explanar sobre a Ação Civil Pública como uma ação institucional, GEISA DE ASSIS RODRIGUES, dene, com acuidade, os parâmetros desta espécie de demanda e do controle de constitucionalidade, verbis: “(...) Por isso, apesar da ecácia erga omnes da sentença da ação civil pública nada impede que um dos fundamentos da ação civil pública seja a discussão sobre a constitucionalidade de uma norma. Com efeito, em nosso sistema jurídico o controle difuso e concreto é uma das formas de se realizar o controle de constitucionalidade dos atos normativos. É evidente que a ação civil pública não pode ter como um único pedido a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, pois que aí estará fazendo as vezes de ação direta de inconstitucionalidade, mas é admissível que como prejudicial do caso concreto se tenha que examinar a questão de inconstitucionalidade da norma em sede de ação civil pública. A ecácia erga omnes da decisão não impede tal conclusão porque a ecácia será ampla, mas limitada ao dispositivo da sentença e não à sua fundamentação.

Nesse sentido, já se pronunciou diversas vezes o Supremo Tribunal Federal: Ação Civil Pública e Controle Difuso (Transcrições) RCL 1.733-SP (medida liminar). RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE, QUESTÃO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. _ O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de scalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, neste processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identicar-se como objeto único da demanda, qualique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Ministro CELSO DE MELLO. Relator *decisão publicada no DJU de 1.12.2000.”iv (grifei)

Logo, de se concluir que é perfeitamente cabível o pedido da parte Autora, no que concerne à interpretação das Leis Estaduais supra mencionadas, em consonância com a Constituição Federal, assim considerada como questão prejudicial de mérito - cuja solução, via de regra, não é alcançada pela coisa julgada material por estar contida na motivação sentença e não na parte dispositiva (CPC, Art. 469) - e não como pedido propriamente dito.

Ademais, consoante cediço, a ação civil pública pode servir de veículo para o controle difuso de constitucionalidade, desde que a lei tenha efeitos concretos, o que, in casu, ocorre. Nesse sentido a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHOv que 29

examinou a questão posta nos autos, litteris: “No que tange a esse tipo de atos concretos, a ação civil pública é inteiramente cabível para permitir que o autor postule a condenação do réu ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, e isso não somente quando a ofensa decorre de algum ato praticado com base na lei errônea, mas também quando provém diretamente da própria lei, sem qualquer ato nela fundado.

Nesse caso, a lei é, sem dúvida, inconstitucional, mas não pode ser objeto, de ação direta de inconstitucionalidade, como já decidido mais de uma vez pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, e mais ainda por se tratar de verdadeiro ato administrativo, pode a lei de efeitos concretos ser hostilizada incidentalmente por via principal, sendo totalmente cabível, na espécie a ação civil pública”.

Diante de tais fatos, percucientemente narrados na peça vestibular, e provados, em face do conjunto probatório carreado aos autos, vislumbro a procedência total do pedido, devendo proceder o pedido para que seja determinado ao Estado que as funções inerentes aos Procuradores de Estado, não mais sejam exercidas pelos assessores jurídicos contratados, bem como seja conferida interpretação às Leis Estaduais N.° 664/2002, 909/2005, 1176/2008, 1246/2008, 1289/2009, 1290/2009, 1304/2009 e 1335/2009, de acordo com a Constituição Federal, a m de coibir tal prática e ainda, para que seja conrmada a atribuição da Procuradoria-Geral do Estado, em relação ao art. 38, parágrafo único da Lei nº 8.666/93.

É o parecer.

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Concurso Melhor Arrazoado 2011 2º Lugar: Vinícius Mendonça Carvalho

Peça: Ação Civil Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE TARTARUGALZINHO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, por seu Promotor de Justiça infrarmado, no exercício das atribuições previstas nos artigos 127, caput e 129, inciso III, da Constituição Federal, artigo 150, inciso III, da Constituição Estadual, artigo 25, inciso IV, alínea “a”, da Lei nº 8.625/93, artigos 53, inciso III, e 54, inciso II, alínea “a”, da Lei Complementar Estadual nº 9/1994, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido liminar

em face de:

1) ACADEMIA DE ENSINO SUPERIOR DE CIÊNCIAS HUMANAS - AESCH, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sob o nº 08.322.922/0001-27, representada por seu Presidente Ernesto Ferreira da Silva Júnior, com sede na Av. Caramuru, nº 41, bairro Santa Inês, Macapá/AP, CEP 68.902-100; e,

2) ERNESTO FERREIRA DA SILVA JÚNIOR, brasileiro, empresário, portador da Carteira de Identidade n° 039.866 POLITEC/AP e do Cadastro de Pessoas Físicas nº 341.455.162-49, residente e domiciliado na Rodovia Juscelino Kubitschek, nº 310, Bairro Pedrinhas, em Macapá/AP, podendo ser encontrado também na Rua dos Cajueiros, n° 506, bairro Prosperidade, Laranjal do Jari/AP, telefone (96) 8407-6415, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS

A Promotoria de Justiça Tartarugalzinho instaurou o Procedimento Administrativo nº 014/2007 a partir de reclamação formulada por Maria das Dores Ramos de Oliveira (. 2), então aluna do curso superior de Filosoa mantido pela Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH, segundo a qual a entidade não era reconhecida pelo Ministério da Educação como instituição de ensino superior.

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A reclamante informou à época que a instituição, que atuava também no Município de Pracuúba, havia “mudado de nome” diversas vezes, apresentando-se antes como Instituto de Ensino Superior e Ciências Humanas – IESCH e também como Escola Superior de Filosoa e Ciências Humanas do Estado do Amapá – ESFECHAP.

O Ministério Público tomou as declarações Sandra Oliveira Vaz (. 18), Aroldo Melo Silva (. 5) e Augusto de Morais e Moraes (. 125), também alunos da primeira requerida, que reiteravam as suspeitas de que a entidade não possuía autorização do MEC para funcionar como instituição de ensino superior.

Elton Ferreira da Costa (. 49), então Coordenador do Núcleo da AESCH em Tartarugalzinho, noticiou em depoimento que a informação dada pelo segundo requerido, Ernesto Ferreira da Silva Júnior, Presidente da AESCH, era de que a entidade prescindia de autorização do Ministério da Educação por se tratar de uma “Universidade aberta que ministra curso livre” e que estaria “em negociação com a FATEBB – Faculdade Teológica Batista do Brasil, localizada no Maranhão”.

O segundo requerido, Ernesto Ferreira da Silva Júnior, também foi formalmente ouvido pelo Ministério Público em 12 de fevereiro de 2009 (. 104) e noticiou que a AESCH não é uma faculdade, mas uma “academia de ensino superior” que realiza “formação acadêmica lire da Lei 9.799/99, fazendo parte do Direito Eclesiástico”.

Salientou ainda que a AESCH é credenciada como uma organização nãogovernamental (ONG) destinada a atender a população de baixa renda, de caráter lantrópico, religioso e educacional, que ministra “cursos livres de licenciatura em ensino religioso com integralização de créditos para o bacharelado em teologia”, bem como que o “curso de losoa pode ser ministrado no mesmo sistema”.

Esclareceu o segundo requerido, Ernesto Ferreira da Silva Júnior, em seu depoimento (. 104), que a AESCH mantém um convênio – mas sem instrumento escrito – com a Faculdade Teológica Batista no Brasil – FATEBB.

Argumentou ainda que os alunos, depois de concluírem o curso regular, apresentarem as monograas nais, e quitarem a integralidade das parcelas mensais, têm seus documentos encaminhados a FATEBB que, por sua vez, emite o diploma de conclusão do curso de graduação.

Noticiou por m que a instituição possui outras unidades nos Municípios de Oiapoque, Itaubal do Piririm e Laranjal do Jari, todas no Estado do Amapá.

No que se refere a sua atuação hoje no Município de Tartarugalzinho, a Coordenadora da AESCH, Jael Neves Gonçalves Amorim, declarou nesta Promotoria de Justiça de Tartarugalzinho (. 137), que a instituição mantém atualmente neste Município duas turmas de ensino médio, de magistério com habilitação em educação infantil; uma turma do curso de técnico em enfermagem, de nível médio; duas turmas 34

do curso de pedagogia e uma turma de educação física, ambas de ensino superior.

Assim, a AESCH ministra hoje em Tartarugalzinho cursos de ensino superior (psicologia e educação física) e também de ensino médio (magistério com habilitação em educação infantil e técnico em enfermagem).

Contudo, as investigações realizadas pelo Ministério Público comprovam que a Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH não é credenciada pelo Ministério da Educação e não possui qualquer autorização para funcionar como instituição de ensino superior.

Deveras, o Relatório de Consulta do Sistema E-MEC, extraído da página eletrônica do Ministério da Educação (www.mec.gov.br) (. 270), relaciona as instituições devidamente credenciadas e autorizadas a oferecer curso de ensino superior no Estado do Amapá, em um total de 17 (dezessete), entre as quais não está a AESCH.

Ademais, a Secretaria de Educação à Distância informou ao Ministério Público que a AESCH não possui credenciamento para ofertar cursos à distância (ofício nº 3590/2010/SEED/MEC, . 254).

Essa informação é importante porque a primeira requerida – que não possui autorização para funcionar como instituição de ensino superior – oferta cursos de graduação (e também de ensino médio) e, após a sua conclusão, os alunos recebem certicados ou diplomas emitidos por outras instituições de ensino, essas sim devidamente reconhecidas pelo Ministério da Educação. Essa prática, contudo, é manifestamente abusiva e ilegal.

A título de exemplo, Edson Martins de Moura narrou em seu depoimento (.

147) que cursou “licenciatura plena em Teologia” na AESCH nos anos de 2006 a 2007, mas recebeu por meio da entidade uma certidão emitida pela Faculdade Kurios – FAK, situada em Maranguape/CE, atestando a sua conclusão do curso de “bacharelado em Teologia” em 12 de dezembro de 2007, sem que nunca tenha frequentado essa Faculdade, evidenciando a ilegal atuação da primeira requerida em conluio com outras instituições de ensino.

Edson Martins conrmou ainda que teve a certeza da irregular atuação da entidade quando os diplomas emitidos por ela foram recusados em curso de pósgraduação de ensino religioso que frequentou na IBPEX, em Macapá/AP, sob a alegação de que não se tratava de diploma emitido por instituição de ensino superior devidamente reconhecida pelo Ministério da Educação (. 147).

Posteriormente, Edson Martins apresentou espontaneamente ao Ministério Público o diploma de conclusão do curso de Bacharel em Teologia emitido por outra entidade, a Faculdade Fassem, de Brasília/DF, sem que algum dia tenha se matriculado ou frequentado qualquer curso dessa instituição de ensino (s. 225/226).

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Fato semelhante ocorreu com Genildo Brazão da Silva, que frequentou o mesmo curso que Edson Martins, mas ao nal veio a receber um certicado de conclusão de curso de Bacharelado em Teologia, e o respectivo histórico escolar, emitidos pela Faculdade de Teologia Hokemah – FATEH, de Vitória do Mearim/MA, Município esse em que nunca esteve (s. 209/212).

Ademais, a Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH também não possui autorização da Secretaria Estadual de Educação ou do Conselho Estadual de Educação para ministrar cursos de educação prossional técnica de ensino médio, tais como os cursos de magistério e técnico em enfermagem atualmente ofertados em Tartarugalzinho.

O Conselho Estadual de Educação informou ao Ministério Público, por meio do ofício nº 028/11-CEE/AP, que a Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH não está autorizada a oferecer nenhum curso no Estado do Amapá, seja curso técnico ou básico (. 206).

Conrmou ainda esse expediente que a AESCH “também não possui autorização junto ao MEC para oferecer curso de nível superior como Pólo Presencial.” (.

206).

Cabe salientar que a AESCH ministra suas aulas na Escola Municipal Analice Maciel de Jesus, com a anuência da Prefeitura Municipal de Tartarugalzinho, sem que pague regularmente qualquer retribuição pecuniária. Vale dizer, a AESCH utiliza a estrutura física daquela instituição pública de ensino, bem como seus alunos e funcionários consomem água e energia elétrica, sem qualquer contraprestação à Administração Municipal, que suporta esses custos de funcionamento de uma entidade particular.

A Diretora da referida Escola Municipal, Osmarina Aquino dos Santos, conrmou em seu depoimento que a Coordenadora da AESCH em Tartarugalzinho, Jael Neves Gonçalves Amorim, repassa a ela apenas uma “contribuição mensal” no valor de R$ 100,00 (cem reais), que é utilizada para comprar materiais de limpeza, lâmpadas, entre outros, e realizar pequenos reparos no prédio da Escola (. 135).

Portanto, as investigações promovidas pelo Ministério Público evidenciam que a Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH não é credenciada como instituição de ensino superior e, por conseguinte, não possui autorização para manter cursos de nível superior, em contrariedade ao que dispõe a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (L. 9.394/96, arts. 9º, IX, e 16, II).

De igual forma a AESCH não é credenciada e não possui autorização da Secretaria Estadual de Educação e do Conselho Estadual de Educação para ministrar cursos de educação prossional técnica, de ensino médio, o que também viola as normas da LDB (L. 9.394/96, arts. 10, IV, e 17, III).

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A atuação da AESCH e seu Presidente, o requerido Ernesto Ferreira da Silva Júnior, ademais, afronta os direitos dos alunos enquanto consumidores – dada a natureza de fornecedor de serviços da “instituição de ensino” – pois veicula propaganda enganosa ao se apresentar como “faculdade” e oferece serviços viciados na sua origem, porquanto não detém autorização do Poder Público para manter quaisquer dos cursos oferecidos à Comunidade de Tartarugalzinho.

Tais condutas, indubitavelmente, devem ensejar a responsabilização dos requeridos, inclusive no que pertine ao dever de reparar os danos causados aos alunos consumidores.

Esse o quadro, o Ministério Público lança mão da presente ação civil pública para impedir a continuidade das atividades ilegalmente mantidas pela AESCH neste Município, bem como obrigar os requeridos a repararem os danos causados aos seus alunos, enquanto consumidores dos serviços prestados pela primeira requerida.

2. DO DIREITO 2.1 Da Legitimidade ativa do Ministério Público

A Constituição Federal, em seu artigo 127, caput, atribuiu ao Ministério Público a relevante missão de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis.

Por sua vez, o artigo 129, inciso III, da Carta Magna dispõe que é função institucional do Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos e coletivos”.

Essas funções institucionais estão ainda previstas em outros diplomas legais, como a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público¹, a Constituição Estadual do Amapá² e a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Amapá³.

¹ “Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe ainda ao Ministério Público: (...) IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a) para a proteção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, as bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos;” ² “Art. 150. São funções institucionais do Ministério Público: (...) III - promover o inquérito civil e ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, do consumidor, do contribuinte, dos grupos socialmente discriminados e qualquer outro interesse difuso e coletivo;” ³ “Art. 53 - São funções institucionais do Ministério Público, nos termos da legislação aplicável: (...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, do consumidor, do contribuinte, dos grupos socialmente discriminados e qualquer outro interesse difuso e coletivo; (...)

Art. 54 - São funções gerais do Ministério Público, além de outras estabelecidas em lei: (...) II - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;”

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Ademais, o artigo 5º c/c artigo 1º, incisos III e IV, da Lei nº 7.347/85 expressamente conferem legitimidade ao Ministério Público para a propositura de ações civis públicas que visem à defesa do consumidor e “de qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

A ação em tela objetiva a defesa da educação, porquanto a AESCH tem ofertado cursos de ensino superior e médio, esse último na modalidade prossional técnico, sem os devidos credenciamentos e autorizações dos órgãos competentes, em clara violação às normas que regem e regulamentam o sistema nacional de educação.

Ainda, visa a atuação do Ministério Público à defesa dos alunos da instituição, lesados em seus direitos de consumidor, porquanto são reiteradamente enganados pela propaganda enganosa veiculada pela AESCH e seu Presidente, o requerido Ernesto Ferreira da Silva Júnior, que dão à entidade a aparência de instituição de ensino superior, o que ela não é, bem como pela oferta de serviços de educação viciados na origem, ante a falta de credenciamento e autorização dos órgãos competentes.

Cabe salientar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o Ministério Público possui legitimidade para propor ação civil pública objetivando a defesa da educação, como se infere do julgado abaixo transcrito: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO PARQUET PARA DISCUTI-LAS EM JUÍZO. 1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127).

2. Por isso mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III).

3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

3.1. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos.

4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos.

4.1. Quer se arme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classicam como direitos individuais para o m de ser vedada a sua

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defesa em ação civil pública, porque sua concepção nalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas.

5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ação civil pública, a requerimento do Órgão do Ministério Público, pois ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispõe o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal.

5.1. Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal.

Recurso extraordinário conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação.” (grifei) (RE 163231, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 26/02/1997, DJ de 29/06/2001)

Em relação aos direitos dos consumidores versados nos autos, de igual forma não há dúvidas quanto à legitimação do Ministério Público.

Deveras, o artigo 21 da Lei nº 7.347/85 determina a aplicação das disposições do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), no que for cabível, na defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais.

Por sua vez, os artigos 81 e 82 da Lei n. 8.078/90 conferem legitimidade concorrente ao Ministério Público para a atuação na defesa dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos dos consumidores em Juízo⁴.

Não há dúvidas de que os alunos da primeira requerida se adequam ao conceito de consumidor descrito no artigo 2º da Lei nº 8.078/90, porquanto são o destinatário nal dos serviços educionais prestados pela AESCH, sob o comando do requerido Ernesto Ferreira da Silva Júnior, salientando-se que a entidade também se enquadra no conceito de fornecedor de serviços (CDC, art. 3º)

⁴ Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Art. 82. Para os ns do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público, (…)

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Nesse particular, pleiteia o Ministério Público a responsabilização dos requeridos quanto à reparação dos danos causados aos consumidores, no caso seus alunos, lesados pela atuação ilegal da AESCH neste Município.

Cuida-se assim de um direito individual dos alunos, mas que por sua origem comum, qual seja relação jurídica havida com a “instituição de ensino”, permite a legislação consumerista a sua tutela coletiva (direitos individuais homogêneos), dada mesma a sua natureza de subespécie de interesses coletivos, como já reconheceu o Supremo Tribunal Federal no precedente jurisprudencial transcrito alhures (RE 163.231/SP, DJ de 29/06/2001).

Logo, é inegável a legitimidade ativa do Ministério Público na espécie.

2.2 Da Atuação ilegal e clandestina da primeira requerida (AESCH). A inexistência de credenciamento e autorização do Ministério da Educação para ofertar cursos de ensino superior. A inexistência de autorização da Secretaria Estadual de Educação e do Conselho Estadual de Educação para ofertar cursos prossionais técnicos de ensino médio

Como dispõe o seu Estatuto Social, a Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH é uma sociedade civil de direito privado, de natureza lantrópica, social, educacional e cultural, (…) “com a nalidade de promover o ensino e o bem estar das classes populares amapaenses e nos demais estados, ensejando-lhes a participação efetiva no processo de desenvolvimento econômico, educacional, social e político do Estado, tendo em vista a construção de uma sociedade justa, democrática e progressista” (s. 109/115)

Com esse notável objetivo social, o requerido Ernesto Ferreira da Silva Júnior instituiu a AESCH e começou a ofertar cursos livres de ensino religioso, cursos de ensino médio prossional técnico e cursos de ensino superior em diversos municípios do Estado do Amapá, como Oiapoque, Laranjal do Jari e Tartarugalzinho.

Em conformidade com o depoimento prestado pela Coordeandora da AESCH, Jael Neves Gonçalves Amorim (. 13), a instituição mantém atualmente em Tartarugalzinho dois cursos de ensino prossional técnico, de ensino médio, quais sejam magistério, com formação em educação infantil, e técnico em enfermagem; e dois cursos de ensino superior, de pedagogia e educação física, sem, no entanto, possuir qualquer autorização dos órgãos públicos competentes, o que evidencia a ilegalidade da atuação da primeira requerida.

Com efeito, o artigo 209 da Constituição Federal determina que “o ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I – cumprimento das normas gerais da educação nacional; II – autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público”.

Em relação à educação superior, a Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) preconiza que incumbe à União “autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e 40

avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino” (art. 9º, IX), que é integrado, entre outros, pelas “instituições de ensino superior criadas e mantidas pela iniciativa privada” (art. 16, II).

O Decreto nº 5.773/2006, que regulamenta a chamada LDB, dispõe sobre os processos de credenciamento de instituições e de autorizações de cursos de ensino superior, nos seguintes termos: “Art. 9º A educação superior é livre à iniciativa privada, observadas as normas gerais da educação nacional e mediante autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Art. 10 O funcionamento de instituição de educação superior e a oferta de curso superior dependem de ato autorizativo do Poder Público, nos termos deste Decreto. § 1º São modalidades de atos autorizativos os atos administrativos de credenciamento e recredenciamento de instituições de educação superior e de autorização, reconhecimento e renovação de reconhecimento de cursos superiores, bem como suas respectivas modicações. § 2º Os atos autorizativos xam os limites da atuação dos agentes públicos e privados em matéria de educação superior.

Art. 12 As instituições de educação superior, de acordo com sua organização e respectivas prerrogativas acadêmicas, serão credenciadas como: I - faculdades; II - centros universitários; e III - universidades.

Art. 13 O início do funcionamento de instituição de educação superior é condicionado à edição prévia de ato de credenciamento pelo Ministério da Educação. § 1º A instituição será credenciada originalmente como faculdade. (…) § 4º O primeiro credenciamento terá prazo máximo de três anos, para faculdades e centros universitários, e de cinco anos, para universidades.

Art. 14. São fases do processo de credenciamento: I - protocolo do pedido junto à Secretaria competente, instruído conforme disposto nos arts. 15 e 16; II - análise documental pela Secretaria competente; III - avaliação in loco pelo INEP; IV - parecer da Secretaria competente; V - deliberação pelo CNE; e VI - homologação do parecer do CNE pelo Ministro de Estado da Educação.” (…)

Art. 27 A oferta de cursos superiores em faculdade ou instituição equiparada, nos termos deste Decreto, depende de autorização do Ministério da Educação. § 1º O disposto nesta Subseção aplica-se aos cursos de graduação e sequenciais. (…)”

Logo, o funcionamento de uma instituição de ensino superior depende do prévio ato de credenciamento emitido pelo Ministério da Educação, cujo procedimento prevê a 41

análise do requerimento pelos órgãos internos do MEC, vistoria in loco pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais – INEP, parecer da Secretaria competente, deliberação do Conselho Nacional de Educação e, por m, homologação do parecer do CNE pelo Ministro de Estado da Educação.

A oferta de cursos superiores depende ainda de prévia autorização do Ministério da Educação, exigido para os cursos de graduação e sequenciais.

No caso da Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH, uma simples consulta ao Sistema E-MEC, disponível na página eletrônica do Ministério da Educação (www.mec.gov.br), evidência que ela não integra o rol de instituições devidamente credenciadas e autorizadas a ofertar cursos de ensino superior no Estado do Amapá (Relatório de Consulta, . 270).

A Secretaria de Educação à Distância, do Ministério da Educação, também comunicou por meio do ofício nº 3590/2010/SEED/MEC que a AESCH também “não possui credenciamento para ofertar cursos superiores à distância”.

Por m, o Conselho Estadual de Educação do Amapá informou que a AESCH “também não possui autorização junto ao MEC para oferecer curso de nível superior como Pólo Presencial.” (. 206).

Conclui-se portanto que a oferta de cursos de ensino superior (pedagogia e educação física) pela primeira requerida é manifestamente ilegal e clandestina, porquanto destituída de prévio ato de credenciamento da instituição pelo Ministério da Educação, bem como de autorização para o oferecimento de quaisquer cursos de graduação ou sequenciais.

De igual forma, são manifestamente ilegais os cursos prossionais técnicos de ensino médio mantidos pela AESCH.

Deveras, a Lei nº 9.394/96, em seu artigo 10, inciso II, prevê que incumbem aos Estados “autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino”, integrado, entre outros, pelas “instituições de ensino fundamental e médio criadas e mantidas pela iniciativa privada” (art. 17, II).

Cabe, portanto, aos Estados credenciar e autorizar os cursos das instituições de ensino médio criados e mantidos pela iniciativa privada. É o caso da AESCH.

Contudo, o Conselho Estadual de Educação do Amapá informou por meio do ofício nº 028/11-CEE/AP (. 206) que a “Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH não está autorizada, por este Conselho Estadual de Educação, para oferecer nenhum curso no Estado do Amapá, seja curso Técnico ou Básico”.

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Dessa forma, é ilegal e clandestina a oferta dos cursos de magistério, com formação em educação infantil, e técnico em enfermagem ofertados pela AESCH, ambos de nível médio, pois inexiste qualquer autorização ou credenciamento pela Secretaria Estadual de Educação ou Conselho Estadual de Educação para o funcionamento desses cursos.

Tendo em vista a ausência de credenciamento e autorização dos órgãos competentes para a manutenção dos cursos ofertados pela AESCH, é imperativa a imediata suspensão de suas atividades, bem como a determinação de que a instituição se abstenha de instituir novos cursos de ensino básico (fundamental e médio) ou superior sem prévia autorização, respectivamente, da Secretaria Estadual de Educação, do Conselho Estadual de Educação e do Ministério da Educação.

2.3 Dos cursos livres de ensino religioso inicialmente ofertados pela AESCH

Para a adequada compreensão da controvérsia, é importante tecer algumas considerações sobre os cursos livres de ensino religioso inicialmente ofertados pela AESCH neste Município.

Quando da deagração do Procedimento Administrativo nº 014/2007 pela Promotoria de Justiça de Tartarugalzinho, que subsidia a presente demanda, a primeira requerida ofertava o curso denominado de “Bacharelado em Teologia”, como se infere do contrato de prestação de serviços educacionais acostado aos autos (. 15).

A denominação de “Bacharelado” do referido curso tinha o nítido intento de conferir à AESCH a aparência de uma instituição de ensino superior, ludibriando a Comunidade local, pois em verdade ministrava um curso livre de ensino religioso que não habilitava seus alunos à conclusão do ensino superior ou mesmo do ensino médio.

Por sua natureza, a oferta desses cursos prescindem de autorização do Ministério da Educação ou da Secretaria Estadual de Educação. Nesse sentido, são os termos do Parecer nº 97/1999, do Conselho Nacional de Educação (s. 170/172), que prevê: “(...) Não cabendo-a União, determinar, direta ou indiretamente, conteúdos curriculares que orientam a formação religiosa dos professores, o que interferiria tanto na liberdade de crença como nas decisões de Estados e municípios referentes à organização dos cursos em seus sistemas de ensino, não lhe compete autorizar, nem reconhecer, nem avaliar cursos de licenciatura em ensino religioso, cujos diplomas tenham validade nacional; - Devendo ser assegurada a pluralidade de orientações, os estabelecimentos de ensino podem organizar cursos livres ou de extensão orientados para o ensino religioso, cujo currículo e orientação religiosa serão estabelecidos pelas próprias instituições, fornecendo aos alunos um certicado que comprove os estudos realizados e a formação recebida (...)” (grifei) (. 171)

Saliente-se portanto que os referidos cursos livres de ensino religioso, 43

ministrados por instituições de ensino, seminários maiores, entre outros, podem ter os créditos cursados pelos alunos integralizados em instituições de ensino superior, com vistas à efetiva obtenção do “Bacharelado em Teologia”.

Contudo, para essa integralização o aluno deve ingressar na instituição de ensino superior pelas vias ordinárias – processo seletivo – e pleitear o aproveitamento (integralização) de até 80% (oitenta por cento) das disciplinas cursadas no curso livre de ensino religioso.

Vale dizer, os alunos egressos de cursos livres de ensino religioso devem cursar no mínimo 20% (vinte por cento) em uma instituição de ensino superior para a obtentação da graduação em Teologia.

Nesse sentido é o Parecer nº 64/2004, do Conselho Nacional de Educação, que trata da matéria (s. 174/180): “(...) Feitas essas considerações que permitem uma visão histórica acerca da matéria, podemos passar a responder as indagações da SESu/MEC: 1) Qual a possibilidade de regularização de estudos realizados em Seminários Maiores, Faculdades Teológicas ou instituições equivalentes, para que os interessados possam obter o diploma de Bacharel em Teologia? (...)

Parece-me que agora temos diante de nós uma questão diferente, ou seja, o aproveitamento de estudos feitos em cursos livres de Teologia por cursos superiores de Teologia legalmente autorizados ou reconhecidos. (...)

A partir da jurisprudência rmada no tratamento desses cursos, podem ser estabelecidas algumas regras para que os estudos realizados em cursos livres de Teologia fossem aproveitados em Cursos Superiores de Teologia: a) comprovação do certicado do ensino médio ou equivalente; b) ingresso no curso através do processo seletivo do curso de Teologia ou da Instituição como um todo; c) que esses cursos tivessem a duração de, pelo menos, 1.600 horas; d) que os interessados comprovassem a conclusão dos cursos; e e) apresentação do conteúdo programático das disciplinas em que pretendem o aproveitamento.

Para efeito da integralização dos créditos para a conclusão do curso superior de Teologia nos cursos de Teologia devidamente reconhecidos pelo MEC o portador de certicado oriundo dos cursos livres de Teologia, egressos de Seminários Maiores, Faculdades Teológicas ou Instituições congêneres deverão cursar, no mínimo, 20% (vinte por cento) da carga horária exigida para a obtenção do diploma de Curso Superior Teologia, bacharelado.” (grifei) (s. 177/178)

Logo, em princípio a AESCH poderia ofertar os cursos livres de ensino religioso, porquanto não dependem de prévio credenciamento e autorização do Ministério da Educação ou Secretaria Estadual de Educação, desde que se respeitasse o dever de informar adequadamente os consumidores (alunos) de que a AESCH não é uma 44

faculdade e o curso ofertado não é de nível superior (L. 8.078/90, art. 37, § 1º).

Essa, no entanto, não era a realidade da AESCH, porquanto seus alunos imaginavam ter se matriculado em uma instituição de ensino superior e que o curso frequentado era de graduação, como se observa dos depoimentos colhidos nas investigações feitas pelo Ministério Público: “(...) Que ingressou na AESCH cursando losoa, mas depois, por pressão da AESCH, mudou para o curso de teologia; Que o curso de losoa da AESCH foi extinto e os alunos não tiveram outra opção senão cursar teologia; Que ao se matricular na AESCH pensava que era uma faculdade e que o curso oferecido era de ensino superior; Que ao se aproximar do término do curso começou a ouvir comentários de que a instituição não era regularizada junto ao MEC; (...)” (grifei) (Edson Martins de Moura, . 148) “(...) Que está fazendo o curso de losoa; (...) Que soube que a referida Academia não está regularizada junto aos órgãos governamentais para funcionar (...)” (grifei) (Maria das Dores Ramos de Oliveira, . 2) “(...) Que está fazendo o curso de losoa; (...) Que soube que a referida Academia não está regularizada junto aos órgãos governamentais para funcionar (...)” (grifei) (Sandra Oliveira Vaz, . 18) “(...) Que desde o início o declarante pensava que cursava uma faculdade, por meio de uma parceria entre a AESCH e a Faculdade Teológica Batista do Brasil – FATEBB; (...)” (grifei) (Genildo Brazão da Silva, . 209)

Além de ludibriar a Comunidade local e seus alunos quanto a sua própria condição e à natureza de seus cursos, a AESCH adota outra prática proibida.

Com efeito, depois de concluírem seus cursos, os alunos da AESCH, mediante o pagamento de uma “taxa”, receberam diplomas de conclusão de cursos de bacharelado em Teologia emitidos por instituições de ensino superior situadas em diversos Estados da Federação, sem que nunca tenham se matriculado ou frequentado cursos dessas instituições.

É o caso de Edson Martins de Moura mencionado alhures. Como narrou em seu depoimento (s. 147/148), ele cursou “licenciatura plena em Teologia” na AESCH, mas recebeu por meio dela uma certidão emitida da Faculdade Kurios – FAK, situada em Maranguape/PE, atestando a sua conclusão do curso de “bacharelado em Teologia” (. 157).

Posteriormente, ele recebeu o diploma de conclusão do curso de Bacharel em Teologia, e respectivo histórico escolar, emitido pela Faculdade Fassem, de Brasília/DF (. 226).

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Ocorre que Edson Martins nunca foi aluno dessas instituições de ensino, que agiam em conluio com a AESCH para conferir ilegalmente esses diplomas e certicados.

O mesmo se deu com Genildo Brazão da Silva que frequentou o curso de teologia da AESCH, mas ao nal veio a receber um certicado de conclusão de curso de Bacharelado em Teologia, e o respectivo histórico escolar, emitidos pela Faculdade de Teologia Hokemah – FATEH, de Vitória do Mearim/MA, salientando-se que jamais esteve no referido Município (s. 209/212).

Esses fatos evidenciam, mais uma vez, a ilegal atuação da AESCH desde o início de suas atividades em Tartarugalzinho.

2.4 Da aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas havidas entre a primeira requerida e seus alunos.

É clara a aplicação da Lei nº 8.078/90 nas relações jurídicas havidas entre a Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH e seus alunos.

O Código de Defesa do Consumidor conceitua como fornecedor toda “pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”, conceituado serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, nanceira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (L. 8.078/90, art. 3º, caput, e § 2º).

É inegável a condição da primeira requerida de fornecedora de serviços educacionais, porquanto oferta à Comunidade de Tartarugalzinho, em caráter habitual e reiterado, mediante remuneração, cursos de ensino prossional técnico, de ensino médio, e cursos de ensino superior.

Por outro lado, os alunos da primeira requerida se adequam perfeitamente ao conceito de consumidor previsto no artigo 2º da Lei nº 8.078/90, porquanto adquirem e utilizam os serviços da AESCH como destinatários nais.

Mais do que isso, em conformidade com a teoria nalista de denição de consumidor, os alunos são o “destinatário nal e econômico” dos serviços ofertados pela primeira requerida e os utilizam em caráter não prossional, agurando-se manifesta a vulnerabilidade e a hipossuciência dos alunos frente à “instituição de ensino”.

Sobre a denição de consumidor, conra-se a lição de Cláudia Lima Marques: “Para os nalistas, como eu, a denição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no

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mercado, como arma o próprio CDC no art. 4º, inciso I. Logo, conviria delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não necessita dela, quem é consumidor e quem não é. Os nalistas propõem, então, que se interprete a expressão “destinatário nal” do ar. 2º de maneira restrita, como reaquerem os princípios básicos do CDC, expostos nos arts. 4º e 6º.

Destinatário nal seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário nal econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso prossional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço nal do prossional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida “destinação nal” do produto ou do serviço, ou, como arma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção ou distribuição.”

(In Marques, Cláudia Lima et. ali. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. pp. 67-68)

Inquestionável, pois, a aplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor ao caso sob exame.

2.5 A veiculação de publicidade enganosa e a violação do direito dos consumidores à informação adequada e precisa dos serviços ofertados. O vício na prestação dos serviços educacionais oferecidos pela AESCH.

Evidenciada a aplicação do CDC nas relações jurídicas entre a AESCH e seus alunos, cabe tecer algumas considerações sobre propaganda enganosa e a responsabilidade dos requeridos pelos prejuízos causados aos seus discentes, assim como o vício na prestação dos serviços educacionais.

Desde o início de suas atividades, a AESCH sempre se apresentou como uma instituição de ensino superior perante a Comunidade local, condição que ela nitidamente não ostenta, à míngua de credenciamento emitido pelo Ministério da Educação e autorização para ofertar cursos dessa natureza.

A instituição possui a expressão “Ensino Superior” em sua denominação, o que desde logo induz a erro a sociedade, ao fazê-la acreditar de que se trata de uma faculdade, pois é uma “Academia de Ensino Superior”.

Além disso, a primeira requerida mencionava a oferta do curso de “Bacharelado em Teologia” nos contratos de prestação de serviços educacionais (. 15) e indicava a existência de convênio com a Faculdade Teológica Batista do Brasil – FATEBB nos documentos emitidos aos alunos (s. 4 e 6), entre outras condutas vedadas e abusivas, de modo que incutiu em seus alunos a falsa idéia de que se tratava de uma instituição de ensino superior e que os cursos ofertados eram de nível superior.

Assevere-se que a AESCH ainda mantém na rede mundial de computadores 47

(internet) a página eletrônica www.faculdadeaesch.com.br, cujo endereço por si só comprova a publicidade enganosa praticada pelos requeridos, porquanto se autodenomina uma “Faculdade”, qualicação que ela não ostenta e nunca ostentou de forma válida e legítima, ante a ausência de credenciamento espécico perante o Ministério da Educação.

Na referida página eletrônica, a AESCH se apresenta uma vez mais como uma faculdade, uma instituição de ensino superior que oferece cursos de graduação e também de pós graduação, como se observa das cópias de algumas das páginas mantidas no referido endereço eletrônico, acostadas aos autos (s. 271/273).

Assim agindo, a AESCH e seu Presidente, o segundo requerido, violaram reiteradamente as disposições do Código de Defesa do Consumidor que asseguram o direito dos consumidores à informação adequada e clara dos serviços ofertados e à proteção contra a publicidade enganosa.

De igual forma, afrontaram as normas do CDC que impõem aos fornecedores o dever de prestar informações verdadeiras e precisas quanto aos seus produtos e serviços, fundados no reconhecimento da vulnerabilidade e hipossuciência do consumidor no mercado de consumo, bem como na boa-fé e equilíbrio que devem nortear as relações entre fornecedores e consumidores. Eis a disciplina do Código de Defesa do Consumidor: “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008,

de 21.3.1995) I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (...)

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especicação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

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(...)

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identique como tal.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. (...) § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.” (grifei)

Mais uma vez, é precisa a lição da Professora Cláudia Lima Marques sobre a matéria: “(...) O inciso III (do artigo 4º do CDC) assegura justamente este direito básico à informação, realizando a transparência no mercado de consumo objetivada pelo art. 4ºdo CDC. No CDC, a informação deve ser clara e adequada (...), esta nova transparência rege o momento pré-contratual, rege a eventual conclusão do contrato, o próprio contrato e o momento pós-contratual. É mais do que um simples elemento formal, afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato (...), ou se falha, representada a falha (vício) na qualidade do produto ou do serviço oferecido. (...)”

(In Marques, Cláudia Lima et. ali. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 57)

Para além do desrespeito e violação ao direito dos consumidores à informação clara e precisa dos serviços ofertados e a veiculação de publicidade enganosa pela AESCH, cabe ressaltar que a própria prestação dos serviços educacionais pela primeira requerida está contaminada por vício insanável em sua origem.

O artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor regula a responsabilidade por vícios na prestação de serviços, nos seguintes termos: “Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser conada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

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§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os ns que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.” (grifei)

Com efeito, como comprovado à sociedade nos autos, a instituição requerida não detém o credenciamento e as autorizações necessárias do Ministério da Educação e da Secretaria Estadual de Educação e do Conselho Estadual de Educação do Amapá para, respectivamente, oferecer os cursos de ensino superior e médio atualmente ministrados em Tartarugalzinho.

O vício na prestação dos serviços é manifesto porque a atividade desenvolvida pela AESCH não tem o condão de alcançar a nalidade a que se presta, qual seja, conferir a conclusão do ensino médio prossionalizante ou a graduação em nível superior aos seus alunos, pois os certicados emitidos pela requerida não serão registrados junto à Secretaria Estadual de Educação (nível médio) ou Ministério da Educação (nível superior).

A AESCH, ademais, se vale de prática manifestamente ilegal para emitir os diplomas a seus alunos, os quais recebem ao nal do curso certicados e diplomas emitidos por outras instituições de ensino superior, como se alunos delas fossem. Esse foi o caso de Edson Martins de Moura e Genildo Brazão da Silva demonstrado alhures.

A Coordenadora da AESCH neste Município, Jael Neves Gonçalves Amorim, conrmou a prática da entrega aos alunos da entidade de certicados e diplomas emitidos por outras instituições de ensino, olvidando-se da ilegalidade dessa prática.

Colho de suas declarações as seguintes passagens: “(...) Que no ano passado, os alunos das duas turmas de magistério receberam certicados emitidos pelo Colégio Cardoso Amorim, sediado em São Luiz/MA; Que as turmas de magistério em andamento receberão certicados emitidos pela CEUSD – Centro Universitário Santos Dumond; Que os alunos dos cursos superiores de pedagogia e educação física e o curso de ensino médio de técnico de enfermagem também receberão certicados emitidos pela CEUSD; (...) Que a AESCH não mantém mais qualquer parceria com a Faculdade Teológica do Brasil – FATEBB, situada em São Luiz/MA; (...)” (grifei) (s. 137/138)

A prática ilegal e abusiva foi conrmada pelo próprio requerido Ernesto Ferreira da Silva Júnior, quando ouvido formalmente nesta Promotoria de Justiça, ao tempo dos cursos de “Bacharelado em Teologia” ofertados em Tartarugalzinho. Conra-se: “Que o sistema funciona da seguinte forma: após concluir o curso de cerca de 3 anos, o acadêmico, mediante quitação das parcelas e defesa da monograa tem seu currículo levado à FATEBB. Esta, por sua vez, emite o Diploma, o que possibilita dar continuidade, inclusive fazer pós graduação; (...)” (. 104)

É cristinalina a responsabilidade da AESCH e do requerido Ernesto Ferreira da 50

Silva Júnior pelos danos causados aos seus alunos, sobretudo àqueles que ainda estão matriculados em seus cursos e não concluirão o ensino médio ou superior, como esperavam, ante o vício na prestação dos serviços educacionais (CDC, art. 20).

As condutados requeridos frustrou assim as legítimas expectativas de seus alunos concluírem regularmente o curso ofertado e, consequentemente, receberam um diploma válido emitido pela AESCH.

Trago à colação os ensinamentos de Leonardo Roscoe Bessa, Professor e Promotor de Justiça de Defesa do Consumidor do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios: “A disciplina dos vícios dos serviços é novidade para o ordenamento jurídico brasileiro trazida pelo Código de Defesa do Consumidor. (...)

As soluções, até então, eram encontradas no direito contratual, especialmente na disciplina do inadimplemento. A novidade é que a noção do vício passa a ser objetiva, considerando os parâmetros legais: as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, a inadequação para os ns que razoavelmente se esperam dos serviços, normas regulamentares de publicidade. Ou seja, não é mais unicamente no contato e nas suas cláusulas que se deve vericar se houve uma adequada e ecaz prestação do serviço. A noção de serviço inadequado é objetivada, até porque depender do teor do contrato é colocar tudo nas mãos e no controle do fornecedor, o qual, invariavelmente, utiliza-se de contrato de adesão e redige as cláusulas considerando unicamente os próprios interesses econômicos.”

(In Marques, Cláudia Lima et. ali. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 157)

A responsabilidade na espécie é objetiva e integral e, por conseguinte, impõe aos requeridos o dever de indenizar os alunos, na medida dos danos causados, frisando-se que constitui direito básico do consumidor a “efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, e coletivos e difusos.” (CDC, art. 6º, VI).

2.5 Da antecipação da tutela

O artigo 12 da Lei nº 7.347/85 permite ao juiz na ação civil pública a concessão de “mandado liminar, com ou sem justicação prévia”.

O referido diploma legal, em seu artigo 11, prevê ainda que “na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução especíca, ou de cominação de multa diária, se esta for suciente ou compatível, independentemente de requerimento do autor”.

Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor possui dispositivos legais semelhantes, como se observa: 51

“Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela especíca da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...) § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justicado receio de inecácia do provimento nal, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justicação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suciente ou compatível com a obrigação, xando prazo razoável para o cumprimento do preceito.”

Logo, a legislação admite a concessão de tutela de urgência nas ações civis públicas, em caráter liminar, desde que o fundamento da demanda seja relevante (fumus boni juris) e haja justicado receio de inecácia do provimento nal (periculum in mora).

Saliente-se que a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, na esteira do entendimento esposado pelos demais Tribunais Pátrios, admite a concessão de liminar em sede de ação civil pública, desde que presentes os pressupostos legais.

Conra-se: “DIREITO ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL - Poder Legislativo Subsídios dos vereadores - Majoração na mesma legislatura - Servidores públicos - Vencimentos - Redução por decreto - Inconstitucionalidade e ilegalidades conguradas - Liminar - Concessão em ação civil pública Presença dos requisitos autorizadores - Incensurabilidade - Agravo de instrumento - Improvimento 1) Ainda que o pretexto de corrigir equívocos administrativos, o Poder Legislativo Municipal não pode majorar os subsídios de seus vereadores na mesma legislatura em que serão pagos e nem reduzir os vencimentos dos servidores públicos, mormente quando essa redução é feita por via de simples decreto legislativo; 2) Em sede de ação civil pública, demonstrada a presença do fumus boni iuris e o periculum in mora, incensurável se mostra a decisão que deferiu liminar, suspendendo os efeitos de atos irregulares praticados pela Câmara Municipal; 3) Agravo improvido.”

(Agravo nº 2121/2008, Acórdão nº 12.643, Câmara Única, Rel. Des. Mário Gurtyev, julgado em 24/06/2008, DOE nº 4305, de 04/08/2008)

É indubitável a relevância do fundamento da demanda, porquanto restou demonstrada a ilegal e clandestina oferta pela Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH dos cursos de ensino superior de pedagogia e de educação física sem o devido credenciamento e autorização emitidos pelo Ministério da Educação, contrariando o disposto nos artigos 9º, inciso IX, e artigo 16, inciso II, da Lei nº 9.394/96 (LDB) e nos artigos 10, 13 e 27 do Decreto nº 5.773/2006.

Ademais, comprovou-se ainda serem destituídos de legalidade os cursos de 52

magistério e técnico em enfermagem, de ensino médio, mantidos pela AESCH sem o prévio credenciamento e autorização pela Secretaria de Estado da Educação e Conselho Estadual de Educação do Amapá, por contrariar o disposto no artigo 10, inciso II, e artigo 17, inciso II, da Lei nº 9.394/96.

Por outro lado, é indiscutível o justicado receio de inecácia do provimento nal, pois os requeridos continuam ofertando ilegalmente os cursos de ensino superior e médio pela AESCH em Tartarugalzinho, que vem sendo regularmente ministrados à revelia dos imprescindíveis credenciamentos e autorizações pelos órgãos administrativos competentes.

Não é demais dizer o quanto é perniciosa à sociedade e, sobretudo, aos alunos a oferta ilegal e clandestina de serviços educionais sem a devida autorização dos órgãos reguladores, porquanto o tempo e recursos investidos pelos discentes desses cursos não conduzirão à tão almejada graduação ou conclusão do ensino médio prossional técnico.

O Poder Judiciário não pode compactuar com tal prática aberrante, que deve ser prontamente impedida, a m de evitar maiores danos aos alunos.

Dessa forma, impõe-se a concessão de medida liminar para que os requeridos suspendam imediatamente as suas atividades, bem como se abstenham iniciar novos cursos de ensino básico (fundamental e técnico) e ensino superior, e ainda de realizar publicidade enganosa que incuta na sociedade a falsa idéia de que se trata de instituição de ensino superior, inclusive via internet.

Com a nalidade de assegurar a efetividade da futura reparação dos danos causados aos alunos consumidores, agura-se cabível e necessário, ainda, o bloqueio cautelar dos bens e direitos dos requeridos.

Deveras, nas ações que objetivem o implemento de obrigações de fazer e nãofazer, o artigo 461, caput e § 5º, do Código de Processo Civil e artigo 84, caput e § 5º da Lei nº 8.078/90, permitem ao Juiz “determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”da tutela especíca, bem outras medidas que se façam necessárias para assegurar a efetividade da medida pretendida.

A jurisprudência dos Tribunais pátrios, ademais, é uníssona no sentido da possibilidade de bloqueio de bens e direitos visando a resguardar o direito à efetiva e integral reparação de danos causados aos consumidores. Nesse sentido, conra-se o seguinte aresto: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PARCELAMENTO DO SOLO URBANO E TUTELA DO MEIO AMBIENTE. RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL POR DANOS CAUSADOS A CONSUMIDORES ADQUIRENTES DE LOTES EM EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. (I)LEGITIMIDADE DA INCORPORADORA AGRAVANTE. ARTS. 461

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DO CPC E 84 DO CDC. Escudada a ação civil pública em inquérito civil que aponta diversas irregularidades no empreendimento imobiliário, com prejuízo ao meio ambiente e mesmo aos adquirentes dos lotes, consumidores, mostra-se correta a decisão que, em sede de antecipação de tutela, determina que a agravante apresente os contratos rmados, se abstenha de realizar vendas, receber prestações, praticar quaisquer atos de parcelamento material ou transformação física dos imóveis, bem como a quebra do sigilo bancário e scal, assim como bloqueio de ativos, com a nalidade de tornar assegurar a efetividade da decisão nal. Incidência das disposições dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC. Também não se mostra possível, por ora, o reconhecimento da ilegitimidade passiva da agravante, seja porque a matéria ainda não foi apreciada pela instância monocrática, seja porque há prova documental nos autos onde ela admite a sua responsabilidade pelas obras de infraestrutura básica e pela cobrança das mensalidades e contratação de obras de eletricação, vinculando-a ao empreendimento, gurando na sociedade a pessoa física do empreendedor.

Agravo improvido.

(TJRS, Agravo de Instrumento nº 70009163650, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Desa. Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 24/05/2005, DJ de 28/06/2005)

3. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, o Ministério Público do Estado do Amapá requer: a) o recebimento e a autuação desta inicial e dos documentos que a acompanham;

b) que a comunicação dos atos processuais seja realizada na forma prevista no artigo 236, § 2º, do Código de Processo Civil e do artigo 41, inciso IV, da Lei nº 8.625/93; c) a dispensa do pagamento de despesas processuais, eis que se trata de ação proposta pelo Ministério Público; d) a concessão de medida liminar, sem a prévia oitiva da parte contrária (LACP, art. 12, e CDC, art. 84), para: d.1) determinar aos requeridos a imediata suspensão das atividades de todos os cursos ofertados pela Academia de Ensino Superior e Ciências Humanas – AESCH no Município de Tartarugalzinho; d.2) determinar aos requeridos que se abstenham de promover a abertura de novos cursos, novas turmas, bem como de realizar processos seletivos ou vestibulares, até o julgamento nal da lide; d.3) determinar aos requeridos que se abstenham de utilizar as expressões “faculdade”, “bacharelado”, “curso de graduação”, “curso técnico”, “curso prossionalizante” e congêneres em todos e quaisquer documentos emitidos pela 54

Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH, bem assim na publicidade por ela veiculada nos diversos meios de comunicação, inclusive na rede mundial de computadores (internet); d.4) determinar aos requeridos que, no prazo de 72 (setenta e duas horas), retirem todo o conteúdo da página eletrônica www.faculdadeaesch.com.br e substituam a página inicial por imagem com fundo branco contendo a expressão: “Site retirado do ar por decisão judicial proferida a pedido do Ministério Público do Estado do Amapá” em letras de cor preta, na fonte Times New Roman, tamanho 28; d.5) xar multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para cada um dos requeridos, para o caso de descumprimento de quaisquer das obrigações xadas nos itens d.1, d.2, d.3 e d.4, a ser revertida ao fundo a que se refere o artigo 13 da Lei nº 7.347/90; d.6) decretar a indisponibilidade dos bens dos requeridos Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH e Ernesto Ferreira da Silva Júnior e, em consequência, para sua efetivação: d.6.1) comunicar a indisponibilidade dos bens dos requeridos aos Cartórios de Registros de Imóveis das dezesseis Comarcas do Estado do Amapá, para as competentes anotações, devendo os Senhores Ociais de Registro prestar as devidas informações a esse Juízo; d.6.2) comunicar a indisponibilidade dos bens dos requeridos ao Departamento Estadual de Trânsito – DETRAN, devendo o Senhor Diretor Presidente do DETRAN prestar as devidas informações a esse Juízo; d.6.3) bloquear as contas bancárias e aplicações nanceiras existentes em nome dos requeridos, por meio do Sistema Bacenjud; e) a citação dos requeridos para, caso queiram, apresentarem contestação no prazo legal; f) a publicação do edital, a que se refere o artigo 94 da Lei nº 8.078/90, pois a ação civil pública versa também sobre direitos individuais homogêneos⁵; g) Ao nal, sejam os pedidos julgados procedentes para conrmar

⁵ “Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão ocial, a m de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.”

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integralmen-te a medida liminar e: g.1) condenar os requeridos a suspenderem em denitivo as atividades de todos os cursos ofertados pela Academia de Ensino Superior e Ciências Humanas – AESCH no Município de Tartarugalzinho; g.2) condenar os requeridos a se absterem de promover a abertura de novos cursos, novas turmas, bem como de realizar processos seletivos ou vestibulares, até que obtenham o devido credenciamento e autorização para a oferta de cursos pelo Ministério da Educação, em relação aos cursos de ensino superior, e da Secretaria Estadual de Educação e Conselho Estadual de Educação do Amapá, em relação aos cursos de ensino básico (fundamental e técnico); g.3) condenar os requeridos a se absterem de utilizar as expressões “faculdade”, “bacharelado”, “curso de graduação”, “curso técnico”, “curso prossionalizante” e congêneres em todos e quaisquer documentos emitidos pela Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH, bem assim na publicidade por ela veiculada nos diversos meios de comunicação, inclusive na rede mundial de computadores (internet), até que obtenham o devido credenciamento e autorização para a oferta de cursos pelo Ministério da Educação, em relação aos cursos de ensino superior, e da Secretaria Estadual de Educação e Conselho Estadual de Educação do Amapá, em relação aos cursos de ensino básico (fundamental e técnico); g.4) condenar os requeridos a, no prazo de 72 (setenta e duas horas), retirar todo o conteúdo da página eletrôica www.faculdade aesch.com.br, e substituir a página inicial por imagem com fundo branco contendo a expressão: “Site retirado do ar por decisão judicial proferida a pedido do Ministério Público do Estado do Amapá”, em letras de cor preta, na fonte Times New Roman, tamanho 28; g.5) condenar os requeridos a, solidariamente, restituírem em dobro (CDC, art. 42, parágrafo único) aos seus alunos e ex-alunos, acrescidos de juros legais e correção monetária, a integralidade dos valores indevidamente pagos por eles à Academia de Ensino Superior de Ciências Humanas – AESCH, em decorrência do vício na prestação dos “serviços educacionais” (CDC, arts. 6º, VI e 20), com fundamento no artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor⁶;

⁶ “Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, xando a responsabilidade do réu pelos danos causados.” A liquidação, no caso, poderá ser promovida pela vítima e seus sucessores, bem como pelos legitimados de que trata o artigo 82 da Lei nº 8.078/90 (CDC, art. 97)

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g.6) xar multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para o caso de descumprimento de quaisquer das obrigações xadas nos itens g.1, g.2, g.3 e g.4, a ser revertida ao fundo a que se refere o artigo 13 da Lei nº 7.347/90;

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, sobretudo a documental e a testemunhal, cujo rol, segue abaixo discriminado: 1)Sandra Oliveira Vaz (. 18); 2)Aroldo Melo Silva (. 5); 3)Augusto de Morais e Morais (. 125); 4)Elton Ferreira Costa (. 49); 5)Jael Neves Gonçalves Amorim (. 137); 6)Edson Martins de Moura (. 147); 7)Genildo Brazão da Silva (. 209); 8)Valdo Oliveira Vaz (. 275).

Dá-se à causa, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), meramente para efeitos scais.

Tartarugalzinho/AP, 30 de agosto de 2011.

Vinícius Mendonça Carvalho Promotor de Justiça

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Concurso Melhor Arrazoado 2011 3º Lugar: Ricardo José Ferreira

Peça: Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável c/c Partilha de Bens

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Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável c/c Partilha de Bens Processo n.°: 0031276-42.2010.8.03.0001 Requerente: Juliana Queila Carvalho dos Santos Requerida: Sara Balbina Rodrigues Brito Recebido em: 14 de Junho de 2011

M. Juiz de Direito:

JULIANA QUEILA CARVALHO DOS SANTOS, qualicada nos autos, intentou a presente AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS em face de SARA BALBINA RODRIGUES BRITO.

Com a inicial vieram os documentos de s. 008/012.

Despacho de s. 013 designou audiência conciliatória e determinou a citação da requerida e intimação das partes.

Na audiência conciliatória ocorrida no dia 21/10/2010, não foi possível a conciliação entre as partes. Em seguida, a Magistrada considerando que o caso exigia análise da questão de mérito, determinou a remessa dos autos à Vara de Origem, para prosseguimento do feito.

Despacho de s. 017 determinou a especicação de provas pelas partes.

Às s. 018/019 consta a petição do patrono da parte Autora requerendo a juntada do Instrumento Procuratório.

Despacho de s. 020 determinou a atualização no Sistema Tucujuris do novo patrono da Autora e deferiu vista ao advogado da Autora por 5 (cinco) dias.

Às s. 021 consta o termo de substabelecimento da DEFENAP ao Dr. EMÍLIO BALIEIRO DE SOUZA.

Despacho de s. 022 facultou a Autora manifestar-se sobre o prosseguimento do feito, requerendo o que de direito.

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O Magistrado às s. 023 suspendeu o feito, aguardando manifestação de eventuais interessados, que foi demonstrado por meio de expressa manifestação da parte Autora s. 024.

Despacho de s. 025 designou audiência de instrução e julgamento.

Vários atos processuais foram realizados, com o m de intimar a Requerida para audiência de instrução s.029/034.

Em instrução processual foi colhido o depoimento pessoal das partes e das testemunhas s. 035/043.

As partes não apresentaram alegações nais.

Nesta data vieram-me os autos para manifestação.

SUCINTO RELATÓRIO!

MANIFESTO-ME:

Trata-se de Ação de Reconhecimento e Posterior Dissolução de União Estável Homoafetiva promovida pela parte Autora em face da Requerida.

Aduz a Autora que conviveu em regime de união estável com a Requerida, por um período de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses.

Que durante a convivência adquiriram de forma onerosa e como esforço comum, vários bens móveis e realizaram benfeitorias em um imóvel localizado na Av. Ely da Silva Oliveira n° 1084, Bairro Gongós, nesta Cidade.

Assim sendo, requereu a Autora o Reconhecimento e Posterior Dissolução de União Estável, protestando por todas as provas em direito admitidas.

Nenhuma preliminar de mérito há a ser apreciada. Presentes estão os pressupostos processuais (art. 267, inc. IV, do CPC) e as condições da Ação (arts. 3° e 267, Inc. VI, do CPC), pelo que possível adentrar no mérito da demanda (questão de fundo).

A intervenção Ministerial se fez necessária em razão do disposto no art. 82, inc. II, do CPC. Relativamente ao meritum causae (questão de fundo), mister haja dilação probatória, viabilizando a produção das provas eventualmente requeridas pelas partes, ante a controvérsia quanto à matéria fática.

Nas últimas décadas, culminando um processo de superação do preconceito e da discriminação, inúmeras pessoas passaram a viver a plenitude de sua orientação sexual e, como desdobramento, assumiram publicamente suas relações homoafetivas. No Brasil e 62

no mundo, milhões de pessoas do mesmo sexo convivem em parcerias contínuas e duradouras, caracterizadas pelo afeto e pelo projeto de vida em comum. A aceitação social e o reconhecimento jurídico desse fato são relativamente recentes e, consequentemente, existem incertezas acerca do modo como o Direito deve lidar com o tema.

No direito positivo brasileiro, inexiste regra especíca sobre a matéria. A Constituição de 1988, que procurou organizar uma sociedade sem preconceito e sem discriminação, fundada na igualdade de todos, não contém norma expressa acerca da liberdade de orientação sexual. Como consequência natural, também não faz menção às uniões homoafetivas. Faz referência, no entanto, às uniões heterossexuais, reconhecendo como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher. O Código Civil, por sua vez, ao disciplinar o tema da união estável, seguiu a mesma linha.

Diante da ausência de disciplina própria para essas questões, impõem-se algumas indagações e linhas de investigação, dentre as quais:

a) a Constituição considera legítima a discriminação das pessoas em função de sua orientação sexual?

b) a referência feita à união estável entre homem e mulher signica uma proibição da extensão de tal regime jurídico às uniões homoafetivas?

c) inexistindo a vedação constitucional referida na alínea anterior, cumpre determinar, ainda assim, qual regime jurídico deve ser aplicado às uniões homoafetivas:

(i) o das sociedades de fato; ou (ii) o da união estável.

Os tempos, no entanto, estão mudando. Progressivamente, as relações homoafetivas vêm conquistando aceitação e respeito. Na esfera privada, é crescente o número de pessoas que assumem publicamente e sem temor a sua orientação homossexual. No espaço público, concorridas passeatas e manifestações, em diferentes capitais do país, simbolizam a vitória pessoal de homens e mulheres que derrotaram séculos de opressão para poderem ostentar sua identidade sexual, desfrutar seus afetos e buscar a própria felicidade. É certo que ainda ocorrem manifestações ocasionais de homofobia, inclusive com o emprego de violência. Mas já não contam com a cumplicidade silenciosa da opinião pública. Aos poucos se consolida uma cultura capaz de aceitar e de apreciar a diversidade.

Nesse ambiente, é natural que se coloque, com premência, o tema do regime jurídico das uniões homoafetivas. A despeito da ausência de normatização expressa, a postura do Estado em relação ao assunto tem sido de crescente reconhecimento. Certas manifestações do Poder Público já atribuem às uniões entre pessoas do mesmo sexo, para determinados ns, status semelhante ao das uniões entre homem e mulher. Não se pode dizer, contudo, que esta seja uma posição dominante ou incontroversa. Pelo contrário, um lance de olhos pela jurisprudência dos diversos tribunais revela a existência de pronunciamentos judiciais divergentes sobre o tema. A título de exemplo, conram-se 63

duas decisões recentes, uma em cada sentido: “Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, congurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência.

Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, denida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas”.

“Apelação Cível. Ação declaratória. União homoafetiva. Impossibilidade jurídica do pedido. Carência de ação. Sentença mantida. A impossibilidade jurídica do pedido ocorre quando a ordem jurídica não permite a tutela jurisdicional pretendida; Na esteira da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, diante da norma expressa, contida no art. 226 §3°, da Constituição da República, somente entidade familiar pode constituir união estável, através de relacionamento afetivo entre homem e mulher; revela-se manifestamente impossível a pretensão declaratória de existência de união estável entre duas pessoas do mesmo sexo”.

As uniões estáveis heterossexuais também percorreram caminhos feitos de idas e vindas, acolhimentos e rejeições. Com a Constituição de 1988, no entanto, obtiveram reconhecimento institucional pleno, passando a ser caracterizadas como verdadeiras entidades familiares. Na presente investigação sustenta-se a tese de que o mesmo regime deve ser reconhecido às uniões entre pessoas do mesmo sexo, seja por aplicação direta dos princípios constitucionais, seja por integração de lacuna legal existente.

A interpretação constitucional, como a interpretação jurídica em geral, não é um exercício abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretação é produto de uma época, de um momento histórico, e envolve as normas jurídicas pertinentes, os fatos a serem valorados, as circunstâncias do intérprete e o imaginário social. A identicação do cenário, dos atores, das forças materiais atuantes e da posição do sujeito da interpretação constitui o que a doutrina denomina de pré-compreensão. É hoje pacíco que o papel do intérprete não é - porque não pode ser - apenas o de descobrir e revelar a solução que estaria abstratamente contida na norma. Diversamente, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento, a ele caberá fazer, com frequência, valorações in concreto e escolhas fundamentadas.

Porque assim é, há um dever ético do intérprete de declinar a sua pré-concepção a propósito da matéria que está sendo interpretada, o que signica dizer, explicitar o seu ponto de observação e os valores e fatores que inuenciam sua argumentação. Tal atitude de honestidade intelectual e transparência permite a compreensão correta da fundamentação adotada, bem como o controle e a crítica do processo interpretativo.

Nessa linha, cabe declinar, ao início, que o presente estudo se funda nas seguintes visões de mundo:

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a) a homossexualidade é um fato da vida; b) as relações homoafetivas são fatos lícitos e relativos à esfera privada de cada um; c) o intérprete constitucional deve ser movido por argumentos de razão pública e não por concepções particulares, sejam religiosas, políticas ou morais; d) o papel do Estado e do Direito é o de acolher — e não o de rejeitar — aqueles que são vítimas de preconceito e intolerância.

Não há consenso acerca das razões que determinam a orientação sexual dos indivíduos. Existem estudos dotados de seriedade cientíca que certicam que a orientação sexual é decorrente de fatores genéticos. Segundo outros estudos, igualmente sérios, os fatores determinantes seriam sociais. Não é importante tomar partido nesse debate, salvo para deixar claro que a homossexualidade não é uma opção, mas um fato da vida. Deve-se destacar, ademais, que o fato do homossexualismo não viola qualquer norma jurídica, nem é capaz, por si só, de afetar a vida de terceiros. Salvo, naturalmente, quando esses terceiros tenham a pretensão de ditar um modo de vida “correto” - o seu modo de vida para os outros indivíduos.

As concepções religiosas dogmáticas, as ideologias cerradas e as doutrinas abrangentes em geral fazem parte da vida contemporânea. E, nos limites da Constituição e das leis, têm o direito de participar do debate público e de expressar os seus pontos de vista, que, em alguns casos, traduzem intolerância ou diculdade de compreender o outro, o diferente, o homossexual. Mas a ordem jurídica em um Estado democrático não deve ser capturada por concepções particulares, sejam religiosas, políticas ou morais.

Como assinalado, o intérprete constitucional deve ser consciente de suas pré-concepções, para que possa ter autocrítica em relação à sua ideologia e autoconhecimento no tocante a seus desejos e frustrações. Seus sentimentos e escolhas pessoais não devem comprometer o seu papel de captar o sentimento social e de inspirar-se pela razão pública.

As uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo são uma consequência direta e inevitável da existência de uma orientação homossexual. Por isso mesmo, também são um fato da vida, que não é interditado pelo Direito e diz respeito ao espaço privado da existência de cada um. As relações homoafetivas existem e continuarão a existir, independentemente do reconhecimento jurídico positivo do Estado. Se o direito se mantém indiferente, de tal atitude emergirá uma indesejada situação de insegurança. O assunto será aprofundado mais adiante.

Porém, mais do que isso, a indiferença do Estado é apenas aparente e revela, na verdade, um juízo de desvalor. Tendo havido - como houve - uma decisão estatal de dar reconhecimento jurídico às relações afetivas informais, a não-extensão desse regime às uniões homoafetivas traduz menor consideração a esses indivíduos.

A história dos diferentes países registra exemplos trágicos de discriminação fundada em fatores inatos ou inelutáveis, como raça, deciência física ou homossexualidade. Foi assim na Alemanha nazista, na África do Sul do apartheid e nos Estados Unidos 65

até o nal dos anos 60. Todas essas diferenciações, que vigoraram no século passado - há poucas décadas, portanto - são hoje em dia consideradas odiosas.

Na verdade, sequer é preciso citar exemplos tão extremos. Poucas matérias têm sofrido mutação tão acelerada quanto as relações familiares. Até pouco tempo, aceitavase como normal a superioridade jurídica dos homens sobre as mulheres. Esse entendimento era consagrado, e.g., no Código Civil brasileiro de 1916, em dispositivos que atribuíam ao homem a chea da família e a primazia na educação dos lhos. O avanço do processo civilizatório se encarregou de condenar essas manifestações autoritárias e assentar a igual dignidade das diferentes etnias e conssões religiosas, assim como a paridade jurídica entre homem e mulher. O mesmo processo tem atuado para repelir a discriminação dos homossexuais, no que se inclui naturalmente o reconhecimento jurídico de suas uniões afetivas.

O Estado inimigo das minorias, protagonista da repressão e da imposição da moral dominante, como se fosse a única legítima, tem cedido passo, historicamente, ao Estado solidário, agente da tolerância e da inclusão social. Alguns exemplos da experiência internacional ilustram o ponto.

Todas as pessoas, a despeito de sua origem e de suas características pessoais, têm o direito de desfrutar da proteção jurídica que estes princípios lhes outorgam. Vale dizer: de serem livres e iguais, de desenvolverem a plenitude de sua personalidade e de estabelecerem relações pessoais com um regime jurídico denido e justo. E o Estado, por sua vez, tem o dever jurídico de promover esses valores, não apenas como uma satisfação dos interesses legítimos dos beneciários diretos, como também para assegurar a toda a sociedade, reexamente, um patamar de elevação política, ética e social. Por essas razões, a Constituição não comporta uma leitura homofóbica, deslegitimadora das relações de afeto e de compromisso que se estabelecem entre indivíduos do mesmo sexo. A exclusão dos homossexuais do regime de união estável signicaria declarar que eles não são merecedores de igual respeito, que seu universo afetivo e jurídico é de “menos-valia”: menos importante, menos correto, menos digno.

Em tema de princípio da igualdade o Ilustre Professor Boaventura de Souza Santos, entende que “As pessoas e os grupos sociais têm o direito de ser iguais quando a diferença as inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade as descaracteriza”.

A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio da igualdade e condena de forma expressa todas as formas de preconceito e discriminação. A menção a tais valores vem desde o preâmbulo da Carta, que enuncia o propósito de se constituir uma “sociedade .fraterna, pluralista e sem preconceitos”. O art. 3° renova a intenção e lhe confere inquestionável normatividade, enunciando serem objetivos fundamentais da República “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. O caput do art. 5° rearma que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. O constituinte incluiu, ainda, menções expressas de rejeição ao racismo e à discriminação contras as 66

mulheres.

Tal conjunto normativo é explícito e inequívoco: a Constituição é refratária a todas as formas de preconceito e discriminação, binômio no qual hão de estar abrangidos o menosprezo ou a desequiparação fundada na orientação sexual das pessoas. O desenvolvimento do tema, para os ns aqui visados, remete a algumas categorias conceituais tradicionais no estudo dessa matéria.

A igualdade formal, que está na origem histórica liberal do princípio, impede a hierarquização entre pessoas, vedando a instituição de privilégios ou vantagens que não possam ser republicanamente justicadas. Todos os indivíduos são dotados de igual valor e dignidade. O Estado, portanto, deve agir de maneira impessoal, sem selecionar indevidamente a quem beneciar ou prejudicar. A igualdade material, por sua vez, envolve aspectos mais complexos e ideológicos, de vez que é associada à ideia de justiça distributiva e social: não basta equiparar as pessoas na lei ou perante a lei, sendo necessário equipará-las, também, perante a vida, ainda que minimamente.

Pois bem: a questão aqui estudada resolve-se no plano da igualdade puramente formal, sem envolver quaisquer das diculdades teóricas e práticas presentes na concretização da igualdade material. Onde não exista um motivo relevante e legítimo que justique diferença no tratamento, a equiparação deve ser a conduta de todos os órgãos e agentes públicos e, dentro de certa medida, deve ser imposta até mesmo aos particulares.

Há precedentes, inclusive, sancionando a discriminação contra homossexuais.

A noção de igualdade formal projeta-se tanto para o âmbito da igualdade na lei comando dirigido ao legislador - quanto para a igualdade perante a lei, mandamento voltado para o intérprete do Direito. A lei não deve dar tratamento diferenciado a pessoas e situações substancialmente iguais, sendo inconstitucionais as distinções caprichosas e injusticadas. Já os intérpretes - doutrinários, administrativos ou judiciais - devem atribuir sentido e alcance às leis de modo a evitar que a desigualdade seja produzida concretamente. Em certas situações, respeitado o limite semântico dos enunciados normativos, deverão proceder de forma corretiva, realizando a interpretação das leis conforme a Constituição.

É certo que, apesar da linguagem peremptória dos diversos dispositivos constitucionais, não é fato que toda e qualquer desequiparação seja inválida. Pelo contrário, legislar nada mais é do que classicar e distinguir pessoas e fatos, com base nos mais variados critérios. Aliás, a própria Constituição institui distinções com base em múltiplos fatores, que incluem sexo, renda, situação funcional e nacionalidade, dentre outros. O que o princípio da isonomia impõe é que o fundamento da desequiparação seja razoável e o m por ela visado seja legítimo. No caso concreto, cuida-se de saber se a orientação sexual é um fator aceitável de discrímen para se negar às relações homoafetivas regime jurídico equiparável ao das uniões estáveis.

Cumpre investigar, assim, a razoabilidade e a legitimidade da negação de 67

direitos que tem por fator de diferenciação a homossexualidade das partes. Note-se que a Constituição é expressa ao considerar suspeitas desequiparações baseadas na origem, no gênero e na cor da pele (art. 3°, IV). No item gênero, por certo, está implícita a orientação sexual. No caso de uma classicação suspeita, agrava-se o ônus argumentativo de quem vai sustentá-la. A este propósito, os autores que defendem a exclusão das relações homoafetivas do regime da união estável procuram justicar sua posição com base em três fundamentos, a seguir analisados: a impossibilidade de procriação, a violação dos padrões de “normalidade moral” e a incompatibilidade com os valores cristãos. Nenhum deles resiste ao crivo da razão pública.

O princípio da dignidade da pessoa humana migrou da religião e da losoa para o Direito nas últimas décadas, tendo sido incluído em documentos internacionais e em Constituições democráticas. A Constituição brasileira de 1988 abrigou-o expressamente, dando início a uma fecunda produção doutrinária que procura dar-lhe densidade jurídica e objetividade. A dignidade humana identica um espaço de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independente da crença que se professe quanto à sua origem. Expressão nuclear dos direitos fundamentais, a dignidade abriga conteúdos diversos, que incluem condições materiais mínimas de existência, integridade física e valores morais e espirituais. As coisas têm preço; as pessoas têm dignidade. Do ponto de vista moral, ser é muito mais do que ter.

É impossível deixar de reconhecer que a questão aqui tratada envolve uma reexão acerca da dignidade humana. Dentre as múltiplas possibilidades de sentido da ideia de dignidade, duas delas são reconhecidas pelo conhecimento convencional: i) ninguém pode ser tratado como meio, devendo cada indivíduo ser considerado sempre como m em si mesmo; e ii) todos os projetos pessoais e coletivos de vida, quando razoáveis, são dignos de igual respeito e consideração, são merecedores de igual “reconhecimento”. A não atribuição de reconhecimento à união entre pessoas do mesmo sexo viola simultaneamente essas duas dimensões nucleares da dignidade humana.

Em primeiro lugar, tal exclusão funcionaliza as relações afetivas a um projeto determinado de sociedade, que é majoritário, por certo, mas não juridicamente obrigatório. As relações afetivas são vistas como meio para a realização de um modelo idealizado, estruturado à imagem e semelhança de concepções morais ou religiosas particulares. O indivíduo é tratado, então, como meio para a realização de um projeto de sociedade. Só é reconhecido na medida em que se molda ao papel social que lhe é designado pela tradição: o papel de membro da família heterossexual, dedicada à reprodução e à criação dos lhos.

Em segundo lugar, a discriminação das uniões homoafetivas equivale a não atribuir igual respeito a uma identidade individual, a se armar que determinado estilo de vida não merece ser tratado com a mesma dignidade e consideração atribuída aos demais. A ideia de igual respeito e consideração se traduz no conceito de “reconhecimento”.

As identidades particulares, ainda que minoritárias, são dignas de reconhecimento.

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Atualmente já se arma que o reconhecimento do outro exerce importante papel na constituição da própria identidade (do self) e no desenvolvimento de autoestima. A formação dessa identidade, do modo como cada um se autocompreende, depende do olhar do outro; é um processo dialógico. O não reconhecimento se converte em desconforto, levando muitos indivíduos a negarem sua própria identidade à custa de grande sofrimento pessoal. Independentemente disso, é certo que a negativa do reconhecimento signica a incorporação de um padrão cultural que inferioriza certos grupos, gerando uma estrutura institucional que não considera determinadas pessoas como pares na participação social. Sendo como for, a distinção ora em exame, ao não atribuir igual respeito às relações homoafetivas, perpetua a dramática exclusão e estigmatização a que os homossexuais têm sido submetidos no ocidente. Cuida-se, portanto, de patente violação à dignidade da pessoa humana.

No mais o presente feito cinge-se a controvérsia de impossibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de união estável entre duas pessoas do mesmo sexo (relação homoafetiva), acolhida por diversos doutrinadores, julgadores e operadores do Direito.

Como sabido, a possibilidade jurídica encontra-se presente quando o ordenamento jurídico não veda o exame da matéria por parte do judiciário, ensinando os doutos juristas que esse requisito deverá restar previamente examinado pelo magistrado, a m de obstar pretensões sabidamente vedadas ou não-autorizadas pelo direito positivo.

Neste sentido, Humberto Theodoro Junior, em sua obra 'Curso de Direito Processual Civil', leciona: “Pela possibilidade jurídica, indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prévia vericação que incube ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. O exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente, diante do ordenamento jurídico. (...)

Com efeito, o pedido que o autor formula ao propor a ação é dúplice: 1°, o pedido imediato, contra o Estado, que se refere à tutela jurisdicional; e 2°, o pedido mediato, contra o réu, que se refere à providência de direito material.

A possibilidade jurídica, então, deve ser localizada no pedido imediato, isto é, na permissão ou não, do direito positivo a que se insurge a relação processual em torno da pretensão do autor. Assim, um caso de impossibilidade jurídica do pedido poderia ser encontrado no dispositivo legal que não admite a cobrança em juízo de dívida de jogo, embora seja válida o pagamento voluntário feito extrajudicialmente (Código Civil, art.

814).” (in, Curso de Direito Processual Civil, V. 1, 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 63-64)

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Desta forma, conforme ensinamento do eminente professor E. D. Moniz de Aragão (Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Forense, 4ª ed. Volume II, p. 524), o pedido só será juridicamente impossível havendo proibição expressa à sua dedução, o que não se verica na hipótese em exame.

Isso porque, com efeito, in casu, pretende a Autora o reconhecimento e dissolução de verdadeira união estável vivida entre ela e a apelada, além da partilha dos bens por elas adquiridos conjuntamente durante o período de tal união.

Assim, in casu, cumpre ressaltar que, em que pese não ter nosso ordenamento jurídico pátrio consagrado, expressamente, as uniões homoafetivas, ou seja, entre pessoas do mesmo sexo, inexiste, também, qualquer vedação no sentido de não poder tal união surtir efeitos civis, o que, por evidente, não pode ser tido como ausência de direito, em especial considerando-se que, nos casos em que vericada a omissão da lei, mostra-se possível a aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, nos termos do disposto nos arts. 4° da LICC e 126 do CPC, que assim dispõe:

Artigo 4° da LICC “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Artigo 126 do CPC “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”

Nestes termos, inexistindo lei especíca que trate da união homoafetiva, não há que se falar em análise isolada e restritiva do art. 226, §3° da CF/88, devendo-se utilizar por analogia, o conceito de união estável, como disposto contido no art. 1.723 do Código Civil/2002, aplicando-o em consonância com a norma do art. 5°, também da Carta Magna, que estabelece, em seu caput, que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”, e em seu inciso I que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (princípio constitucional da igualdade).

Da mesma forma, o inciso X do mencionado dispositivo constitucional, garante a todos os indivíduos o direito à intimidade, tendo em vista ser a opção e a prática sexuais aspectos do exercício de tal direito, e o inciso III, do art. 1°, também da Constituição, por sua vez, estabelece como fundamento da República Federativa do Brasil, dentre outros, a dignidade da pessoa humana.

Assim, de uma análise conjunta dos mencionados dispositivos constitucionais e 70

infraconstitucionais, outra conclusão não se chega senão a de ser vedado qualquer tipo de discriminação à pessoa em razão se sua opção sexual, mesmo que não se enquadre nos moldes das relações homem e mulher, o que decorre do próprio princípio constitucional da isonomia, razão pela qual, não há que se falar, in casu, em impossibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de união estável entre duas pessoas do mesmo sexo, inclusive para ns de se evitar o enriquecimento de um individuo em detrimento do outro.

Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, já decidiu: “EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - UNIÃO HOMOAFETIVA - ANALOGIA COM A UNIÃO ESTÁVEL PROTEGIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PRINCÍPIO DA IGUALDADE (NÃO-DISCRIMINAÇÃO) E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA DE UM PARCEIRO EM RELAÇÃO AO OUTRO, PARA TODOS OS FINS DE DIREITO - REQUISITOS PREENCHIDOS - PEDIDO PROCEDENTE. - À União estável homoafetiva, que preenche os requisitos da união estável entre casais heterossexuais, deve ser conferido o caráter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo, sob pena de ofensa aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

- O art. 226, da Constituição Federal não pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido dispositivo, ao declarar a proteção do Estado à união estável entre o homem e a mulher, não pretendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva, até porque, à época em que entrou em vigor a atual Carta Política, há quase 20 anos, não teve o legislador essa preocupação, o que cede espaço para a aplicação analógica da norma a situações atuais, antes não pensadas.

- A lacuna existente na legislação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito.” (TJMG - Apelação Cível/Reexame Necessário n° 1.0024.06.930324-6/001, Relª. Desª. Heloisa Combat, julg.

22.05.2007).

Desta forma, vê-se que, inexistindo no ordenamento positivo brasileiro qualquer proibição expressa de reconhecimento de união homoafetiva e concessão de efeitos civis à esta, in casu, o pedido mostra-se, sob uma visão abstrata, suscetível de acolhimento no Judiciário ante inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta e a lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.

Sendo que ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a m de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.

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A Constituição Federal dispõe: CAPÍTULO VII DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3° - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a UNIÃO estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

Não estou nisso, por óbvio, negando o “status” ou o porte fático das uniões homoafetivas; tampouco olvidando a extensão do fenômeno social, em si, que o traz à evidência como evento natural do convívio.

Não e em absoluto.

Fico apenas na consideração de que o fato de a união, por vínculo amoroso consorcial entre pessoas do mesmo sexo, vir se constituindo, na atualidade, fenômeno inegável da vida comunitária - não se discute isso aqui, repito! - não o submete, automaticamente, à proteção jurídica do casamento, como unidade familiar “de iure”; e não o faz pelo exclusivo aspecto de que a Constituição da República, com sua missão de estruturar o ordenamento normativo pátrio, situa a união heteroafetiva como elemento denidor da unidade familiar pela via do matrimônio.

Sendo assim, inserção da união homoafetiva como tópico de estruturação familiar através do casamento constitui “quaestio iuris” a ser ainda resolvida e solucionada pela via da “lege ferenda”, ou seja, pela indispensável necessidade de que norma legal nova e expressa a adicione como tal ao ordenamento jurídico brasileiro.

Neste sentido, aliás, o Congresso Nacional faz tramitar, já, na atualidade, Projetos de Lei especícos sobre o assunto.

Entretanto, o reconhecimento da União Estável entre pessoas do mesmo sexo decorre do entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, por unanimidade, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 132, conferiu amplitude à interpretação do artigo 1.723 do Código Civil, permitindo o reconhecimento legal da união homoafetiva como entidade familiar.

Dessa forma, para que seja congurada a união estável homoafetiva, os respectivos casais apenas têm de cumprir os mesmos requisitos já cumpridos pelos casais heterossexuais.

“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o

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homem e a mulher, congurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Acrescenta-se que, a referida decisão reconheceu a legalidade da união estável homoafetiva e também raticou a regra insculpida no caput do artigo 5° da Lex Mater: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

Depreende-se da nova interpretação do art. 1.723 do Código Civil, que se um casal homoafetivo mantém união estável pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de família, está congurada a entidade familiar, sem a obrigatoriedade de edição de qualquer outra norma acerca da matéria.

Nesse sentido é o entendimento do STF: Voto do Relator Ministro Ayres Brit “(...) Pelo que dou ao art. 1723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer signicado que impeça o reconhecimento da união continua, pública e duradoura ente pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “ família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva” O voto do ministro Ricardo Lewandowski também foi favorável no sentido de garantir o direito de casais homoafetivos. Mesmo alegando que a existência da união estável foi criada pelo legislador constituinte somente para o homem e a mulher, o ministro disse que há uma nova espécie de entidade familiar que precisa ser reconhecida.

“As uniões de pessoa do mesmo sexo que duram e ostentam a marca da publicidade, devem ser reconhecidas pelo direito (...) Cuida-se, em outras palavras, de retirar tais relações que ocorrem no plano fático da clandestinidade jurídica, reconhecendo a existência do plano legal enquadrando-o no conceito abrangente de entidade familiar”, disse.

Lewandowski alegou, contudo, que a decisão da Justiça deve ser entendida como transitória, valendo até a criação de lei especíca para tratar das uniões homoafetivas. “Em suma, reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar aplica-se a ela as regras do instituto que lhe é mais próximo, ou seja, a união estável”.

Cristalinamente, consta nos autos, sobretudo o depoimento da testemunha de s.

37, no seguinte passo: “Que acreditava que JULIANA E SARA formavam um casal, marido e mulher e o próprio depoimento da Requerida que arma que morou com a parte autora e lhe conou à guarda de seus, lhos quando passou a dar aulas no Município de Oiapoque, comprova que a Autora de fato viveu uma sociedade familiar com a Requerida.

Corrobora ainda, o fato que a Requerida quedou-se inerte, eis que não apresentou sua defesa dentro do prazo legal, bem como, não demonstrou qualquer outra situação que 73

modicasse o pedido inicial.

Assim, provado o fato constitutivo - união estável - e a contribuição do trabalho da Autora para aumento ou formação do patrimônio, procede os pedidos aduzidos na exordial.

Portanto, relativamente aos bens, a questão merece ser analisada com especial cautela. Isso porque, não há notícia de tal situação e se foram adquiridos na constância da união.

Assim, embora nenhuma prova haja no tocante à existência de bens adquiridos na constância da união, - o que importaria, via consequencial, em partilha igualitária do patrimônio - tal solução legal, in casu, apresenta-se absolutamente justa. Em verdade, se patrimônio existe, foi fruto único e exclusivo do casal. É inegável que o patrimônio deve comunicar-se.

A hipótese contrária é perfeitamente válida. Acaso tenha o Requerido adquirido algum patrimônio após o rompimento fático da sociedade conjugal, também não deve este se comunicar ao Autor.

Ex positis, o MINISTÉRIO PÚBLICO opina pela procedência da presente ação, para que seja reconhecida a união que existiu entre a Autora JULIANA QUEILA CARVALHO DOS SANTOS e a Requerida SARA BALBINA RODRIGUES BRITO, pelo período compreendido entre junho de 2003 até maio de 2007.

É o nosso pensamento e entendimento.

Macapá, 17 de junho de 2011.

Ricardo José Ferreira Promotor de Justiça

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Melhor Arrazoado CONCURSO Edição 2012

Vencedores 1º Lugar – Vinícius Mendonça Carvalho 2º Lugar – Miguel Angel Montiel Ferreira 3º Lugar – Horácio Luís Bezerra Coutinho

Banca Examinadora Raimunda Clara Banha Picanço Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá Nicolau Eládio Bassalo Crispino

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EDITAL

1 - A PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA, O CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL e a ASSOCIAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ fazem saber que se acham abertas as inscrições para o concurso "MELHOR ARRAZOADO", edição 2012, facultado aos Membros do Ministério Público do Estado do Amapá de Primeira Instância.

2 - Considerar-se-á inscrito o candidato que, até 05 de novembro de 2012, encaminhar à Diretoria do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional, o trabalho que tenha sido efetivamente apresentado e autuado em qualquer fase do processo, em Primeira Instância, de natureza criminal, civil ou eleitoral, bem como em processo administrativo, conforme o edital de regulamento. Os candidatos somente poderão concorrer com os trabalhos efetuados no período de: 08 de outubro de 2011 a 08 de outubro de 2012.

3 - Serão concedidos os seguintes prêmios:

3.1)1° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Rio de Janeiro/Macapá, fornecida pela PGJ/MP-AP. 3.2) 2° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Salvador/Macapá, fornecida pela AMPAP. 3.3) 3° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Fortaleza/Macapá, fornecida pela PGJ/MP-AP.

4 - As normas do concurso serão aquelas constantes do respectivo Regulamento, publicadas no Diário Ocial Eletrônico do Ministério Público do Amapá, edição n° 154, ano 3, de 01 de outubro de 2012.

Quaisquer outras informações a respeito poderão ser obtidas junto ao Diretor do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional - CEAF/ MP-AP.

Macapá 04 de outubro de 2012.

IVANA LÚCIA FRANCO CEI Procuradora Geral de Justiça NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Procurador de Justiça/Diretor do CEAF JOÃO PAULO DE OLIVEIRA FURLAN Promotor de Justiça/Presidente da AMPAP 77

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PORTARIA N° 001/2012 - CEAF/MPEA, de 17 de dezembro de 2012.

O DIRETOR DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, no uso de suas atribuições legais,

RESOLVE:

PUBLICAR o resultado do concurso “MELHOR ARRAZOADO”, edição 2012, analisado pelos Procuradores de Justiça-examinadores Raimunda Clara Banha Picanço, Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá e Nicolau Eládio Bassalo Crispino.

1° LUGAR - Promotor de Justiça Vinícius Mendonça Carvalho 2° LUGAR - Promotor de Justiça Miguel Angel Montiel Ferreira 3° LUGAR - Promotor de Justiça Horácio Luís Bezerra Coutinho

Cumpra-se.

Nicolau Eládio Bassalo Crispino Procurador de Justiça Diretor CREAF/ MPEA

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Concurso Melhor Arrazoado 2012 1º Lugar: Vinícius Mendonça Carvalho

Peça: Ação de Internação Compulsória

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE PORTO GRANDE

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, por seu Promotor de Justiça infrarmado, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pela Constituição Federal e pelas leis, vem perante Vossa Excelência ajuizar AÇÃO DE INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA, com pedido liminar, em desfavor de: ESTADO DO AMAPÁ, pessoa jurídica de direito público interno, sediada na Rua General Rondon, n° 259, Centro, Macapá/AP, representado judicialmente pelo Procurador-Geral do Estado, Senhor Antônio Kleber de Souza dos Santos, conforme previsão constante dos artigos 2° e 28, inciso IV, da Lei Complementar Estadual n°6/1994, que pode ser encontrado na sede da Procuradoria-Geral do Estado do Amapá, situada na Rua Eliezer Levy, n° 1.157, Centro, Macapá/ AP, e ESPIRIDIÃO DA SILVA RODRIGUES, brasileiro, solteiro, sem ocupação denida, natural de Macapá/AP, nascido aos 30 de setembro de 1992, com 19 anos de idade, lho de Maria Lúcia da Silva Rodrigues, residente e domiciliado na Av. Mário Cruz, n° 541, bairro Centro, neste Município, pelos seguintes fundamentos de fato e de direito:

1. DOS FATOS

Chegou inicialmente ao conhecimento do Ministério Público, por meio de expediente do Setor de Serviço Social, do Hospital da Criança e do Adolescente, de Macapá/AP, a notícia de possíveis maus-tratos praticados contra o menor Adriano da Silva Rodrigues, atualmente com 13 (treze) anos de idade, por sua genitora Maria Lúcia da Silva Rodrigues, que vem a ser mãe do requerido Espiridião da Silva Rodrigues.

Instaurado o Procedimento Administrativo n° 013/ 2010 - PJPG para o acompanhamento da situação do referido adolescente, o Conselho Tutelar de Porto Grande informou, em um dos relatórios encaminhados ao Ministério Público, sobre o problema que acomete Espiridião da Silva Rodrigues, que é portador de transtornos mentais e faz uso de medicamento controlado.

No parecer social elaborado pela Secretaria Municipal de Ação Social, datado de 83

1° de junho de 2011, noticiou-se a situação de vulnerabilidade social daquela família, que prejudicava o acompanhamento médico do requerido Espiridião da Silva, realizado na Capital do Estado, bem como, privado do uso regular de seus medicamentos, acarretava um comportamento agressivo, incluindo-se tentativas de abusos sexuais contra a sua genitora.

Ressalte-se que a situação de vulnerabilidade social da família fora retratada pelo Conselho Tutelar ainda em setembro de 2010, no qual apontou: “a genitora não oferece condições psicológicas para cuidar dos menores (Adriano e Espiridião), haja vista que são duas crianças que precisam de cuidados especiais na alimentação, higiene e medicação, sendo que a família não pode auxiliar a mesma”.

Novo relatório do Conselho Tutelar, datado de 14 de novembro de 2011, noticiando que Espiridião “vem apresentando vários problemas comportamentais” e que a genitora não consegue lidar com ele, pois “chega a lhe agredir com tapas e empurrões e está fugindo constantemente para as ruas e tenta até mesmo abusar da mesma sexualmente”, razão pela qual Maria Lúcia pede que “Espiridião seja internado” por chegar “a um nível descontrolado”.

Por m, o Centro de Referência de Assistência Social - CRAS de Porto Grande apresentou relatório social sobre a situação da família, rearmando a sua extrema situação de vulnerabilidade social e apontando que a própria genitora, hoje, se apresenta muito inquieta, nervosa e preocupada, dadas as diculdades em lidar com o comportamento agressivo de Espiridião e também com as crises do menor Adriano, igualmente portador de distúrbios mentais.

Por isso, em seu relatório o CRAS “recomenda que (...) Espiridião seja internado na psiquiatria em Macapá e o Adriano internado na Casa de Hospitalidade de Santana provisoriamente por um prazo de 06 meses”.

Infere-se, portanto, que o requerido Espiridião da Silva Rodrigues é portador de distúrbios mentais e tem apresentado graves crises comportamentais, de agitação e agressividade, nas quais ameaça a integridade física de sua genitora e tenta abusar dela sexualmente.

Tal situação coloca em risco, também, a saúde mental de sua genitora, que sozinha não possui condições de cuidar de Espiridião e do menor Adriano, também portador de transtornos mentais, evidenciando a situação de vulnerabilidade social daquela família, muito citada nos relatórios sociais apresentados no procedimento em curso nesta Promotoria de Justiça.

Tendo em vista, portanto, a grave situação vivenciada pelo requerido e sua família, o Ministério Público lança mão do presente remédio jurídico, com o objetivo de submeter Espiridião da Silva Rodrigues a avaliação médica especializada e ao devido tratamento médico, necessitando, para tanto, da devida determinação judicial.

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2. DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA 2.1 Da Legitimidade ativa do Ministério Público

A Constituição Federal, em seu artigo 127, caput, atribuiu ao Ministério Público a relevante missão de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis.

Idêntica é a disposição contida no artigo 144, caput, da Constituição do Estado do Amapá.

No caso sob exame, atua o Ministério Público na defesa da saúde de Espiridião da Silva Rodrigues, portador de distúrbios mentais que tem apresentado crises de agressividade, colocando em risco a integridade física e psíquica de sua genitora e, também, de seu irmão menor.

O direito tutelado na espécie é evidentemente de natureza indisponível, o que chancela a legitimidade da atuação ministerial para a propositura da presente demanda.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a propósito, consolidou-se no sentido da legitimidade do Ministério Público para agir em defesa dos direitos individuais indisponíveis, como a saúde. Senão conra-se o recentíssimo julgado da Suprema Corte: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade do Ministério Público. Ação civil pública. Direitos individuais indisponíveis.

Internação de pessoa idosa na rede pública hospitalar. Possibilidade.

Precedentes.

1. Esta Corte já rmou a orientação de que o Ministério Público é parte legítima para propor ação civil pública na defesa de direitos individuais indisponíveis garantidos pela Constituição Federal, como ocorre com o acesso à saúde.

2. Agravo regimental não provido.”.

(AI 656174 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 04/10/2011, DJe-205 de 24/10/2011) (grifei)

No mesmo sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ARTS. 127 E 129, III E IX, DA CF. VOCAÇÃO CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RELEVÂNCIA PÚBLICA. EXPRESSÃO PARA A COLETIVIDADE. UTILIZAÇÃO DOS INSTITUTOS E MECANISMOS DAS NORMAS QUE COMPÕEM. O MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. EFETIVA E ADEQUADA

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PROTEÇÃO. RECURSO PROVIDO. .

1. “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art.127 da CF).

2. “São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua nalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas” (art. 129 da CF).

3. É imprescindível considerar a natureza indisponível do interesse ou direito individual homogêneo - aqueles que contenham relevância pública, isto é, de expressão para a coletividade - para estear a legitimação extraordinária do Ministério Público, tendo em vista a sua vocação constitucional para a defesa dos direitos fundamentais.

4. O direito à saúde, como elemento essencial à dignidade da pessoa humana, insere-se no rol daqueles direitos cuja tutela pelo Ministério Público interessa à sociedade, ainda que em favor de pessoa determinada.

5. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados com o escopo de “propiciar sua adequada e efetiva tutela” (art. 83 do CDC).

6. Recurso especial provido para determinar o prosseguimento da ação civil pública.”.

(REsp 695.396/ RS, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011) (grifei)

Portanto, é indiscutível a legitimidade ativa do Ministério Público na espécie.

2.2 Do Direito aplicável à espécie

A dignidade humana constitui um dos princípios fundamentais do Estado Brasileiro, conforme previsão expressa na Constituição Federal, em seu artigo 1°, inciso III.

O eminente professor Alexandre de Morais, ao lecionar sobre o referido princípio, arma que: “A dignidade é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem

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menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.”.

(Direitos Humanos Fundamentais, 2ª. ed., São Paulo: Atlas, 1998, p. 60)

Por sua vez, a Constituição Federal, em seu artigo 196, dispõe que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” (grifei).

O direito à saúde - enquanto direito social (CF, art. 6°) - é corolário do princípio fundamental da dignidade humana (CF, art. 1°, III) e do direito à vida (CF, art. 5°, caput), tendo o legislador constituinte incumbido o Poder Público de assegurar à população o acesso universal e igualitário às ações e serviços necessários para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Para tanto, dispõe a Constituição Federal que as ações e serviços de saúde constituem um sistema único, integrante de uma rede regionalizada e hierarquizada, organizada em conformidade com as diretrizes da descentralização - com direção única em cada esfera de governo - e do atendimento integral (CF, art. 198, I e II). É a denição do Sistema Único de Saúde - SUS. Incumbiu-se, ademais, ao Estado - em suas três esferas de governo - o dever de garantir à saúde mediante a “formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação” (L. 8.080/90, art. 2°, § 1°).

Por recair esse dever sobre as três esferas de governo constitui obrigação solidária da União, dos Estados e dos Municípios assegurar os meios necessários para a garantia do direito à saúde, o que decorre também do artigo 196 da Constituição Federal.

Não pode, portanto, o Estado do Amapá tentar fugir a sua responsabilidade sob a alegação de ilegitimidade passiva, porquanto, à toda evidência, deve compor o polo passivo no caso sob exame.

Nesse sentido, conra-se o julgado abaixo transcrito: “RECURSOS DE APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DO SUL. INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA COMPULSÓRIA. DEVER DO ENTE PÚBLICO, CONSOANTE A DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA AO ASSEGURAR O DIREITO À VIDA E O DIREITO À SAÚDE COMO GARANTIAS FUNDAMENTAIS, DE ACORDO COM A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA (ART. 196 DA CF/88). LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSOS DESPROVIDOS.” (TJRS, Apelação Cível N° 70044195220, Sétima Câmara Cível, Rel. Des.

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Roberto Carvalho Fraga, julgado em 03/01/2012) (grifei)

Em razão de sua natureza, os serviços públicos de saúde devem ser prestados de forma gratuita, eciente, satisfatória, digna, igualitária, integral, segura e contínua a todos os necessitados, de modo a proporcionar o acesso igualitário e universal em todos os níveis de assistência.

No caso, resta claro das provas coligidas pelo Ministério Público que o requerido Espiridião da Silva Rodrigues é portador de distúrbios mentais e “vem apresentando vários problemas comportamentais” e que a sua genitora não consegue lidar com ele, pois “chega a lhe agredir com tapas e empurrões e está fugindo constantemente para as ruas e tenta até mesmo abusar da mesma sexualmente” (Relatório do Conselho Tutelar de Porto Grande, de 14 de novembro de 2011).

Ademais, o Centro de Referência de Assistência Social - CRAS de Porto Grande constatou que a sua família vive em extrema situação de vulnerabilidade social - em virtude também da carência de recursos nanceiros para o custeio do tratamento de Espiridião da Silva - e, por isso, “recomenda que (...) Espiridião seja internado na psiquiatria em Macapá”.

A Lei n° 10.216/2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, prevê a internação psiquiátrica compulsória, a ser realizada mediante laudo médico circunstanciado que a justique.

Conram-se os termos da lei: “Art. 6° A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.

Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica: (...)

III - internação compulsória: aquela determinada pela Justiça. (...)

Art. 9° A internação compulsória é determinada, de acordo com a legislação vigente, pelo juiz competente, que levará em conta as condições de segurança do estabelecimento, quanto à salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionários.” (grifei)

Comumente citadas em casos dessa natureza, são as regras do Decreto n° 24.559/1934, que, embora revogado pelo Decreto n° 99.678/1990, pode ser utilizado como parâmetro para a atuação do Julgador. E assim dispunha o citado Decreto: Art. 10 - O psicopata ou indivíduo suspeito que atentar contra própria vida ou de outrem, perturbar a ordem ou ofender a moral pública, deverá ser recolhido a estabelecimento psiquiátrico para observação e tratamento.

Art. 11 - A internação de psicopatas e intoxicados habituais em estabelecimentos psiquiátricos, públicos ou particulares, será feita:

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a) por ordem judicial ou requisição da autoridade policial. (...)”

Cabe salientar, ainda, que a jurisprudência consolidada dos Tribunais Pátrios orienta-se no sentido do cabimento da internação compulsória para o tratamento de pessoas que apresentam distúrbios mentais e causam riscos a si próprios e também à vida e saúde dos familiares, como no caso. Nesse sentido, conra-se: “DIREITO À SAÚDE. INTERNAÇÃO HOSPITALAR PSIQUIÁTRICA COMPULSÓRIA. PESSOA PORTADORA DE TRANSTORNO MENTAL. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DO PODER PÚBLICO DE FORNECÊ-LA. DESCABIMENTO DE REEXAME NECESSÁRIO. 1. Quando se trata de pessoa que apresenta distúrbios mentais, é cabível pedir aos Entes Públicos a sua internação compulsória e o fornecimento do tratamento de que necessita, a m de assegurar-lhe o direito à saúde e à vida..

2. Os entes públicos têm o dever de fornecer gratuitamente o tratamento de pessoa cuja família não tem condições de custear.

3. A responsabilidade dos entes públicos é solidária e há exigência de atuação integrada do poder público como um todo, isto é, União, Estados e Municípios para garantir o direito à saúde..

4. É solidária a responsabilidade dos entes públicos. Incidência do art. 196, CF..

5. Não estão sujeitas ao reexame necessário as causas em que a condenação não supera o valor de sessenta salários mínimos. Inteligência do art. 475, §2°, do CPC. Reexame necessário não conhecido e recurso desprovido.”

(TJRS, Apelação e Reexame Necessário N° 70042610212, Sétima Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 24/08/2011) (grifei) “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA COMPULSÓRIA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. O Ministério Público detém legitimidade para gurar no pólo ativo de ações que busquem proteção do direito à vida e à saúde em favor de dependente químico, por se tratar de interesse individual indisponível. É possível juridicamente o pedido de internação compulsória, encontrando fundamento no art. 11, caput, do Decreto n° 24.559/34.. É dever dos entes públicos promover, solidariamente, o atendimento à saúde, nos termos do art. 196, da Constituição Federal.

Havendo comprovação da necessidade do tratamento especializado requerido, bem como da impossibilidade da família em custeá-lo, impõe-se o julgamento de procedência do pedido. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO DESPROVIDA.” (TJRS, Apelação Cível N° 70031304900, Sétima Câmara Cível, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, julgado em 25/11/2009) (grifei) “INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA - Não se reveste de ilegalidade a internação determinada, que foi requerida pelo Ministério Público, face à evidência de distúrbios do paciente que submete a perigo a vida e saúde dos familiares e compromete a segurança da sociedade. Ordem denegada.”.

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(TJRS, Habeas Corpus 70002575090, Sétima Câmara Cível, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, julgado em 23/05/2001)”

O quadro comportamental apresentado por Espiridião, consistente nas agressões praticadas contra a sua genitora Maria Lúcia da Silva Rodrigues e nas tentativas de abuso sexual contra ela, os quais decorrem de seus distúrbios mentais, tem colocado em risco a vida e a integridade física e psíquica dela.

Logo, há que se determinar ao Estado do Amapá que proceda à avaliação do requerido Espiridião da Silva Rodrigues por médico psiquiatra e, sendo indicada como medida necessária e adequada, se ordene a sua internação compulsória em unidade especializada para o tratamento, às expensas do referido ente público.

2.3 Da ausência de violação ao princípio da separação de poderes: a reserva do possível e a proibição do retrocesso social.

No caso, não há que se falar em interferência indevida do Poder Judiciário na esfera de atribuições do Poder Executivo, a quem, em princípio, cabe denir sobre a implementação de políticas públicas. A independência dos Poderes da República (CF, art.

2°) não serve de argumentação para justicar a omissão na efetivação de direitos fundamentais expressamente assegurados na Constituição Federal.

Ressalte-se que os preceitos constitucionais que tutelam o direito à saúde não são meras normas programáticas, vale dizer, meras promessas de atuação do Estado.

Reclamam prestações positivas do Estado objetivando a efetivação desses direitos, tutelados por normas de ecácia plena e aplicação imediata (CF, art. 5°, § 2°).

Nesse diapasão, a colisão de normas constitucionais, na espécie, de um lado o direito à saúde (CF, art. 196) e de outro o princípio da independência dos poderes (CF, art.

2°), deve ser harmonizada em favor do primeiro, mesmo porque corolário direto do princípio maior da dignidade humana (CF, art. 1°, III).

De igual forma, descabe invocar a violação ao princípio da reserva do possível para armar a impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário em casos tais, como ensina o Ministro Celso de Mello, em magistral voto proferido no julgamento do RE 410715 Agr/ SP (STF, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJU de 03/02/2006, p.

76): “(...) Cumpre advertir, desse modo, na linha de expressivo magistério doutrinário (OTÁVIO HENRIQUE MARTINS PORT, “Os Direitos Sociais e Econômicos e a Discricionariedade da Administração Pública”, p. 105/110, item n. 6, e p. 209/211, itens ns. 17-21, 2005, RCS Editora Ltda), que a cláusula da “reserva do possível” - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a nalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta

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governamental negativa, puder resultar nulicação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido essencial de fundamentalidade. (...)”. (grifei)

A questão ainda reclama análise sob a ótica da proibição do retrocesso social, porquanto eventual omissão do Estado do Amapá em submeter Espiridião da Silva Rodrigues à avaliação por médico psiquiatra e ao custeio de sua internação, restará suprimido o seu direito de obter o acesso universal, igualitário e integral às ações e serviços de saúde, como lhe asseguram a Constituição Federal (art. 196) e a Lei n° 8.080/90 (art. 2°, § 1°, e art. 7°, I, II e IV), caracterizando uma forma de “involução social”.

Nesse sentido, trago a doutrina de Júlio Pinheiro Faro Homem Siqueira: “(...) Pela proibição de proteção deciente tem-se que o estado, mediante suas prestações sociais (políticas públicas) tem o dever de procurar maximizar o mínimo existencial, ou, por outra, tornar máxima a efetividade dos direitos minimamente exigíveis, de maneira que aquilo que já foi garantido ou concretizado não pode vir a ser suprimido ou limitado por qualquer ato estatal, isto é, não se podem utilizar medidas retroativas. e, pela proibição de excesso, é vedado ao estado utilizar meios de caráter retrocessivo, que, embora não atinjam aqueles direitos que já foram concretizados, possam promover uma involução social, porque houve uma intervenção na sociedade além do que era necessário.”

(In Da reserva do possível e da proibição do retrocesso social. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v. 76, n. 3, ano XXVIII, julho a setembro de 2010, p. 51)

Sobre tema, colho ainda da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o seguinte aresto: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade do Ministério Público. Ação civil pública. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Reserva do possível. Invocação. Impossibilidade. Precedentes.

1. Esta Corte já rmou a orientação de que o Ministério Público detém legitimidade para requerer, em Juízo, a implementação de políticas públicas por parte do Poder Executivo de molde a assegurar a concretização de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos garantidos pela Constituição Federal, como é o caso do acesso à saúde.

2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso congure violação do princípio da separação de poderes..

3. A Administração não pode invocar a cláusula da “reserva do possível” a m de justicar a frustração de direitos previstos na Constituição da República, voltados à garantia da dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuciência orçamentária.

4. Agravo regimental não provido. .

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(AI 674764 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 04/10/2011, DJe-205 de 24/10/ 2011)

2.4 Da Antecipação dos efeitos da tutela

Constitui a antecipação de tutela a possibilidade do Juiz conceder um provimento provisório que antecipe à parte, integral ou parcialmente, o próprio bem da vida pretendido no processo.

O artigo 273 do Código de Processo Civil prevê que “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação” e (inc. I) “haja fundado receio de dano irreparável ou de dicil reparação”; ou (inc. II) “que caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

Ainda, preconiza o artigo 461, § 3°, do Código de Processo Civil que, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz poderá conceder a tutela liminarmente ou após justicação prévia, desde que seja relevante o fundamento da demanda - fumus boni juris - e haja justicado receio de inecácia do provimento nal - periculum in mora - agurando-se bastante e suciente a mera probabilidade do direito invocado¹.

Saliente-se que a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, na esteira do entendimento esposado pelos demais Tribunais Pátrios, admite a concessão de liminar em sede de ação civis propostas pelo Ministério Público, desde que presentes os pressupostos legais. Conra-se: “DIREITO ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL - Poder Legislativo Subsídios dos vereadores - Majoração na mesma legislatura - Servidores públicos - Vencimentos - Redução por decreto - Inconstitucionalidade e ilegalidades conguradas -Liminar - Concessão em ação civil pública Presença dos requisitos autorizadores - Incensurabilidade - Agravo de instrumento – Improvimento 1. Ainda que a pretexto de corrigir equívocos administrativos, o Poder Legislativo Municipal não pode majorar os subsídios de seus vereadores na mesma legislatura em que serão pagos e nem reduzir os vencimentos dos servidores públicos, mormente quando essa redução é feita por via de simples decreto legislativo; 2. Em sede de ação civil pública, demonstrada a presença do fumus boni juris e o periculum in mora, incensurável se mostra a decisão que deferiu liminar, suspendendo os efeitos de atos irregulares praticados pela Câmara Municipal; 3. Agravo improvido.”

(Agravo n° 2121/2008, Acórdão n° 12.643, Câmara Única, Rel. Des. Mário

¹ Nery Júnior, Nelson. e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 9ª. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 587.

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Gurtyev, julgado em 24/06/2008, DOE n° 4305, de 04/ 08/ 2008)

No caso, há prova inequívoca do direito invocado na inicial, porquanto restou demonstrado o direito à obtenção do tratamento médico adequado para o transtorno mental que acomete o requerido Espiridião da Silva Rodrigues, para ns de tutela do direito à saúde, assegurado pela Constituição Federal (art. 196) e pela legislação que trata da proteção e dos direitos da pessoa portadora de transtornos mentais (L. 10.216/2001, arts. 6°, caput e parágrafo único, inciso III, e art. 9°).

Por outro lado, está presente o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, pois o requerido Espiridião da Silva, com o seu comportamento agitado e agressivo, decorrente dos distúrbios mentais que o acometem, tem causado riscos a si mesmo e também à vida e integridade física e psíquica de sua genitora. Tais riscos são diariamente incrementados pela falta do tratamento médico adequado, a ser disponibilizado pelo Estado do Amapá.

3. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ requer: a) o recebimento e a autuação desta inicial e dos documentos que a acompanham;

b) a realização da comunicação dos atos processuais na forma prevista no artigo 236, § 2°, do Código de Processo Civil e do artigo 41, inciso IV, da Lei n° 8.625/93; c) a dispensa do pagamento de despesas processuais, eis que se trata de ação proposta pelo Ministério Público; d) a noticação do Estado do Amapá, na pessoa do Senhor Procurador-Geral do Estado, para se manifestar sobre o pedido de tutela antecipada feita no item 2.4, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, nos termos do artigo 2° da Lei n° 8.437/92, combinado com o artigo 1° da Lei n° 9.494/ 97; e) ndo o prazo supra, com ou sem a manifestação do primeiro demandado, seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela (CPC, art. 273, caput e inciso I) para: e.1) determinar ao Estado do Amapá que, no prazo de 5 (cinco) dias, submeta o requerido Espiridião da Silva Rodrigues à avaliação por médico psiquiatra para averiguar a necessidade e a adequação de sua internação compulsória em unidade especializada de tratamento psiquiátrico; e.2) determinar ao Estado do Amapá, caso seja apontada pelo médico psiquiatra a necessidade e a adequação da medida, que proceda, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, à internação compulsória do requerido Espiridião da Silva Rodrigues em estabelecimento adequado para o devido tratamento clínico; 93

e.3) xar multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para o caso de descumprimento das medidas; f) a citação dos requeridos para, querendo, apresentarem resposta, no prazo legal; g) Ao nal, seja a ação julgada procedente para, em denitivo: g.1) condenar o Estado do Amapá a, no prazo de 5 (cinco) dias, submeter o requerido Espiridião da Silva Rodrigues à avaliação por médico psiquiatra para averiguar a necessidade e a adequação de sua internação compulsória em unidade especializada de tratamento psiquiátrico. g.2) condenar o Estado do Amapá, caso seja apontada pelo médico psiquiatra a necessidade e a adequação da medida, a proceder, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, à imediata internação compulsória do requerido Espiridião da Silva Rodrigues em estabelecimento adequado para o devido tratamento clínico; g.3) xar multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para o caso de descumprimento das medidas;

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, sobretudo a documental, pericial e a testemunhal, cujo rol, sendo necessário, será apresentado oportunamente.

Dá-se à causa, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para efeitos scais, porquanto é inestimável o direito versado na causa.

Porto Grande/ AP, 14 de fevereiro de 2012.

Vinícius Mendonça Carvalho Promotor de Justiça

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Concurso Melhor Arrazoado 2012 2º Lugar: Miguel Angel Montiel Ferreira

Peça: Ação Civil Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE SANTANA/AP.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ (CNPJ/MF n.° 34.869.354/0001-99), por meio de seu Promotor de Justiça infra-assinado, com atribuição na Promotoria de Justiça da Infância e Juventude da Comarca de Santana, localizada na av. B-1, n.° 40, Vila Amazonas, município de Santana, Estado do Amapá, CEP 68.925-000, no uso de suas atribuições constitucionais e legais adstrita nos preceptivos ínsitos nos artigos 127, 129, incisos II e III, da Constituição Federal, bem como nos dispositivos pertinentes ínsitos nos artigos 1° e 3° da Lei 10.216/2001, artigo 25, inciso IV, alínea “a”, da Lei 8.625/1993, artigo 2° da Lei Complementar 75/1993, artigo 5°, inciso I, da Lei 7.347/1985, artigo 201, inciso V, da Lei 8.069/1990 (ECA), vêm, ainda, com base no incluso Procedimento Administrativo de n.° 018/2009-PJIJ-STN, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA cumulada com PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (visando a implantação do CAPS I no município de Santana — AP) em face de

MUNICÍPIO DE SANTANA, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ n.° 23.066.640/0001-08, que pode ser citada através de seu representante legal, o Prefeito JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA DE SOUSA, na avenida Santana, s/n°, Paraíso, CEP 68.925.000, Município de Santana, Estado do Amapá; fazendo-o pelos seguintes fatos e fundamentos: I - DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA COMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE PARA JULGAR A CAUSA:

Cumpre, inicialmente, ressaltar que o uso abusivo de substâncias psicoativas por crianças e adolescentes, na medida em que interferem na saúde física e mental, na estrutura de organização familiar e escolar, no convívio social e na habilitação para o exercício prossional, além dos demais comportamentos de risco associados a este uso, de regra, caracteriza a situação de risco prevista no artigo 98, inciso, III, da Lei 8.069/1990, que enseja a intervenção do Órgão Ministerial para salvaguarda a tutela do melhor 97

interesse da criança e do adolescente, através de intervenções que possibilitem a aplicação de medidas de proteção previstas no artigo 101, tanto as de caráter geral, como as de natureza especíca, tais como: “[...] V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa ocial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; [...]”

Nesse viés, a atuação do Ministério Público, como agente de transformação social, assume peculiar relevo em uma sociedade democrática de Direito, agindo sobretudo na atuação e consolidação dos princípios insculpidos na Constituição Federal de 1988, tanto na sua atuação função típica advinda dos preceitos constitucionais, quanto nas suas atuações atípicas, como guardião das Leis do País.

Nesta diapasão, o Órgão Ministerial Estadual mais uma vez atuando na promoção da dignidade da pessoa humana, vem expor a necessidade eminente do MUNICÍPIO DE SANTANA em oferecer as crianças e adolescentes dependentes químicos, o devido tratamento adequado e consolidado por meio de uma Instituição equipada com prossionais habilitados e especializados na recuperação de crianças e jovens, destituídos de sua plena saúde em decorrência da dependência de drogas psicoativas.

É notório assim, a inexistência em âmbito municipal de uma estrutura organizacional com o suporte técnico-prossional que materialize esse direito fundamental de acesso a cuidados especícos à saúde mental de crianças e adolescentes dependentes químicos, impondo-se como indispensável e urgente a intervenção Ministerial incisiva, quer na defesa dos direitos individuais ou coletivos.

Neste sentido a inércia do Poder Executivo não pode em hipótese alguma violar os mandamentos constitucionais de acesso universal, integral e equidade de acesso à saúde, assim há que se lembrar que a função do Ministério Público não comporta tão somente a atuação para corrigir atos comissivos da Administração que porventura desrespeitem os direitos constitucionais do cidadão, mas também a correção dos atos omissivos, ou seja, para a implantação efetiva de políticas públicas visando a efetividade da ordem social prevista na Constituição Federal e leis extravagantes.

Por sua vez, consoante dispõe o artigo 201, inciso VIII, da Lei 8.069/1990, cabe ao Ministério Público “zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis”. Ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece em seu artigo 11: “É assegurado o atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantindo o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção e recuperação da saúde. § 1°...§

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2° - Incumbe ao Poder Público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.”

Tendo por objetivo assegurar a plena efetivação da garantia da proteção integral da infância e juventude, de modo absolutamente prioritário (artigo 227 caput da Constituição Federal e artigos 1° e 4°, “caput”, ambos da Lei n° 8.069/90), pode-se observar que a ausência dos serviços de atendimento que a criança ou o adolescente vier a necessitar, consiste também em grave situação de risco, na forma prevista no artigo 98, inciso I, da Lei 8.069/1990, razão pela qual legítima a intervenção ministerial para a promoção de medidas assecuratórias de fomento da saúde pública.

Ademais, no que tange à defesa dos interesses individuais afetos à infância e à juventude, o artigo 201, incisos V e VIII, da Lei n° 8069/90, autoriza o “parquet”' a tomar providencias de natureza judicial, com a nalidade precípua de zelar pelo efetivo respeito aos direitos e às garantias legais assegurados à criança em questão, sobretudo quando as providências administrativas não forem sucientes para atingir os objetivos colimados pela própria Constituição Federal de 1988.

É diante dessa conduta omissiva tanto do Poder Público Municipal quanto Estadual, que viola-se o expresso mandamento legal de direito ao atendimento especializado à criança e ao adolescente, assim é plenamente cabível o ingresso de medidas extrajudiciais e judiciais em busca da tutela da população infanto-juvenil que necessita de atendimento especializado, concretizando inclusive a tutela do interesse individual viola-do, de acordo com a competência da Vara da Infância e Juventude, conforme estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente: “Art.148. A Justiça da Infância e Juventude é competente para: (...)

IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art.209.”

“Art.208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular: (...)

VII - de acesso às ações e serviços de saúde;” “Art.209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores.” (grifos e destaques de nossa lavra)

Assim, recordando oportunamente a legitimidade do Ministério Público para a implementação das políticas públicas e a concretização dos programas de proteção especial, tais como aquelas que visem o auxílio, a orientação e o tratamento de alcoólatras

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e toxicômanos, enquanto detentor de parcela de soberania estatal, qualicado para a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, passamos a assinalar algumas das hipóteses de desempenho de sua função na perspectiva pró-ativa e transformadora da realidade.

Outrossim, adentrando a esfera judicial, lembramos que na área dos direitos da infância e juventude a ação civil pública consiste num inestimável meio de alcançar as nalidades públicas elevadas, com primazia, à condição de direitos fundamentais dessa população, como é o direito à saúde.

II - DOS FATOS:

Instaurou-se na Promotoria de Justiça da Infância e Juventude da Comarca de Santana o Procedimento Administrativo n.°018/2009- PJIJ/STN (Termo de Deliberação 018/2009-PJIJ/STN), para averiguar, no âmbito municipal, o funcionamento e estrutura do Centro de Atenção Psicossocial de Álcool e Outras Drogas - CAPS AD (original em anexo).

Vale ressaltar que o Ministério Público, para a vericação da demanda e da rede de atendimento existente no município e a possível violação dos direitos difusos e coletivos na área da saúde previstos às crianças e adolescentes, pode se valer dos instrumentos disponíveis na esfera extra-judicial, tais como o Procedimento Administrativo Preliminar (incisos VI e VIII e parágrafos 2° e 5° do 201 do ECA) e/ou Inquérito Civil Público (artigos 201 e 223 do ECA).

No interesse do procedimento administrativo foram realizadas várias diligências, constatando-se, ao nal, a total inadequação do atendimento ao público infanto-juvenil na área de política pública de saúde mental. Essa inadequação consiste no tratamento das crianças e adolescentes diretamente no CAPS AD/STN, juntamente com a demanda especíca daquele Núcleo de Atenção Psicossocial (os maiores de 18 anos).

Note-se que o Procedimento Administrativo implementado pela Promotoria da Infância e Juventude desta Comarca, averiguou que a demanda existente naquela Instituição é exponencialmente crescente de adultos que têm a necessidade de conviver com tratamento concorrente com o público infanto-juvenil, carecendo desta maneira a separação de ambas as demandas, para oferecer um tratamento digno e especíco à sua clientela.

Salta aos olhos das entidades de assistência à saúde infanto-juvenil deste Município, que a adequação de uma Instituição incumbida de promover a recuperação de crianças e adolescentes dependentes de drogas psicoativas, traria considerável qualidade de atendimento tanto ao CAPS AD, quanto porventura a implantação do CAPS I, ensejaria um tratamento igualmente de qualidade à crianças e jovens.

Assim, a Municipalidade tem o dever legal de prestar este tipo de serviço para sua 100

população, criando e mantendo, com a concorrência de verbas públicas federais e estaduais se assim o desejar, uma instituição terapeuticamente adequada para tratar suas crianças e adolescentes em estado de risco social, em face da dependência química, assim declarada por prossional da área de saúde mental e, cuja destinação se dê no caso concreto, via Vara da Infância e Juventude.

É importante ter presente que o MUNICÍPIO DE SANTANA conta, atualmente, com uma população de 101.262 habitantes (Censo 2010, consulta através do sítio www.ibge.gov.br), havendo um número grande de adolescentes dependentes químicos, para os quais, somente haverá proteção integral se o Poder Público Municipal disponibilizar em favor destes, serviço terapêutico adequado para essa faixa etária.

III - DA CAUSA DE PEDIR:

A causa “petenti” vem a ser a inação do MUNICÍPIO DE SANTANA que, apesar de ter um grande número de adolescentes dependentes químicos, para os quais é exigido por lei (Portaria SUS n.° 336/GM, de 19 de fevereiro de 2002), que disponibilize instituição com proposta terapêutica tecnicamente direcionada para a recuperação de crianças e adolescentes com transtorno mental, inclusive em regime de internação 24 horas, deste modo o Poder Público Municipal deixa de cumprir seu dever legal, permitindo que crianças e adolescentes sobrevivam em constante situação de risco social, por conta da dependência química, permanecendo estes sem a possibilidade de um tratamento especializado em um centro de referência adequado as suas necessidades básicas.

A municipalização é a diretriz primeira da política de atendimento à criança e ao adolescente instituída pela Lei n° 8.069/90 (artigo 88, inciso I), sendo decorrente do princípio da descentralização político-administrativa instituído pelo artigo 227, § 7° c/c artigo 204, inciso I, da Constituição Federal, sendo a obrigatoriedade da elaboração, pelos municípios, de políticas e programas especícos destinados à prevenção e ao tratamento especializado de crianças e adolescentes usuários de “entorpecentes e drogas ans” decorrente de disposição expressamente contida no supracitado artigo 227, §3°, inciso VII, do mesmo diploma legal, sendo condição indispensável à viabilidade das medidas de proteção previstas no artigo 101 da Lei n° 8.069/90.

Portanto o não oferecimento, ou a oferta irregular de ações e serviços de saúde, dentre os quais, logicamente, se encontra o atendimento de crianças e adolescentes usuários de substâncias psicoativas, não apenas autoriza a tomada de medidas judiciais para assegurar que o Poder Público cumpra seu dever elementar de proporcionar o efetivo exercício deste direito fundamental (artigos 212 e 213, da Lei n° 8.069/90), como também pode levar à responsabilidade civil e administrativa do administrador/gestor que se omite em proporcionar o atendimento respectivo, valendo neste sentido observar o disposto nos artigos 4º, “caput”, 5°, 98, inciso I, 208, inciso VII e 216, todos da Lei n° 8.069/90.

IV - O QUE É O CAPSi: 101

Conforme estabelece o “Manual de Saúde Mental do SUS”¹, o CAPSi ou Núcleo de Atenção Psicossocial para a Infância e Adolescência é um serviço de atenção diária destinado ao atendimento de crianças e adolescentes gravemente comprometidos psiquicamente.

A Portaria GM n° 336 de 19 de fevereiro de 2002, dene em seu artigo 4°, item 4.4 o alcance do CAPSi e seu público alvo, qual seja o serviço de atenção psicossocial para atendimentos a crianças e adolescentes, apresentando as seguintes características: a - constituir-se em serviço ambulatorial de atenção diária destinado a crianças e adolescentes com transtornos mentais; b - possuir capacidade técnica para desempenhar o papel de regulador da porta de entrada da rede assistencial no âmbito do seu território e/ou do módulo assistencial, denido na Norma Operacional de Assistência à Saúde (NOAS), de acordo com a determinação do gestor local; c - responsabilizar-se, sob coordenação do gestor local, pela organização da demanda e da rede de cuidados em saúde mental de crianças e adolescentes no âmbito do seu território; d - coordenar, por delegação do gestor local, as atividades de supervisão de unidades de atendimento psiquiátrico a crianças e adolescentes no âmbito do seu território; e - supervisionar e capacitar as equipes de atenção básica, serviços e programas de saúde mental no âmbito do seu território e/ou do módulo assistencial, na atenção à infância e adolescência; f - realizar, e manter atualizado, o cadastramento dos pacientes que utilizam medicamentos essenciais para a área de saúde mental regulamentados pela Portaria/ GM/ MS n° 1077 de 24 de agosto de 1999 e medicamentos excepcionais, regulamentados pela Portaria/ SAS/ MS n° 341 de 22 de agosto de 2001, dentro de sua área assistencial; g - funcionar de 8:00 às 18:00 horas, em 02 (dois) turnos, durante os cinco dias úteis da semana, podendo comportar um terceiro turno que funcione até às 21:00 horas.

A citada norma ainda colaciona algumas atividades que podem ser desenvolvidas internamente no CAPSi, dentre elas podemos destacar as seguintes: atendimento individual (medicamentoso, psicoterápico, de orientação, entre outros); atendimento em grupos (psicoterapia, grupo operativo, atividades de suporte social, entre outros); atendimento em ocinas terapêuticas executadas por prossional de nível superior ou nível médio; visitas e atendimentos domiciliares; atendimento à família; atividades comunitárias enfocando a integração da criança e do adolescente na família, na

¹ Saúde Mental no SUS: os centros de atenção psicossocial/ Ministério da Saúde, Secretaria de Anteção à Saúde, Departamento de Ações Programáticas Estratégicas. - Brasília: Ministério da Saúde, 2004.

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escola, na comunidade ou quaisquer outras formas de inserção social; dentre outros que visem a promoção da dignidade infanto-juvenil.

Estão incluídos nesse sistema de tratamento especializado diversas enfermidades de cunho psicológico tais como os portadores de autismo, psicoses, neuroses graves e todos aqueles que, por sua condição psíquica, estão impossibilitados de manter ou estabelecer laços sociais.

Assim o tratamento de crianças e adolescentes debilitados em sua saúde mental em virtude da dependência química, seriam mais um alvo do atendimento especializado desta Instituição, mas não o único público receptivo, eis que a implantação do CAPSi possibilitaria o tratamento e recuperação de crianças e jovens acometidos por outros tipos de transtornos psicológicos, ganhando-se assim uma dimensão favorável a diminuição da gravidade dos problemas de ordem psicológicas que degrinem a dignidade do ser humano.

Ademais experiência acumulada em serviços que já funcionavam segundo a lógica da atenção diária indica que ampliam-se as possibilidades de êxito do tratamento para crianças e adolescentes quando o atendimento tem início o mais cedo possível, devendo, portanto, os CAPSi estabelecer as parcerias necessárias com a rede de saúde, educação e assistência social ligadas ao cuidado da população infanto-juvenil, para sua real implantação neste município.

Os diagnósticos das psicoses e do autismo na infância são condições clínicas para as quais se concorre para o favorecimento do quadro clínico, revestindo-se em possibilidades de melhora, principalmente quando o atendimento tem início o mais cedo possível, observando-se as seguintes condições: · O tratamento tem mais probabilidade de sucesso quando a criança ou adolescente é mantida em seu ambiente doméstico e familiar; · As famílias devem fazer parte integrante do tratamento, quando possível, pois observa-se um elevado grau de diculdade de melhora quando se trata a criança ou adolescente isoladamente; · O tratamento deve ter sempre estratégias e objetivos múltiplos, preocupando-se com a atenção integral a essas crianças e adolescentes, o que envolve ações não somente no âmbito da clínica, mas também ações intersetoriais. É preciso envolver-se com as questões das relações familiares, afetivas, comunitárias, com a justiça, a educação, a saúde, a assistência, a moradia etc. A melhoria das condições gerais dos ambientes onde vivem as crianças e os adolescentes tem sido associada a uma melhor evolução clínica para alguns casos; · As equipes técnicas devem atuar sempre de forma interdisciplinar, permitindo um enfoque ampliado dos problemas, recomendando-se a participação de médicos com experiência no atendimento infantil,

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psicólogos, enfermeiros, terapeutas ocupacionais, fonoaudiólogos, assistentes sociais, para formar uma equipe mínima de trabalho. A experiência de trabalho com famílias também deve fazer parte da formação da equipe; · Deve-se ter em mente que no tratamento dessas crianças e adolescentes, mesmo quando não é possível trabalhar com a hipótese de remissão total do problema, a obtenção de progressos no nível de desenvolvimento, em qualquer aspecto de sua vida mental, pode signicar melhora importante nas condições de vida para eles e suas famílias; · Atividades de inclusão social em geral e escolar em particular devem ser parte integrante dos projetos terapêuticos.

Em geral, as atividades desenvolvidas nos CAPSi são as mesmas oferecidas nos CAPS, como atendimento individual, atendimento grupal, atendimento familiar, visitas domiciliares, atividades de inserção social, ocinas terapêuticas, atividades socioculturais e esportivas, atividades externas. Contudo tais atividades devem ter um foco objetivo, neste sentido devem ser dirigidas para a faixa etária a quem se destinam atender. Assim, por exemplo, as atividades de inserção social devem privilegiar aquelas relacionadas à escola.

V - DA LESÃO DO DIREITO À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE:

A dependência química é considerada para ns de direito sanitário, como doença neuropsíquica, como se pode ver na exposição de motivos da Portaria/GM n° 816/2002, que especialmente se refere ao aumento de consumo de álcool e outras drogas entre crianças e adolescentes. Por conseguinte, nenhuma dúvida existe de que a dependência de psicoativos constitui problema de saúde e, é tratada pelo SUS, dentro das políticas de saúde mental.

Destarte, a dependência química vem, de regra, associada a comorbidades, exigindo especial aporte da assistência farmacêutica aos enfermos em contingente reabilitação contra a dependência química, o aporte estrutural para reabilitar os dependentes, tão como prossionais de elevado nível de capacitação permitem o progresso contínuo e sólido rumo a desintoxicação, superação ou pela amenização contra a dependência química.

Desta maneira, como é de notoriedade pública que a população jovem é a mais afetada pelo consumo de drogas entorpecentes, propiciam deste modo que as medidas terapêuticas sejam sumariamente predestinadas à recuperação de droga ditos infantojuvenis que se inserem de forma inarredável a esta temática correlatas, de outra forma se vê que são essencialmente indispensáveis as ações de saúde que combatem a proliferação e a recuperação de seres humanos dependentes químicos, sendo tais ações de relevância pública e, de prioridade absoluta.

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Diante disso, o fato de que o MUNICÍPIO DE SANTANA não conta com o serviço público destinado a crianças e adolescentes dependentes químicos, não pode ser visto como uma omissão normal, fruto das corriqueiras diculdades nanceiras e orçamentárias que acometem o Poder Público, deve sim ser visto, como uma omissão inconstitucional do dever de prestacionar saúde pública obrigatória, fundamentadas nos princípios constitucionais de acesso universal, obrigatório e equânime da saúde, que além de relevante, é prioritário a todos os demais.

VI - A OMISSÃO INCONSTITUCIONAL DO GESTOR MUNICÍPAL:

A Constituição Federal editou normas de caráter cogente e imperativo, o que KONRAD HESSE² chamou de “força normativa da Constituição” em especial quanto ao SUS, onde xou balizas, criando-o e, denindo-o em força e alcance e, elegendo as ações de saúde, como de “relevância pública”, nos termos do artigo 197, “caput” do texto Constitucional.

Assim é que, a supremacia das normas constitucionais e, a vinculação que dela decorre, dirigida a todo o ordenamento jurídico infra-constitucional, bem como, aos seus executores, são condições indiscutíveis do Texto Maior. Nesse sentido, asseverou CANOTILHO³: “A premência da Constituição insere o elemento hierárquico, pactuando que a Constituição é o apogeu de todo o ordenamento jurídico, dando azo à subordinação de todas as demais normas, ilação oriunda da presunção proveniente do princípio da unidade da Constituição, e da interpretação conforme a Constituição.”

Portanto, que a Constituição impõe deveres prestacionais à Administração Pública, fazendo-o por meio de normas programáticas, na melhor lição do ilustre doutrinador: “Direitos de Prestação são normas programáticas que criam políticas públicas e impõe o dever positivo de prestação dos meios necessários a efetivar tais políticas (...)”

Estes deveres prestacionais transmitem ao administrador público, um dever de agir que lhe restringe a discricionariedade administrativa com que, por vezes, pode se pautar, não se olvidando em caráter opcional do dever jurisdicional de administração Estatal, mas impondo-se em verdadeira égide de ação das atividades do Gestor Municipal.

Desta maneira, sendo o SUS o fruto de uma norma programática, xada nos

² HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional na república federativa da Alemanha. Porto Alegre: Editora Sérgio Fabis, 1998, p. 73 e seguintes. ³ CANOTILHO, JJ Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2ª. ed., Coimbra: Editora Almedina, 1998, p. 1120/4.

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artigos 196 e seguintes, contém objetivos, princípios e diretrizes, retratando típico conteúdo de dever prestacional por parte da Administração Pública.

Portanto, o dever de executar ações protetivas na área da saúde está claramente evidenciado nos artigos 196, mas se reveste de especial relevância e prioridade, por conta da própria determinação constitucional, quando se dirige à criança e ao adolescente.

Esta especíca condição de essencialidade do direito, vem emoldurada especialmente no artigo 227, que dene que a proteção integral só pode ocorrer quando ao indivíduo em formação o estado garante com prioridade absoluta, o direito à saúde e o pleno exercício deste abrange, como visto acima, a implementação de políticas e programas destinados à prevenção e ao atendimento especializado de crianças e adolescentes usuários de substâncias psicoativas (artigo 227, § 3°, inciso VII, da CF).

Como se percebe, por força constitucional, o Poder Público tem o dever de prestar a saúde a todos e, suas ações são de relevância pública, ou seja, são prioritárias a todas as demais ações do poder público, mas quando este dever prestacional se dirige à criança ou ao adolescente, além de sua relevância pública, a demanda atinge um grau de absolutamente prioridade, quer por assim denido, tem precedência a todas as demais ações.

Nesse pórtico, estabelece o artigo 30, inciso VIIda Carta de 88, que determina que a competência para a prestação dos serviços de saúde, é, “Art. 30. Compete aos Municípios: VII - prestar, com cooperação técnica e nanceira da União e Estados, serviços de atendimento à saúde da população.” Este apoio técnico e nanceiro foi explicitado, no artigo 198, §1° que deniu o SUS como um sistema a ser nanciado pela União, Estados e Municípios.

Vale ressaltar que as normas constitucionais que disciplinam a atuação dos entes federativos no âmbito da saúde pública, abarcam uma competência concorrente, peculiarmente no que concerne ao aporte nanceiro para patrocinar as atividades públicas de saúde pelos gestores do Executivo municipal, estadual e da União. Desta forma o Poder Constituinte preocupou em conjugar todas as forças da Administração Pública para o dever prestacional de acesso à saúde, evitando-se assim a escassez de recursos nanceiros para consolidar as tarefas estatais neste campo.

Por sua vez, o artigo 23, inciso II, dispõe que cabe à União, Estados e Municípios “cuidar da saúde” e, no já citado artigo 30, inciso VII, determina que cabe ao município, prestar serviços de atendimento à saúde da população. Logo, é evidente que não quis ser repetitivo, ou seja, cabe aos entes federativos cuidar da saúde, mas a prestação dos serviços, cará a cargo dos Municípios, que o farão com apoio técnico e nanceiro do Estado e da União.

Portanto, podemos concluir que: i) o que cabe ao Município fazer (competência privativa enumerada), não cabe ao Estado (competência privativa residual); ii) 106

disponibilizar e executar serviços de saúde à população, é competência enumerada privativa do município; iii) nanciar e apoiar tecnicamente esse serviço de saúde, executado pelo município, é competência concorrente da União, Estados e Municípios.

Com isso, o MUNICÍPIO DE SANTANA deve, na sua esfera de competência, disponibilizar e executar todos os serviços de saúde, fazendo-o com recursos federais, estaduais e municipais.

Contudo, a prestação destes serviços, segundo a Constituição Federal, pressupõe uma sistematização, que por sua complexidade, não caberia no corpo da Lei Maior. Daí a norma programática do artigo 197, que disse que: lei regulamentará as ações e serviços de saúde. Assim, o MUNICÍPIO DE SANTANA deve disponibilizar serviços de saúde à população, com apoio técnico e nanceiro do Estado e da União, mas deve fazê-lo dentro de uma sistematização denida pela lei.

A principal norma de integração constitucional, a que se refere o artigo 197, é a Portaria n.° 336/GM, de 19 de fevereiro de 2002, norma de disposição dos CAPs. Porém, esta não foi a única norma de integração a regulamentar serviços de saúde. Outras medidas ordinárias foram promulgadas e, embora não dirigidas estritamente aos serviços de saúde, criaram regramentos fundamentais para as ações nessa área em setores especícos, como por exemplo, o Estatuto do Idoso e, o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente.

No que diz respeito ao ECA, o artigo 227 da CF/88 reconheceu que o direito à saúde da criança e do adolescente deve ser tratado com absoluta prioridade e, em seu §3°, VII deniu que a proteção especial inclui, “programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas ans.”

Para efetivar o Texto Constitucional, o Legislador Ordinário promulgou a Lei n° 8.069/90, que sendo norma de integração, tem estofo constitucional, não podendo ser contrariada e, xa normas gerais para o tratamento que o Poder Público deve dispensar para a criança, e o adolescente, no que concerne à prestação de serviços de saúde.

Desta forma, o artigo 7º do ECA repete o direito à saúde e dene que este deve ser prestado por meio de políticas de atendimento, sendo que no artigo 88, inciso I o Estatuto dene que uma das diretrizes da política de atendimento à criança e ao adolescente, consiste na “municipalização do atendimento”.

Com isso, o ECA repetiu a Ordem Constitucional, que determina como obrigação do MUNICÍPIO DE SANTANA disponibilizar uma instituição capaz de receber e tratar criança e adolescente dependente químico.

De outro lado, esta obrigação do MUNICÍPIO DE SANTANA não exonera o gestor estadual de responsabilidade quanto ao serviço que se quer que seja prestado, pelo contrário, uma vez que o MUNICÍPIO DE SANTANA disponibilize e execute o serviço, 107

deverá receber verbas provenientes do fundo nacional e do fundo estadual de saúde, só que para que isso ocorra, deverá se habilitar junto ao gestor.

VII - DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, pelas razões abaixo expostas, com base no artigo 11 da Lei 7.347/1985 e artigo 273 do Código de Processo Civil, a antecipação de tutela e concessão de liminar, com justicação prévia do MUNICÍPIO DE SANTANA.

O “fumus boni iuris” é evidente na hipótese em tela, tendo em vista todos os argumentos de fato e de direito expostos ao longo da peça proeminal, que demonstram a obrigação MUNICÍPIO DE SANTANA, em prestar o tratamento de saúde condigno e efetivo às crianças e adolescentes portadores de transtorno mental.

O “periculum in mora”, por sua vez, se evidencia diante do fato de que a cada dia os gestores do SUS estão deixando correr uma dívida social e jurídica pelo desatendimento de todos os casos de saúde mental que necessitam de tratamento especializado nesse município, dívida essa que está sendo feita em nome do Município, em detrimento do Sistema Único de Saúde, da população infanto-juvenil, dos recursos federais que estão tendo péssima aplicabilidade (não estão sendo usados por omissão dos gestores) enm, em absoluto descumprimento de praticamente todos os deveres do Poder Público em favor da saúde mental dos munícipes.

Além disso, se não for antecipado o provimento de mérito, com o transcorrer do tempo, ou com a soma do acaso com o desatendimento, patologias podem se tornar crônicas e irreversíveis, sem contar nos problemas e desgastes familiares, pelo não tratamento adequado do transtorno, sem falar aqui da humanização da saúde mental, porque a política municipal mental no município de Santana está em descompasso com as últimas décadas de evolução nessa área.

Vale, contudo, destacar, ainda:

Previsão constitucional: Os artigos 197 e 227 da CF/88 reconhecem que o direito à saúde da criança e do adolescente é relevante e prioritário, incluindo o tratamento à dependência de drogas. Mas é o artigo 23, inciso II c/c artigo 30, inciso da Carta Excelsa Pátria que reconhece que cabe ao município o dever de executar os serviços de atendimento à saúde da população, contando com o apoio técnico e nanceiro da União e do Estado.

Previsão infra-constitucional: O ECA, em seu artigo 7° c/c artigo 88, inciso I, dene como uma de suas diretrizes, a municipalização do atendimento à saúde da criança e do adolescente e, a Lei n° 8.080/90, reconhece que cabe à União e aos Estados, organizar a rede de atendimento e, prestar auxílio técnico e nanceiro ao município para execução das políticas de saúde, sendo que no artigo 18, inciso I, está expresso que compete à direção municipal do SUS executar, ou seja, prestar os serviços públicos de saúde.

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Previsão regulamentar: A Portaria 336/GM/2002 prevê a criação de serviço de atenção psicossocial para atendimentos a crianças e adolescentes, combatendo, dentre outros, o consumo de álcool e outras drogas na faixa etária infanto-juvenil.

A Portaria n° 816/02 do MS, Instituiu o Programa Nacional de Atenção Comunitária Integrada a Usuários de Álcool e Outras Drogas, e deniu que compete à secretaria estadual de saúde organizar e implantar a rede estadual e assessorar os municípios no processo de implementação dos serviços de tratamento para dependentes químicos, devendo as secretarias municipais de saúde criar as condições para tanto.

Por tudo o que foi dito e enumerado, além de outros argumentos contidos nesta Petição, resta plenamente demonstrado que há prova da obrigação legal do MUNICÍPIO DE SANTANA em fornecer à população infanto-juvenil , o serviço de saúde, objeto desta demanda.

Possíveis consequências do não atendimento:

i) o adolescente dependente químico, enquanto a instituição pretendida não começar a funcionar, estará em permanente estado de risco social; ii) o risco social se manifesta como contínuo e, é agravado constantemente pela necessidade progressiva de drogas, a que ca a vítima submetida; iii) a criança e o adolescente dependente químico, movido pela compulsão das drogas, é capaz de praticar qualquer espécie de ato infracional, aumentando a gravidade de seu risco e abandono social, gerando um ciclo vicioso cada vez mais difícil de ser revertido; iv) os casos encaminhados pelo CAPS AD para tratamento em instituições fora do município, geram demora que, durante semanas e até meses, as crianças ou adolescentes permaneceram em constante estado de risco social, expostos à toda sorte de agressões; v) o ECA adotou a presunção legal de que toda criança e adolescente em estado de risco social, necessita de proteção imediata e urgente.

Portanto, resta demonstrado que o MUNICÍPIO DE SANTANA, ao deixar de cumprir com o seu dever legal, está permitindo que um número indeterminado de crianças e adolescentes sejam expostas aos riscos decorrentes da drogadição, sendo fundado pelas razões acima expendidas, o receio da irreparabilidade dos danos desta situação decorrentes.

VIII - DO PEDIDO:

À vista de todo o exposto, REQUER: 109

1 - A intimação pessoal do Prefeito Municipal para que, no prazo de 72 horas, conforme artigo 2° da Lei n.° 8.437/92, manifestem-se acerca da liminar requerida em sede de antecipação de tutela; 2 - O deferimento da antecipação de tutela para que este Juízo, em sede de liminar, determine ao MUNICÍPIO DE SANTANA, que promova a instalação e execução em seu território, de um CAPS para Infância e Adolescência (CAPSi), mantido pelo MUNICÍPIO DE SANTANA, independentemente de contar ou não, com concorrências de verbas públicas federais ou estaduais, para atendimento de comprometidos psiquicamente e, com equipe multiprossional capaz de promover a recuperação, ressocialização e inserção em atendimento de apoio ambulatorial pela rede de saúde mental do Município;

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Concurso Melhor Arrazoado 2012 3º Lugar: Horácio Luís Bezerra Coutinho

Peça: Inquérito Policial

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EXMO. SR. DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE MAZAGÃO, ESTADO DO AMAPÁ.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, por seu Promotor de Justiça infra-assinado, no uso das atribuições que lhes são conferidas por lei, vem, à respeitável presença de V. Exa., com arrimo no incluso Inquérito Policial nº 010/2010DPMz/AP, oferecer

DENÚNCIA contra: RAFAEL ALVES PATRÍCIO DA COSTA, brasileiro, casado, engenheiro civil, com 29 anos de idade à época dos fatos, nascido em 03/12/1980, natural de Guaíra/PR, lho de Calixto Patrício da Costa e de Nilce Margarida Alves da Costa, RG 5438269-3-SSP/PR, com endereço na Alameda Ipiranga, Quadra J, casa 10, Conjunto Cabralzinho, em Macapá-AP, podendo ser encontrado também na empresa CR Almeida S/A, na Av. Ernestino Borges, 1362, bairro Jesus de Nazaré, em Macapá-AP; ARILDO SCHIMANSKI DE MATTOS, brasileiro, solteiro, encarregado de montagem industrial, com 35 anos de idade à época dos fatos, nascido em 09/02/1975, natural de Laranjeiras do Sul/PR, lho de José Antônio de Mattos e de Rosilene Schimanski de Mattos, RG 4.506.917-4-SSP/SC, com endereço na Rua Luis Cúnico, 840, bairro Bela Vista, em Guarapuava/PR, podendo ser encontrado no canteiro de obras da empresa CR Almeida S/A, em Calçoene/AP; OSVALDO CESARIO PENAFORTE, brasileiro, estado civil desconhecido, encarregado de produção, com 38 anos de idade à época dos fatos, nascido em 08/03/1971, natural de Uirauma/PB, lho de Francisco Cesário de Freitas e de Francisca Ozório Penaforte, RG 244955396-SSP/SP, com endereço na Rua Antonio Claudino de Galizo, 144, bairro Tamandaré, em Uirauma/PB, podendo ser 113

encontrado também na empresa CR Almeida S/A, na Av. Ernestino Borges, 1362, bairro Jesus de Nazaré, em Macapá-AP; OZANI CEZARIO PENAFORTE, brasileiro, estado civil desconhecido, encarregado geral de produção, com 55 anos de idade à época dos fatos, nascido em 20/12/1954, natural de Paraíba/PR, lho de Francisco Cezário de Freitas e de Francisca Ozório Penaforte, RG 11326989-SSP/SP, com ende-reço na Av. Pedro Américo, 1005, apto 207, bairro Laguinho, em Macapá/AP, podendo ser encontrado também na empresa CR Almeida S/A, na Av. Ernestino Borges, 1362, bairro Jesus de Nazaré, em Macapá-AP; FRANCISCO DAS CHAGAS DA SILVA ALMEIDA, brasileiro, estado civil desconhecido, encarregado de montagem de treliça, com 35 anos de idade à época dos fatos, nascido em 05/09/1973, natural de Araioses/MA, lho de Francisco das Chagas Teles Almeida e de Maria Ester da Silva Almeida, RG 52850088-0-SSP/SP, com endereço na Rua Dirceu Arcoverde, 1270, bairro Piauí, em Parnaíba/PI, podendo ser encontrado também na empresa CR Almeida S/A, na Av. Ernestino Borges, 1362, bairro Jesus de Nazaré, em Macapá-AP; ALEXSANDRO COSTA CORRÊA, brasileiro, estado civil desconhecido, técnico em segurança do trabalho, com 29 anos de idade à época dos fatos, nascido em 19/04/1979, natural de Laguna/SC, lho de Lodovico Corrêa e de Albertina Costa Corrêa, RG 3.880.862-SSP/SC, com endereço na Rua 160, nº 135, bairro Rio Maina, em Santa Catarina, podendo ser encontrado também na empresa CR Almeida S/A, na Av. Ernestino Borges, 1362, bairro Jesus de Nazaré, em Macapá-AP; EDIELSON FERREIRA DE ALBUQUERQUE, brasileiro, solteiro, Engenheiro de Segurança do Trabalho, com 33 anos de idade à época dos fatos, nascido em 22/06/1977, natural de Macapá/AP, lho de Zózimo Ribeiro de Albuquerque e de Deolinda Ferreira Albuquerque, RG 257805-SSP/AP, com endereço na Av. Ana Néri, nº 1159, bairro Jesus de Nazaré, em Macapá/AP, podendo ser encontrado também na empresa CR Almeida S/A, na Av. Ernestino Borges, 1362, bairro Jesus de Nazaré, em Macapá-AP; e ROSENILDO LACERDA MORAIS, vulgo PAIZINHO, brasileiro, solteiro, ajudante de mecânico, com 29 anos de idade à época dos fatos, nascido em 10/09/1980, natural de Amapá/AP, lho de Romualdo de Morais e de Venina Lacerda Morais, com endereço na Rua Vicente Moraes Ponte, nº54-A, bairro Nova Esperança, em Amapá/AP, podendo ser encontrado também na empresa CR 114

Almeida S/A, na Av. Ernestino Borges, 1362, bairro Jesus de Nazaré, em Macapá-AP, pelo fato a seguir descrito: 01 - Consta dos autos do procedimento policial em referência, anexo, que dá suporte à presente denúncia, que no dia 20/03/2010, por volta das 14:45 hs, durante o processo de colocação das 02 (duas) últimas vigas de concreto da Ponte do Rio Vila Nova, houve a queda dessas 02 (duas) vigas longarinas da Ponte do Rio Vila Nova, situada nesse Município de Mazagão/AP, que se encontrava em construção pela empresa CR Almeida S/A – Engenharia de Obras, CNPJ 33.059.908/0017-97, tendo ocorrido em consequência disso o óbito das vítimas PAULO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA, JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA BALTAZAR, MIGUEL FERREIRA e LEUDIVAN CEZÁRIO BRITO, além de ocorrência de lesões corporais nas vítimas JOSÉ WILSON DE LIMA, EDIVALDO SOBRAL PEREIRA, GILBERTO TAVARES DOS SANTOS, JOSÉ RIBAMAR ABREU BARROS, VICENTE SOUZA DA GAMA e ANDRÉ DA SILVA SANTANA, sendo que esta última sofreu lesões corporais gravíssimas, as quais encontravam-se trabalhando na mencionada construção em condições inseguras.

02 - Segundo restou apurado ainda na época dos fatos, o mencionado sinistro que culminou com a morte de várias pessoas e lesões corporais em várias outras pessoas, todas funcionárias da empresa CR Almeida S/A – Engenharia de Obras, deu-se em virtude de uma série de falhas, do tipo omissão, negligência, imperícia e imprudência, cometidas pelos funcionários da referida empresa, ora denunciados, as quais somadas foram a causa determinante para ocorrência do fatídico acidente.

03 - Apurou-se ainda, que o sinistro ocorreu quando uma equipe de funcionários da empresa CR Almeida S/A – Engenharia de Obras, estava realizando a operação de posicionamento da viga longarina V23 (macaqueamento), a qual consistia em levantar-se a viga com uso de macacos hidráulicos com o intuito de colocar apoios (calços de madeira) sobre a viga, para que após fosse feita a operação de retirada do fundo metálico das vigas e depois a desmontagem do barroteamento (vigas de madeira) e por m a desmontagem das treliças de cimbramento (escoramento), que se encontravam logo abaixo das vigas, quando então a viga V23 começou a tombar e caiu, batendo ainda na viga V24, a qual não possuía travamento lateral, instante em que ambas caíram, carregando consigo, a treliça, que se encontrava abaixo das vigas, vindo a atingir a balsa utuante, onde se encontrava um caminhão munck, sendo que no momento dos fatos outras equipes de funcionários da CR Almeida S/A – Engenharia de Obras estavam trabalhando, embaixo das vigas (realizando operações de desmontagem do barroteamento de madeira e desmontagem das treliças de cimbramento) e ao lado das vigas (instalação de placas de sinalização náutica), portanto, de modo totalmente inseguro, realizando outras operações, tendo alguns desses funcionários sido atingidos pelas vigas, vindo uns a falecer e outros sofreram lesões corporais.

04 - Conforme restou apurado no Laudo de Exame Pericial de fs. 149/183, realizado com o m de apurar as possíveis causas para a ocorrência do sinistro, constatou-se que os macacos hidráulicos que erguiam as vigas que caíram, possuíam 115

características distintas, com seção dos êmbolos diferentes, o que provocava velocidades diferenciadas, que consequentemente, poderiam produzir desnivelamentos. Também constatou-se que o madeiramento usado como apoio de sustentação dos macacos hidráulicos apresentava condições de resistência mecânica distintas em virtude de não serem da mesma espécie vegetal, não apresentando comportamento mecânico idêntico, constituindo assim uma condição insegura para a operação que se realizava. Constatouse ainda que um dos operadores dos macacos hidráulicos não possuía treinamento adequado para realizar tal operação, sendo essa uma condição insegura para a operação que se realizava. Apurou-se ainda, que a operação de erguer a viga V23 para a retirada de treliças metálicas que a sustentavam, foi um processo realizado com a viga em condição de instabilidade, sendo que durante esse processo havia condições favoráveis ao surgimento de torque, além de que a viga V24, atingida pela viga V23, no momento em que esta girava, estava apoiada verticalmente, não possuindo travamento lateral, além de que a distância entre essas vigas era inferior às suas alturas. Toda essa interseção de várias condições inseguras no ambiente de trabalho, concorreram para a efetivação do sinistro.

05 - Quanto à individualização da conduta delituosa dos denunciados, pelos crimes culposos de homicídio e lesão corporal, constata-se que em relação ao primeiro denunciado RAFAEL ALVES PATRÍCIO DA COSTA, este era o engenheiro-chefe da obra e responsável pela mesma. Assim, sua responsabilidade é clara, pois deveria ter diligenciado como encarregado da obra em tomar todos os cuidados para evitar situações de perigos durante a construção da Ponte do Rio Vila Nova que pudessem colocar em risco a integridade física dos funcionários da empresa. Todavia, apurou-se que durante o processo de colocação das vigas V23 e V24, enquanto funcionários estavam realizando a operação de macaqueamento das vigas, outros funcionários encontravam-se abaixo dessas vigas, fazendo simultaneamente operações de desmontagem do barroteamento (vigas de madeira) e desmontagem das treliças de cimbramento (escoramento), além de que havia ainda outros funcionários ao lado das vigas, realizando a instalação de placas de sinalização náutica, no pilar 8, as quais somente deveriam ser feitas após o término da operação de macaqueamento, pois,dessa maneira, se as vigas caíssem não atingiriam ninguém, haja vista que não haveria nenhuma pessoa posicionada abaixo das vigas ou ao lado das vigas, sendo que apesar disso ser norma da empresa, o também denunciado Arildo informou que era costume ser executado outros serviços simultaneamente à operação de macaqueamento, como por exemplo a operação de desmontagem da treliça de sustentação, razão pela qual o denunciado Rafael tinha conhecimento dessas atitudes que colocavam em risco a integridade dos funcionários da empresa CR Almeida S/A – Engenharia de Obras e ainda assim permitia a ocorrência de situações dessa natureza, razão pela qual concorreu para a ocorrência do sinistro.

06 - Ademais, como engenheiro chefe da obra, o denunciado RAFAEL deveria ter se cercado de todos os cuidados na escolha dos funcionários que iriam realizar operações que pudessem colocar em risco à integridade física dos funcionários da empresa CR Almeida S/A – Engenharia de Obras, como por exemplo a operação de macaqueamento, que é uma operação delicada, que exige habilidade e destreza do funcionário que irá executar tal operação, sendo que o também denunciado Rosenildo, o qual era um dos 116

operadores de um dos macacos hidráulicos que levantava a viga V23 armou que nunca havia trabalhado em pontes de grande porte (como era a obra da Ponte do Rio Vila Nova), bem com que não recebeu nenhum treinamento para executar o serviço que estava realizando, ou seja, a confecção de fôrmas e o manuseio do macaco hidráulico para levantamento das vigas, o que demonstra que RAFAEL foi negligente ao permitir que Rosenildo operasse um equipamento para o qual não estava preparado, concorrendo para a ocorrência do sinistro.

07 - No que diz respeito a responsabilidade penal do segundo denunciado ARILDO SCHIMANSKI DE MATTOS, esta também resta clara, pois este era o responsável pela equipe de funcionários da empresa CR Almeida S/A – Engenharia de Obras, que estava encarregada de realizar a operação de operação de posicionamento da viga longarina V23 (macaqueamento), a qual consistia em levantar-se a viga com uso de macacos hidráulicos com o intuito de colocar apoios (calços de madeira) sobre a viga, sendo que Arildo somente deveria ter começado a mencionada operação, após a retirada dos funcionários das equipes de desmontagem do barroteamento (vigas de madeira) e da desmontagem das treliças de cimbramento (escoramento), que se encontravam trabalhando logo abaixo das vigas, pois caso ocorresse um sinistro, como infelizmente aconteceu, não haveria ninguém embaixo das vigas e, consequentemente, não haveria vítimas, mas quando muito, apenas a queda das vigas, causando apenas prejuízos materiais.

08 - Todavia, a prova apurada nos autos, demonstra que ARILDO chegou ao local e determinou aos seus funcionários subalternos (Gean Borges dos Santos, Rosenildo Lacerda Moraes, Pablo Thomas Moura Menezes, João Bosco Penaforte Nunes e Francisco da Silva Freitas), que iniciassem a operação de macaqueamento, mesmo com outras equipes trabalhando abaixo das vigas e ao lado das vigas, concorrendo assim para a ocorrência do sinistro, pois agiu com negligência.

09 - Quanto à responsabilidade criminal do terceiro denunciado OSVALDO CESARIO PENAFORTE, esta também está presente, pois este era o responsável pela equipe de desmontagem do barroteamento (das vigas de madeira), a qual deveria realizar a operação, após a conclusão da operação de macaqueamento, sendo que seus funcionários já estavam trabalhando antes mesmo do início da operação de macaqueamento e mesmo após o início de tal operação, o denunciado Osvaldo não determinou aos seus funcionários que se retirassem do local onde se encontravam, mesmo sabendo que havia riscos de numa eventual queda das vigas durante a operação de macaqueamento, os seus funcionários subalternos pudessem ser atingidos, o que, infelizmente veio a acontecer, razão pela qual Osvaldo concorreu assim para a ocorrência do sinistro, pois agiu com negligência, quanto aos seus funcionários (JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA BALTAZAR, LEUDIVAN CEZÁRIO BRITO e MIGUEL FERREIRA, todos falecidos, além de ANDRÉ DA SILVA SANTANA, que sofreu lesão corporal de natureza grave).

10 - Em relação ao quarto denunciado OZANI CEZARIO PENAFORTE, a responsabilidade penal do mesmo se deve em decorrência de que este, que era 117

encarregado geral de produção da construção da obra da Ponte do Rio Vila Nova, numa hierarquia logo abaixo do engenheiro Rafael,determinou ao encarregado de montagem/desmontagem de treliças Francisco das Chagas da Silva Almeida, também denunciado, que efetuasse a desmontagem da treliça que sustentava a última viga, a qual veio a cair, atingindo os funcionários que estavam realizando essa operação (JOSÉ WILSON DE LIMA e EDIVALDO SOBRAL PEREIRA, os quais sofreram lesão corporal e PAULO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA, que veio a óbito), sendo que tal desmontagem foi iniciada mesmo antes de terminar o serviço da operação de macaqueamento,e mesmo após o início de tal operação, o denunciado Ozani não determinou à Francisco das Chagas ou diretamente aos funcionários subalternos, que se retirassem do local onde se encontravam, mesmo sabendo que havia riscos de numa eventual queda das vigas durante a operação de macaqueamento, os seus funcionários subalternos pudessem ser atingidos, o que, infelizmente veio a acontecer, razão pela qual Ozani concorreu assim para a ocorrência do sinistro, pois agiu com negligência, quanto aos seus funcionários.

11 - No tocante ao quinto denunciado FRANCISCO DAS CHAGAS DA SILVA ALMEIDA, a responsabilidade penal do mesmo se deve em decorrência de que este, que era o encarregado de montagem/desmontagem de treliças, tendo determinado aos seus funcionários subalternos que efetuassem a desmontagem da treliça que sustentava a última viga, a qual veio a cair, atingindo os funcionários que estavam realizando essa operação (JOSÉ WILSON DE LIMA e EDIVALDO SOBRAL PEREIRA, os quais sofreram lesão corporal e PAULO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA, que veio a óbito), sendo que tal desmontagem foi iniciada mesmo antes de terminar o serviço da operação de macaqueamento, e mesmo após o início de tal operação, o denunciado Francisco Das Chagas da Silva Almeida não determinou aos seus funcionários subalternos, que se retirassem do local onde se encontravam, mesmo sabendo que havia riscos de numa eventual queda das vigas durante a operação de macaqueamento, os seus funcionários subalternos pudessem ser atingidos, o que, infelizmente veio a acontecer, razão pela qual Francisco das Chagas concorreu assim para a ocorrência do sinistro, pois agiu com negligência, quanto aos seus funcionários.

12 - Por sua vez, a responsabilização penal do sexto denunciado ALEXSANDRO COSTA CORRÊA se deve ao fato de que este era o responsável pela equipe de instalação de placas de sinalização náutica, que se encontrava realizando tal operação no pilar 8(oito), ao lado das vigas V23 e V24, que caíram, justamente durante a operação de macaqueamento daquelas vigas, sendo que quando as vigas caíram, estas atingiram a balsa e o caminhão munck, onde se encontravam os funcionários GILBERTO TAVARES DOS SANTOS, JOSÉ RIBAMAR ABREU BARROS e VICENTE SOUZA DA GAMA, no interior de uma gaiola, a qual foi arremessada sobre o pilar, ocasionando lesões corporais nas vítimas. Assim, mesmo após o início de operação de macaqueamento, o denunciado Alexsandro não determinou aos seus funcionários que se retirassem do local onde se encontravam, mesmo sabendo que havia riscos de numa eventual queda das vigas durante a operação de macaqueamento, os seus funcionários subalternos pudessem ser atingidos, o que, infelizmente veio a acontecer, razão pela qual Alexsandro concorreu assim para a ocorrência do sinistro, pois agiu com negligência, quanto aos seus 118

funcionários (GILBERTO TAVARES DOS SANTOS, JOSÉ RIBAMAR ABREU BARROS e VICENTE SOUZA DA GAMA, os quais sofreram lesão corporal de natureza leve), acrescentando-se ainda o fato de que Alexsandro era também Técnico em Segurança do Trabalho da empresa CR Almeida S/A – Engenharia de Obras e, portanto, deveria ter muito mais cuidado para com a segurança dos seus funcionários e os demais funcionários da mencionada empresa.

13 - Quanto ao sétimo denunciado EDIELSON FERREIRA DE ALBUQUERQUE, este era o Engenheiro de Segurança do Trabalho da obra da construção da Ponte do Rio Vila Nova realizada pela empresa CR Almeida S/A – Engenharia de Obras, razão pela qual em virtude de sua atuação prossional deveria ter o cuidado de zelar no sentido de evitar situações de perigos durante a construção da obra da Ponte do Rio Vila Nova que pudessem colocar em risco a integridade física dos funcionários da empresa.

Todavia, apurou-se que durante o processo de colocação das vigas V23 e V24, enquanto funcionários estavam realizando a operação de macaqueamento das vigas, outros funcionários encontravam-se abaixo dessas vigas, fazendo simultaneamente operações de desmontagem do barroteamento (vigas de madeira) e desmontagem das treliças de cimbramento (escoramento), além de que havia ainda outros funcionários ao lado das vigas, realizando a instalação de placas de sinalização náutica, no pilar 8, as quais somente deveriam ser feitas após o término da operação de macaqueamento, pois, dessa maneira, se as vigas caíssem não atingiriam ninguém, haja vista que não haveria nenhuma pessoa posicionada abaixo das vigas ou ao lado das vigas, sendo que apesar disso ser norma da empresa, o também denunciado Arildo informou que era costume ser executado outros serviços simultaneamente à operação de macaqueamento, como por exemplo a operação de desmontagem da treliça de sustentação, razão pela qual o denunciado Edielson tinha conhecimento dessas atitudes que colocavam em risco a integridade dos funcionários da empresa CR Almeida S/A – Engenharia de Obras e ainda assim permitia a ocorrência de situações dessa natureza, razão pela qual concorreu para a ocorrência do sinistro, de forma negligenciosa.

14 - Saliente-se ainda, que na qualidade de engenheiro de segurança do trabalho, o denunciado Edielson deveria ter se cercado de todos os cuidados na avaliação dos funcionários que iriam realizar operações que pudessem colocar em risco à integridade física dos funcionários da empresa CR Almeida S/A – Engenharia de Obras, como por exemplo a operação de macaqueamento, que é uma operação delicada, que exige habilidade e destreza do funcionário que irá executar tal operação, sendo que o também denunciado Rosenildo, o qual era um dos operadores de um dos macacos hidráulicos que levantava a viga V23 armou que nunca havia trabalhado em pontes de grande porte (como era a obra da Ponte do Rio Vila Nova), bem com que não recebeu nenhum treinamento para executar o serviço que estava realizando, ou seja, a confecção de fôrmas e o manuseio do macaco hidráulico para levantamento das vigas, o que demonstra que EDIELSON foi negligente ao permitir que Rosenildo operasse um equipamento para o qual não estava preparado, concorrendo para a ocorrência do sinistro.

15 - Por m, no que se refere ao oitavo denunciado ROSENILDO LACERDA 119

MORAIS, vulgo PAIZINHO, a responsabilidade penal do mesmo se deve ao fato de que este concorreu também para o delito, haja vista que segundo informou na Delegacia de Polícia, nunca havia trabalhando em obra de grande porte (como era o caso da construção da Ponte do Rio Vila Nova), bem como não recebeu nenhum treinamento para executar o serviço de manuseio do macaco hidráulico para levantamento das vigas da ponte, sendo que foi justamente durante essa operação realizada pelo denunciado Rosenildo, que as 02(duas) vigas V23 e V24 caíram, o que demonstra que o mesmo concorreu para o delito na modalidade de culpa por imperícia, eis que manuseava equipamento para o qual não tinha formação adequada, sendo inclusive imprudente ao aceitar realizar operação da qual não tinha a habilidade técnica devida, além de que a extremidade da viga Mazagão/Macapá foi levantada sem que os macacos hidráulicos fossem colocados na outra extremidade da viga Macapá/Mazagão, como era de praxe.

16 - Os denunciados foram ouvidos na Delegacia de Polícia Civil e de um modo geral, tenderam a jogar a responsabilidade penal exclusivamente em relação ao segundo denunciado ARILDO, em virtude de sua conduta, sendo que apesar dessas armações, a prova colhida nos autos deste inquérito policial, demonstra a existência de indícios de autoria sucientes em desfavor de todos os denunciados, pois tal situação, não fora a primeira vez que ocorrera, sendo, que dessa vez, infelizmente ocorreu o fatídico sinistro, sendo então suciente para a instauração da ação penal contra todos os denunciados.

17 - A materialidade delitiva está provada através do Laudo de Exame Pericial de fs. 149/183, bem como através do laudo de exame de corpo de delito necroscópico de fs.

91/95 em relação à vítima PAULO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA, laudo de exame de corpo de delito necroscópico de fs. 96/103 em relação à vítima MIGUEL FERREIRA, laudo de exame de corpo de delito necroscópico de fs. 104/113 em relação à vítima JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA BALTAZAR e laudo de exame de corpo de delito necroscópico de fs. 115/125 em relação à vítima, LEUDIVAN CEZÁRIO BRITO, além do laudo de exame de corpo de delito de lesão corporal em relação à vítima ANDRÉ DA SILVA SANTANA de fs. 127.

18 - Destarte, encontra-se presente nos autos, o binômio autoria/materialidade, necessário para a instauração da ação penal.

19 - Assim agindo, os denunciados praticaram os crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa, descritos nos artigos/121, § 3º e 129, § 6º, todos do CPB, consoante a conduta delitiva de cada um dos denunciados abaixo descriminada.

Ante o exposto, requer o Ministério Público: a) Seja a presente denúncia recebida e autuada, iniciando-se a Ação Penal Pública; b) A citação do (s) acusado (s) RAFAEL ALVES PATRÍCIO DA COSTA para responder (em) ao processo-crime, pelos crimes previstos nos artigos 121, § 3º do CPB, por quatro vezes, e 129, § 6º do CPB, por seis vezes, em concurso formal, respondendo à acusação, por escrito, no prazo de 10(dez) dias, prosseguindo-se nos demais atos processuais; 120

c) A citação do acusado ARILDO SCHIMANSKI DE MATTOS para responder (em) ao processo-crime, pelos crimes previstos nos artigos 121, § 3º do CPB, por quatro vezes, e 129, § 6º do CPB, por seis vezes, em concurso formal, respondendo à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, prosseguindo-se nos demais atos processuais; d) A citação do (s) acusado (s) OSVALDO CESARIO PENAFORTE para responder (em) ao processo-crime, pelos crimes previstos nos artigos 121, § 3º do CPB, por três vezes, e 129, § 6º do CPB, por uma vez, em concurso formal, respondendo à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, prosseguindo-se nos demais atos processuais; e) A citação do (s) acusado (s) OZANI CEZARIO PENAFORTE para responder (em) ao processo-crime, pelos crimes previstos nos artigos 121, § 3º do CPB, por uma vez, e 129, § 6º do CPB, por duas vezes, em concurso formal, respondendo à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, prosseguindo-se nos demais atos processuais; f) A citação do (s) acusado (s) FRANCISCO DAS CHAGAS DA SILVA ALMEIDA para responder (em) ao processo-crime, pelos crimes previstos nos artigos 121, § 3º do CPB, por uma vez, e 129, § 6º do CPB, por duas vezes, em concurso formal, respondendo à acusação, por escrito, no prazo de 10(dez) dias, prosseguindo-se nos demais atos processuais; g) A citação do (s) acusado (s) ALEXSANDRO COSTA CORRÊA para responder (em) ao processo-crime, pelo crime previsto no artigo 129, § 6º do CPB, por três vezes, em concurso formal, respondendo à acusação, por escrito, no prazo de 10(dez) dias, prosseguindo-se nos demais atos processuais; h) A citação do (s) acusado (s) EDIELSON FERREIRA DE ALBUQUERQUE para responder (em) ao processo-crime, pelos crimes previstos nos artigos 121, § 3º do CPB, por quatro vezes, e 129, § 6º do CPB, por seis vezes, em concurso formal, respondendo à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, prosseguindo-se nos demais atos processuais; i) A citação do (s) acusado (s) ROSENILDO LACERDA MORAIS para responder (em) ao processo-crime, pelos crimes previstos nos artigos 121, § 3º do CPB, por quatro vezes, e 129, § 6º do CPB, por seis vezes, em concurso formal, respondendo à acusação, por escrito, no prazo de 10(dez) dias, prosseguindo-se nos demais atos processuais;

A intimação das pessoas abaixo arroladas para deporem sobre o fato:

Rol de pessoas a serem ouvidas: 01 – JOSÉ WILSON DE LIMA, vítima, fs. 16; 02 – EDIVALDO SOBRAL PEREIRA, vítima, fs. 39; 03 – GILBERTO TAVARES DOS SANTOS, vítima, fs. 82; 04 - JOSÉ RIBAMAR ABREU BARROS, vítima, fs. 135; 05 - VICENTE SOUZA DA GAMA, vítima, fs. 86; 06 - ANDRÉ DA SILVA SANTANA, vítima, fs. 136; 07 – RUI BALBINO DE OLIVEIRA ALBUQUERQUE, testemunha, fs. 138; 08 – FRANCISCO DOS SANTOS, vulgo CHICO RATO, testemunha, fs. 139.

09 – FRANCIEUDO DA SILVA FREITAS, testemunha, fs. 140; 10 – GEAN BORGES LIMA, testemunha, fs. 40; 121

11 – PABLO THOMAS MOURA MENEZES, testemunha, fs. 84; 12 – ANTONIO ASSIS RIBEIRO, testemunha, fs. 34; 13 – JOÃO BOSCO PENAFORTE NUNES, testemunha, fs. 09. j) A procedência da presente denúncia, com a condenação do (s) acusado (s) pela prática do (s) delito (s) acima descrito(s), com a consequente xação de valor mínimo para reparação do dano sofrido pela (s) vítima(s), caso este se mostre presente, nos termos do art. 387, inciso IV do Código de Processo Penal Brasileiro.

Nestes termos, pede deferimento.

Mazagão-AP, 30 de novembro de 2011.

Horácio Luís Bezerra Coutinho Promotor de Justiça

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EXMO. SR. DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE MAZAGÃO, ESTADO DO AMAPÁ.

Inquérito Policial nº 010/2010-DPMz/AP Indiciados: RAFAEL ALVES PATRÍCIO DA COSTA, ARILDO SCHIMANSKI DE MATTOS, OSVALDO CESARIO PENAFORTE, OZANI CEZARIO PENAFORTE, FRANCISCO DAS CHAGAS DA SILVA ALMEIDA, ALEXSANDRO COSTA CORRÊA, EDIELSON FERREIRA DE ALBUQUERQUE e ROSENILDO LACERDA MORAIS Capitulação penal: Artigo 121, § 3º, e artigo 129, § 6º do CPB, em concurso material

MM. JUIZ,

Nesta data apresentei denúncia em laudas apartadas em desfavor dos denunciados RAFAEL ALVES PATRÍCIO DA COSTA, ARILDO SCHIMANSKI DE MATTOS, OSVALDO CESARIO PENAFORTE, OZANI CEZARIO PENAFORTE, FRANCISCO DAS CHAGAS DA SILVA ALMEIDA, ALEXSANDRO COSTA CORRÊA, EDIELSON FERREIRA DE ALBUQUERQUE e ROSENILDO LACERDA MORAIS. Requeiro a V. Exª., sejam determinadas as seguintes diligências: 01 - A juntada da Folha de Antecedentes Criminal do Acusado (FAC), bem como a juntada da certidão de antecedentes criminais dos denunciados RAFAEL ALVES PATRÍCIO DA COSTA, ARILDO SCHIMANSKI DE MATTOS, OSVALDO CESARIO PENAFORTE, OZANI CEZARIO PENAFORTE, FRANCISCO DAS CHAGAS DA SILVA ALMEIDA, ALEXSANDRO COSTA CORRÊA, EDIELSON FERREIRA DE ALBUQUERQUE e ROSENILDO LACERDA MORAIS; 02 – A requisição junto à POLITEC do laudo de exame de corpo delito de lesão corporal realizado nas vítimas JOSÉ WILSON DE LIMA, EDVALDO SOBRAL PEREIRA, GILBERTO TAVARES DOS SANTOS, JOSÉ RIBAMAR ABREU BARROS e VICENTE SOUZA DA GAMA. Mazagão-AP, 30 de novembro de 2011.

Horácio Luís Bezerra Coutinho Promotor de Justiça

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Melhor Arrazoado CONCURSO Edição 2013

Vencedores 1º Lugar – Ricardo José Ferreira 2º Lugar – Horácio Luís Bezerra Coutinho 3º Lugar – Fábia Nilci Santana de Souza

Banca Examinadora Ivana Lúcia Franco Cei Raimunda Clara Banha Picanço Maria do Socorro Milhomem Monteiro Moro

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EDITAL 1 - A PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA, O CENTRO DE ESTUDOS E PERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL e a ASSOCIAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ fazem saber que se acham abertas as inscrições para o concurso "MELHOR ARRAZOADO", edição 2013, facultado aos Membros do Ministério Público do Estado do Amapá de Primeira Instância.

2 - Considerar-se-á inscrito o candidato que, até 04 de novembro de 2013, encaminhar à Diretoria do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional, o trabalho que tenha sido efetivamente apresentado e autuado em qualquer fase do processo, em Primeira Instância, de natureza criminal, civil ou eleitoral, bem como em processo administrativo, conforme o edital de regulamento. Os candidatos somente poderão concorrer com os trabalhos efetuados no período de: 08 de outubro de 2012 a 08 de outubro de 2013.

3 - Serão concedidos os seguintes prêmios: 3.1) 1° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Rio de Janeiro/Macapá, fornecida pela PGJ/MP-AP. 3.2) 2° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Salvador/Macapá, fornecida pela AMPAP. 3.3) 3° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Fortaleza/Macapá, fornecida pela PGJ/MP-AP. 4 - As normas do concurso serão aquelas constantes do respectivo Regulamento, publicadas no Diário Ocial Eletrônico do Ministério Público do Amapá, edição n° 172, de 03 de outubro de 2013.

Quaisquer outras informações a respeito poderão ser obtidas junto ao Diretor do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional — CEAF/MP-AP. Macapá, 04 de outubro de 2013.

IVANA LÚCIA FRANCO CEI Procuradora Geral de Justiça NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Procurador de Justiça/Diretor do CEAF JOÃO PAULO DE OLIVEIRA FURLAN Promotor de Justiça / Presidente da AMPAP 127

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PORTARIA N° 001/2013CEAF/MPEA, de 19 de dezembro de 2013.

O DIRETOR DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, no uso de suas atribuições legais,

RESOLVE:

PUBLICAR o resultado do concurso “MELHOR ARRAZOADO”, edição 2013, analisado pela Procuradora-Geral de Justiça Ivana lúcia Franco Cei e pelas Procuradoras de Justiça Raimunda Clara Banha Picanço e Maria do Socorro Milhomem Monteiro.

1° LUGAR — Promotor de Justiça Ricardo José Ferreira 2° LUGAR — Promotor de Justiça Horácio Luís Bezerra Coutinho 3° LUGAR — Promotora de Justiça Fábia Nilci Santana de Souza

Cumpra-se.

Nicolau Eládio Bassalo Crispino Procurador de Justiça Diretor do CEAF/MPEA

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Concurso Melhor Arrazoado 2013 1º Lugar: Ricardo José Ferreira

Peça: Pedido de Habilitações para Casamento

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CERTIDÃO

Certico para ns necessários, que recebemos a habilitação de casamento n.º 12359/2013, tendo como nubentes Maria Vaz Vidal e Patricia Lanna Lyra, com distribuição ao Promotor de Justiça da 03ª vara de Família, Órfãos e Sucessões, Dr, Ricardo Ferreira Pereira, em 04/06/2013, devolução a esta Assessoria em 06/06/2013 e remessa ao Cartório Cristiane Passos em 10/06/2013. Do que, para constar, lavro o presente termo.

Macapá-AP, 28 de outubro de 2013.

Ronaldo H. Ribeiro Junior Assessor de procedimentos de 1º grau

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Processo de Habilitação p/ casamento Registro nº: 12359/2013 Contraentes: Mariza Vaz Vidal e Patrícia Lanna Lyra Recebido em: 04 de Junho de 2013 Senhora Ocial: Tempos Modernos Eu vejo a vida Melhor no futuro Eu vejo isso Por cima de um muro De hipocrisia Que insiste Em nos rodear

Eu quero crer No amor numa boa Que isso rolha Pra qualquer pessoa Que realizar, a força Que tem uma paixão

Eu vejo a vida Mais clara e farta Repleta de toda Satisfação Que se tem direito Do rmamento ao chão

Eu vejo um novo Começo de era De gente na Elegante e sincera Com habilidade Pra dizer mais sim Do que não

Eu quero crer No amor numa boa Que isso valha Pra qualquer pessoa Que realizar, a força Que tem uma paixão

Hoje o tempo voa amor Escorre pelas mãos Mesmo sem se sentir E não há tempo Que volte amor Vamos viver tudo Que há pra viver Vamos nos permitir

Eu vejo um novo Começo de era De gente na Elegante e sincera Com habilidade Pra dizer mais sim Do que não, não. Não

E não há tempo Que volte amor Vamos viver tudo Que há pra viver Vamos nos permitir Compositor: Lulu Santos

Hoje o tempo voa amor Escorre pelas mãos Mesmo sem se sentir E não há tempo Que volte amor Vamos viver tudo Que há pril viver Vamos nos permitir

MARIZA VAZ VIDAL e PATRICIA LANNA LYRA, devidamente qualicadas, ingressaram com o presente PEDIDO DE HABILITAÇÃO, visando obter autorização para casamento.

O Procedimento veio acompanhado de declaração das pretendentes (F. 003), atestado de testemunhas (F. 004), declarações de residências (F. 005/006), cópia de cédula de identidade e CNH (F. 007), certidões de nascimentos (F. 008/009).

Os Editais de Proclamas foram devidamente publicados (F.012/013).

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Nesta data vieram-me os autos para manifestação.

SUCINTO RELATÓRIO! MANIFESTO-ME:

Compulsando os Autos de Habilitação constatei que as contraentes são do sexo feminino, conforme o registro lançado nas Certidões de Nascimento (s. 008/009).

A família, como produto cultural, tem apresentado ao longo dos tempos signicados de diversa natureza, pelo que seu conceito não é unívoco. A palavra família, segundo opinião mais geral, provém do latim famulia, por derivação de famulus,i, do osco famel, designando o conjunto de pessoas submetidas à autoridade do pater famílias e, por uma explicação sinédoque, a todos escravos e a todo o acervo patrimonial pertencente a um senhor. No direito romano a família era uma comunidade política, econômica e religiosa formada pelos agnados (os submetidos ao poder do chefe e os que nela eram admitidos pela conventio in manun e pela adoptio) e pelos cognados (parentes de sangue pela geração). Aparece nítido, assim, o termo família ligado a ideia de servir a um senhor.

A partir do direito clássico, a família romana, organizada sob a forma patriarcal e hierarquizada, começa a perder este caráter. A autoridade despótica do pater famílias, despido por completo de laços afetivos, sofre atenuações e o parentesco de sangue obtém certo favor. O norte da economia deixa de ser a família e passa a ser o indivíduo e o culto doméstico é absorvido pela religião do Estado. A família, então, perde-se seu exclusivismo e adquire feições inteiramente novas, identicando-se, em certos pontos, com a família moderna. Ocorre hoje com a família algo semelhante com o que ocorria com a família romana, enquanto serve a sociedade como base e espaço primeiro da socialização do ser humano, serve também a seus próprios membros, porque se constitui para eles na matriz por excelência de múltiplas experiências e modelação de interação humana.

Nesta evolução, de uma sociedade total e única para um estágio em que as relações familiares têm sede no amor, na compreensão, na igualdade, dela dizendo-se uma “comunidade de afeto e entre-ajuda”, assumiu variados matizes.

Os sociólogos, historiadores e juristas têm revelado o processo de passagem da família patriarcal à família nuclear. Este processo de desintegração da família é o resultado de profundas modicações das estruturas sociais, econômicas, políticas e culturais.

Recordo que quando comecei a trabalhar no ano de 1974, no Cartório de Contador, Partidor, Distribuidor e Tesouraria da Comarca de Nanuque — MG, foi xado na entrada principal do Fórum, pelo M. Juiz de Direito da Comarca — Dr. JOSÉ DE ASSIS, um cartaz contendo a seguinte expressão: Do batismo nasce o CRISTÃO. Do 135

Registro o CIDADÃO. Do Casamento a FAMÍLIA. Tal pensamento expresso no cartaz era visto e lido por todos. No meu caso, diuturnamente.

Esta tradicional e corrente concepção, de que família só é o conjunto de pessoas unidas por laços de parentesco ou por nexos de matrimônio, encontra hoje superação na realidade e não compreende todos os modelos de família existentes.

Por suas variadas origens, graus, natureza e versões, multifacetadas dos diversos recantos do ordenamento jurídico, torna um desao interminável toda tentativa de reunir um só conceituo sua máxima signicação: o lócus de amor, sonho, afeto e companheirismo, o lugar de elaboração da identidade da personalidade humana. Neste sentido se diz que a família é convivência orientada pelo princípio da solidariedade em função da afetividade e laços emocionais conjuntos. A família é a comunidade de vida material e afetiva de seus membros, que permite a subsistência, o desenvolvimento e o conforto deles, assim como o intercâmbio solidário, a mútua companhia, o apoio moral e afetivo para alcançar o desenvolvimento pessoal, a autodeterminação e a felicidade para cada um.

Uma reexão histórica sobre a família, como sobreviveu às transformações econômicas, técnicas, sociais e culturais, como resistiu e com elas contribuiu, põe de manifesto que não existe uma instituição padrão, xa e invariável, senão vários tipos de família e de organizações familiares muito diferentes no tempo e no espaço “e na atualidade coexistem tipos constituídos sobre princípios morais e psicológicos diferentes e ainda contraditórios e inconciliáveis”. Cada estudo consagrado à família em um contexto social e econômico particular mostra a rica variedade de congurações, porém, em todos eles, aparece a família como o lugar de uma fascinação incansável, que cada um tem a bem identicar segundo suas próprias ideologias.

Neste sentido, a ideia de família é capturada em cada momento histórico de uma série de condicionantes sociais e resiste a ser enclausurada em uma noção concreta que não se estabelece com doses de generalização.

Sem pretender percorrer todo o itinerário histórico evolutivo pelo qual transitou a família desde a aurora da humanidade até nossos dias e necessário, cristalinamente vericamos que a pós-modernidade fez cair em crise a família nuclear, tradicional, de natureza patriarcal típica que existiu até ns do século XX. Expandiu-se a ideia de que ao direito não competia intervir para atribuir funções, direitos e deveres a um gênero determinado, como fazia o Código Civil. Tornava-se ilícito distribuir na lei regras particulares a cada um do casal, nem aplicá-la de modo a discriminar um deles. A tudo isso veio corresponder o art. 226, § 5° da CF: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Não só, pois ao consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana em seu artigo 1°, III, como princípio fundante da República e nuclear a todo ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição da República especializou-o a todas relações familiares, 136

espraiadas entre os seus artigos 226 e 230. Nasce uma nova família, que continua sendo imprescindível como célula base da sociedade, mas que se funda em valores e princípios diversos daqueles do modelo liberal. Rompendo como o modelo da família fundada exclusivamente no casamento, a mesma passa a ser sujeito de deveres e instrumento de realização existencial de seus membros. Desta sorte, o legislador constituinte de 1988 forneceu material instigante para renovação da família, com a consequente superação do paradigma da família patriarcal, fundada na igualdade e na dignidade da pessoa de seus integrantes, em regime de co-gestão e não-discriminatória, eudemonista, pois que já não é mais o patrimônio o seu valor fundamental. Na contemporaneidade os novos arranjos familiares, independentemente da diversidade de sua gênese, cumprem as funções que a sociedade destina à família, à transmissão da cultura e à integral formação dos sujeitos.

Sobressai na pós-modernidade o princípio da dignidade da pessoa humana, fundante da organização política e social do País e também da família (CF, arts. 1°, III e 226, § 7°), à garantia do pleno desenvolvimento das pessoas que integram a comunidade familiar. Não é mais o indivíduo que existe para a família e o casamento, mas sim a família e o casamento que existem para o desenvolvimento pessoal do indivíduo, em busca de sua aspiração à felicidade. Pode-se dizer que o casamento foi “de certa maneira reinventado”.

O presente procedimento demonstra uma reexão renovada da família tradicional para compreender a dinâmica que, para além dela mesma, a família igualitária (casamento entre pessoas do mesmo sexo), cada vez mais com maior presença na sociedade contemporânea, revela acerca das transformações dos laços familiares.

O referente pedido de Habilitação para Casamento das Contraentes se encontra dentre os princípios constitucionais do direito de família, qual seja Pluralidade das Entidades Familiares, previsto implicitamente no art. 226, "caput" da Constituição Federal.

Destaca-se que o princípio da pluralidade das entidades familiares possui aspectos polêmicos e controvertidos no que tange o reconhecimento das uniões homoafetivas.

No que tange o aspecto religioso existem líderes religiosos que expressam forte oposição à união entre pessoas do mesmo sexo, no Conselho Anglicano Americano, um grupo de episcopais conservadores entende que, “Abençoar casamentos entre pessoas do mesmo sexo contradiz o ensino claro da Bíblia sobre sexualidade e casamento”, eis que tomam por base que a sexualidade deve limitar-se apenas ao homem e à mulher no sagrado matrimônio.

A controvérsia exaltada sobre esse assunto não se restringe à religião. Travam-se internacionalmente debates políticos acalorados, visto que são grandes as implicações sociais, políticas e econômicas envolvendo pensões, assistência médica e impostos.

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Assuntos que têm a ver com direitos civis e reconhecimento legal muitas vezes são complicados e dividem a opinião pública. Os verdadeiros cristãos procuram manter uma posição neutra, evitando debates políticos. Mesmo assim, alguns que respeitam a Bíblia cam confusos com relação a casamento entre pessoas do mesmo sexo e homossexualismo. Como você encara o casamento entre pessoas do mesmo sexo? Qual é a norma de Deus para o casamento? Como sua atitude pode afetar o relacionamento com Deus?

O Criador estabeleceu leis para reger o casamento muito tempo antes de os governos começarem a regulamentar essa instituição. O primeiro livro da Bíblia diz: “O homem deixará seu pai e sua mãe, e tem de se apegar à sua esposa, e eles têm de tornar-se uma só carne. ” (Gênesis 2:24) A palavra hebraica para “esposa”, segundo o Dicionário Vine, “denota alguém que é um ser humano feminino. ” Jesus conrmou que os que se unissem em casamento deveriam ser “macho e fêmea”. (Mateus 19:4).

Assim, Deus intencionava que o casamento fosse um vínculo permanente e íntimo entre um homem e uma mulher. Homem e mulher foram feitos para se complementar, para poderem satisfazer as necessidades e os desejos emocionais, espirituais e sexuais um do outro.

A Bíblia é clara: Deus não aprova nem faz vista grossa às práticas homossexuais.

Ele também desaprova as pessoas que “consentem com os que as praticam”. (Romanos 1:32) O “casamento” não pode dar ao homossexualismo uma aparência de respeitabilidade. A orientação de Deus de que “o matrimônio seja honroso entre todos” exclui as uniões homossexuais, que ele considera detestáveis. — Hebreus 13:4.

Na abordagem sobre o tema, a Professora Simone Palheta, em seu livro “Casamento: Aspectos Jurídicos e Bíblicos” ( pgs. 179/187 da 1ª Edição – 2010 –Macapá – AP – Edição Independente), apesar de entender absurda e descabida a ideia de casamento homoafetivo, considerando que toda e qualquer família deve ser constituída por um homem e uma mulher, chama a atenção da necessidade de ter proteção legal para as pessoas do mesmo sexo que convivem anos, constroem patrimônio juntas em caso de separação ou morte de um dos conviventes. Assim, como houve uma época em que a União Estável não era objeto do amparo de nosso ordenamento jurídico e muitas justiças aconteceram, assim também se não houver uma lei que trate do tema, muitas justiças poderá acontecer.

Relata ainda que não podemos ser tão alienados, a ponto de não vermos que existem relações como essas, e que essas pessoas precisam ser amparadas por nossa legislação, anal de conta vivemos num país laico e democrático, onde a lei deve ser dirigida a toda sociedade e não apenas a um grupo, ou seja, os direitos e obrigações previstos em lei devem incidir em todas as relações jurídicas.

De outro lado, não se pode negar que a União Homossexual sempre teve efeitos jurídicos, de ordem patrimonial, mera sociedade de fato de competência das Varas Cíveis.

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Mas, esse entendimento foi sendo afastado pela orientação principiológica conferida pelo Supremo Tribunal Federal que deu ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme a constituição para reconhecer poliformismo familiar em que os arranjos diferentes são igualmente aptos a constituir uma entidade familiar.

Com efeito, a concepção de casamento como instituição religiosa ou sacramento, assim também os contornos morais e éticos, do ponto de vista losóco ou antropológico, evidentemente, não podem ser objetos de exame no procedimento em apreciação. É que vicejam, no particular, as palavras de John Rawls, para quem: Os juízes não podem, evidentemente, invocar as próprias noções pessoais de moralidade, tampouco os ideais e virtudes da moralidade em geral. Estes devem ser considerados irrelevantes. Eles não podem, da mesma forma, invocar visões religiosas ou losócas, deles próprios ou de outras pessoas. (Apud. SANDEL, Michael J.. Justiça – o que é fazer a coisa certa.

[Tradução de Heloisa Matias e Maria Alice Máximo]. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011 p. 310).

No mesmo sentido é a losoa de Chaim Perelman sobre direito e moral: [...] pode haver boas razões para que as regras morais não sejam inteiramente conformes às regras jurídicas, pois estas são sujeitas a condições de segurança, a presunções e a técnicas de prova, com as quais o juízo moral não se embaraça muito. (PERELMAN, Chaim. Ética e direito. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p.305) O Eminente Ministro Aliomar Baleeiro (STF), proferiu voto ainda na década de 1960 (RMS n. 18.534/SP), mas bastante atual: Ninguém contesta o direito de a sociedade, da qual é órgão o Estado, defender-se do obsceno e repugnante e, sobretudo, preservar de inuências deletérias o caráter do adolescente e da criança. [...] Mas o conceito de "obsceno", "imoral", "contrário aos bons costumes" é condicionado ao local e à época.

Inúmeras atitudes aceitas no passado são repudiadas hoje, do mesmo modo que aceitamos sem pestanejar procedimentos repugnantes às gerações anteriores. A Polícia do Rio, há 30 ou 40 anos não permitia que um rapaz se apresentasse de busto nu nas praias e parece que só mudou de critério quando o ex-Rei Eduardo VIII, então Príncipe de Gales, assim se exibiu com o irmão em Copacabana. O chamado bikini (ou "duas peças") seria inconcebível em qualquer praia do mundo ocidental, há 30 anos. Negro de braço dado com branca em público, ou propósito de casamento entre ambos, constituía crime e atentado aos bons costumes em vários Estados norte-americanos do Sul, até tempo bem próximo ao atual. [...] Os juízes dos tempos de nossos avós e pais, ao que eu saiba, não apreenderam nunca A Carne, de Júlio Ribeiro, hoje um clássico. Mostraram com isso compreensão acima de qualquer farisaísmo ou pressão religiosa. Não há motivo para imitarmos o puritanismo da autoridade postal dos Estados Unidos, que proibiu o tráfego de cópias coloridas da Maya desnuda, de Goya, pintada no mais católico, preconceituoso e clerical dos países. Seria o mesmo que um cache-sexe no David de Miguel Ângelo. (RMS 18534, Relator (a): Min. ALIOMAR BALEEIRO, Segunda Turma, julgado em 01/10/1968, EMENT VOL-00751-03 PP-01156 RTJ VOL- 00047-03 PP-00787) Assim, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a União homoafetiva 139

merece proteção jurídica, além disso, rmou que tais uniões é família norteada pelas mesmas regras da União Estável.

Dessa forma, o art. 1.723 do Código Civil quando registra que a União Estável pode ser convertida em casamento mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil está também permitindo, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça a possibilidade da conversão da União Homoafetiva em casamento, conforme podemos observar no julgamento: "EMENTA DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF". 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam “de costas” para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo signicado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. 3.

Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamada “família”, recebendo todos eles a “especial proteção do Estado”.

Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário nal da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade.

4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda armar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos.

5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse

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núcleo doméstico chamado família. 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-armação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7° do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se rearma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é “democrático” formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso especial provido. (STJ - REsp n° 1.183.378 - RS - 4ª Turma - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - DJ 01.02.2012).

Na mesma linha destaca-se VOTO do Ministro Celso de Mello, na ADIn 4.277, que decidiu o Supremo Tribunal Federal: “com efeito vinculante, declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher, além de também reconhecer, com idêntica ecácia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se aos companheiros na união entre pessoas do mesmo sexo”. Se o Supremo, intérprete máximo da Constituição, estabeleceu que a menção a “homem e mulher”, no art. 226, §3°, da CF, não exclui, da abrangência do instituto da união estável, as uniões entre pessoas do mesmo sexo, pelo mesmo motivo, a referência a “homem e mulher”, no art. 1.514, do Código Civil, não pode ser interpretado com esta restrição, armada inconstitucional pelo STF. O Direito é um sistema lógico e as normas legais devem ser interpretadas em

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consonância com os parâmetros assentados pelo Supremo, no controle concentrado de constitucionalidade. Assim, se a Constituição, segundo a leitura vinculante do STF, estabelece o direito dos conviventes homossexuais à união estável, armando, ainda, o art. 226, §3°, que a lei deve facilitar sua conversão em casamento, não há como se lhes negar essa conversão (ou, pelos menos motivos, a celebração diretamente do próprio casamento), na linha do disposto no art. 1.726, do Código Civil, segundo o qual “a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. Incumbe a cada indivíduo formular as escolhas de vida que levarão ao desenvolvimento pleno da personalidade. A Corte Interamericana de Direitos Humanos há muito reconhece a proteção jurídica conferida ao projeto de vida (v. Loayza Tamayo versus Peru, Cantoral Benavides versus Peru), que indubitavelmente faz parte do conteúdo existencial da dignidade da pessoa humana.

Sobre esse ponto, consignou Antônio Augusto Cançado Trindade no caso Gutiérrez Soler versus Colômbia, julgado em 12 de setembro de 2005: Todos vivemos no tempo, que termina por nos consumir. Precisamente por vivermos no tempo, cada um busca divisar seu projeto de vida. O vocábulo “projeto” encerra em si toda uma dimensão temporal. O projeto de vida tem, assim, um valor essencialmente existencial, atendose à ideia de realização pessoal integral. É dizer, no marco da transitoriedade da vida, a cada um cabe proceder às opções que lhe pareçam acertadas, no exercício da plena liberdade pessoal, para alcançar a realização de seus ideais. A busca da realização do projeto de vida desvenda, pois, um alto valor existencial, capaz de dar sentido à vida de cada um. (tradução livre). O Estado existe para auxiliar os indivíduos na realização dos respectivos projetos pessoais de vida, que traduzem o livre e pleno desenvolvimento da personalidade. O Supremo já assentou, numerosas vezes, a cobertura que a dignidade oferece às prestações de cunho material, reconhecendo obrigações públicas em matéria de medicamento e creche, mas não pode olvidar a dimensão existencial do princípio da dignidade da pessoa humana, pois uma vida digna não se resume à integridade física e à suciência nanceira. A dignidade da vida requer a possibilidade de concretização de metas e projetos. Daí se falar em dano existencial quando o Estado manieta o cidadão nesse aspecto. Vale dizer: ao Estado é vedado obstar que os indivíduos busquem a própria felicidade, a não ser em caso de violação ao direito de outrem, o que não ocorre na espécie. A questão que ora se enfrenta é saber se o mesmo raciocínio pode ser aplicado no caso dos autos, em que se pleiteia a habilitação para casamento de pessoas do mesmo sexo. A resposta, a meu juízo, passa, necessariamente, pelo exame das transformações históricas experimentadas pelo direito de família e pela própria família reconhecida pelo direito, devendo ter-se também em mente a polissemia da palavra “casamento”, o qual pode ser considerado, a um só tempo, uma instituição social, uma instituição natural, uma instituição jurídica e uma instituição religiosa, ou sacramento, ou, ainda, tomando-se em metonímia a parte pelo todo, o casamento signicando simplesmente “família”. No particular, como antes ressaltado, constituir-se-ia providência inócua investigar qual a concepção de casamento em seu sentido religioso ou sacramental, uma vez que vigora no ordenamento pátrio o princípio da liberdade religiosa, em razão do qual o conceito de casamento religioso pode revestir-se de diversos signicados. Releva notar que a doutrina de direito de família menciona diversas seitas e religiões em que se tolera, por exemplo, o casamento entre pessoas do mesmo sexo, verbis: São exemplos de tolerância as Igrejas da Comunidade Metropolitana (Estados Unidos e Brasil), Associação Unitária Universalista (Estados Unidos), Igreja Unida (Canadá), Igreja para Todos, Igreja Cristã Contemporânea e Comunidade Cristã Nova Esperança (Brasil) etc. (GIORGIS, José Carlos Teixeira. O casamento igualitário e o direito comparado. in. Diversidade sexual e direito homoafetivo. Coord. Maria Berenice Dias.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 71). Vale dizer, não é por essa ótica

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que se alcançará a uniformidade semântica do casamento. Analisando o instituto por outro ângulo, é fato notório que o casamento, no Brasil, nas diversas fases da história do país, possuiu contornos diversos e também distintas funções na sociedade. Com a transformação e evolução da sociedade, necessariamente também se transformam as instituições sociais, devendo, a reboque, transformar-se a análise jurídica desses fenômenos. O direito é fato, norma e valor - qual clássica teoria tridimensional de Miguel Reale -, razão pela qual a alteração substancial do fato deve necessariamente conduzir a uma releitura do fenômeno jurídico, à luz dos novos valores. Deveras, a família é um fenômeno essencialmente natural-sociológico, cujas origens antecedem o próprio Estado. É dizer: família é uma instituição pré-jurídica, surgida das mais remotas experiências de aglomeração e vinculação pelo parentesco e reciprocidade, anterior por isso mesmo ao próprio casamento, civil ou religioso. Não pode o Direito sob pena de ser inútil - pretender limitar conceitualmente essa realidade fenomênica chamada “família”, muito pelo contrário, é essa realidade fática que reclama e conduz a regulação jurídica. Atentando-se a isso, o pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF -, impede se pretenda armar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. Na medida em que a própria Constituição Federal abandona a fórmula vinculativa da família ao casamento, e passa a reconhecer, exemplicadamente, vários tipos interpessoais aptos à constituição de família, emerge como corolário que, em alguma medida, torna-se secundário o interesse da Carta Cidadã pelo modo a partir do qual essas famílias são constituídas em seu íntimo, em sua inviolável vida privada, se são constituídas por pessoas heteroafetivas ou homoafetivas. O mais importante, não há dúvida quanto a isso, é como esse arranjo familiar pode ser especialmente protegido pelo Estado e, evidentemente, o vínculo que maior segurança jurídica confere às famílias é o casamento civil. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os “arranjos” familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. O sexo, entendido como gênero - e, por consequência, a sexualidade, o gênero em uma de suas múltiplas manifestações -, não pode ser fator determinante para a concessão ou cassação de direitos civis, porquanto o ordenamento jurídico explicitamente rechaça esse fator de discriminação, mercê do fato de ser um dos objetivos fundamentais da República - vale dizer, motivo da própria existência do Estado – “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3°, inciso IV, da CF/88).

Constituindo um dos fundamentos da República (art. 1°, inciso III, da CF/88), é bem de ver também que a dignidade da pessoa humana não é aumentada nem diminuída em razão do concreto uso da sexualidade das pessoas, salvo em casos justicadamente préestabelecidos pelo direito, notadamente quando a própria sexualidade é manejada no desiderato de negar a dignidade e a liberdade sexual de outrem, como ocorre no caso de crimes sexuais. De mais a mais, a sexualidade da pessoa encontra-se abrigada naqueles recônditos espaços morais, desde logo gravados pela Constituição com a cláusula da inviolabilidade, quais sejam a intimidade e a vida privada, ambas, no mais das vezes, exercitadas também em um espaço tido constitucionalmente como “asilo inviolável”. Nessa linha, a chamada Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06) reconheceu a imprestabilidade da orientação sexual como fator determinante à conguração de violência doméstica e, por consequência, à proteção conferida pelo

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Estado à família e à dignidade da pessoa humana: Art. 2° Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social. [..] Art. 1º[...] Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

Nesse particular, dos fundamentos contidos no voto proferido pelo eminente Ministro Ayres Britto, no julgamento da ADPF n. 132: registra [...] a sexualidade, no seu notório transitar do prazer puramente físico para os colmos olímpicos da extasia amorosa, se põe como um plus ou superávit de vida. Não enquanto um minus ou décit existencial. Corresponde a um ganho, um bônus, um regalo da natureza, e não a uma subtração, um ônus, um peso ou estorvo, menos ainda a uma reprimenda dos deuses em estado de fúria ou de alucinada retaliação perante o gênero humano. Anal, se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem a mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente. [...] [...] nada é de maior intimidade ou de mais entranhada privacidade do que o factual emprego da sexualidade humana. E o certo é que intimidade e vida privada são direitos individuais de primeira grandeza constitucional, por dizerem respeito à personalidade ou ao modo único de ser das pessoas naturais. [...] a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade. Pena de se consagrar uma liberdade homoafetiva pela metade ou condenada a encontros tão ocasionais quanto clandestinos ou subterrâneos. (grifado no original). No mesmo sentido, sob a égide do paradigma formado no precedente acima citado, o STF explicitou que o julgamento proferido pelo Pleno, na ADPF n. 132/RJ, “proclamou que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual” (RE 477554 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/08/2011, DJe). No mesmo passo, asseverou o eminente relator: Isso signica que também os homossexuais têm o direito de receber igual proteção das leis e do sistema político jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. Essa armação, mais do que simples proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades públicas, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integrem a comunhão nacional.

De fato, a igualdade e o tratamento isonômico, supõem o direito a ser diferente, o direito a auto armação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias.

Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar ( § 7° do art. 226). Qualquer empecilho que se levante à admissão da validade dessa proteção parte unicamente de restrições ideológicas, discriminatórias da orientação sexual, o que não mais se admite no moderno Estado Democrático de Direito. Entre as nalidades do Estado também está a de tutelar valores morais, preservar costumes, permitir o convívio de diversidades e variados referenciais, atento a que a sociedade da

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era do consumo, ainda que distanciada do modelo humanístico, admita uma innda variedade de ethos vivendi, gerados a contar da coexistência entre individualidades típicas e padrões plúrimos de convivência, não tendo mais lugar (o Estado) apenas para impor ao jurisdicionado parâmetros estereotipados. Agregar e fundar a fraternidade, a união das pessoas, protagonizar a tolerância e não criar normas que as deixem à margem do ordenamento jurídico, em função de credo, da classe social, da raça, da orientação sexual, precisamente porque o Estado não existe apenas para satisfazer ou legitimar os interesses das maiorias, e mesmo das classes dominantes, cumprindo-lhe velar também pelos direitos das minorias, sob pena de omitir-se exatamente no cumprimento de uma das suas principais funções, que é a de propiciar alternativas e sistemas de inclusão, repudiando discriminações que apenas aguçam o marginalizar de condutas destes que, como se está a ver, não mais se contentam em, acuados, ver como que apenas toleradas as suas opções de perl sócio-familiar, almejando e merecendo, sim, se ver admitidos, sentir-se lídima e legitimamente incluídos, sem sobressaltos, no cotidiano rotineiro das gentes. Toda intervenção direta do Estado na vida privada das pessoas somente se justica, no atual ordenamento jurídico, de cunho democrático, caso tenha por escopo realizar a proteção do indivíduo, para garantir-lhe direito ou cobrar-lhe obrigações.

Assim, como já rmado pelo Supremo Tribunal Federal, a preocupação maior da Constituição Federal, ao estabelecer diretrizes ao direito de família está em proteger esse núcleo de pessoas, indispensável à formação do Estado.

Conceituando a família, não contém a Carta Magna qualquer comando discriminatório. Reconhece-a em função da coexistência afetiva entre pessoas, não vinculando sua existência à conformação clássica de família surgida somente a partir do casamento entre homem e mulher. É o afeto, a vida em comum, o traço marcante a caracterizar uma família.

De outro lado, o casamento, desde os tempos remotos, constitui-se no instrumento jurídico principal a conferir segurança às relações familiares, pois ele estabelece ocialmente, ante ao ordenamento e à sociedade, os vínculos e deveres conjugais, regime patrimonial, dentre outra elevada gama de obrigações e direitos, garantindo, assim, a plena vida em comum do casal.

Ora, se a união homoafetiva é reconhecidamente uma família, se o fundamento da existência das normas de direito de família consiste precisamente em gerar proteção jurídica ao núcleo familiar, e se o casamento é o principal instrumento para essa proteção, seria totalmente despropositado concluir que esse elevado instrumento jurídico do casamento não pode alcançar os casais homoafetivos.

Interpretação nesse sentido reitere-se, somente pode ser obtida mediante o foco do preconceito e da intolerância, o que não se mostra admissível em nosso atual estágio de evolução humana. É louvável a Resolução n° 175, do Conselho Nacional de Justiça, que vem premida de bons propósitos, pois busca uniformizar a atividade registrai civil obrigando os ociais 145

de registro civil a habilitarem casamentos homoafetivos e a realizarem conversão de união estável em casamentos homoafetivos. Até aí nada a questionar, pois a uniformidade em si é bastante benévola segundo o paradigma da segurança jurídica. Não seria razoável que o cidadão de determinado Estado ou localidade tivesse que mudar de domicílio para alcançar seus direitos individuais e sociais em questão.

A referida Resolução já objeto de questionamento, tendo o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, decidido extinguir, no dia 28 de Maio de 2013, o Mandado de Segurança impetrado pelo PSC contra a Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça, que determina aos cartórios de todo o país a conversão da união estável homoafetiva em casamento civil. De acordo com o Ministro, o Mandado de Segurança não é o procedimento adequado para contestar a regra.

A proposta da Resolução 175 partiu do presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal, ministro Joaquim Barbosa, e foi aprovada por maioria de votos dos conselheiros no dia 14 de maio. A justicativa do presidente do CNJ foi tornar efetiva a decisão do STF que reconheceu em 2011, a legalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Joaquim Barbosa qualicou como contrassenso ter de esperar que o Congresso Federal estabeleça a norma e armou também que os cartórios estão descumprindo a decisão do STF. “O conselho está removendo obstáculos administrativos à efetivação de decisão tomada pelo Supremo, que é vinculante”, armou na ocasião.

O PSC contestou a resolução com o argumento de que o CNJ se apropriou de prerrogativas do Congresso por ter aprovado uma norma que não passou pelo processo legislativo. De acordo com a legenda, Barbosa “buscou legislar”, agindo com “abuso de poder”.

O Mandado de Segurança, contudo, foi extinto pelo ministro Luiz Fux. Segundo o ministro, a resolução do CNJ qualica-se como uma “lei em tese”. Ou seja, tem caráter normativo abstrato e impessoal. E, nestes casos, a Súmula 266 do STF não permite que a regra seja atacada por meio de Mandado de Segurança.

“Em casos como o dos autos, é irrelevante perquirir se o ato normativo fustigado reveste-se de natureza estritamente legal. O que importa verdadeiramente, e a despeito de sua forma, são os efeitos que produz no mundo dos fatos, se similares ou não aos de uma lei em sentido material (“lei em tese”). E, neste particular, os efeitos da Resolução 175/2013 equiparam-se, estreme de dúvidas, àqueles ínsitos às demais espécies normativas primárias”, armou o ministro.

Na decisão, Fux também registra que no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 12 o Supremo reconheceu o poder normativo do CNJ. O ministro argumentou que, se cabe ao Conselho “proceder à apreciação da legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo, inclusive, desconstituir tais atos ou xar prazo para que se adotem as providências 146

necessárias à estrita observância da lei”, também está entre suas atribuições regular assuntos “in abstracto”, antecipando, “por meio de Resoluções, o seu juízo acerca da validade ou invalidade de uma dada situação fática”.

Em muitos casos, a demora ou omissão dos legisladores obriga juízes a produzirem normas que preencham, ao menos provisoriamente, as lacunas do ordenamento jurídico. Essa foi a percepção adotada pela juíza Sirlei Martins da Costa, da 1ª Vara de Família e Sucessões de Goiânia, quanto ao casamento homossexual. É que, se em junho de 2012 ela decidiu que dois homossexuais não poderiam se casar por falta de previsão legal, no dia 28 de Maio de 2013 ela mudou de opinião e autorizou um casamento gay.

Na decisão do ano passado, Sirlei da Costa armou que, apesar de não ver problemas no casamento entre duas pessoas do mesmo sexo, somente lei aprovada pelo Congresso Nacional poderia autorizá-lo. Para isso, escreveu, seria necessária ampla discussão social sobre o tema. Já na última sentença, ela segue em outra direção: “inegável que ao cumprir seu dever precípuo de interpretar a norma, o julgador também produz norma”.

Para aprovar a união gay, ela recorre ao artigo 3° da Constituição Federal, que dene como um dos objetivos do país “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Sirlei argumentou que a limitação da possibilidade de exercer a intimidade sexual conforme o desejo atenta contra a dignidade da pessoa. E a garantia apenas ao casamento heterossexual é uma restrição de direito, apontou: “Não encontro nenhum motivo para dizer que o casamento entre pessoas do mesmo sexo pode trazer qualquer prejuízo para a sociedade. A história mostra que o exercício da intolerância é que gera catástrofes. Em corolário a isso, podemos vislumbrar que o exercício e a prática da tolerância podem, quiçá, ser positivos no sentido de promover o desenvolvimento da sociedade”, diz a juíza, na decisão mais recente.

Em sua opinião, “não há como negar que o julgamento do STF (ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ), o julgamento do STJ (RESP 1.183.378/RS) e até a Resolução 175 do CNJ sejam inuenciadores da formação de convicção do julgador no sentido de permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo”. Uma das provas disso, segundo ela, é que após julgamento do STF, Corregedorias de Justiça de dez estados regulamentaram a matéria: Santa Catarina, Rio de Janeiro, Roraima, Paraná, Mato Grosso do Sul, Bahia, Sergipe, Piauí, São Paulo e Rio de Janeiro.

Portanto, considerando que o STF nos acórdãos prolatados, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/Rj e da ADI n. 4.277/DF, que conferiu ao art. 1.723, do Código Civil, interpretação conforme a constituição para dele excluir todo signicado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, bem como, a Resolução n. 175 do Conselho Nacional de Justiça que veda às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo, bem 147

como, atento ao o princípio da dignidade da pessoa humana (Art. 1° , III da CF) e contra os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (Art. 3°, IV da CF) , somos pela homologação do pedido de habilitação para casamento formulado pelas contraentes MARIZA VAZ VIDAL e PATRICIA LANNA LYRA. É o nosso pensamento e entendimento.

Macapá, 05 de Junho de 2013.

Ricardo José Ferreira Promotor de Justiça

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Concurso Melhor Arrazoado 2013 2º Lugar: Horácio Luís Bezerra Coutinho

Peça: Razões de Apelação

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EXCELENTÍSSIMOS DESEMBARGADORES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAPÁ.

Ação Penal nº 00000354-66.2011.8.03.0006 Apelante: Ministério Público Estadual Apelado: MIGUEL BRAZÃO VAZ

RAZÕES DE APELAÇÃO

Colenda Corte, Exmo. Sr. Procurador,

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por este Promotor de Justiça que a esta subscreve, no cumprimento de suas atribuições legais, vem, respeitosamente, à presença de Vossas Excelências, em obediência ao disposto no artigo 600, do CPP, apresentar tempestivamente suas RAZÕES ao recurso de Apelação interposto, colacionando os motivos fáticos e jurídicos a seguir deduzidos.

I . Do conhecimento do presente recurso 01. Em sessão plenária do Conselho de Sentença realizada no dia 30 (trinta) de outubro de 2012, em Ferreira Gomes/AP, o Recorrido MIGUEL BRAZÃO VAZ fora levado a julgamento, juntamente com o réu ADRIANO TOLOSA DOS REIS, acusado do crime de homicídio qualicado pelo recurso que dicultou a defesa da vítima Genilson Soares de Carvalho, nos termos do artigo 121, §2º, IV do CPB. 02. Apesar de constar no processo prova inequívoca de sua participação do fato delituoso, juntamente com o réu Adriano, sem nenhuma excludente de ilicitude, fato este 151

confessado pelo mesmo na fase inquisitória durante depoimento prestado perante o respeitável Delegado de Polícia Civil Dr. BERNARDO CARRANO MACHADO, na presença de sua tia DELMA DOS ANJOS VAZ, o Apelado fora absolvido, sob a alegativa de que não cometera o fato delituoso, sendo que tal decisão fora proferida totalmente contrária às provas carreadas aos autos, pois o outro réu Adriano Tolosa dos Reis foi devidamente condenado pelo crime de homicídio qualicado, razão pela qual fundamentado está o conhecimento do presente Recurso, eis que presente no caso o artigo 593, inciso III, alínea “d” do Código de Processo Penal.

II. Do relato dos fatos 03. Segundo constou na denúncia, na madrugada do dia 20 de março de 2011, no Ramal da Lixeira, no bairro da Montanha, no Município de Ferreira Gomes/AP, o Recorrido MIGUEL BRAZÃO VAZ, juntamente com o réu ADRIANO TOLOSA DOS REIS, agindo em comunhão de vontades e desígnios, mataram a vítima GILSON SOARES DE CARVALHO, tendo inicialmente sufocado a vítima com o emprego de uma camiseta no pescoço da vítima, que caiu ao chão desacordada, oportunidade em que os réus efetuaram inúmeras pauladas no crânio da vítima, ocasionando sua morte, conforme certidão de óbito de fs. 53 e laudo necroscópico de fs. 314/319.

04. No curso do processo, cou claro, que a vítima não se encontrava armada, nem agredíra ou tentara agredir o Recorrido no momento em que este, juntamente com o outro réu Adriano Tolosa dos Reis, mataram a vítima, não dando a mínima chance de defesa para a vítima, sendo que muito provavelmente agrediram a vítima pelo fato de estarem embriagados e sob o efeito de substância entorpecente, conforme os próprios réus armaram durante a conssão feita na fase inquisitória (fs.43/45 - réu Adriano e fs.

56/58-Recorrido Miguel Brazão Vaz), impende esclarecer que tais fatos foram confessados pelo próprio recorrido MIGUEL BRAZÃO VAZ, quando do seu interrogatório feito na Delegacia de Polícia Civil de Ferreira Gomes/AP, perante o competente Delegado de Polícia Civil Dr. BERNARDO CARRANO MACHADO e na presença ainda de sua tia DELMA DOS ANJOS VAZ (fs. 56/58). Assim, resta claro, que o Apelado cometeu o delito de homicídio qualicado contra a vítima Genilson, juntamente com o réu Adriano, sendo que no julgamento perante o Tribunal do Júri, somente Adriano fora condenado, enquanto que o recorrido Miguel fora indevidamente absolvido, quando ambos participaram ativamente do homicídio, em comunhão de vontades.

III. Da contrariedade da decisão à prova dos autos 05. Quando da sua oitiva na fase inquisitória (fs. 56/58), o Apelado MIGUEL BRAZÃO VAZ, confessou a autoria delitiva, armando que se encontrava, no dia dos fatos, junto com o réu Adriano Tolosa dos Reis, inclusive mencionando detalhadamente os fatos delituosos, que culminaram no homicídio da vítima GENILSON SOARES DE CARVALHO, sendo que tal depoimento fora prestado de forma espontânea perante o Delegado de Polícia Civil Dr. BERNARDO CARRANO MACHADO, e sendo feito ainda na presença da tia do recorrido, no caso a Senhora DELMA DOS ANJOS VAZ, conforme 152

verica-se da assinatura de sua tia no termo de fs. 56/58.

06. Todavia, durante a instrução em juízo e em plenário, o Apelado, estranhamente, resolveu se retratar, armando que não matara a vítima, nem que estava no local dos fatos, juntamente com o réu Adriano, quando este próprio também confessara na Delegacia de Polícia Civil, a participação ativa de ambos os réus no homicídio praticado contra a vítima, inclusive com riqueza de detalhes.

07. Ocorre, que inobstante a negativa feita em juízo pelo apelado MIGUEL BRAZÃO VAZ, quanto à autoria delitiva, sua retração em juízo, não encontra apoio no conjunto da prova produzida nos autos, 08. Veja-se que a testemunha BERNARDO CARRANO MACHADO, Delegado de Polícia Civil, e pessoa da mais alta respeitabilidade, quando ouvida em plenário, conrmou pormenorizadamente que o apelado MIGUEL BRAZÃO VAZ confessara para si o crime de homicídio praticado em desfavor da vítima Genilson, juntamente com o réu Adriano Tolosa dos Reis, conforme interrogatório contido às fs. 56/58 dos autos (basta acessar o áudio do depoimento da referida testemunha), sendo que conrmou ainda que o interrogatório do apelado fora feito na presença de sua tia DELMA DOS ANJOS VAZ. 09. Outrossim, a testemunha Dr. BERNARDO CARRANO MACHADO, também mencionou em juízo, durante o júri, que o Delegado de Polícia Civil Dr. Armando Jacob de Vagas Junior, fora quem colheu o interrogatório do outro réu Adriano Tolosa dos Reis, onde este também confessa a participação no crime de homicídio contra a vítima, juntamente com o apelado MIGUEL (fs. 43/45), sendo referido interrogatório também contou com a presença do Pastor CLEUDISON RODRIGUES DA COSTA (tal fato se deu em virtude de que o réu Adriano era evangélico e estaria arrependido, naquele período).

Assim, ao observamos referidos interrogatórios, constata-se que ambos possuem bastante semelhanças entre si, mas com a ressalva que apesar dos dois réus conrmarem que estavam juntos com a vítima, tentam jogar a responsabilidade da morte da vítima para o outro, muito embora tal fato não os absolva, pois percebe-se claramente que estavam agindo em comunhão de vontades e desígnios, motivo pelo qual ambos devem ser condenados pelo bárbaro assassinato da vítima.

10. Desse modo, embora o apelante tenha negado a autoria delitiva em juízo, fato este bastante comum, haja vista que orientado por terceiras pessoas, o mesmo confessara detalhadamente os fatos criminosos na fase inquisitória, quando do seu depoimento prestado perante o Delegado de Polícia Civil Dr. Bernardo Carrano Machado, na presença da testemunha DELMA DOS ANJOS VAZ, tia do réu Miguel, razão pela qual sua retração em juízo não possui valor jurídico.

Nesse sentido: “... a simples retratação em juízo sem ressonância nos autos não invalida a conssão feita perante a autoridade policial. ”(RT 153

666/333-4; RT 645/301) Número Acórdão: 6994 Relator: Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO Secretaria: CÂMARA ÚNICA Ementa: EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – TÓXICOS – RÉU SURPREENDIDO GUARDANDO EM SUA RESIDÊNCIA CERTA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONFISSÃO – RETRATAÇÃO FLAGRANTE PREPARADO – INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO -IMPOSSIBILIDADE. 1) A apreensão de considerável quantidade de substância entorpecente na residência e em poder do acusado, destinada à mercancia, aliada à prova pericial e testemunhal que denem a autoria e materialidade, são elementos aptos para embasar o decreto condenatório por tráco ilícito de entorpecentes. 2) A retratação do réu em juízo só tem validade quando corroborada pelo conteúdo probatório dos autos e não divorciada dos demais elementos de prova. Quando a retratação em juízo se mostra isolada e contraditória, faz com que prevaleça a conssão anterior prestada na fase inquisitorial.

3). Não ocorre a gura do agrante preparado quando o tracante vende substância entorpecente a um policial disfarçado, que o estava investigando. 4) Recurso provido.

Decisão unânime.

Publicado no DOE N. º 3345 na (s) página (s) 18 em 20/08/2004 Número Acórdão: 12218 Relator: Desembargador MÁRIO GURTYEV Secretaria: SECÇÃO ÚNICA Ementa: EMENTA PROCESSO PENAL - HABEAS CORPUS - Tráco ilícito de entorpecente - Flagrante lavrado sem o laudo de constatação preliminar - Omissão posteriormente suprida - Nulidade inocorrente - Conssão extrajudicial - Retratação em juízo - Prevalência da versão verossímil e confortada pelo conjunto probatório - Laudo toxicológico denitivo - Demora no envio aos autos - Tempo razoável - Instrução encerrada - Excesso de prazo - Inocorrência - Imputação de fato típico e presença de fortes indícios da autoria - Trancamento de ação penal - Impossibilidade - 1) Em sede de processo-crime por tráco ilícito de entorpecente, não há porque se cogitar de nulidade do agrante por ausência do laudo de constatação preliminar, se este documento é apresentado à autoridade policial apenas cinco dias depois da lavratura do agrante e revela a apreensão de droga ilícita - 2) Entre a conssão extrajudicial e a posterior retratação em Juízo, prevalece aquela que se mostrar verossímil e consonante com os demais elementos do contexto probante - 3) A demora no envio do laudo toxicológico denitivo, por si só, não é suciente para congurar excesso de prazo, mormente quando o tempo até então decorrido se mostra razoável e a instrução criminal já se encontra encerrada - 4) Estando evidenciada a ocorrência de fato típico e demonstrada razoavelmente a autoria, não há razão para trancamento da ação penal.

Publicado no DOE N. º 4241 na (s) página (s) 13 em 05/05/2008 Número Acórdão: 13056 Relator: Desembargador MELLO CASTRO 154

Secretaria: CÂMARA ÚNICA Ementa: EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL - ROUBO - FRAGILIDADE PROBATÓRIA - INOCORRÊNCIA - DEPOIMENTOS DA VÍTIMA - HARMONIA COM A PROVA JUDICIÁRIA PRODUZIDA - RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO A EMBASAR A CONDENAÇÃO - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL QUE PREVALECE SOBRE A RETRATAÇÃO DESTITUÍDA DE CREDIBILI-DADE - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE - DECLINAÇÃO DE NOME FALSO PERANTE AUTORIDADE POLICIAL FALSIDADE IDEOLÓGICA - NÃO CONFIGURAÇÃO - CONFIGURAÇÃO, EM TESE, DO CRIME DE FALSA I-DENTIDADE - EMENDATIO LIBELLI EM SEGUNDA INSTÂNCIA - ATITUDE DE AUTODEFESA - ATIPICIDADE DA CONDUTA ABSOLVIÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) inocorre fragilidade de provas se estas se mostram conclusivas e em sintonia com a dinâmica e a dedução dos fatos, rmando, por força de raciocínio lógico, a convicção do Magistrado segundo o direito aplicável; 2) Os depoimentos prestados pela vítima, demonstrando plena convicção no reconhecimento do autor do roubo, revestem-se de relevante valor probatório e consistem em elementos seguros para formar o convencimento condenatório, mormente quando harmônicos com as provas produzidas em juízo; 3) A conssão do agente na fase extrajudicial com minuciosa riqueza de detalhes, em absoluta harmonia com os demais elementos de prova, prevalece sobre a retratação desacompanhada de qualquer adminículo de prova e de verossimilhança; 4) A declinação de nome falso perante autoridade policial não se amolda ao delito de falsidade ideológica, mas, em tese, ao delito de falsa identidade previsto no art. 307 do Código Penal. Emendatio libelli em segunda instância; 5) Não comete o delito de falsa identidade, o réu que, perante autoridade policial, se apresenta com outro nome, em atitude de autodefesa, porquanto amparado pelo direito à ampla defesa consagrado no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, inexistindo, pois, nessa conduta, o dolo especíco reclamado na gura delitiva em comento; 6) Recurso conhecido e parcialmente provido apenas para, mantida a condenação pelo crime de roubo, absolver o apelante em relação ao cometimento do crime de falsa identidade.

Publicado no DOE N. º 4348 na (s) página (s) 13 em 02/10/2008 11. De inegável valia jurídica, portanto, a conssão extrajudicial do réu ADRIANO TOLOSA DOS REIS, eis que sua retratação em juízo não encontra eco no conjunto das provas, sendo que o réu, inclusive não apresentou nenhuma testemunha que corroborasse sua versão, aliado ainda ao fato de que a respeitável testemunha Dr. BERNARDO CARRANO MACHADO, Delegado de Polícia Civil, conrmou em juízo, no Tribunal do Júri, que o réu ADRIANO havia confessado a autoria delitiva, na fase inquisitória, juntamente com o outro réu Miguel, embora divergissem entre si, quanto à quem dera o golpe fatal na vítima, mais conrmaram que se encontravam no local dos fatos.

12. Como se observa, doutos Julgadores, as provas carreadas aos autos são clarividentes. Não restam dúvidas de que o Apelado MIGUEL BRAZÃO DA VAZ, em comunhão de vontades com o réu ADRIANO TOLOSA DOS REIS, matou a vítima Genilson Soares de Carvalho, motivo pelo qual o Apelado não poderia ter sido absolvido 155

sob o argumento de negativa de autoria ou quaisquer outro, eis que participou ativamente do homicídio da vítima junto com Adriano e como este foi acertadamente condenado, também o apelado MIGUEL BRAZÃO DA VAZ deveria ter sido condenado.

13. Inobstante sejam inequívocas todas estas assertivas, o certo é que a decisão dos nobres jurados que absolveu o apelado MIGUEL BRAZÃO VAZ (na medida em que não considerou que este tenha matado a vítima), trilhou por caminho absolutamente diverso, contrariando de forma patente a verdade dos autos.

14. Ora, prescreve o Código de Processo Penal que caberá apelação no prazo de 05 (cinco) dias das decisões do Tribunal do Júri, quando a decisão dos jurando for manifestadamente contrária à prova dos autos, nos exatos termos do artigo 593, III, “d”.

15. Se assim deve se proceder (já foi interposto o recurso apelatório nos próprios autos, conforme fs.415), no caso sub examine a providência não pode ser outra senão a anulação do julgamento para que se proceda à nova sessão, eis que a decisão proferida fora praticada em absoluta contrariedade à prova dos autos.

16. Lecionando sobre a possibilidade de novo julgamento em situações como a aqui suscitada, arma o professor Júlio Fabbrini Mirabete¹ que “trata-se de hipótese em que se fere justamente o mérito de causa, em que o error in judicando é reconhecido somente quando a decisão é arbitrária, porque se dissocia integralmente da prova dos autos, é contrária 'manifestadamente' à verdade apurada no processo e representa uma distorção da função judicante do Conselho de Sentença”.

17. Sobre o assunto, pronunciando-se acerca da possibilidade de anulação do julgamento quando contrário à prova dos autos, é pacíco o entendimento do COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, senão seja-se: “EMENTA²: CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO. RÉU ABSOLVIDO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. JULGAMENTO ANULADO POR SER CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. OFENSA. À SOBERANIA DO TRIBUNAL POPULAR. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO QUE SE BASEIA NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA DECIDIR. IMPROPRIEDADE DO WRIT PARA A REVISÃO DA DECISÃO. ORDEM DENEGADA. A anulação da decisão proferida pelo Tribunal do Júri, quando evidentemente contrária à prova dos autos, não representa ofensa à soberania do veredicto proferido pelo Conselho de Sentença. Precedentes. Evidenciado que o acórdão recorrido baseou-se no contexto fático-probatório dos autos, ca vedada qualquer ilação acerca do acerto ou desacerto da decisão, tendo em vista a impropriedade do writ para o aprofundamento da questão. Ordem denegada”.

“EMENTA³: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. APELAÇÃO MINISTERIAL. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. RECURSO PROVIDO. 156

SENTENÇA CONDENATÓRIA NO SEGUNDO JULGAMENTO P O P U L A R . A P E L A Ç Ã O D E F E N S I VA N Ã O C O N H E C I D A .

IMPUGNAÇÃO AO PRIMEIRO ACÓRDÃO. ARGUIÇÃO OFENSA AO PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDICTO DOS JURADOS. QUESTÃO CONTROVERTIDA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 07 DO STJ. PRECEDENTES. 1.Consoante orientação pacífica das Cortes Superiores, a submissão do réu a novo julgamento, na forma do disposto no art. 593, §3º, do Código de Processo Penal, não ofende o art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal. Precedentes do STJ. 2. No caso em tela, o Tribunal a quo, depois de realizar uma profunda e acurada análise do vasto material probatório, concluiu que a decisão dos jurados fora manifestamente contrária às provas carreadas aos autos, razão pela qual não poderia subsistir a versão da conduta culposa, pela imprudência, como entendeu o Conselho da Sentença. 3. Nesse contexto., a inversão do julgado demandaria, necessariamente, a incursão na seara fático-probatória dos autos, o que, como é cediço, não se coaduna com a angústia via do hábeas corpus, consoante o verbete sumular nº 07 desta Corte. 4. Ordem denegada”.

18. No mesmo diapasão, o nosso sodalício Tucuju, também se posiciona: Nº Processo:0011959-68.2004.8.03.0001 Data: 13/07/2011 Magistrado: Desembargador GILBERTO PINHEIRO Procurador: JAYME HENRIQUE FERREIRA Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL - HOMICÍDIO - DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - CONFIGURAÇÃO SUBMISSÃO DO ACUSADO À NOVO JÚRI. 1) A opção do Conselho de Sentença por uma das teses apresentadas em plenário é soberana, no entanto, não é absoluta, máxime quando em dissonância com os elementos de prova carreados aos autos.

Assim, congurado o julgamento manifestamente contrário à prova dos autos, porquanto a decisão do corpo de jurados não encontra eco no conjunto probatório produzido durante a instrução processual e em plenário, deve o acusado ser submetido à novo Júri Popular. 2) Apelo provido.

19. Desta feita, sabendo-se que a prova colhida nos autos dá conta, inequivocamente, da materialidade e autoria delitiva, sobrepondo-se que o Apelado MIGUEL BRAZÃO VAZ foi também autor do crime de homicídio qualicado pelo recurso que impossibilitou a defesa da vítima Genilson Soares de Carvalho, juntamente com o réu Adriano Tolosa dos Reis, sem nenhuma excludente de ilicitude, certo é que a decisão dos nobres jurados, em sentido diametralmente oposto, absolvendo-o, encontrase manifestamente contrária à prova dos autos, merecendo ser anulada, a m de que outro julgamento se imponha.

20. Diante do exposto, o Ministério Público requer se digne Vossas Excelências em dar provimento in totum ao presente recurso, para o m de, reconhecendo como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão do Conselho de Sentença, anular o julgamento recorrido, determinando seja o Apelado MIGUEL BRAZÃO VAZ 157

encaminhado para nova plenária do Tribunal Popular do Júri.

Nestes termos, Espera deferimento.

Ferreira Gomes-AP, 30 de novembro de 2012.

Horácio Luís Bezerra Coutinho Promotor de Justiça

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO, DA COMARCA DE FERREIRA GOMES-AP.

Ação Penal nº 00000354-66.2011.8.03.0006 Apelante: Ministério Público Estadual Apelado: MIGUEL BRAZÃO VAZ

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por este Promotor de Justiça que a esta subscreve, no cumprimento de suas atribuições legais, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em obediência ao disposto no artigo 600 do CPP, apresentar, anexo, suas RAZÕES RECURSAIS em decorrência de Recurso de Apelação interposto em desfavor do recorrido MIGUEL BRAZÃO VAZ, a m de serem conhecidas pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá.

Nestes Termos, Espera deferimento.

Ferreira Gomes-AP, 30 de novembro de 2012.

Horácio Luís Bezerra Coutinho Promotor de Justiça

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Concurso Melhor Arrazoado 2013 3º Lugar: Fábia Nilci Santana de Souza

Peça: Ação de Investigação Judicial Eleitoral

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA ELEITORAL DA 7ª ZONA ELEITORAL DE LARANJAL DO JARI

Autos de 302-98.2012.6.03.007 Ação de Investigação Judicial Eleitoral RECORRENTE: EURICÉLIA MELO CARDOSO MANOEL JOSÉ ALVES PEREIRA NAZILDA RODRIGUES FERNANDES RECORRIDOS: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL

Egrégio Tribunal Eleitoral, Douto Procurador Regional Eleitoral,

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, por seu órgão de execução infra-assinado, no uso de suas atribuições legais, nos autos em epígrafe, vem à presença deste MM. Juízo, OFERECER AS CONTRARRAZÕES AOS RECURSOS ELEITORAIS interpostos contra a r. sentença, acostados às s., nos seguintes termos: A r. sentença que está sendo atacada pelos recorrentes julgou parcialmente procedente a ação, para declarar nulo o diploma de Prefeito e da Vice-Prefeita, referente às eleições 2012; condenou MANOEL ALVES e NAZILDA ao pagamento de multa e tornou inelegível EURICÉLIA MELO CARDOSO, tendo determinado, por m, posse ao terceiro colocado nas eleições de 2012.

Pois bem, os recursos ora apresentados por Nazilda Fernandes, Manoel José e Euricélia Cardoso sustentam, basicamente: 1) Que a sentença não analisou a prova "exuberante" produzida pela defesa; 2) Que a propaganda produzida pela recorrente Euricélia Cardoso trata-se de propaganda institucional, sendo direito/dever do gestor público com a nalidade de prestar contas à população dos feitos realizados durante uma gestão, de acordo com o artigo 37, §1º, da Constituição Federal; 3) Que deve existir prova plena das condutas vedadas atribuídas a então gestora municipal de que essas inuenciaram no desequilíbrio do pleito; 163

4) Que não há ilegalidade na entrega de material de construção na comunidade do Marinho; 5) Que não ocorreu a promessa de entrega de placas de táxi em troca de apoio aos candidatos investigados; 6) Que não há prova real e clara de que os ditos “beneciados” (NAZILDA FERNANDES e MANOEL JOSÉ) tinham anuência quanto aos fatos ensejadores da procedência da ação; Ínclitos Julgadores, os recursos manejados pela defesa não encontram respaldo doutrinário, jurisprudencial e nem nas provas carreadas aos autos.

A decisão monocrática, nos pontos atacados pela defesa, deve ser mantida na íntegra, eis que está devidamente fundamentada nas mais lídimas doutrina e jurisprudência pátrias, além de encontrar amparo na vasta prova produzida acostada aos autos, senão vejamos.

Cumpre, de pronto, destacar que os entendimentos jurisprudenciais colacionados nos recursos são datados de antes de 2010, ou seja, antes da Lei da Ficha Limpa, que trouxe nova roupagem a alguns entendimentos que outrora dicultava a caracterização da captação lícita de sufrágio e/ou abuso do poder político e econômico.

1) QUE A SENTENÇA NÃO ANALISOU A PROVA "EXUBERANTE" PRODUZIDA PELA DEFESA A ação de investigação judicial eleitoral por uso da máquina administrativa com a nalidade captação ilícita de sufrágio em face dos recorrentes, manejada por este órgão ministerial, visou à cassação dos registros de candidatura e/ou diploma, à declaração de inelegibilidade, além da aplicação de multas em razão da captação ilícita de sufrágio.

A exordial veio acompanhada de vasta documentação (s. 18/185,) que revela uma série de fatos que traduzem condutas vedadas pela legislação eleitoral, praticadas pela então gestora municipal em benefício da campanha eleitoral dos recorridos MANOEL JOSÉ ALVES PEREIRA e NAZILDA RODRIGUES FERNANDES, tais como: 1) propaganda institucional em emissora de radiodifusão promovida pela recorrida EURICÉLIA MELO CARDOSO na rádio ré, dirigida por SÉRGIO ABREU; 2) participação da recorrida EURICÉLIA em eventos, na qualidade de prefeita do município, promovendo "feitos" de sua administração e pedindo votos aos recorridos MANOEL JOSÉ e NAZILDA; 3) compra de votos, utilizando-se de fraude à licitação do serviço público de táxi, colocando no certame pessoas que sequer haviam ofertado proposta ou provendo recursos manifestamente irregulares; 4) doação de bens a centro comunitário em período eleitoral, utilizando-se dos bens e serviços públicos e privados na semana das eleições em troca de apoio político; 5) distribuição de panetos “casados” de propaganda institucional e propaganda eleitoral dos recorridos MANOEL JOSÉ (ZEQUINHA MADEIREIRO) e NAZILDA.

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Excelências, assiste razão a defesa da recorrente Euricélia Cardoso quando arma que é ônus do representante apresentar fatos e circunstâncias, bem assim produzir provas que positivem, induvidosamente, a conduta do candidato representado na captação ilícita de sufrágios.

Ora, a documentação acostada aos autos prova que a recorrente Euricélia Cardoso estava fazendo propaganda institucional, de cunho pessoal, seja na rádio, seja a impressa, ou mesmo no sítio da Prefeitura Municipal, ou em reuniões em que participava enquanto chefe do executivo municipal, com a clara nalidade de beneciar seus apoiados, os ora recorrentes Nazilda Fernandes e Manoel José.

Não só isso, a documentação apresentada ainda prova que a então gestora municipal praticou a conduta descrita no artigo 73, §10, da Lei 9504/1997, no momento em que “doou” materiais de construção, há menos de três dias do pleito municipal, para a comunidade do Marinho, visando ao favorecimento dos candidatos Zeca Madeireiro e Nazilda Fernandes.

E não para por aí. A degravação acostada às s. 128/149, prova que o discurso da recorrente Euricélia dá ideia de que, somente com a vitória dos seus apoiados, as promessas que naquela noite fez seriam cumpridas.

Frisa-se que as provas apresentadas por este órgão ministerial são lícitas, não havendo impugnações a elas.

De outra banda, a defesa dos recorrentes sustenta que suas provas foram “robustas” e não foram analisadas na sentença.

Ora, Excelências, a sentença julgou parcialmente procedente a representação ajuizada por este órgão. Logo, aquilo que foi julgado improcedente, foi porque a Juíza, sopesando as provas carreadas aos autos, acolheu as produzidas pela defesa.

Tanto isso é verdade que, na sentença recorrida, a Magistrada não reconheceu a ilegalidade apontada referente à realização de obras públicas na praça João da Silva Nery, às vésperas das eleições, por ter entendido que a obra foi realizada de acordo com a legislação pertinente.

Certamente esse entendimento se deu pautado nas provas apresentadas pela defesa e que estão acostadas às s. 401/1178.

Nota-se, ainda, que, na sentença, a ilustre Juíza sentenciante também rechaçou o argumento do Ministério Público quando não reconheceu nenhum abuso de poder na reunião ocorrida com a presença da então Prefeita, dos recorrentes Nazilda e Manoel e de alguns guardas municipais, ocasião em que a primeira falou por 60 minutos todos os feitos que atribuem a sua pessoa.

165

Certo é que a sentença julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido. Logo, o Juízo sentenciante acolheu tanto a tese da defesa como do autor, não havendo cabimento a armação desrespeitosa e insinuosa, no mínimo, da defesa de Euricélia Cardoso de que a Juíza sentenciante tratou as partes de forma desigual e que o julgamento não foi isento e nem imparcial, o que vicia o processo de nulidade. (???)

Senhores Julgadores, lamentável essa armação da defesa, que, no desespero, prefere o ataque pessoal à Juíza Sentenciante ao debate jurídico, que é o que se espera num recurso.

Lamentável mesmo o ataque que faz, notadamente, quando vem de um causídico que, há pouco tempo, era colega de trabalho da Juíza Sentenciante, melhor dizendo, era o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá.

Desde a universidade aprendi que: de uma sentença judicial, ou se recorre, ou se cumpre. Tanto acredito nisso que já foi interposto o devido recurso da parte da sentença em que este órgão ministerial discorda.

Fato é que, na sentença, a Magistrada Carline Negreiros analisou cada conduta imputada aos recorrentes como afrontosa à lei eleitoral, fundamentando, com o conjunto probatório acostado aos autos, sua razão de decidir.

Desta feita, não deve prosperar a argumentação da defesa de que a sentença não levou em consideração a "robusta" prova por ela apresentada.

2) QUE A PROPAGANDA PRODUZIDA PELA RECORRENTE EURICÉLIA CARDOSO TRATA-SE DE PROPAGANDA INSTITUCIONAL, SENDO DIREITO/DEVER DO GESTOR PÚBLICO COM A FINALIDADE DE PRESTAR CONTAS À POPULAÇÃO DOS FEITOS REALIZADOS DURANTE UMA GESTÃO, DE ACORDO COM O ARTIGO 37, §1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Outro ponto argumentado pela defesa em seus recursos diz respeito à propaganda realizada pela recorrente Euricélia Cardoso, durante período já proibido por lei, mas vista como um DIREITO/DEVER do gestor público, com a nalidade de prestar contas à população.

Como é sabido, a propaganda institucional, impessoal, é permitida em consonância com o §1º do artigo 37 da CF/88, antes de 06 de julho de 2012. Esse foi o marco temporal da referida propaganda.

Impessoal é a propaganda que “não contenha expressões que possam identicar autoridades, servidores ou administrações cujos dirigentes estejam em campanha eleitoral” (AC-TSE, de 14.4.2009, no Resp n. 26448; AC-TSE n. 24722/2004 e 19323/01).

No presente caso, como bem cou ilustrado na sentença, a entrevista da então 166

Prefeita Euricélia Melo Cardoso na rádio laranjal FM consistiu em propaganda eleitoral indevida, abusiva, realizada em proveito dos candidatos representados.

Ora, como não assim considerar, se essa entrevista aconteceu na semana do pleito, ocasião em que a então prefeita EURICÉLIA CARDOSO passou por mais de 30 minutos no ar, ao vivo, exaltando como seus os feitos da administração municipal; os projetos para o município; as obras que foram realizadas e as que deveriam ter prosseguimento.

A prova carreada aos autos é ROBUSTA, vez que a entrevista referida foi degravada (s. 150/185), além do próprio testemunho do proprietário da emissora, o qual conrmou em juízo que a recorrente pediu, NO DIA 03.10, para falar na rádio sobre assuntos importantes da Prefeitura. (???).

Para ilustrar melhor a promoção pessoal, como se fosse uma verdadeira candidata, EURICÉLIA CARDOSO seguiu palestrando sobre o estado em que o Município de Laranjal do Jari se encontrava antes de sua gestão e como se encontra atualmente, elencando nomes de programas institucionais, vinculando-os diretamente à sua pessoa.

Verdade seja dita, como bem sustentou a defesa da recorrente, esta não citou o nome dos candidatos da Coligação Laranjal Progressista -mas é de conhecimento público e notório que “ZECA MADEIREIRO” era seu candidato, tanto assim era, que no dia da entrevista, aquela se encontrava nas dependências da rádio vestida com camisa, broche e chapéu alusivo com propagandas do réu “ZEQUINHA MADEIREIRO”, fato este que, em momento algum, foi contestado pelos recorrentes.

Excelências, a defesa, no desespero, tenta plantar dúvidas no campo em que só há certezas.

Que é verdade que o político deve prestar contas ao seu patrão, que é o povo, verdade também o é que essa prestação de contas deve ser feita com IMPESSOALIDADE, nos termos estabelecidos no artigo 37, §1º, da Constituição Federal, e essa impessoalidade cou muito distante da fala da então gestora municipal, durante a entrevista realizada no dia 03.10.2012 na emissora de rádio.

Não é demais ressaltar que, ainda que tenha a recorrente realizado propaganda institucional, fez em período já proibido por lei, consoante determinação contida no artigo 73, VI, da Lei 9504/1997.

Desse modo, a sentença, neste particular, merece ser mantida, pois que pautada nas provas dos autos e na atual jurisprudência pátria.

ACÓRDÃO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL N° 9998978-81.

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2008.6.13.0000 - CLASSE 32 - CARLOS CHAGAS - MINAS GERAIS Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior Agravante: Milton José Tavares de Quadros Advogados: José Sad Júnior e outros Agravado: Ministério Público Eleitoral AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. CONDUTA VEDADA. VICE-PREFEITO ELEITO NO PLEITO DE 2004. CANDIDATO A PREFEITO NAS ELEIÇÕES DE 2008. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM PERIODO VEDADO. BENEFICIÁRIO. NÃO PROVIMENTO. 1. Nos termos do art. 73, 9 8°, da Lei nº9.504/97, tendo sido realizada publicidade institucional em período vedado, deve ser responsabilizado não apenas o agente público que autorizou a referida publicidade, como também o agente público que dela se beneciou. Precedente: AgR -

REspe n035.517/SP, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJe de 18.2.2010.

2. Na espécie, o agravante é beneciário da prática da conduta vedada de que trata o art. 73, VI, b, da Lei nº9.504/97, porque - na qualidade de vice-prefeito do Município de Carlos Chagas sua imagem estava intimamente ligada à administração municipal da qual se fez a vedada propaganda institucional.

3. A divulgação do nome e da imagem o beneciário na propaganda institucional não é requisito indispensável para a conguração da conduta vedada pelo art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97.

4. Agravo regimental não provido. (grifei) ACÓRDÃO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL N° 662-30.2012.6.26.0189 - CLASSE 32 MONGAGUÁ - SÁO PAULO Relator: Ministro Henrique Neves da Silva Recorrente: Paulo Wiazowski Filho Advogados: Alexandre de Moraes e outros Recorrida: Coligação O Melhor Para Mongaguá Advogados: José Eduardo Rangel de Alckmin e outros ELEIÇÕES 2012. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. CONDUTA VEDADA. RITO. ART. 22 DA LC N°64, DE 1990. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUIZO. DIVERGÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA 1. A mera diferença de resultado de julgamentos não caracteriza divergência apta a permitir o conhecimento do recurso especial, quando há diferenças fáticas entre o acórdão recorrido e a hipótese tratada na decisão apontada como paradigma. .

2. A partir da edição da Lei n. 12.034, de 2009, as representações que visam à apuração de condutas vedadas devem ser conduzidas sob o rito do art. 22 da Lei das Inelegibilidades, comumente conhecido como rito da ação de investigação judicial eleitoral (Lei n. 9.504/97, art. 73, S 12).

3. A teor do art. 245, do CPC, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

4. O recurso não refuta o fundamento do acórdão regional no sentido de que não foi demonstrado prejuízo em face de não ter sido requerida produção de

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prova por nenhuma das partes. O recurso especial, nesse ponto, esbarra no óbice da Súmula n° 283 do STF. Aplicação, ademais, do princípio pas de nullité sans grief e do art. 219 do Cód. Eleitoral.

5. A publicidade institucional somente pode ser realizada nos termos do caput e do §1° do art. 37 da constituição Federal, ou seja, sem que nela esteja contida qualquer forma de identicação direta ou indireta do administrador, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 191.668, rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 15.4.2008, Primeira Turma, DJE de 30.5.2008). .

6. Além disso, o art. 73, VI, b, da Lei n° 9.504/97, veda, no período de três meses que antecedem o pleito, toda e qualquer publicidade institucional, excetuando-se apenas a propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado e os casos de grave e urgente necessidade pública reconhecida pela Justiça Eleitoral. .

7. A divergência de situações vericadas em relação à decisão judicial tomada em pleito anterior afasta alegada ofensa ao princípio da segurança jurídica, especialmente, quando o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência predominante do Tribunal Superior Eleitoral.

8. A alegação de que não houve dispêndio de dinheiro público, elemento essencial para a caracterização da conduta vedada prevista no art. 73, VI, b, da Lei 9.504/97 não pode ser conhecida, por ter sido levantada apenas em embargos de declaração perante o Tribunal a quo, sendo armado nos acórdãos recorridos que a publicidade foi realizada pela Prefeitura.

Incidência das Súmulas n 7, do STJ e nO279, do STF. 9. A Corte Regional Eleitoral identicou a infração ao art. 73, VI, b, da Lei n.

9.504/97 e, em seguida, considerando a gravidade da conduta, entendeu que ela, por ser signicativa e relevante, justicava a cassação do registro do candidato eleito. A revisão dos, fatos e provas que formaram o convencimento do Tribunal de origem não pode ser realizada por este Tribunal no presente caso. Recurso a que se nega provimento, mantida a cassação do registro do candidato eleito. Decisão por maioria. (grifei)

3 - QUE DEVE EXISTIR PROVA PLENA DAS CONDUTAS VEDADAS ATRIBUÍDAS A ENTÃO GESTORA MUNICIPAL DE QUE ESSAS INFLUENCIARAM NO DESEQUILÍBRIO DO PLEITO Repiso. A instrução da presente Ação de Investigação Judicial Eleitoral demonstrou, à sociedade, a prática de diversas condutas vedadas, pela então prefeita Euricélia Cardoso, com interesse em se utilizar da máquina administrativa para beneciar seus candidatos, Manoel José e Nazilda Fernandes.

O uso da máquina administrativa aconteceu das mais variadas formas: seja por meio de propaganda institucional; divulgação de feito da administração e pedido de votos em favor dos candidatos que apoiava; licitação de placas de taxi viciada e realizada com o m de angariar votos para seus candidatos e distribuição de panetos contendo propaganda institucional junto com material de propaganda dos candidatos Manoel José Alves Pereira e Nazilda Fernades.

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Não merece prosperar a armação constante nos recursos da defesa dos recorrentes quando diz que as condutas imputadas a eles foram analisadas com base em indícios apresentados pelo Ministério Público Eleitoral.

A bem da verdade, uma vez apresentada a prova, esta pertence ao processo e não a quem a apresentou, cabendo ao juiz por meio do seu livre convencimento analisá-la.

Cada conduta está devidamente provada nos autos da presente Investigação Judicial Eleitoral. A propaganda institucional em período vedado está comprovada por meio da gravação da entrevista realizada na rádio Laranjal FM. A divulgação de feitos pela então prefeita e o pedido de votos para seus candidatos também restou provado por meio da degravação da reunião realizada na casa do irmão da então prefeita, onde ela promete vantagens aos guardas municipais e as condiciona à eleição de Zeca Madeireiro.

Em relação à licitação de táxi, o depoimento da testemunha Josias Costa de Souza comprova que as placas de táxi eram utilizadas como moeda em troca de votos. Pessoas não habilitadas foram agraciadas com a permissão e em troca deveriam votar no candidato apoiado pela então prefeita Euricélia Cardoso.

Ora, não há que se cogitar que a prática das condutas realizadas pela então prefeita Euricélia Cardoso não tenha desequilibrado o pleito. Principalmente, se levar em consideração que a diferença entre o candidato vitorioso e o segundo colocado foi de apenas 83 votos.

A recorrida aproveitou-se da sua condição de prefeita e utilizou a máquina administrativa em benefício dos recorrentes, rompendo a igualdade entre os candidatos, igualdade esta que legitima o processo eleitoral e a disputa.

As provas carreadas aos autos não se conguram indícios corno sustenta a defesa da recorrente Euricélia, mas como PROVAS ROBUSTAS E CLARAS, ENSEJADORAS DE UM DECRETO CONDENATÓRIO. Fatos comprovados não podem ser tidos como indícios.

As condutas atribuídas a então Prefeita se enquadram no rol das condutas proibidas pela legislação eleitoral, previsto no art. 73 da lei 9.504/97, que assim dispõe: “Art. 73. São PROIBIDAS aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...)

- VI - nos três meses que antecedem o pleito: (...) b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração

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indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral; c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo; (...) §4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR. §5º Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4º, o candidato beneciado, agente público ou não, cará sujeito à cassação do registro ou do diploma. § 6º As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência. §7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso l, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III. §8º Aplicam-se as sanções do § 4 º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneciarem. (...)”

Portanto, por tudo exposto acima, a argumentação apresentada pela defesa para reformar a r. sentença não merece acolhimento por Vossas Excelências, visto que as condutas ditas na sentença como vedadas estão bem comprovadas nos autos.

4 - QUE NÃO HÁ ILEGALIDADE NA ENTREGA DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO NA COMUNIDADE DO MARINHO A defesa sustenta que não há prova documental e/ou testemunhal que demonstre que a entrega dos citados materiais foi feito com m “eleitoreiro”.

Ora, Excelências, como o Papai Noel não existe, ca difícil acreditar que a então gestora municipal, na semana das eleições municipais, resolveu “atender” a um pedido da comunidade do Marinho, feito, com alguma antecedência, sem que tivesse interesse nessa “doação”.

Inevitável, naquela altura, às vésperas das eleições, não mais associar a gura da gestora municipal ao candidato a Prefeito Zequinha Madeireiro e a Vice-Prefeita Nazilda Fernandes, isso porque aquela fazia questão de enfatizar, aos quatro cantos da cidade, que para “Laranjal do Jari não parar”, já que por causa dela a cidade teve um “enorme” crescimento, a população tinha que votar no candidato apoiado por ela.

A própria testemunha arrolada pela defesa, RAIMUNDA DARCY, esclareceu em juízo: “(...) QUE é líder comunitária na comunidade do Marinho; QUE trabalha em prol da sua comunidade; (...) QUE a festa é sempre no segundo nal de semana de outubro, porque coincide com o Círio de Nazaré; (...) QUE nesta época pediu ajuda da Prefeitura para conserto do centro comunitário; QUE na época o secretário de Obras era Walcimar e a depoente pediu ajuda a ele; QUE

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solicitou ajuda para reforma do centro comunitário por intermédio de documento; QUE NÃO RECEBEU NENHUM DOCUMENTO EMITIDO POR WALCIMAR; (...) QUE sobre o material objeto dos autos, a depoente não possui nenhum recibo de entrega; QUE até hoje não sabe porque o recibo não foi emitido; QUE não sabe quem adquiriu esse material; QUE nunca foi procurada pela Prefeitura para regularizar o recebimento do material; QUE o material foi utilizado na reforma do centro comunitário. (...) QUE esse ano já fez um pedido na Prefeitura e não foi atendido. (...) QUE seu lho Tássio faz parte do quadro efetivo da Prefeitura como agente comunitário de saúde; QUE seu sobrinho Francinaldo é mecânico da Prefeitura, também do quadro efetivo da Prefeitura; (...) QUE esse ano fez o pedido à Prefeitura no mês de maio e no ano passado no mês de julho; (...)(...)” (s. 385/389 - GRIFEI)

Excelência, como considerar que essa doação à comunidade Marinho não é manobra eleitoreira, uma vez que os materiais solicitados em JULHO somente foram entregues em OUTUBRO, três dias antes das eleições?

Impossível acreditar que se trata apenas de “demandas cotidianas da gestão do Executivo”, se a comunidade, por meio de sua líder, já havia levado ao conhecimento da então Gestora Municipal as suas necessidades, desde julho, para uma festa que se realiza todos os anos, que é o Círio de Nazaré.

Afora isso, que está bem evidente, a entrega na comunidade em pleno período eleitoral, sem qualquer formalidade que se exige dos atos administrativos, causa ainda maior estranheza.

As circunstâncias dos fatos levam a crer que o material foi entregue na comunidade em total desrespeito à Lei Eleitoral.

O artigo 73, em seu parágrafo 10, descreve a conduta vedada praticada pela então gestora municipal: Art. 73. São PROIBIDAS aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) §10. No ano em que se realizar eleição, ca proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução nanceira e administrativa. ” (grifamos)

Ao que tudo consta, a doação feita à comunidade do Marinho não ocorreu em nenhuma das hipóteses excepcionadas pela lei, quais sejam: em casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei.

Ora, Senhores, a comunidade fez um pedido simples para melhoria do centro comunitário, o qual somente foi atendido às vésperas das eleições.

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Não há como acolher a tese defensiva de prática de ato normal de governo sem nalidade eleitoral. Impossível. Repiso, os materiais foram entregues às vésperas das eleições.

O abuso de poder encontra amparo expresso no texto constitucional (art. 14, §9º) e na LC 64/90 (art. 1°, I, 'd' e 'h', art. 19 e art. 22). O termo designa um mau uso do poder, um uso anormal, desarrazoado. Trata-se de conceito elástico, indeterminável a priori, devendo, por essa razão, ser vericado em cada caso concreto submetido à análise.

Entre suas manifestações mais expressivas estão justamente a captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei das Eleições) e as condutas vedadas aos agentes públicos (descritas no art. 73 e ss. da Lei 9.504/97). É, pois, exatamente a hipótese dos autos, a qual revela conduta contrária ao regime democrático albergado na Constituição Federal e implica desequilíbrio do certame eleitoral.

Muito grave a conduta da então Prefeita Municipal que resolve “doar” os materiais de construção, os quais serviram para reformar o centro comunitário daquela comunidade. Ou seja, com essa ação, todos daquela comunidade cariam “gratos” à atitude “nobre” da Prefeita Municipal e esta, como era do conhecimento de todos, apoiava a candidatura dos recorrentes Manoel José e Nazilda Fernandes.

O abuso de poder, como bem ponderou a sentença da Magistrada a quo, interfere na tomada de decisão por parte do eleitor, com isso afrontando um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

A expressão “abuso de poder econômico”, conforme a doutrina de José Jairo Gomes: “deve ser entendida como a concretização de ações que denotem mau uso de recursos patrimoniais detidos, controlados ou disponibilizados ao agente.

Essas ações não são razoáveis nem normais à vista do contexto em que ocorrem, revelando a existência de exorbitância, desbordamento ou excesso no emprego de recursos”.

Por m, há entendimento consagrado na doutrina e jurisprudência pátrias de que, para a caracterização da conduta vedada mediante abuso de poder, basta a demonstração de sua existência e de seu resultado lesivo ao processo democrático, caracterizado pela possibilidade da decisiva inuência na tomada de decisão por parte dos eleitores.

No caso em análise, evidente cou que a conduta da recorrente Euricélia Cardoso em “doar” os materiais para a reforma no centro comunitário, que serviria de palco para a festividade da Nossa Senhora de Nazaré, há três dias do pleito, inuenciou na decisão daquelas pessoas, humildes, devotas da Santa, que passaram a receber aquele donativo 173

como um “favor”.

Por sua vez, pública e notória era a campanha feita pela então gestora aos candidatos Zequinha e Nazilda e, pela proximidade entre eles, não é razoável armar que não tinham conhecimento das condutas praticadas pela primeira.

Tanto sabiam como anuíram, ainda que tacitamente.

Não é demais ressaltar que desde a edição da Lei Complementar nº 135/2010, conhecida popularmente como Lei da Ficha Limpa, não se cogita mais da potencialidade do ato pra modicar o resultado da eleição.

Assim dispõe o artigo 22, XVI, da Lei Complementar 64/90: “Para a conguração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam” (inciso acrescido pelo artigo 2° da Lei Complementar 135/2010).

Nesse particular, ressalta-se que novamente a tese defensiva para reformar a r. sentença não encontra amparo no novo ordenamento jurídico.

A defesa dos recorrentes MANOEL JOSÉ e NAZILDA FERNANDES sustentou, em última análise “mesmo que se admitisse a existência de alguma gura ilícita praticada por terceiros, para a procedência da AIJE é necessária a potencialidade lesiva para que se julgue procedente a ação” (SIC-GRIFEI).

O artigo acima transcrito é claro. A mais moderna jurisprudência é em sentido contrário ao pensamento encartado nos recursos de MANOEL JOSÉ, NAZILDA FERNANDES e EURICÉLIA CARDOSO, vejamos: RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. ELEIÇÕES MUNICIPAIS 2012. CONDUTA VEDADA. ART.73, VI, DA LEI N. 9504/1997.

PRELIMINAR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM ANÚNCIO DO SANEADOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA QUANTO AOS ASPECTOS FÁTICOS DA DEMANDA. DESNECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. MÉRITO: PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. PROGRAMA CRIADO EM ADMINISTRAÇÃO ANTERIOR QUE FORA SUSPENSO PELO NOVO GOVERNANTE. RECRIAÇÃO DE TAL PROGRAMA, ATRAVÉS DE DECRETO, NO ANO ANTERIOR AO ELEITORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI ORÇAMENTÁRIA ANUAL 2010/2011. DELIBERAÇÃO DO GESTOR MUNICIPAL CANDIDATO A REELEIÇÃO. CONDUTA VEDADA. PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA. RESPONSABILIDADE. DISTRIBUIÇÃO DE BENS/SERVIÇOS DE

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PROGRAMA SOCIAL PREVISTO EM DECRETO, MAS NÃO COMPROVADA A EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA NO ANO ANTERIOR AO DAS ELEIÇÕES: ILÍCITO CONSUMADO. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. ABUSO DE PODER POLÍTICO CONFIGURADO. POTENCIALIDADE LESIVA PARA D EQUILIBRAR O PLEITO. CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO. PENALIDADE PECUNIÁRIA E CASSAÇÃO DO REGISTRO. VALOR DA MULTA ARBITRADA SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE NAS SANÇÕES APLICADAS. IMPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Não se congura cerceamento de defesa o julgamento da lide sem atendimento ao pedido das partes de instrução probatória, ainda que não haja anúncio expresso pelo Magistrado, quando as provas colacionadas aos autos se mostrem sucientes à formação de seu convencimento. Observância do devido processo legal, com oportunização do exercício do contraditório e da ampla defesa. Rejeição da preliminar.

2. O objetivo a vedação de condutas a agentes públicos em campanhas eleitorais é impedir que a utilização da máquina pública possa desequilibrar o pleito em prol dos detentores de Poder Público. Doutrina.2. As condutas elencadas nos incisos do artigo73 da Lei das Eleições são aquelas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos nos pleitos eleitorais.

3. A conguração da prática de conduta vedada independe de potencialidade lesiva para inuenciar o resultado do pleito, bastando a mera ocorrência dos atos proibidos para atrair as sanções da lei.

Precedentes.

4. O exame das condutas vedadas previstas no art.73 da Lei das Eleições deve ser feito em dois momentos. Primeiro, verica-se se o fato se enquadra nas hipóteses previstas, que, por denição legal, são “tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais”. Nesse momento, não cabe indagar sobre a potencialidade do fato.

5. Caracterizada a infração às hipóteses do art.73 da Lei 9507/97, é necessário vericar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4° do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu.

6. O cotejamento das circunstâncias fáticas - distribuição de cestas básicas do programa “BARRA AMIGA” durante ano eleitoral, com forte conotação eleitoreira, programa este previsto em Decreto, mas não demonstrada a execução desde o ano anterior - permite formação de um juízo positivo quanto à potencialidade lesiva para ns de caracterização da prática de abuso de poder político punível com a decretação da inelegibilidade e a cassação do registro dos recorridos envolvidos na prática da conduta vedada (art.22, XIV , da Lei Complementar n. 64/1990).

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7. Num juízo de proporcionalidade da aplicação da sanção, há de se considerar a adequação e a necessidade da medida. Nesse sentido, a punição deve atender ao alcance da nalidade prevista na norma em que se fundamenta, como também se deve atentar para a imposição da adequada punição que se mostre a menos onerosa dentre as existentes. Sendo assim, congura-se a adequação e proporcionalidade da decisão que impôs as penas cumulativas de cassação do registro juntamente com a multa aplicada.

8. Provimento parcial do recurso.

9. No que pertine à Ação Cautelar n° 182-64.2012, revoga-se a liminar deferida e extingue-se o feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo267, VI, do Código de Processo Civil, por superveniente perda de interesse processual. (grifei)

5 - QUE NÃO OCORREU PROMESSA DE ENTREGA DE PLACAS DE TÁXI EM TROCA DE APOIO AOS CANDIDATOS INVESTIGADOS. Conforme depoimento prestado pela testemunha Josias da Costa, a então prefeita Euricélia Cardoso utilizou-se do seu poder como chefe do Executivo Municipal e “negociou” placas de táxi, que estava em processo de licitação, e em troca pediu apoio em favor do seu candidato, Zeca Madeireiro.

Tal como asseverado na inicial, às vésperas da eleição, precisamente no dia 1º de outubro de 2012, na sede a Promotoria de Laranjal do Jari, o Sr. RUIDGLAN MENDES SANTOS armou, com riqueza de detalhes, o constrangimento e pressão que vinha sofrendo no período eleitoral, uma vez que o processo licitatório para a concessão de placas de táxi estava sendo usado pela recorrente EURICÉLIA para angariar votos para os candidatos apoiados por ela.

Corroborando as declarações de RUIDGLAN, o Sr. JOSIAS COSTA DE SOUZA indicou, minuciosamente, de que forma o processo licitatório foi utilizado para angariar votos aos recorrentes MANOEL e NAZILDA. Fato é que, em audiência de instrução, JOSIAS contou, com muitos detalhes, que a recorrente EURICÉLIA lhe ofertou a possibilidade de ingressar no processo licitatório eis que perdeu o prazo para tanto - e ainda vencê-lo, sob a promessa de voto e apoio político ao então candidato Zeca Madeireiro. Por m, e em completa sintonia com o que fora dito ao Juízo eleitoral, raticou as seguintes declarações prestadas à Promotora de Justiça signatária: “que no dia da entrega do envelope veio até a Promotoria de Justiça junto com a prefeita, tendo recebido a informação da Promotora de Justiça Fábia Regina que teria perdido o prazo; (...) que fez um recurso para o Presidente da Comissão da licitação, Sr. CARLOS LANDER e mais uma vez lhe foi negado o direito de participar da licitação; (...) que, então, recorreu ao jurídico (...); que descobriram que o declarante havia impetrado mandado de segurança; que perante o vice prefeito CARDOSO, Dr. JOSÉ CARLOS disse que se o declarante tirasse o mandado de segurança

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eles iriam lhe colocar para dentro da licitação; que mostrou o pedido de desistência para o Dr. JOSÉ CARLOS; que com o aval da prefeita foi aceito na licitação; (...) QUE FOI CHAMADO PARA UMA REUNIÃO NA CASA DA PREFEITA; (...) Que na reunião encontrou Ruidglan, Camilo, Barbosa, Bernardo José da Silva Domingos, Mont'alveme Cardoso, José Valmir Monteiro França, Rodrigues de Souza Santana e Valdinandes de Jesus Moreira; Que sabe que “MAJOR” se chama Nadivaldo José Monteiro; Que “Major” não é permissionário e recebeu pontuação máxima relativa ao exercício da atividade de taxista; (...) QUE A PREFEITA DISSE QUE PREPAROU UM DOCUMENTO QUE LHES DAVA AVAL PARA QUE PARTICIPASSEM LICITAÇÃO E DISSE QUE DA MESMA FORMA COMO ELA ESTAVA AJUDANDO A TODOS, QUERIA QUE TODOS AJUDASSEM A VOTAR NO CANDIDATO DELA; QUE O DECLARANTE SABE E QUE TODOS SABEM QUE O CANDIDATO DELA É ZEQUINHA MADEIREIRO; QUE FORAM ACONSELHADOS QUE NÃO ERA PARA COMENTAR COM NINGUÉM SOBRE O DOCUMENTO; QUE A PREFEITA DISSE QUE ESTAVA RESPONDENDO A VÁRIAS AÇÕES POR IRREGULARIDADE; QUE A PREFEITA DISSE, AINDA, QUE UM PROCESSO A MAIS OU UM A MENOS PARA RESPONDER TANTO FAZIA; que na sexta-feira, dia 28/9/2012, foi procurado por um funcionário da prefeitura, que não recorda o nome, que lhe disse para que não viesse ao Ministério Público, pois seria uma prova importante para o processo; que tem recebido ligações de um número privado lhe dizendo que se vier prestar depoimento na Promotoria poderia acontecer alguma coisa consigo”. (s. 91/93 — grifos nossos)

As declarações prestadas por Josias são claras no sentido de comprovar que a permissão para rodar como taxista estava sendo usada como moeda em troca de votos.

Causa estranheza o fato de que mesmo proibida por determinação judicial de conceder a permissão, a então Prefeita em gesto “nobre” agraciou algumas pessoas com a placa de taxi, dentre elas, NADIVALDO. Para que Vossas Excelências entendam como os fatos ocorreram, o Município de Laranjal do jari, por força de decisão judicial proferida em ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado do Amapá, foi obrigado a iniciar o procedimento licitatório para as placas de táxi.

Pois bem, o Município resolveu dar cumprimento à ordem judicial, publicando o edital da licitação das placas de táxi, justamente no ano eleitoral.

Ao longo do procedimento licitatório, algumas ilegalidades foram constatadas, o que deu ensejo ao ajuizamento de ação pelo Ministério Público Estadual para anular o procedimento, eis que eivado de vício.

Ao nal do processo que tramitou pela 1º Vara da Comarca de Laranjal do Jari, foi proferida sentença tornando nulo alguns atos do Município, dentre eles excluindo do certame as testemunhas NADIVALDO e JOSIAS, justamente porque entendeu o douto Magistrado que os seus nomes guravam na lista dos vencedores de forma ilegal, por não 177

terem obedecido aos rigores das regras estabelecidas no edital.

Embora a sentença tenha sido nesse sentido, a então Prefeita Euricélia Cardoso, no dia 28 de dezembro de 2012, resolveu entregar, a título precário, uma concessão de uma placa de táxi a testemunha NADIVALDO, em total desrespeito a ordem judicial emanada pelo juízo da 1ª Vara da Comarca.

Tais fatos podem ser comprovados com a farta documentação apresentada às s.

1181/1920.

Feito tais esclarecimentos, não merecem prosperar as tentativas das defesas dos recorrentes em desqualicar a testemunha Josias da Costa. Desprovidos de argumentação, partem para ataques a honra de alguém que apenas quis contribuir com a justiça, prestando um depoimento alicerçado na verdade.

As testemunhas citadas pela Defesa (dispensadas em audiência e ouvidas por força de liminares) nada acrescentaram, fornecendo informações sem amparo na realidade fática.

REPISO: Nadivaldo recebeu placa de táxi sem reunir condições para tal, sendo excluído por decisão judicial; Hidelbrando era chefe da Guarda durante a gestão de Euricélia Cardoso.

Certamente, tais depoimentos, cam comprometidos, eis que devem favores a recorrente Euricélia Cardoso.

Importante ressaltar que as situações acima retratadas podem ser conrmadas por Vossas Excelências com as documentações apresentadas e acostadas às s. 1181/1920 dos autos.

Não há como sustentar o desconhecimento dos candidatos em relação às práticas desenvolvidas por Euricélia Cardoso. Primeiro, porque eram do mesmo partido.

Segundo, porque a então Prefeita se auto intitulava cabo eleitoral dos candidatos.

Terceiro, porque, sendo correligionários, a ciência dos atos da administração era evidente.

Fica claro que o argumento que a defesa tenta passar de ausência de anuência carece de substrato.

Ora, levando-se em conta que sabiam das práticas desenvolvidas e nada zeram para cessarem, ocorreu uma anuência tácita. E falo isso com muita propriedade. A situação da fraude à licitação das placas dos táxis era assunto inclusive comentado nas emissoras de rádio do município de Laranjal do Jari.

Cumpre frisar que essa anuência tácita ocasionou um ganho para os candidatos, 178

uma vez que por estarem associados a então Prefeita, acabariam sendo os beneciários das condutas por ela realizadas.

As provas constantes na presente ação de investigação judicial eleitoral são sucientes para comprovar a realização da famigerada prática de compra de votos.

Prática que vicia a liberdade do eleitor e vicia a disputa eleitoral pelo cargo eletivo.

Aqui não se cogita da potencialidade lesiva, uma vez que o bem protegido é a liberdade do eleitor.

O fato de uma única testemunha comprovar a realização de captação ilícita de sufrágio não diminui o valor do seu depoimento, principalmente quando, em juízo, conrma anteriores declarações prestadas em fase pré-processual. A jurisprudência se manifesta nesse sentido, senão vejamos: “ Captação ilícita de sufrágio. Prova testemunhal.

1. A captação ilícita de sufrágio pode ser comprovada por meio de prova testemunhal, desde que demonstrada, de maneira consistente, a ocorrência do ilícito eleitoral.

2. Assentando o acórdão regional que testemunha conrmou em juízo as declarações prestadas no Ministério Público no sentido de que o candidato a prefeito teria diretamente cooptado seu voto, na la de votação, mediante pagamento de quantia em dinheiro e oferta de emprego, deve ser reconhecida a prática do ilícito previsto no art. 41 - A da Lei no 9.504197.

Agravo regimental não provido” (AgR-REspe n° 29.776 (46980-21 .2008.6.00.0000) /AM. Relator: Ministro Arnaldo Versiani. 21.06.2011)

Da leitura do julgado apresentado, constata-se que a prova testemunhal é suciente para comprovar a compra de votos. Frise-se que a lei não xa um número mínimo de testemunhas para tal comprovação e, se o legislador não xa, não cabe ao interprete xar.

O depoimento se revelando sólido, como no presente caso em que as declarações prestadas perante o Ministério Público foram conrmadas em juízo, é prova cabal e ROBUSTA que ocorrera captação ilícita de sufrágio.

Sendo assim, é de se manter o fundamento de captação ilícita de sufrágio que consta na sentença proferida na presente ação de investigação judicial eleitoral oriunda do juízo da 7ª Zona Eleitoral do Amapá.

6 - QUE NÃO HÁ PROVA REAL E CLARA QUE OS DITOS “BENEFICIADOS” (NAZILDA FERNANDES E MANOEL JOSÉ) TINHAM ANUÊNCIA QUANTO AOS FATOS ENSEJADORES DA PROCEDÊNCIA DA AÇÃO Por outra banda, repiso, é claro e evidente que os recorrentes, embora neguem, e essa é a maior argumentação de seus recursos, tinham ciência dos atos praticados por Euricélia Cardoso e a eles anuíram, ainda que implicitamente, recebendo as benesses 179

desses atos.

A sentença atacada pelos recorrentes não deixou de pontuar a anuência deles às ações da então gestora municipal. É importante ainda destacar que a atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral pacicou no sentido da prescindibilidade da participação direta ou mesmo indireta do candidato, bastando o consentimento, a anuência, o conhecimento ou mesmo a ciência dos fatos que resultaram na prática do ilícito eleitoral, praticado por outrem, para que se congure a captação ilícita de sufrágio, elementos esses que devem ser aferidos diante do respectivo contexto fático.

Ora, Julgadores, os recorrentes MANOEL e NAZILDA sustentam a tese de que nada sabiam dos atos praticados pela então prefeita Euricélia e nem a eles anuíram, que por isso não podem ser “punidos”.

Interessante que primeiro a defesa dos recorrentes citados sustenta que a decisão da Magistrada foi equivocada, pois reconheceu, em parte, os pedidos do Ministério Público Eleitoral, sem que tivesse provas.

De repente, a mesma defesa arma que os recorrentes NAZILDA e MANOEL JOSÉ não eram cientes das ações, ditas como vedadas, praticadas pela Euricélia Cardoso e por isso não se justica a cassação do diploma e a aplicação de multa a eles.

Impossível que não tivessem ciência de tais atos. Os recorrentes são moradores da cidade de Laranjal do Jari, onde todos os atos vedados pela legislação eleitoral aconteceram. A recorrente Euricélia era cabo eleitoral deles e com eles estava sempre presente.

Hoje, não se exige mais que o candidato tenha uma participação direta ou indireta, mas apenas que tenha ciência, ou mesmo a anuência, ainda que tácita, das práticas do ilícito eleitoral.

Esse é o entendimento atual do Tribunal Superior Eleitoral: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. PARTICIPAÇÃO DIRETA. PRESCINDIBILIDADE. ANUÊNCIA. COMPROVAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. No tocante à captação ilícita de sufrágio, a jurisprudência desta c. Corte Superior não exige a participação direta ou mesmo indireta do candidato, bastando o consentimento, a anuência, o conhecimento ou mesmo a ciência dos fatos que resultaram na prática do ilícito eleitoral, elementos esses que devem ser aferidos diante do respectivo contexto fático (RO n° 2.098/RO, Rel. Min. Arnaldo Versiani, DJ de 4.8.2009). No mesmo sentido: Conforme já

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pacicado no âmbito desta Corte Superior, para a caracterização da infração ao art. 4 -A da Lei das Eleições, é desnecessário que o ato tenha sido praticado diretamente pelo candidato, mostrando-se suciente que, evidenciado o benefício, haja dele participado de qualquer forma ou com ele consentido (AgRg no AI n° 7.515/PA, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ de 15.5.2008).

2. Na espécie, semanas antes do pleito de 2008, eleitores de baixa renda foram procurados em suas residências por uma pessoa não identicada que lhes ofereceu, em troca de votos, vales-compra a serem utilizados em supermercado cujo um dos proprietários era o recorrente Euri Ernani Jung.

De posse dos vales, os eleitores eram autorizados a fazer a troca das mercadorias diretamente com a gerente do estabelecimento.

3. Não se trata, na espécie, de mera presunção de que o candidato detinha o conhecimento da captação ilícita de sufrágio, mas sim de demonstração do seu liame com o esquema de distribuição de vales-compra e troca por mercadorias no supermercado do qual era um dos proprietários.

4. No tocante ao alegado dissídio jurisprudencial, o recurso não ultrapassa o juízo prévio de admissibilidade, uma vez que os recorrentes não demonstraram a similitude fática dos acórdãos paradigmas com o julgado ora combatido. Como se sabe, o conhecimento do recurso especial eleitoral interposto com fundamento em dissídio pretoriano impõe ao recorrente o ônus de demonstrar a similitude fática entre os arestos confrontados, o que inexistiu na espécie.

5. Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n° 35692 -Cunha Porã/SC, Acórdão de 18/02/2010. Rel. Min. FELIX FISCHER .

RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO CASSAÇÃO DE DIPLOMA. CANDIDATA AO CARGO DE DEPUTADO FEDERAL. 1. Caracteriza captação ilícita de sufrágio o depósito de quantia em dinheiro em contas-salário de inúmeros empregados de empresa de vigilância, quando desvinculado de qualquer prestação de serviços, seja para a própria empresa, que é administrada por cunhado da candidata, seja para campanha eleitoral.

2. A atual jurisprudência do Tribunal não exige a prova da participação direta, ou mesmo indireta, do candidato, para ns de aplicação do art. 41-A da Lei das Eleições, bastando o consentimento, a anuência, o conhecimento ou mesmo a ciência dos fatos que resultaram na prática do ilícito eleitoral, elementos esses que devem ser aferidos diante do respectivo contexto fático. No caso, a anuência, ou ciência, da candidata a toda a signicativa operação de compra de votos é fruto do envolvimento de pessoas com quem tinha forte ligação familiar, econômica e política.

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3. Na hipótese de abuso do poder econômico, o requisito da potencialidade deve ser apreciado em função da seriedade e da gravidade da conduta imputada, à vista das particularidades do caso, não devendo tal análise basear-se em eventual número de votos decorrentes do abuso, ou mesmo em diferença de votação, embora essa avaliação possa merecer criterioso exame em cada situação concreta.

Recurso a que se dá provimento para cassar o diploma da recorrida. (RCED Recurso Contra Expedição de Diploma n° 755 - Porto Velho/RO. Acórdão de 24/08/2010. Rel. Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES. DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 28/9/2010, Página 11 e 15, grifei).

Por todo o exposto, este Ministério Público Eleitoral requer: 1) Que seja admitido o recurso, eis que tempestivo; 2) Que seja julgado improvido, eis que a sentença ora fustigada encontra respaldo na mais lídima doutrina e jurisprudência pátria, merecendo que seja mantida na sua integralidade em todos os pontos atacados pelos recorrentes, por ser medida DE IMPERIOSA JUSTIÇA! Pede deferimento.

Laranjal do Jari/AP, 09 de outubro de 2013.

Fábia Nilci Santana de Souza Promotora Eleitoral

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Melhor Arrazoado CONCURSO Edição 2014

Vencedores 1º Lugar – Marcelo Moreira dos Santos Paulo Celso Ramos dos Santos 2º Lugar – Ricardo José Ferreira 3º Lugar – Neuza Rodrigues Barbosa Leite

Banca Examinadora Jair José de Gouvêa Quintas Márcio Augusto Alves Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá

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EDITAL 1 - A PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA, O CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL e a ASSOCIAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ fazem saber que se acham abertas as inscrições para o concurso "MELHOR ARRAZOADO", edição 2013, facultado aos Membros do Ministério Público do Estado do Amapá de Primeira Instância.

2 - Considerar-se-á inscrito o candidato que, até 31 de outubro de 2014, encaminhar à Diretoria do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional, o trabalho que tenha sido efetivamente apresentado e autuado em qualquer fase do processo, em Primeira instância, de natureza criminal, civil ou eleitoral, bem como em processo administrativo, conforme o edital de regulamento. Os candidatos somente poderão concorrer com os trabalhos efetuados no período de: 1º de outubro de 2013 a 1º de outubro de 2014.

3 - Serão concedidos os seguintes prémios: 3.1) 1º CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Rio de Janeiro/Macapá, fornecida pela PGJ/MP-AP. 3.2) 2° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Salvador/Macapá, fornecida pela AMPAP. 3.3) 3° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Fortaleza/Macapá, fornecida pela PGJ/MP-AP. 4 - As normas do concurso serão aquelas constantes do respectivo Regulamento, publicadas no Diário Ocial Eletrônico do Ministério Público do Amapá, edição n° 172, de 03 de outubro de 2013.

Quaisquer outras informações a respeito poderão ser obtidas junto ao Diretor do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional CEAF/MP-AP. Macapá, 22 de setembro de 2014.

IVANA LÚCIA FRANCO CEI Procuradora Geral de Justiça NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Procurador de Justiça/ Director do CEAP JOSÉ CANTUÁRIA BARRETO Promotor de Justiça/ Presidente da AMPAP

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PORTARIA N° 001/2015–CEAF/MPEA, de 09 de dezembro de 2014.

O DIRETOR DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, no uso de suas atribuições legais,

RESOLVE:

PUBLICAR o resultado do concurso “MELHOR ARRAZOADO”, edição 2014, analisado pelos Procuradores de Justiça-examinadores, Jair José de Gouvêa Quintas, Márcio Augusto Alves e Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá.

1°LUGAR – Promotor de Justiça Marcelo Moreira dos Santos/ Promotor de Justiça Paulo Celso Ramos dos Santos.

2°LUGAR – Promotor de Justiça Ricardo José Ferreira.

3°LUGAR – Promotora de Justiça Neuza Rodrigues Barbosa Leite.

Publique-se, Registre-se e Intime-se.

NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Procurador de Justiça Diretor do CEAF/MPEA

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Concurso Melhor Arrazoado 2014 1º Lugar: Marcelo Moreira dos Santos Paulo Celso Ramos dos Santos Peça: Ação Civil Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA______VARA CÍVEL E DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MACAPÁ.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, por intermédio da PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO MEIO AMBIENTE, HABITAÇÃO E URBANISMO e da PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA CIDADANIA, IDOSO, DEFICIENTES, RESÍDUOS E DEFESA DA EDUCAÇÃO, com fundamento no art. 129, inciso III, da Constituição Federal, na Lei n°. 7.343, de 1985 e no art. 53, inciso III, da Lei Complementar Estadual n°. 009/1994, vem, com o devido respeito e cautela de estilo, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA com PEDIDO DE LIMINAR inaudita altera partes com preceito cominatório de OBRIGAÇÃO DE FAZER, em face do MUNICÍPIO DE MACAPÁ, pessoa jurídica de direito público, representado, nos termos do art. 12, inciso II, do Código de Processo Civil, pelo Prefeito Municipal de Macapá, e, judicialmente, pelo Procurador-Geral do Município, com endereço na Av. FAB, s/n — Centro, Macapá-AP, CEP 68.900-000, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos: I - DA NARRATIVA DOS FATOS O Ministério Público do Amapá, através da Promotoria de Justiça do Meio Ambiente e Urbanismo e da Promotoria de Justiça da Cidadania, Idoso, Decientes, Resíduos e Defesa da Educação, ao longo de vários anos tem instaurado amplas investigações e procedimentos para averiguar os agrantes desrespeitos às normas urbanísticas na cidade de Macapá. Tais ações objetivam ver cumprida a lei no que se refere a regulamentação e qualicação do uso correto do passeio público e do direito dos pedestres; bem como compelir o Município de Macapá à retirada de obstáculos e adequação do passeio público a sua fruição coletiva.

Neste contexto, a presente Ação Civil Pública está sendo interposta após o exaurimento de todas as possibilidades administrativas tentadas junto às autoridades Municipais para regularização do cumprimento do dever do Município de desocupar os logradouros públicos irregularmente ocupados, garantindo a todos a acessibilidade, em especial as pessoas decientes e/ou com mobilidade reduzida (idosos, gestantes) no trânsito pelas calçadas, logradouros e vias públicas da Capital.

Os procedimentos no âmbito do Ministério Público Amapaense foram instau191

rados, na sua grande maioria, para investigar as barreiras arquitetônicas existentes nas calçadas ou passeios públicos, edicadas ao arrepio das normas regulamentadoras da matéria, ou ainda, danicadas ou irregularmente ocupadas por equipamentos particulares ou públicos, sem a adequada scalização do Poder Público.

Foi constatado durante as investigações realizadas pelo Parquet tucuju que as condições do pavimento de calçadas, nesta Capital, estão em estado deplorável, exigindo medidas urgentes do Município, que é a autoridade responsável pela scalização, manutenção e conservação das vias públicas e logradouros, para permitir o acesso democrático à locomoção a todos os cidadãos de Macapá, inclusive, e especialmente, as pessoas decientes ou com diculdades de locomoção, como determinam a Constituição, tratados internacionais e as legislações federais e municipais.

Em se tratando do estado de conservação das calçadas das vias públicas na cidade de Macapá, o direito constitucional de livre circulação está claramente comprometido pelo descaso do poder público municipal – para as pessoas decientes, notadamente os cadeirantes, e mesmo pedestres comuns, a circulação nas calçadas é por vezes impossível, o que mostra a gravidade da situação em que se encontram as calçadas de nossa cidade.

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Como toda grande cidade, Macapá a cada dia oferece piores condições de tráfego e trânsito, com ruas muito congestionadas devido ao crescente número de veículos e motos, intensicando, sobremaneira, os riscos sofridos por pedestres. Na dicção clara do Código Brasileiro de Trânsito, e por bom senso, os pedestres sempre devem circular em calçadas e não pelas ruas, destinadas aos veículos. No entanto esse direito vem sendo acintosamente negligenciado.

As nossas calçadas, em razão de evidente omissão das autoridades municipais, apresentam graves deciências. Os equipamentos públicos instalados nas mesmas, muitas vezes, não atendem às denições técnicas estabelecidas por lei (Norma NBR9050/2004 da ABNT). O problema é agravado pela ocupação indevida das calçadas por particulares, devido à falta de scalização da Prefeitura, de sorte a inviabilizar a destinação primária dos passeios públicos.

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As barreiras descritas são, muitas vezes, intransponíveis aos pedestres em geral, e ainda mais severamente por aqueles que apresentam deciências físicas, que se locomovem em cadeiras de rodas ou as possuem outras deciências como a visual. Aos pedestres, em muitos trechos, só restam às ruas para circulação, impondo a população em geral riscos de toda a natureza.

Aos portadores de necessidades especiais, sobretudo as pessoas com deciências físicas e que locomovem em cadeiras de rodas, sequer a circulação arriscada pelas ruas é possível devido aos congestionamentos e outros problemas criados pela circulação de veículos, resultando no agrante cerceamento no fundamental direito de ir e vir (art. 5° da CF).

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Não bastasse situação calamitosa nas edicações de calçadas, muitas vezes, em razão da falta de padronização e a utilização de pedras sosticadas, desníveis consideráveis, ou de danos não corrigidos, existem aquelas que são ocupadas irregularmente por particulares, com a conivente omissão da autoridade pública municipal incumbida de scalizar, e não permitir aludida ocupação.

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Mais grave ainda são aquelas edicações de equipamentos públicos que obstaculizam o passeio público cuja instalação fora feita de forma ilegal pela própria prefeitura, sem a devida observação das normas técnicas de acessibilidade.

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Como será amplamente discorrido e demonstrado na presente Ação, as calçadas integram a infraestrutura urbana de uma cidade e objetivam garantir a mobilidade e circulação segura das pessoas. Não obstante esta importante função urbana, as calçadas brasileiras, onde existentes, se encontram com graves irregularidades, sendo um dos elementos impeditivos do direito dos pedestres à segurança, em face da inadequação do material utilizado e pela constante apropriação desses espaços públicos para a colocação de toda espécie de estabelecimento privado, apesar das vedações da legislação federal e municipal.

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É fato notório que as calçadas na cidade de Macapá nunca foram sistematicamente ordenadas pelo Poder Público Municipal, permitindo que cada morador estabeleça o próprio padrão, forma, altura e material com que desejava construir “a sua calçada” como um espaço privado, não destinado à fruição coletiva. O resultado dessa desordem e falta de política pública são as calçadas-jardins, as calçadas-cercadas, as calçadas-comércio, as calçadas-garagem, as calçadas-muralhas, as calçadas-estacionamento e outras formas livres de expansão urbanística. Tudo a tornar o espaço público inacessível, intransponível para toda pessoa e absurdamente inadmissível por excluir de seu uso regular aqueles que se atreveram a envelhecer ou estar grávida, ou ser pessoa com deciência em Macapá.

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Esse descompasso entre a lei e a realidade das calçadas é generalizado em Macapá e tem sido produto de uma total falta de compromisso dos gestores desta Cidade com algo que parece banal: O DIREITO DO PEDESTRE DE ANDAR PELA CALÇADA, PROTEGIDO DOS CARROS, LIVRE DE EMBARAÇOS. No entanto, longe dessa utopia, Macapá é uma cidade insustentável (também) neste aspecto, por absoluta falta de política púbica e de preocupação com seus cidadãos.

As cidades amazônicas concentram aproximadamente 70% (setenta por cento) da população da região, fato que, já revela a importância das políticas públicas relativas à urbanização. A esse cenário acresça-se que, a cidade de Macapá, nas últimas décadas, passou de uma pequena cidade com menos de 2000 habitantes em 1943, para uma cidade com aproximadamente 400.00(quatrocentos mil) habitantes¹.

Talvez por esse motivo, a cidade de Macapá tenha contado com pelo menos cinco planos urbanos. O primeiro, sob a inuência dos colonizadores portugueses, quando iniciaram a ocupação da Vila de Macapá, em tomo dos largos de São Sebastião (Praça Veiga Cabral) e São José (Praça Barão do Rio Branco). Os planos técnicos vieram com a instalação dos projetos de mineração industrial da ICOMI S/A: o Plano GRUMBILF (1959), o Plano de Desenvolvimento Urbano, da Fundação João Pinheiro (1973); o Plano de HJ Cole e Associados (1977); o Plano Diretor Participativo de Macapá (1977). Todos, no entanto, com uma média de aplicação mínima, não obstante a excelência técnica.

No primeiro deles, já havia a defesa de uma ideia de descentralização do comércio, descongestionando o centro da cidade, deste modo, para um conjunto harmônico deveria ser estabelecido os locais dos núcleos comerciais. E, nessa linha, já indicavam que, nos abrigos e paradas de ônibus “não seria aconselhável o estabelecimento de comércio, pois tais instalações só contribuem para congestionar ainda mais os lugares destinados à comodidade do público” (GRUMBILF, [1959], apud TOSTES, 2006, p. 89).

Os planos e apontamentos técnicos não foram efetivamente considerados e o que vem sendo construído em Macapá equivale a uma cultura que ignora a legislação o planejamento em um ciclo vicioso que se alimenta com a omissão pública e a privativação dos espaços coletivos. O resultado tem sido a permissão de todo tipo de depredação e ocupação das calçadas, sem qualquer tipo de scalização urbanística, sanitária ou tributária².

¹ 1. Segundo o Prof. Dr. José Alberto Tostes (Planos Diretores no Estado do Amapá. Macapá: J.A. Tostes, 2006), já em 1970, Macapá tinha uma população correspondente a 75% da população total do Território Federal. ² NETO, Miranda (O Poder da Cidadania: globalização x cidadania. 2 ed. Belém, Editora Universitária (UFPA, 2003, p. 174 s.) arma que a população brasileira "com o pretexto e desculpa da crise social, está recorrendo à informalidade para sobreviver: enquanto o PIB aumentou, o nível de emprego do mercado formal estacionou...praticamente a metade da população ativa não contribui para a previdência, não paga nem recebe nenhum benefício social, não contribui para qualquer sindicato enão paga qualquer imposto ou taxa". Mais adiante arma: "Tributos e taxas os mais diversos são acintosamente sonegados, fazem-se ligações clandestinas ou gatos no fornecimento de água e luz das cidades, libera-se a privatização das calçadas para alguns privilegiados, expulsando-se os pedestres contribuintes..." (2003, p. 174).

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A prática omissa do Município de Macapá em estabelecer normas de qualicação do espaço urbano atinge o direito de circulação de pedestres e desrespeita à acessibilidade das pessoas com deciência e mobilidade reduzida. De fato, a Constituição Federal estabelece como um dos objetivos da República "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" (art. 3°, inciso IV, CF). O direito difuso de todos a um passeio que cumpra sua função social depende da direta scalização e normatização da administração pública. A omissão, como a que se vem deparando a sociedade amapaese, por várias gestões públicas, já é suciente para discriminar, vez que o objetivo republicano congrega a ideia de proatividade, de promoção do bem comum.

Dentre as garantias constitucionais, a locomoção caracteriza-se como um direito fundamental. Neste sentido, o art. 5°, inciso XV, da Constituição Federal estabelece como sendo livre a locomoção no território nacional, o que abrange o deslocamento entre as cidades e dentro das cidades. O acesso a livre circulação e locomoção deve ser respeitado como direito do cidadão, exigindo do Poder Público municipal a gestão do espaço sob a perspectiva da inclusão difusa e não da exclusão de categorias ou grupos, como o caso dos idosos ou pessoas com deciência.

O Ministério Público do Estado do Amapá, por meio da Promotoria de Justiça de 200

Meio Ambiente, Habitação e Urbanismo de Macapá, instaurou o Inquérito Civil Público n° 609/2012 — PRODEMAC, com o objetivo de apurar a ocupação desordenada do passeio público, e da solução inicialmente apontada pelo Município de Macapá de construção de um shopping popular para onde iria realizar o remanejamento dos vendedores, informações que atualmente exercem suas atividades, obstruindo o passeio e outros espaços urbanos destinados à fruição coletiva.

Além deste, outros procedimentos foram instaurados contra o agrante desrespeito à legislação no que diz respeito a ocupação desordenada e privatizadora das calçadas em nossa cidade, vez que até então nenhuma medida vem sendo realizada efetivamente por parte do poder público, permitindo que mais pessoas ocupem o passeio público e façam o que bem pretendem com suas calçadas como se área privada fosse.

Com efeito, em razão da inércia do Município de Macapá ao longo de várias gestões, bens de uso comum do povo, tais como passeios públicos, praças, canteiros centrais e a própria via pública, vem sendo ocupados por particulares, que de modo permanente, ali se instalam construções de garagens, canteiros, jardins, ou ainda utilizam

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tais espaços para o exercício irregular de atividades empresariais (comércio).

De fato, antes mesmo de se criar esta Promotoria de Justiça, já se havia ao Municipio de Macapá o cumprimento da legislação urbanística com a expedição da Recomendação n° 004/2006, pela Promotoria de Justiça da Cidadania: RECOMENDAÇÃO N° 004/2006 — CIDADANIA O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, por meio da Promotoria de Justiça da Cidadania, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, em especial a constante nos artigos 150 da Constituição do Estado do Amapá e Lei Complementar [estadual] n° 009/1994.

CONSIDERANDO que, toda pessoa tem direito de locomoção, caracterizado pela adequada circulação no território urbano e pela necessidade de ordenamento das vias terrestres (art. 5°, inciso XV, CF); (...)

CONSIDERANDO diversos atendimentos referentes à ocupação irregular de passeio público, obstrução de passagens, passarelas, estaradas e de outros logradouros públicos, conforme FAI 528/2005 e os Procedimentos 011/2003, 66/2003 e 061/2005 instaurados na Promotoria de Justiça da Cidadania de Macapá.

RECOMENDA Ao Poder Público Estadual e Municipal que adotem as medidas necessárias a garantir o direito de uso dos passeios e logradouros públicos, com a devida acessibilidade e respeito à dignidade humana e, de modo especial: 1 - À Empresa Municipal de Transporte Urbano (EMTU)³ e ao Departamento Estadual de Trânsito do Amapá (DETRAN): a) a scalização, aplicação de sanções administrativas, inclusive o reboque de automóveis estacionados ou depositados no passeio público. b) efetuar redobrada scalização em pontos onde tradicionalmente se vende bebidas alcóolicas, com aplicação rigorosa das medidas previstas na Lei 9.503/1997.

2 - À Secretaria Municipal de Meio Ambiente de Macapá (SEMAM): a) interditar os estabelecimentos que comercializem bebidas alcóolicas sem a

³ Atualmente a disciplina municipal do trânsito e transporte coletivo cabe à Companhia de Transporte do Município de Macapá ( CTMAC)

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devida licença municipal ou em local proibido, principalmente em passeio público. b) aplicar medidas administrativas nas hipóteses de dano ao meio ambiente, provocadas pela produção de lixo doméstico, ocinas mecânicas, metalúrgicas, derramamento de óleo e outras atividades realizadas sobre o passeio público ou em via pública.

3 - À Guarda Municipal: a) participar mais efetivamente na scalização urbanística, garantindo a não ocupação dos passeios e logradouros públicos por estabelecimentos que negociem bebida alcóolica. b) apoiar os demais órgãos municipais na garantia do bem - estar urbanístico, principalmente no que se refere à ocupação irregular da via pública e do passeio público. c) agir concomitantemente com a URBAM⁴ na retirada de quaisquer obstáculos que se encontrem sobre os passeios e logradouros públicos, tais como churrasqueiras, ferro-velho, comércios informais, garagens, obras e materiais de construção, ocinas mecânicas, metalurgias, lavagens de automóveis e demais atividades comerciais.

4 - Vigilância Sanitária Municipal: a) proceder à inspeção sanitária das atividades comerciais responsáveis pela venda de alimentos e/ou bebidas alcóolicas, interditando as que não se adequarem às normas sanitárias.

5- Empresa Municipal de Urbanismo de Macapá (atual SEMDUH): a) denir os alinhamentos prediais e o meio o; b) scalizar os seviços de construção de calçadas/passeios. c) trabalhar na scalização das pontes ou passarelas sobre áreas alagadas impedindo a construção de residências ou comércios sobre as áreas de uso comum. d) expedir normas ou prescrições técnicas sobre os padrões de construção dos passeios, dos logradouros, respeitadas as regras de acessibilidade às pessoas com mobilidade reduzida. e) estabelecer medidas adminsitrativas sancionatórias dos proprietários que não construírem os passeios em conformidade com as normas técnicas

⁴ As funções da antiga URBAM estão inteiramente absorvidas pela SEMDUH.

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xadas pela URBAM. f) denir locais para o comércio informal. g) agir concomitantemente com a Guarda Municipal na retirada de quaisquer obstáculos que se encontrem sobre os passeios e logradouros públicos, tais como churrasqueiras, ferro-velho, comércios informais, garagens, obras e materiais de construção, ocinas mecânicas, metalurgias, lavagens de automóveis e demais atividades comerciais. h) nas zonas de extensão urbana e bem assim nas estradas vicinais, sobre a responsabilidade do Município que proceda a conservação e desobstrução de quaisquer meios impeditivos de acesso às comunidades. i) estabelecer áreas de uso de ciclovias, proibindo seu trânsito sobre praças e passeios públicos, com a sinalização necessária.

6 - CEA (Companhia de Eletricidade do Estado do Amapá) a) regularizar o fornecimento de serviços, procedendo a cobrança da energia fornecida; b) retirada dos pontos e terminais de energia clandestina (“gato”) inclusive de comerciantes ambulantes que exerçam suas atividades em via pública, em passeios e logradouros não permitidos, adotando as sanções administrativa cabíveis e comunicando o fato às autoridades policiais (art. 155, §3° do Código Penal Brasileiro). c) proceder ao reparo em equipamentos e reder de fornecimento de energia.

7 - CAESA (Companhia de Água e Esgoto do Estado do Amapá) a) regularizar o fornecimento de serviços, procedendo a cobrança da água fornecida; b) retirda dos pontos e terminais clandestinos de fornecimentos de água, inclusive de comerciantes ambulantes que exerçam suas atividades em via pública, em passeios e logradouros não permitidos, adotando as sanções cabíveis e comunicando o fato às autoridades policiais (art. 155, §3° do Código Penal Brasileiro). c) proceder o reparo em equipamentos e redes de fornecimento de água e esgoto.

8 - À Polícia Militar do Estado do Amapá (PMAP): a) intensicar a scalização no trânsito, principalmente nas imediações de locais onde tradicionalmente se vende bebidas alcóolicas, com aplicação rigorosa das medidas previstas na Lei 9.503/1997.

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b) combater com rigor a direção perigosa de veículo automotor, especialmente no que se refere à falta de capacitação dos condutores e aos usuários de bebidas alcóolicas, uma das causas principais dos acidentes automobilísticos no Estado do Amapá.

9 - À Secretaria Estadual de Segurança Pública (SEJUSP) a) scalizar a regularidade dos alvarás de licença para vendas de bebidas e congêneres; b) juntamente com os demais órgãos de segurança pública e sob sua coordenação, combater com rigor a direção perigosa de veículo automotor, especialmente no que se refere à falta de capacitação dos condutores e aos usuários de bebidas alcóolicas, uma das causas principais dos acidentes automobilísticos no Estado do Amapá.

Macapá, 14 de fevereiro de 2006.

Posteriormente foi rmado o Termo de Ajustamento de Conduta n° 004/2006 CIDADANIA objetivando “garantir o direito de utilização do passeio público por pedestres, bem como a acessibilidade e dignidade dos passeios públicos”.

O contexto probatório deixa claro que se instalou um enclave quanto a responsabilidade de adotar medidas em relação a ocupação das calçadas e logradouros públicos e uma total paralisação das obras e serviços necessários para ordenar a presença dos vendedores autônomos. Algo que o jargão popular já qualicou como “o jogo de empurra” e que se reete claramente na condição de ausência de qualicação do espaço urbano e de ordenação das áreas de uso comum, a exemplo das calçadas e praças que atualmente encontram-se sem qualquer controle e sujeitas ao controle desenfreado e arbitrário de quem é mais rápido em tomar como seu o patrimônio pertencente a todos.

Alguns dos exemplos dessa ocupação irregular localiza-se às proximidades do Bradesco da Av. Pe. Júlio Maria Lombaerd, esquina com a Rua Cândido Mendes. Trata-se de empreendimento, já se encontra instalado e com uma construção em alvenaria sobre o passeio público.

Também é fato notório a ocupação da Praça Zagury pelos brinquendos ináveis, parque de diversão e pula-pulas. Além dos vendedores de frituras que, por não dispor de um local especíco, vem se espalhando inclusive às proximidades de locais frequentados por crianças e a uma margem próxima e perigosa dos que praticam caminhada e corrida, colocando seus tachos com óleo fervente sem qualquer proteção para os vendedores e para os frequentadores dos logradouros da beira-rio.

Tal desordem urbanística não vem tendo nenhuma providência séria, com prejuízo para a coletividade e para o meio ambiente urbano tutelado, inclusive pela legislação municipal.

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O direito difuso à fruição dos bens de uso comum e o direito coletivo dos pedestres à segurança e ao uso das calçadas e logradouros públicos, não se restringe tão somente a presença sem qualquer espécie de ordenamento dos comerciantes informações. O cerne da questão é a ausência de qualquer regra de qualicação do espaço urbano, de modo a permitir que, mesmo nas hipóteses em que haja a ocupação por interesse socioeconômico, possa também ser observado o direito evidenciado pelos espaços uídos e possíveis de circulação segura, sem mencionar outros valores urbanos como o bem estar, a beleza estética, o espaço contemplatico e onírico, cujo alcance se torna quase impossível em nossa cidade abandonada à sorte e aos interesses ou desinteresses econômicos e políticos.

Apesar de ser um fato notório, diversas reclamações e procedimentos foram instaurados no Ministério Público que, sem a devida resposta do Município de Macapá, vêm se arrastando por anos a o sem um mínimo aceno para uma solução que passe pelo efetivo planejamento urbano e qualicação do espaço coletivo da Cidade de Macapá. Tais procedimentos, abaixo arrolados e sintetizados, invocam a conrmação dos fatos e comungam com a proposição de formulação das políticas públicas previstas na legislação urbanística.

1.1 Inquérito Civil Público n° 609/2012 O referido Inquérito Civil teve sua origem nos procedimentos instaurados na Promotoria de Justiça da Cidadania, em face das funções da Prodemac na tutela da ordem urbanística em 2008. Seu objetivo inicial foi a investigação quanto a ocupação irregular de calçadas e obstrução do passeio público. Já naquela época foi constatado em inspeção técnica da PRODEMAC (s. 08-10) onde se comprovou que “os pedestres estão correndo riscos de acidentes quando deixam de circular nas calçadas para trasitarem no meio o”. Acompanha tal constatação as fotograas que indicam uma realidade atual, inclusive nos endereços indicados.

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Por meio do Ocio n° 145/2008 - PRODEMAC, de 31 de março de 2008 foi requisitado o deslocamento dos ambulantes do Canal da Av. Mendonça Júnior, assim como em relação aos ocupantes, em geral, do passeio público deste Município. Em resposta a Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano e Habitacioal (SEMDUH) informou que iniciou as ações de remoção dos quiosques implantados irregulamente sobre o passeio público, mas informou da impossibilidade de aplicar a Lei de Licenciamento, Autorização e Fiscalização das Atividades Socioeconômicas, vez que as medidas que estavam sendo adotadas, em cumprimento à requisição do Ministério Público Estadual, foram impedidas por medidas liminares que garantiram a manutenção dos ambulantes no Canal da Av. Mendonça Júnior (entre a Rua Binga Uchôa e Cândido Mendes).

Há de se esclarecer que a liminar aludida refere-se ao Mandado de Segurança n° 0014100-55.2007.8.03.0001, interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores Autônomos do Comércio Varejista do Amapá (SINTACOVAP) contra a exiguidade do prazo com que os vendedores ambulantes foram noticados para desocupar a calçada. No entanto, referida ação foi extinta por perda de objeto, fundamentando-se o MM. Juiz da 5ª Vara Cível e de Fazenda Pública do Estado do Amapá na decisão do Agravo 1961/2007, no qual determinara o Tribunal de Justiça: 1) os passeios deverão ser livres de qualquer entrave ou obstáculo xo ou removível, que limite ou impeça o acesso, a liberdde de movimentos e a circulação com segurança das pessoas, ex vi do art. 74, §2°, da Lei Municipal n° 027/1994. 2) O Município de Macapá, dentro dos limites do seu poder de polícia, pode discricionariamente escolher, de acordo com a conveniência e oportunidade, o momento adequado para a prática do ato de retirada dos comerciantes ambulantes que ocupam passeios e vias públicas, eis que não lhes é reconhecido o direito líquido e certo de permanecerem em tais logradouros públicos

Mesmo assim, o Município de Macapá permaneceu inerte.

Com a mudança da Chea do Executivo Municipal, na gestão 2009-2012, o 207

Ministério Público encaminhou nova recomendação ao Chefe do Executivo, a Recomendação n° 001/2009 - PRODEMAC, anexa a presente petição (Inquérito Civil Público (ICP) n°. 609/2012 - PRODEMAC -Tombo n°. 300/2012, s. 264 - 271).

Após as recomendações expedidas, a Câmara de Vereadores realizou Audiência Pública onde produziu o documento intitulado: “Audiência Pública: Economia e Empreendedorismo Popular em Macapá. Carta Síntese - organizar sim, excluir não”. A Câmara de Vereadores, muito embora não tenha apresentado nenhum projeto legislativo, informou ser “possível aliar a organização da cidade, com o desenvolvimento ordenado da economia popular, sem que se tenha que tira os trabalhadores de seus postos de trabalho”. No entando, muito embora diversos tenham sido as questões em que houve consenso, dois pontos se mostraram polêmicos: a pretensão de revisar a lei que permite a venda de bebida alcóolica em logradouro público e o interesse manifestado de que as remoções somente sejam feitas quando um novo espaço que garanta viabilidade econômica do setor informal, seja construído.

O Município de Macapá, não obstante tenha feito uma tentativa de retirada dos camelôs enfrentou resistência violenta, conforme noticiado pela imprensa local (s. 322431). A discussão dos ambulantes que foram retirados contra as medidas de retirada, acabaram por apontar para a solução de um shopping popular para onde deveriam ser levados todos os que ocupam as calçadas no centro da cidade e para a elaboração de um novo termo de ajustamento de conduta.

Deste modo, foi elaborada minuta de termo com as proposições que vinham sendo discutidas, conforme o documento acostado nos autos (s. 452-454), mas que não foi assinado pelas partes interessadas. Às s. 476, foi acostada cópia do Convênio n° 050/2009-SEINF por meio do qual repassou ao Município de Macapá o valor de R$8.000.000,00 (oito milhões de reais) para a construção de um shopping popular, objetivando a retirada pacíca dos que ocupam irregularmente o passeio público.

Em diversas reuniões com o Poder Público Municipal, a exemplo das que foram realizadas em 01.10.2010 (. 501), 18.01.2011 (. 520), e também nas informações de s. 544 (Vigilância Sanitária), 546 (SEMUR), 553 (SEMDEC), os órgãos municipais, embora reconheçam os problemas apontados na Recomendações do Ministério Público e nas audiências públicas da Câmara de Vereadores, continuam a descumprir o seu papel e a legislação urbanística.

Em abril do corrente ano, e diante da notória constatação do aumento da ocupação do passeio público - dentre os quais a praça Zagury - e da completa paralisação das obras do então denominado Shopping Popular, foram requisitadas informações sobre o cumprimento da Recomendação n° 004/2013-PRODEMAC, por meio de ofícios encaminhados a CTMAC, DETRAN, SEMAM, GUARDA MUNICIPAL, DVS/PMM [Vigilância Sanitária], SEMDUH, CEA, CAESA, POLÍCIA MILITAR e SEJUSP. Destes, somente atenderam à requisitação ministerial, a SEMAM, em ofício sem assinatura, esclarecendo que, “no intuito de coibir a ocupação irregular no passeio público, [...] não 208

emite Autorização Ambiental para tais práticas, ocorrendo somente em caráter especial, conforme prevê a legislação municipal” (. 592). Também atendeu a Secretaria Municipal de Saúde esclarecendo que “tem intensicado suas ações em relação ao comércio ambulante de produtos alimentícios, realizando palestras e ações educativas” (s. 593). E a Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico (SEMDEC) que informou não ser de sua competência o gerenciamento, estruturação e scalização das referidas calçadas (s. 594).

A Polícia Militar (s. 611) encaminhou relatório quanto as medidas adotadas na scalização das atividades relacionadas à scalização de bares e boates, no sentido de inibir práticas relacionadas aos efeitos do consumo de bebida alcóolica e outras ações de segurança pública. A Guarda Municipal (s. 620) informou que, “participa de scalizações com as Secretarias do Município, dando apoio às retiradas de obstáculos que estejam obstruindo o passeio público e que pincipalmente, estejam em ocupação irregular”. A única ação referente a retirada de trailles ocorreu ao lado do Teleclube.

A Procuradoria Geral do Estado esclareceu quanto o convênio para a construção do shopping popular que teria sido rescindido por falta de contrapartida, descumprimento do prazo de renovação da vigência e falta de prestação de contas por parte do Município de Macapá.

Foram, por m, convidados para oitiva o Prefeito Municipal, o Secretário de Infraestrutura do Estado do Amapá, o presidente da FECOMÉRCIO, o Presidente do Sindicato de Vendedores Autônomos (SINCOVAP). O Prefeito Municipal justicou sua ausência em razão de compromisso próprio de sua representação política. O Presidente da FECOMÉRCIO justicou sua ausência e informou que não detém legitimidade para falar em nome de vendedores autônomos.

Nos termos de depoimento acostados, o Presidente do SINCOVAP esclareceu que os trabalhadores ambulantes cumpriram sua parte do acordo e saíram das ruas, cando acampados na Rua Antônio Coelho de Carvalho, de maneira degradante e desumana. Esclareceu ainda que nenhuma medida vem sendo tomada para a construção de um shopping popular e que o objetivo seria encaminhar os vendedores autônomos para a feira de pescado do bairro Perpétuo Socorro. As promessas até então feitas pelo Estado do Amapá, por seu Governo, e Município de Macapá não foram cumpridas e a obra iniciada até então continua parada. Por m, deixou claro que, a falta de regras claras sobre a ocupação do espaço urbano torna a situação dos vendedores “insegura e socialmente injusta”.

O respresentante da SEINF, a seu turno, apontou para as diculdades de ordem técnica, principalmente quanto a indenição do público alvo, quanto à construção do shopping popular. Esclareceu, no entanto que concluíram o levatamentos dos vendedores autônomos cadastrados, mas que ainda estão em fase de concepção do projeto feito por mais de um prossional. Não foi informada uma data para conclusão do empreendimento para o qual deveria ser destinados os trabalhadores.

209

1.2 Inquérito Civil Público n° 055/2012 Além de se questionar e apurar a ocupação do passeio e dos logradouros público, também tem como preocupação a total anomia e falta de aplicação de critérios técnicos para a construção de calçadas.

De fato, um segundo Inquérito Civil Público também apura a qualicação dos espaços públicos, mas buscando a aplicação de padronização para que as calçadas em Macapá não continem a ser construídas com a infringência de princípios como a dignidade humana, do acesso universal aos bens de uso comum do povo e da garantia da acessibilidade para pessoas com deciência e com mobilidade reduzida (mulheres grávidas, pessoas com fratura, idosos, pessoas obesas, etc), atualmente impedidos de usar o passeio público.

A origem do procedimento deu-se por representação anônima formulada em outubro de 2009, mas pela notoriedade dos fatos acabou por se converter no procedimento que buscou encontrar a devida padronização das calcaças. Basta notar que fez juntar fotograa de calçada construída no Barro Beirol, entre as Avenidas Leopoldo Machado e o Canal da Mendonça Júnior (s. 08-10). Assim, foram requisitadas providências à SEMDUH que, no Ofício n° 288/2010, informou que a proprietária do imóvel fora noticada e que, “na área em questão existem várias calçadas com infrações semelhantes, impondo a necessidade de se noticar todos os infratores” (. 18).

Em abril de 2010 a proprietária do imóvel aludido, Odete Inês Scaldo (. 23) compareceu espontaneamente na PRODEMAC e esclarecem que na noticação apresentada pela SEMDUH “não cou claro o que exatamente teria que fazer” e que considera que o calcamento de sua residência não está prejudicando ou infringindo o Código de Postura do Município. Deste modo, solicitou a intermediação do Ministério Público para que a SEMDUH apontasse que irregularidade ainda comete, tendo em vista que já providenciou a construção de rampa em sua calçada. Demonstra-se assim que não existe um critério xado pelo Município de Macapá ou qualquer acompanhamento na construção de obras no passeio público. Cada um faz o que quer sem que o poder público cumpra sua função de ordenar o espaço urbano.

Provocada pela PRODEMAC, os técnicos da SEMDUH esclareceram que o calçamento construído não atendia às exigências do art. 74, §§1 e 2°, conforme exposição técnica de . 30, a seguir transcrita:

O calçamento construído na rua Tupis n° 223, bairro do Beirol está totalmente irregular. O calçamento deveria acompanhar o desnível da calçada para que o passeio público tivesse acessibilidade, exigida no art. 74, inciso 1°, da Lei Complementar 027/04. · ·

Altura do desnível da calçada é de 1,20m.

Avanço da calçada para via pública

210

· ·

Altura da rampa de acesso para acessibilidade 60 cm com inclinação regular.

Observo que mais 4 residências encontram-se na mesma situação, solicitio orientação deste departamento com relação a noticação de todos os infratores para correção das calçadas e se a infração não for corrigida, solicitar o auxílio da SEMUR, para fazer o corte das calçadas.

Diante de tal cenário, buscou-se a temática de maior abrangência coletiva, transformando-se o procedimento em uma investigação quanto a adequação das calçadas, com companhas educativas, incentivos scais e, principalmente, disciplinamento quanto a seu uso. Na reunião de 01.10.2010 foi cobrado do Município de Macapá o cumprimento da Recomendação n° 001/2009 — PREODEMAC, especicamente em relação à criação de programas de incentivo visando à execução de obras em parceria com os moradores.

Mas, o que era consenso nas reuniões, não se aperfeiçoava na prática. Muito pelo contrário. Ao exigir resposta quanto as providências relacionadas a ocupação irregular das calçadas, obtinha-se como respostas: a) a SEMUR informando que noticou as churrasqueiras sobre o passeio público, mas para retirar gostaria da interveniência do Ministério Público. Posteriormente apresentou proposta de material informativo sobre construções (s. 70); b) a SEMDEC esclarecendo que não teria competência para atuar em tal ordenamento ou disciplinamento das áreas públicas ocupadas ou na xação de padrões técnico, indicando à responsabilidade da SEMOB; c) a SEMOB apenas informou que fez uma concorrência para construção de diversas calçadas, abrangendo as Av. Araxá, Rua Guanabara, Rua Jovino Dinoá, Rua Hildemar Maia. Paradoxalmente, o Secretário informou que fez a licitação mas não disporia de recursos nanceiros para realizar os mesmos em razão do cancelamento do convênio com o Estado do Amapá (.

72).

O Estado do Amapá, por meio da SEINF, esclareceu que inciou a execução do Convênio n° 12/2010, no valor global de R$23.000.000,00 (vinte e três milhões). Foram repassadas três parcelas de R$2.875.00,00 (dois milhões, oitocentos e setenta e cinco reais) e uma parcela de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). Não foi apresentada prestação de contas por parte do Município, nem se vê nos referidos logradouros, a construção de passeio público padronizado (Av. Araxá, Rua Guanabara, Rua Jovino Dinoá, Rua Hildemar Maia).

A SEMDUH ainda chegou a apresentar projeto intitulado Calçada Legal, tendo sido sugerido em reunião com este órgão a realização de seminário para apresentação de proposta de regulamentação das calçadas em Macapá. Com o período eleitoral, determinou-se o sobrestamento do seminário para evitar conotação política. Mas, absolutamente nenhuma outra providência foi adotada e as calçadas no Município de Macapá continuam a ser construídas e reformadas sem qualquer critério ou política que iniba a formação de espaços de exclusão, sem acessibilidade e obrigando o pedestre a lançar-se na aventura do tráfego urbano de veículos.

211

Até a presente data não foram xados padrões de ocupação do espaço urbano, ou construídas calçadas que indiquem o modelo a seguir.

1.3 Outros procedimentos Os outros autos de investigação que também instruem a presente inicial, comprovam que, nenhuma das recomendações expedidas, apesar de indicarem as normas municipais e federais afetadas pela omissão e pela falta de ação concertada do Município de Macapá, foram cumpridas. Pelo contrário, apontam que, tais ocupações irregulares são uma constante e continuam a comprometer a ordem urbanística, pondo em risco o uxo de automóveis e pedestres. Dentre as reclamações apresentadas que comprovam a ocorrência de ocupações irregulares e da omissão do Município de Macapá em adotar providências que efetivamente impeçam a ocupação de tais espaços, foram registradas, conforme certicado às s. 41- 43, em que se encontra em andamento a seguinte reclamação: A Ficha de Atendimento n° 024/2010-PRODEMAC de 03/3/10, trata de obstrução de passeio público causada pela construção de rampa e calçada na Rua Ivaldo Veras, 1028, bairro Jardim Marco Zero, assim como o escoamento de águas servidas para a Passagem Independência. Foram expedidos os Ofícios n°s 225, 226, 227 e 228/10- PRODEMAC para o Departamento de Vigilância Sanitária do Município de Macapá, SEMDUH, SEMUR e SEMAM, respectivamente para a realização de vistoria, providências e informações a esta PJ. Pelo Ofício n° 092/10, de 30/3/10, a DVS/PMM encaminhou o parecer técnico, acusando que a Reclamada, Srª. RAILMA ABREU SALOMÃO SOUZA foi noticada pelo despejo de água servida para a via pública, cando acordado que seria reutilizado um poço tipo amazonas, com adequações, para servir de sumidouro para as águas servidas, sendo que, em 11/3/10, a Reclamante compareceu na DVS/PMM e informou que o poço estava dentro dos limitas de sua propriedade, cando assim, inviável o procedimento sugerido pela DVS/PMM, e consequentemente a situação cou suspensa até que fosse delimitada a área em questão. Mediante o Ofício n° 125/2010-GAB/SEMAM/PMM, de 05/4/10, foi encaminhado os Relatórios de Vistoria Ambiental, acusando a constatação de despejo de águas servidas na passarela, sendo expedido o Auto de Infração n° 889/10SEMAM/PMM à Srª RAILMA ABREU, assim como do Auto de Infração n° 890/10- SEMAM/PMM à Srª. Flávia Guimarães Souza, por escoamento de águas servidas. Pelos Ofícios n°s 577, 578, 579 e 580/2010-PRODEMAC, de 31/5/10 foram reiteradas as solicitações de informações à DVS, SEMAM, SEMDUH e SEMUR. Pelo Ofício n° 887/10 a DVS informou que as ações do órgão foram interrompidas em face da falta de delimitação da área do imóvel.

Pelo Ofício n° 328/2010-GAB/SEMUR, de 16/6/10, a SEMUR encaminhou relatório técnico, sugerindo que fosse solicitado à SEMDUH detalhamento sobre as dimensões do lote 348 e cruzamento de informações cadastrais, para subsidiar a tomada de decisão da scalização. A SEMAM, mediante o Ocio n° 335/2010-GAB/SEMAM/PMM, de 6/8/10, encaminhou relatório com cópia dos Autos de Infração Ambiental n°s. 000889 e 000890. A Secretaria da PRODEMAC realizou contato telefônico com a SEMDUH relativo ao Ofício

212

n° 579/2010, sem resposta até o presente.

Ainda há de ser registrar os procedimentos seguintes: A Notícia de Fato n° 77/2013 (tombo n° 265/2013) trata da ocupação de área no meio da Avenida Cid Borges de Santana. A situação já vem se estendendo por mais de 3 anos e, muito embora a SEMDUH derrube o muro, o Reclamado retoma a construção. Foram solicitadas providências à SEMDUH que permaneceu silente, sem apontar qualquer providência.

No Procedimento Preparatório n° 173/2012, Luiz Eduardo Pena Gonçalves informou que o proprietário da residência localilzada na Av. Mendonça Júnior, em frente ao restaurante Mister Grill, entre a Leopoldo Machado e Jovino Dinoá, Centro, obstruiu e incorporou ao seu patrimônio parte do passeio público, conforme demonstrou às s. 06, por meio de fotograas.

Feita a noticação e retirada do telhado, ainda permaneceu o piso, ainda que rebaixado em forma de rampa. Na vsitoria de técnicos desta Promtoria de Justiça (s. 36), consta informação que na Av. Mendonça Júnior existem outros imóveis com o mesmo tipo de irregularidade.

O Procedimento Preparatório n° 172/2012, tombado em 29.05.2012, trata de representação também formulada por Luiz Eduardo Pena Golçalves, em razão da obstrução do passeio público pelo proprietário do imóvel localizado na Av. Pedro Lazarino, 1171, entre as Manoel Eudóxio Pereira e Professor Tostes, bairro Beirol, conforme fotograa de s. 07. Não obstante as requisições à SEMDUH, nenhuma providência foi adotada.

O Procedimento Preparatório n° 175/2012, também fundado em representação de Luiz Eduardo Pena Gonçalves, trata da ocupação do passeio público pela empresa Supergiro, localizada na Av. Anhaguera, n° 327, entre as ruas Leopoldo Machado e Jovino Dinoá, bairro Beirol que, “estaciona carretas, ocupando toda a extensão do passeio público e da área de acostamento, impossibilitando o trânsito de pedestres e, mais ainda, o de decientes, obrigando-os a circular pelo leito da rua, expondo-se ao risco de atropelamento”. Não obstante diversas requisições, o Município de Macapá, por meio da SEMDUH ou CTMAC, nada fez.

O Procedimento Preparatório n° 167/2012, tombado em 14.05.2012, trata de representação formulada por Luiz Eduardo Pena Gonçalves em face do Laboratório Hemodiagnóstico, localizado na Avenida Coaraci Nunes, entre as ruas Jovino Dinoá e Odilardo Silva, Centro. A referida empresa, conforme comprova por fotograa, “incorporou parte do passeio à área de seu imóvel, inclusive instalando grades e cercas elétricas, além de construir calçada em nível bem superior ao da via, dicultando o trânsito de pedestres e, por certo, impossibilitando o de decientes, obrigando-os a circular pelo leito da rua.

Encaminhadas requisições a SEMDUH nada foi feito.

O Procedimento Preparatório n° 173/2012 (t.324/12), tombado em 29.05.2012, trata de representação formulada por Luiz Eduardo Pena

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Gonçalves em face da proprietária da residência localizada na Av. Mendonça Júnior, em frente ao restaurante Mister Grill, entre as Ruas Leopoldo Machado e Jovino Dinoá, Centro, em tese, Srª. Elisia Carmo Silva por utilização irrregular do passeio público. A proprietária da residência construiu uma espécie de palco no passeio público, para as apresentações de grupos de marabaixo, obrigando os pedestres, especialmente decientes, a circularem pela pista de rolamento, expondo a risco de atropelamento e, ainda, ferindo o Códido de Posturas Municipal. Após noticação expedida pela SEMDUH, a proprietária efetuou a remoção da construção em madeira e da cobertura da edicação, no entanto houve o rebaixamento do piso, dando um formato de rampa, que adentra em parte do passeio público, conforme relatório da Assessoria Técnica da PRODEMAC. O Inquérito Civil Público n° 039/2012 (t. 582/12), tombado em 12.11.12, trata de ocupação irregular do passeio público às proximidades da Escola Moderno, Ensino de Educação e Cultura por vendedores autônomos, tanto na Av. Feliciano Coelho como na Av. Rio Pedreira.

A Notícia de Fato n° 28/2013 (t. 104/13), tombada em 15/03/2013, que trata da ocupação do passeio público por trailers na Praça Veiga Cabral.

Com a criação do Juízado Especial da Fazenda Pública muitos dos reclamantes foram orientados a procurar a tutela de seus direitos individuais, principalmente no que se refere aos danos extrapatrominiais decorrentes da inexistência de scalização, providências adminsitrativas efetivas e de uma política que, no mínimo, estabeleça critérios que impeçam a proliferação da ocupação dos espaços públicos de modo desodenado. Em relação às providências administrativas, realizou-se reunião com a SEMDUH que, em uma pretensa agenda positiva, se comprometeu em outubro de 2012 a adotar providências administrativas. A tentatica naufragou por falta de respostas.

Novamente, vem-se tentando a mesma política com a atual gestão, nas reuniões para tratar das pendências. Sem sucesso.

Deste modo, não são apenas os procedimentos que cam pendentes de uma armação pública ou de resposta dos gestores. É a inexistência de qualquer norma administrativa que discipline a temática e de uma estrutura de scalização da legislação urbanística que vem transformando Macapá em um cenário de abandono, desordem e, por conseguinte, em um espaço tomado por valores contrários à política nacional de sustentabilidade urbana.

Todos os procedimentos têm em comum a omissão do Município de Macapá em ordenar o espaço urbano, qualicando-o para os usos diversos, desde que compatíveis com o direito difuso da fruição coletiva desses bens de uso comum pelos pedestres.

Conforme se verá adiante, não existe impedimento que os passeios e logradouros sejam usados como jardins ou mesmo por vendedores ambulantes. O que não se admite no atual regime jurídico urbanístico é que tais espaços pemaneçam sem qualquer disciplinamento e scalização mais ecaz por parte do Município, sob pena de cada vez mais estarmos 214

compactuando com o caos urbano.

II - DO DIREITO

2.1 - DIREITO DO PEDESTRE E O USO IRREGULAR DO PASSEIO PÚBLICO O direito difuso do uso do passeio público insere-se, em razão da interpretação evolutiva, dentre as garantias constitucionais da livre locomoção das pessoas. Nos termos do art. 5°, inciso XV, da Constituição Federal toda pessoa tem direito de locomoção, caracterizado pela adequada circulação no território urbano e pela necessidade de ordenamento das vias terrestres.

Nessa linha exegética, André Ramos Tavares (Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 620) entende que a liberdade de locomoção engloba quatro aspectos: o direito de ingresso no território nacional, o direito de permanência no território nacional, o direito de deslocamento intraterritorial (entre pontos dentro do território e o direito de deslocamento interterritorial entre o território nacional e outros Estados). Também José Afonso da Silva entende que o direito de circulação é faculdade conferida todos de se deslocar pelas vias públicas ou bens afetados ao uso público. Para o constitucionalista “os bens de uso comum do povo, como ruas, os logradouros públicos, as praias, não admitem restrição quanto a circulação de pessoas” (apaud Ramos, p 620).

Deste modo, somente em casos excepcionais, expressamente determinados em lei, o poder público pode restringir a circulação de pessoas.

No caso do uso (irregular) das calçadas em Macapá não se trata de nenhuma excepcionalidade ditada pela legislação, senão de produto da falta de planejamento e gestão que resulta na restrição do uso coletivo das calçadas e logradouros pelos pedestres e sua apropriação privada por construções particulares, jardins e empreendimentos de natureza diversa. Diversamente da realidade, a legislação federal e municipal tem assegurado que as calçadas, cuja natureza jurídica é de bem de uso comum do povo, são insuscetíveis de apropriação privada.

O Direito Brasileiro reconhece a importância e dá proteção aos espaços urbanísticos ambientais livres. Com efeito, o art.99, inciso I, do Código Civil prevê expressamente a categoria do bem de uso comum do povo, enfatizando a sua fruição coletiva. O art. 100 do mesmo diploma determina que os bens públicos são inalienáveis, o que mereceu o esclarecimento por meio da Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal: “ Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

No plano local, a Lei Complementar Municipal nº 026/2004, que institui o Plano Diretor da Cidade de Macapá, considera as praças e demais logradouros públicos como áreas de preservação e lazer, dando-lhe destinação especial.

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Art. 56. Integram as áreas de preservação e lazer da cidade de Macapá: I - Praça Nossa Senhora de Fátima, localizada no bairro Santa Rita; II - Praça Floriano Peixoto, localizada no bairro Central; III - Praça Rio Branco, localizada no bairro Central; IV- Praça Barão do Rio Branco, localizada no bairro Central; V- Praça Chico Noé, localizada no bairro Jesus de Nazaré; VI - Praça Nossa Senhora da Conceição, localizada no bairro do Trem; VII - Praça da Bandeira, localizada no bairro Central; VIII - complexo turístico e de lazer da orla de Macapá; IX - demais logradouros públicos, praças ou vias, com signicativa arborização.

Parágrafo único. O Município elaborará estudo para avaliar a necessidade de implantação ou ampliação da arborização nos logradouros públicos, estabelecendo as prioridades.

Art. 57. As intervenções urbanísticas nas áreas de preservação e de lazer de Macapá deverão atender as diretrizes para as intervenções estruturadoras do espaço urbano contidas na Estratégia para Qualicação do Espaço Urbano.

José Afonso da Silva (Direito Urbanístico Brasileiro. 11 ed. São Paulo: Malheiros, p. 626), verbis: O que é certo é que a via urbana pública, assim com as praças, como tal, será inalienável, impenhorável e imprescritível. Tornar-se-á alienável se deixar de ser via urbana ou praça, pela desqualicação jurídica ou desafetação, com o que a área respectiva passará à qualicação de bem patrimonial e sujeitarse-á ao seu regime jurídico, tornando-se alienável nos termos da legislação que regula a alienação de bens públicos, que, no mínimo, exige a autorização legislativa, prévia avaliação e concorrência, salvo as exceções quanto a esta. É claro que, assim mesmo, há que levar-se em consideração o interesse dos usuários moradores ou não da rua. Vale dizer, a rua só pode ser desafetada de sua qualicação de bem de uso comum do povo mediante lei municipal, que somente será legitima se a rua perder, de fato, sua utilização pública, por terse tornado desabitada e perdido seu sentido de via de circulação pública. Sem esses pressupostos de fato, qualquer pessoa do povo pode impugnar a desafetação, porque lhe ocorre o direito subjetivo de transitar pela via e, consequentemente, o direito de exigir da Municipalidade que se abstenha de perturbar-lhe ou impedir-lhe o livre trânsito por via que venha sendo usada regularmente pelo povo, pois a livre circulação em via existente é manifestação do direito fundamental de ir, vir e car, sem situação mais rigorosa ainda do que aquela que já referimos antes em relação à estrada pública, dada a vocação urbanística da via urbana, sempre predisposta ao interesse do povo, e particularmente, de seus moradores, tema que examinaremos depois.

Os espaços públicos devem ter seu uso destinado à fruição coletiva. A legislação federal reforça o direito do pedestre à sua utilização livre de obstáculos e embaraços. O art. 68 da Lei 9.503/1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro CTB, consagra expressamente essa hipótese:

216

Art. 68. É assegurada ao pedestre a utilização dos passeios ou passagens apropriadas das vias urbanas e dos acostamentos das vias rurais para circulação, podendo a autoridade competente permitir a utilização de parte das calçadas para outros ns, desde que não seja prejudicial ao uxo de pedestres.

A Lei da Política Nacional de Mobilidade Urbana, instituída pela Lei 12.587, de 3 de janeiro de 2012, estabelece como princípios legais, dentre outros, o da “acessibilidade universal”, da “segurança no deslocamento das pessoas” e da “equidade no uso do espaço público de circulação, vias e logradouros” (art. 50, incisos I e VIII) ⁵.

Não distoa desse direito público subjetivo do uso seguro e equitativo das calçadas e logradouros, a Lei Complementar Municipal n° 027/2004 que dispõe sobre o licenciamento de atividades econômicas no Município de Macapá: Art. 74. Consideram-se logradouros públicos os espaços destinados à circulação de pessoas e veículos, ou de ambos, compreendendo, passeios, ruas, travessas, praças, estradas, vielas, largos, viadutos, escadarias etc., que se originem de processo legal de ocupação do solo ou localizados em Áreas de Especial Interesse Social. § 1° Os logradouros públicos e passeios deverão atender às normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de necessidades especiais ou com mobilidade reduzida, nos termos denidos pelas normas técnicas federais. § 2° Os passeios deverão ser livres de qualquer entrave ou obstáculo, xo ou removível, que limite ou impeça o acesso, a liberdade de movimentos e a circulação com segurança das pessoas. § 3° As unidades imobiliárias, construídas ou não, serão identicadas por placas, axadas pelos respectivos proprietários, de acordo com padrão estabelecido por Decreto do Poder Executivo. § 4° Os aparelhos de ar condicionado instalados nas casas e apartamentos devem ser providos de coletores de água impedindo o gotejamento sobre as calçadas e logradouros.

Ao conceituar tais espaços públicos, a Lei Complementar 030/1994 que disciplina o parcelamento do solo urbano, também ressalva a sua natureza de patrimônio coletivo:

⁵Art. 5º A Política Nacional de Mobilidade Urbana está fundamentada nos seguintes princípios: I - acessibilidade universal; II - desenvolvimento sustentável das cidades, nas dimensões socioeconôrnicas e ambientais; III equidade no acesso dos cidadãos ao transporte público coletivo; IV - eciência, ecácia e efetividade na prestação dos serviços de transporte urbano; V - gestão democrática e controle social do planejamento e avaliação da Política Nacional de Mobilidade Urbana; VI - segurança nos deslocamentos das pessoas; VII - justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do uso dos diferentes modos e serviços; VIII - equidade no uso do espaço público de circulação, vias e logradouros;

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Art. 6° XIII - logradouro público - área urbana de domínio público que se constitui bem de uso comum do povo, sendo, portanto, de acesso irrestrito, destinado à circulação ou permanência da população;

O consenso normativo também se faz presente no Código de Obras do Município de Macapá: Art. 3°. [omissis] LXII - passeio ou calçada - parte do logradouro destinada ao trânsito e permanência de pedestres; LII - logradouro público - área urbana, bem público de uso comum do povo, ocialmente reconhecida por uma designação própria;

Amadeu dos Anjos Vidonho Júnior ( Tutela Jurídica das Calçadas Públicas.

Revista L&C On line. Brasília: Consulex, n. 3. 30 dez 2007. Disponível: www.consulex.com.br/co/ver_edicao.asp?prod=LC&edicao=3. Acesso: 26.6.2013), a seu turno, entende que: [...] ocupar ilicitamente ou mesmo licitamente — no caso de permissão ou autorização irregular — as calçadas públicas trazendo dano aos cidadãos soa como um engarrafamento, matando-se o movimento. O munícipe que a ocupa sob a justicada insurgente economia informal, é porque também encontra uma administração pública informal, que não usa de seu poder de polícia e de políticas sociais e urbanas públicas ecientes para resolver, ou ao menos evitar de forma sustentável, o problema da ocupação e desorganização e suas calçadas.

Por se tratar de bem de uso comum do povo a ocupação sobre as calçadas caracteriza-se em desvio de sua afetação pública. Conforme leciona Hely Lops Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 463), o bem de uso comum do povo - como as calçadas, v.g. - “é todo aquele que se reconhece à coletividade em geral sobre os bens públicos, sem discriminação de usuários ou ordem especial para sua fruição. É o uso que o povo faz das ruas e logradouros públicos”. É o que determina o art. 78, da Lei Complementar Municipal n° 027/1994: Art. 78. Somente com autorização da Prefeitura de Macapá poder-se-á exercer atividade econômica nos logradouros públicos.

Parágrafo único. Caberá à Prefeitura, em sintonia com o que dispõe a legislação sobre o uso do solo de Macapá: I - designar os locais e logradouros onde poderá ser autorizado o exercício de cada tipo de atividade econômica;

218

II - autorizar, se for de interesse público, o uso temporário de logradouro público, de acordo com as normas técnicas contidas nesta lei; III - denir o número máximo de ambulantes, bem como de barracas, quiosques, trailers, veículos utilitários ou qualquer outro mobiliário urbano similar.

Deste modo, cabe ao poder público municipal o dever de conservar e manter as praças, ruas e logradouros disponíveis aos munícipes e livres de riscos. Aliás é para isso que o cidadão paga impostos. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a responsabilidade de Município, inclusive por acidente provocado em cidadã que caiu em buraco em passeio público. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. BURACO EM PASSEIO PÚBLICO. QUEDA DE MUNÍCIPE. AUSÊNCIA DE TAMPA DE PROTEÇÃO OU SINALIZAÇÃO NO LOCAL. DEMONSTRAÇÃO DE RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO ENTRE O ATO OMISSIVO E O ACIDENTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA POR OMISSÃO. DANOS IRREVERSÍVEIS E IRREPARÁVEIS. INCAPACITAÇÃO PARCIAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. PRECEDENTE. 1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que julgou improcedente ação de indenização por danos sofridos com a queda da recorrente em buraco no passeio público.

2. Para que se congure a responsabilidade objetiva do ente público basta a prova da omissão e do fato danoso e que deste resulte o dano material ou moral. 3. O exame dos autos revela que está amplamente demonstrado que o acidente ocorreu, que das sequelas dele decorreram danos irreversiveis e irreparáveis e que não havia tampa de proteção no buraco ou sinalização que pudesse tê-lo evitado. 4. A ré só caria isenta da responsabilidade civil se demonstrasse - o que não foi feito - que o fato danoso aconteceu por culpa exclusiva da vítima. 5. A imputação de culpa lastreia-se na omissão da ré no seu dever de, em se tratando de via pública (passeio público), zelar pela segurança dos munícipes e pela prevenção de acidentes. 6. Jurisdição sobre o passeio público de competência da ré e a ela incumbe a sua manutenção e sinalização, advertindo, caso não os conserte, os transeuntes dos perigos e dos obstáculos que se apresentam. A falta no cumprimento desse dever caracteriza a conduta negligente da Administração Pública e a torna responsável pelos danos que dessa omissão advenham. 7. Os tributos pagos pelos munícipes devem ser utilizados, em contrapartida, para o bem-estar da população, o que implica, dentre outras obras, a efetiva melhora das vias públicas (incluindo aí as calçadas e passeios públicos). 8. Estabelecido o nexo causal entre a conduta omissiva e o acidente ocorrido, responde a ré pela reparação dos prejuízos daí decorrentes. 9. Precedente da 1ª Turma [grifei].

(STJ. RECURSO ESPECIAL N° 474.986 - SP (2002/0149032-2), MIN. JOSÉ DELGADO).

Deste modo, qualquer ocupação do passeio público, seja com a colocação de empreendimentos informais, ou com ocupação diversa da circulação do munícipice constitui-se em situação precária. É a posição denida também no Superior Tribunal de 219

Justiça, verbis: ADMINISTRATIVO - OCUPAÇÃO PRECÁRIA DE LOGRADOUROS PÚBLICOS POR AMBULANTES REMANEJAMENTO. 1. A ocupação precária não gera direito adquirido, submetendo-se ao talante da Administração. 2.

Lei Municipal 1.876/1992 e Decreto 18039/1999 que estão hamonizados entre si. 3. Cadastramento dos ambulantes removidos, com direito a escolha, pela classicação. 4. Recurso Improvido (STJ, 2 T. RMS 13055, Min. Eliana Calmon, DJ. 16.09.2002).

Nem mesmo há de se alegar direito adquirido a ocupação do passeio público, tendo em vista que, “não existe direito adquirido ou já consumado pelo decurso do tempo. Em precedentes do Supremo Tribunal Federal já se entendeu que “a teoria do fato consumado não pode ser invocada para conceder direito inexistente sob a alegação da situação fática pelo decurso do tempo. Esse é o entendimento consolidado por ambas as turmas desta Suprema Corte. Precedentes: RE 275.159, Min. Ellen Gracie, 2 T., DJ 11.10.2001; RMS 23.593-DF, Min. Moreira Alves, 1 T., DJ 02.02.2001d; RMS 23.544-AgR, Min. Celso de Mello, 2 T., DJ 21.06.2002” (STF, RE 609.748 AgR/RJ, DJ 21.08.2011).

Tal entendimento já fora precedido pela doutrina de Édis Milaré (Direito do Ambiente, 2005, p. 219) e por Antônio Herman Benjamin (Direito Constitucional ambiental brasileiro. In.: CANOTILHO e LEITE (org.). Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 125) ⁶. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça também consagrou esta tese, mutatis mutantis: PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 282 DO STF. FUNÇÃO SOCIAL E FUNÇÃO ECOLÓGICA DA PROPRIEDADE E DA POSSE. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESERVA LEGAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO DANO AMBIENTAL. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR. 1 (...)

2 - inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente. O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos sujeitos tutelados - as gerações futuras - carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome.

3 - décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos

⁶ "Ao dizer ser o meio ambiente bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, quis o legislador assegurar a inaproprialidade, a inalienabilidade, a imprescritibilidade e sua ojeriza à alegação de direito adquirido à poluição anterior, pois não há direito contra o Direito".

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indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente.

Não vale a frase de que somos uma terra sem leis. Leis há, o que não se vê é seu cumprimento. Um dos casos negligenciados refere-se ao controle público das atividades económicas nos logradouros. A Lei Complementar Municipal 027/1994, ressalta a competência e jurisdição do Município de Macapá em exercer seu poder de polícia. Nesse sentido prevê: Art. 78. Somente com autorização da Prefeitura de Macapá poder-se-á exercer atividade econômica nos logradouros públicos.

Parágrafo único. Caberá à Prefeitura, em sintonia com o que dispõe a legislação sobre o uso do solo de Macapá: I - designar os locais e logradouros onde poderá ser autorizado o exercício de cada tipo de atividade econômica; II - autorizar, se for de interesse público, o uso temporário de logradouro público, de acordo com as normas técnicas contidas nesta lei; III - denir o número máximo de ambulantes, bem como de barracas, quiosques, trailers, veículos utilitários ou qualquer outro mobiliário urbano similar.

Art. 79. As atividades econômicas em logradouros públicos poderão ser exercidas em pontos xos ou em caráter itinerante ou ambulante. § 1º 0s pontos xos são áreas demarcadas que podem vir a ser utilizadas mediante os institutos de: I - autorização da Prefeitura para situar precariamente pequenas atividades sócio-econômicas com base em equipamentos como quiosques, barracas, trailers, stands, bancas de jornal e similares, de acordo com esta lei; II - permissão ou concessão, nos casos em que o Poder Executivo tenha de compatibilizar o uso dessas áreas com os planos urbanísticos ou de desenvolvimento sustentável do Município, de acordo com a legislação pertinente. § 2º As atividades econômicas em logradouros públicos serão consideradas itinerantes ou ambulantes quando admitirem o deslocamento durante seu exercício, obedecendo trajeto ou área de abrangência denidos pela Prefeitura, podendo ser exercidas a pé, em carrocinhas, triciclos ou equipamento móvel similar. § 3º Os equipamentos utilizados nas atividades itinerantes ou ambulantes deverão obrigatoriamente ser recolhidos diariamente, após encerramento das atividades, sem o que, serão apreendidos e sujeitos às demais

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penalidades desta lei.

Outro claro exemplo da falta de enforcement da legislação municipal encontra-se na Praça Zagury, onde os brinquedos são ligados de forma acintosa no fornecimento de energia elétrica pública, não obstante a regra expressa do art. 80, da Lei Complementar n° 027/1994: Art. 81. Só será admitido o funcionamento de atividades que façam uso de aparelhos, máquinas e demais instalações alimentadas por energia elétrica quando: I - suas instalações, bem como a energia com que são alimentadas, sejam autorizadas e efetuadas pela empresa responsável pelo fornecimento; II - car comprovado que não se põe em risco a segurança pública nem se prejudica o trânsito de veículos e pedestres, a estética e a acessibilidade; III - a Prefeitura aprovar a instalação do ponto de vista urbanístico, estético e de circulação de veículos e do público.

Também é notório o descumprimento da legislação urbanística no que se refere a colocação por estabelecimentos comerciais de mesas e cadeiras nos logradouros públicos.

A norma soa como o eco de um mundo distante e distinto do nosso: Art. 83. Os estabelecimentos comerciais devidamente licenciados poderão colocar, a juízo do órgão competente da Prefeitura, mesas e cadeiras nos passeios e vias de pedestres, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes requisitos: I - ocuparem apenas a parte do passeio correspondente à testada do estabelecimento que obtiver a autorização; II - deixarem livre de barreiras, para o trânsito público, uma faixa de passeio com largura não inferior a 1,50m (um metro e cinquenta centímetros).

Parágrafo único. O pedido de autorização para colocação de mesas nas calçadas deverá ser acompanhado de uma planta de localização do estabelecimento, indicando a testada, a largura do passeio, o número e a disposição das mesas e cadeiras.

Art. 84. Sobre os passeios ou logradouros exclusivos de pedestres poderá ser autorizada aos estabelecimentos comerciais a instalação de toldos ou coberturas de lona encerada ou material similar, desde que atendam aos seguintes requisitos: I - sejam retráteis ou de fácil remoção;

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II - não excedam a parte do passeio ou logradouro correspondente à testada do estabelecimento para o qual foram autorizadas; III - não avancem mais que 1/3 (um terço) da largura do passeio; IV - o limite inferior dos toldos ou coberturas tenha altura mínima de 2,20m (dois metros e vinte centímetros) em relação à calçada; V - não dicultem o escoamento das águas pluviais, VI - suas laterais sejam abertas, sem obstrução do trânsito de pedestres.

Cabe, sempre ao Município o dever legal de assegurar o uso racional e planejado do espaço urbano, inclusive em relação a categorias organizadas como o caso dos ambulantes. Neste caso especíco sua atividade é conceituada pela legislação municipal que impõe limites e estabelece deveres. Determina, nesse sentido, a referida Lei Complementar Municipal n° 027/1994: Art. 109. Para ns desta lei, considera-se comércio ambulante a atividade informal temporária exercida por pessoa física em logradouro público, por sua conta e risco, de modo itinerante, com ou sem emprego de mobiliário urbano admitido nesta lei. § 1º Não se consideram ambulantes para ns desta lei: I - a pessoa que exerce suas atividades em condições que caracterizem vínculo empregaticio com fornecedor de mercadoria comercializada; II - os locatários ou arrendatários de boxes de feiras livres e de mercados; § 2º O exercício de comércio ambulante nos logradouros de Macapá deverá ser autorizado, prioritariamente, para: I-as pessoas portadoras de deciência física; II - os carentes, entendidos como desempregados, aposentados e egressos do sistema penitenciário. § 3º A autorização para o exercício de comércio ambulante será concedida de forma pessoal e intransferível.

Art. 110. A Prefeitura xará, observadas as disposições da Lei de Uso do Solo e o plano urbanístico da cidade, os espaços onde será permitido o comércio ambulante bem como o plano e estratégias de localização e quantitativo desses prossionais. § 1º Nos períodos de festejos populares e datas comemorativas, a Prefeitura deverá elaborar plano especial visando a criação de área temporárias para o exercício da atividade, ou ampliação das áreas existentes.

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§ 2º Os ambulantes não adquirem direito de xar-se num ponto. § 3º Os ambulantes não podem usar tabuleiros com dimensões superiores a 1,00m x 1,50m (um metro por um metro e cinquenta centímetros), ainda que desmontáveis.

Art 111. Para ns de manter coordenação permanente das atividades dos ambulantes, a Prefeitura manterá: I - cadastro atualizado dos ambulantes, na Secretaria Municipal competente; II - scalização integrada por parte dos órgãos competentes do Município para exercer o poder de polícia; III - sistema de processamento de penalidades pelas infrações cometidas, até a cassação da autorização.

Art. 112. A autorização para o exercício de comércio ambulante em logradouros de Macapá poderá ser concedida mediante apresentação dos seguintes documentos: I - inscrição no cadastro de ambulantes II - carteira de saúde atualizada fornecida pela entidade competente de saúde pública, quando se tratar de atividades de manipulação de alimentos; III - carteira de identidade e do Cadastro Federal de Pessoa Física (CPF); IV - comprovante de residência.

Não obstante os fatos notórios (art. 334, inciso I, CPC) e fácil e tangível esclarecimento por inspeção judicial (art. 440, CPC), tem-se na prova dos procedimentos e reclamações apresentadas perante esse órgão o descumprimento da legislação, tanto pela falta de planejamento, de padrões técnicos aplicáveis ao uso do logradouro público. Tudo a evidenciar a omissão e consequente responsabilidade do Município.

2.1.1 PROIBIÇÃO DE VENDA DE BEBIDA ÁLCOOLICA EM CALÇADAS E LOGRADOUROS Art. 113. É vedada a comercialização, em logradouros públicos, dos seguintes artigos: I- armas e munições; II - metais e pedras preciosas e semipreciosas; III - produtos inamáveis, incluindo tintas e vernizes; derivados de petróleo, gás e explosivos;

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IV - pássaros, animais silvestres e domésticos; V- móveis industrializados; VI - bebidas alcoólicas; VII - quaisquer outros artigos que, a juízo do agente scalizador, ofereçam perigo à saúde e à segurança pública.

2.1.2 PROIBIÇÃO DA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS MECÂNICOS OU TÉCNICOS EM CALÇADAS OU LOGRADOUROS Art. 68. É proibida a execução de serviços mecânicos ou técnicos na calçada da ocina ou em quaisquer logradouros da cidade, tolerando-se apenas o trabalho nos casos de evidente emergência para socorrer eventuais defeitos de funcionamento de automotores.

2.1.3 REGRAS TÉCNICAS APLICÁVEIS AO PASSEIO PÚBLICO O explícito poder-dever de polícia municipal consta no art. 123 do Código de Obras, verbis: Art. 123. O setor municipal competente poderá exigir do titular de propriedade ou posse a construção, reparação ou reconstrução dos muros de vedação de terrenos situados em logradouros públicos pavimentados ou dotados de meio-o, bem como estabelecer prazo para o seu cumprimento.

O Código de Obras do Município de Macapá determina como obrigação do titular da propriedade ou posse a construção, reconstrução e recuperação dos passeios de toda a extensão das testadas do terreno (art. 132), ressaltando que na execução da obra “deverão ser adotado modelo de projeto estabelecido pelo setor municipal competente, adequado às condições locais e que garanta segurança e acessibilidade às pessoas portadoras de deciências ou com mobilidade reduzida, além de durabilidade e fácil manutenção” (art. 132, §1°).

A Lei Complementar 030/1994 que disciplina o parcelamento do solo urbano, estabelece como padrão geral dos passeios o seguinte: “Art. 59. Os passeios deverão ter caimento de 3% (três por cento) no sentido do logradouro público”.

2.2 - A OBRIGAÇÃO DE QUALIFICAR O ESPAÇO URBANO COM ALTERNATIVA PARA O DESENVOLVIMENTO A cidade somente cumpre sua função social quando propicia o bem-estar de todos os seus habitantes (art. 182, Constituição Federal). Tal pressuposto constitucional orienta a presente ação para a garantia dos direitos difusos ao uso dos espaços urbanos, possibilitando que as calçadas e logradouros sejam utilizadas por pedestres. Não se trata de uma cidade apenas para os automóveis, ainda que se garanta a mobilidade para os 225

veículos particulares e coletivas. É necessário que tal direito atinja a todos, de modo universal, possibilitando que os espaços públicos tenham sua fruição coletiva.

Regulamentando a norma constitucional que estabeleceu as bases de uma política nacional urbana, a Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) institui as seguintes diretrizes, dentre as quais fez constar expressamente, a obrigação de planejamento democrático das ações e políticas executadas na cidade, assim considerada sem dissociar a área urbana e rural. Determina o art. 1°, parágrafo único, e art. 2° do referido Estatuto: Art. 1° Na execução da política urbana, de que tratam os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta lei.

Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.

Art. 2° A Política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: I - garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para presentes e futuras gerações; II - gestão democrática por meio da participação popular e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulção, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

III - cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social.

IV - planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do município e do território sob sua área de inuência, de modo a evitar e corrigir distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente.

V - oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adqueados aos interesses e necessidades da população e às características locais.

VI - ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar: a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes:

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c) o parcelamento do solo, a edicação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana; d) a instalação de empreendimentos ou atividade que possam funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente; e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização. f) a deterioração de áreas urbanizadas. g) a poluição e a degradação ambiental.

Na denição da Política Urbana, tanto a Constituição Federal (art. 182, §§1°, 2° e 4°), quanto o Estatuto da Cidade (art. 42) endereçam ao Plano Diretor, como o principal instrumento da política pública das cidades. Deste modo, o ordenamento territorial deve ter como conteúdo necessário o planejamento e o controle dos usos e transformações do espaço urbano, consubstanciado em um instrumento respaldado na legislação municipal.

Ampliando o horizonte hermenêutico da regra legal, Victor Carvalho Pinto (Direito Urbanístico: plano diretor e direito de Propriedade. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 120) adverte-nos que: “o ordenamento territorial não pode ser tratado como uma atividade ordinária de legislação, já que decorre de um processo ordenado de deliberação, que é o planejamento. O planejamento pressupõe a execução de uma série de atividades anteriores à deliberação, como levantamento de dados, diagnóstico, elaboração de alternativas e avaliação de custos e benefícios”.

O planejamento urbano tem no Plano Diretor o instrumento básico e obrigatório que não se confunde com planos de governo ou outras políticas setoriais. Sua missão é ordenar, disciplinar, impor limites e diretrizes para que o uso do espaço urbano alcance o bem de todos: sua função social preconizada na norma constitucional brasileira.

Nesta cidade, o ordenamento territorial foi estabelecido pelo Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano e Ambiental de Macapá, consubstanciado na Lei Complementar n° 026/2004. Considerando a indissociabilidade das questões sociais, econômicas e ambientais, o referido Plano Diretor adotou, em seu art. 1º os seguintes princípios indutores do desenvolvimento urbano de Macapá: I - o cumprimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, nos termos da Lei Orgânica do Município; Il - a prevalência do interesse coletivo sobre o interesse individual; III - a gestão democrática do desenvolvimento urbano e ambiental; IV- a vinculação do desenvolvimento urbano e ambiental à prática do

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planejamento; V - a justa distribuição de benefícios e ônus para a população residente nas áreas urbanas municipais; VI - a manutenção do equilíbrio ambiental, tendo em vista as necessidades atuais da população e das futuras gerações; VII - a universalização da mobilidade e da acessibilidade municipal.

Destaca-se, claramente que o planejamento, democrático e participativo, ressalta como uma das questões centrais dos princípios legalmente adotados no plano local. Deste modo, mantem-se a harmonia e coerência com as normas de Direito Constitucional e Urbanístico, impondo como objetivo e obrigação do Município "ordenar a ocupação do território municipal" (art. 2°, inciso II).

Tal obrigação de planejamento deveria ser regulamentada com a instituição do Plano Municipal de Qualicação do Espaço Urbano e a instituição de órgão de controle social denominado Conselho Municipal de Gestão Territorial. Estabelece o art. 3°, no que se refere ao planejamento do solo urbano, que a qualicação do espaço é uma das estratégias necessárias ao desenvolvimento integral do Município. E, no art. 33, do Plano Diretor, dene que essa estratégia consiste em “ordenar e regulamentar o aproveitamento dos espaços da cidade, para propiciar um ambiente mais saudável e confortável para os seus usuários e criar novas oportunidades de geração de trabalho e renda para a população, sobretudo relacionadas ao lazer e ao turismo”.

Trata-se de atividade trabalhosa, a exigir vontade e empenho. Sem temor dos riscos das ações adotadas contra interesses privados, em benefício do bem comum. Tal desao pode ser conferido nos objetivos da qualicação o espaço urbano, constantes no art. 33, parágrafo único: Parágrafo único. São objetivos especícos da Estratégia para Qualicação do Espaço Urbano: I - ordenar as atividades desenvolvidas nos espaços públicos da cidade; II - instituir, consolidar e revitalizar centros urbanos dinâmicos; III - adotar padrões urbanísticos que melhorem a acessibilidade e favoreçam a criação de uma nova identidade urbanística para a cidade, condizentes com as características climáticas e culturais de Macapá; IV - combater as tendências que possam levar à segregação no aproveitamento do espaço urbano; V- propiciar a todos os benefícios oferecidos pela urbanização.

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No entanto, não obstante o caos urbano, denotado na ocupação irregular de praças, calçadas e demais logradouros, inclusive por atividades proibidas por lei (churrasqueiras, venda de bebida alcóolica), obstáculos que cerceiam o direito à acessibilidade universal e da total falta de padrão das calçadas, nenhum planejamento ou plano de uso e qualicação do espaço urbano foi elaborado ou discutido com a sociedade.

Nos termos do art. 185, do Plano Diretor, o Município de Macapá, por meio do Poder Executivo, teria o prazo de um ano, a contar do início de sua vigência, para elaborar o Plano de Qualicação do Espaço Urbano, dentre outros instrumentos previstos. Logo, tendo sido publicado em 20 de janeiro de 2004, com prazo de vacatio legis de 90 dias, o prazo do Poder Executivo Municipal encerrou-se em 21 de abril de 2005, sem que nenhum projeto tivesse sido discutido com a população.

Resta evidente a omissão do Município de Macapá, não apenas em permitir a ocupação, mas principalmente por não denir critérios para o uso dos espaços coletivos.

A conclusão dessa cadeia de atos omissivos tem sido o avanço da privatização e a ocupação de áreas de uso comum do povo por obras, estabelecimentos e equipamentos públicos (postes, lixeiras) com total prejuízo ao direito dos pedestres, principalmente das pessoas com mobilidade reduzida.

2.3-DIREITO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA AO USO DE CALÇADA ACESSÍVEL As barreiras, obstáculos e demais empecilhos ocasionados pelo uso irregular dos passeios, praças e demais logradouros, também implicam na ofensa ao direito das pessoas com deciência. Nesse sentido, um conjunto de normas internacional e nacional, garantem seus direitos fundamentais à necessidade de qualicação do espaço coletivo, respeitadas as normas que permitam o acesso universal, independente e autônomo de todos a todos os lugares públicos e de uso coletivo.

A Constituição Federal dispõe sobre política urbana em seu art, 182, caput, e determina “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais xadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.

O ditame constitucional determina claramente a obrigação ao Poder Público municipal para regular o desenvolvimento urbano para garantir o bem-estar dos seus cidadãos. Desta forma, é indiscutível e inescusável o dever do Município de garantir a acessibilidade de portadores de necessidades especiais pelas vias públicas da cidade, portanto, do seu bem-estar.

Ainda na esfera Constitucional devemos considerar as obrigações assumidas pelo Estado brasileiro diante da comunidade internacional pela assinatura e internalização, no ordenamento jurídico nacional, da Convenção de Nova York, relativa aos 229

direitos das pessoas com deciência aprovada pelo Decreto legislativo nº186/08 e Decreto nº 6.949/09 (Federal). A convenção foi promulgada, tendo o seu texto valor equivalente ao de emenda constitucional, nos termos do Art. 5º § 3º CF ⁷ - tal norma consagra a acessibilidade como uma das liberdades fundamentais de todas as pessoas, notadamente das com deciência. Em seu art.20, determina que os Estados Partes deverão assegurar a mobilidade das pessoas com deciência com a máxima independência possível.

No plano infraconstitucional, a Lei nº 7.853 dispõe sobre os direitos básicos das pessoas com deciência, incluindo “a adoção e a efetiva execução de normas que garantam a funcionalidade de edicações e via públicas, que evitem ou removam os óbices às pessoas portadoras de deciência, permitam o acesso destas a edifícios, a logradouros e a mesio de transporte” (art. 2°, parágrafo único, inciso V, a). Sem nenhuma dúvida, cabe ao Município de Macapá o dever de garantir a adequação das vias públicas à plena acessibilidade, por meio de ações próprias, scalização e o estabelecimento de regras de padronização de calçadas desta cidade.

A Lei 10.048/2000 impõe ao Município a obrigação de exigir, para a liberação da licença de construção ou habite-se, que a obra esteja de acordo com as regras de acessibilidade, baixadas pela autoridade competente. Senão vejamos: Art. 4° Os logradouros e sanitários públicos, bem como os edifícios de uso público, terão normas de construção, para efeito de licenciamento da respectiva edicação, baixadas pela autoridade competente, destinadas a facilitar o acesso e uso desses locais pelas pessoas portadoras de deciência.

Ao estabelecer normas sobre a acessibilidade, a Lei 10.0989/2000 reforça a responsabilidade do Município em expedir normas técnicas de construção de vias públicas, edifícios, parques e outros espaços públicos e determina: Art. 3° O planejamento e a urbanização das vias públicas, dos parques e dos demais espaços de uso público deverão ser concebidos e executados de forma a torná-los acessiveis para as pessoas portadoras de deciência ou com mobilidade reduzida.

Art. 4° As vias públicas, os parques e os demais espaços de uso público existentes, assim como as respectivas instalações de serviços e mobiliários urbanos, deverão ser adaptados, obedecendo-se ordem de prioridade que vise a maior eciência das modicações, no sentido de promover mais ampla acessibilidade às pessoas portadoras de deciência ou com mobilidade reduzida.

⁷ Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais.

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Art. 5° O projeto e o traçado dos elementos de urbanização públicos e privados de uso comunitário, nestes compreendidos os itinerários e as passagens de pedestres, os percursos de entrada e saída de veículos, as escadas e rampas, deverão obedecer aos parâmetros estabelecidos pelas normas técnicas de acessibilidade da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT.

O Decreto 5.296/2004, regulamentando as Leis 10048/2000 e 10098/2000, estabelece normas e critérios para a promoção da acessibilidade. Nesse sentido, estabelece em seu art. 8°, verbis: Art. 8° Para os ns de acessibilidade, considera-se: I - acessibilidade: condição para utilização, com segurança e autonomia, total ou assistida, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edicações, dos serviços de transporte e dos dispositivos, sistemas e meios de comunicação e informação, por pessoas portadora de deciências ou com mobilidade reduzida.

II - Barreira: qualquer entrave ou obstáculo que limite ou impeça o acesso, a liberdade de movimento, a circulação com segurança e a possibilidade de as pessoas se comunicarem ou terem acesso à informação, classicadas em: a) Barreiras urbanísticas: as existentes nas vias públicas e nos espaços de uso público. b) barreiras nas edicações: as existentes no entorno e interior das edicações de uso público e coletivo e no entorno e nas áreas internas de uso comum nas edicações de uso privado multifamiliar.

O Decreto 5.296/2004 deniu como parâmero técnico as normas da Associação Brasileira de Normas Técnias (ABNT), especicamente a NRB/ABNT 9050/2004 que estabelece os critérios e parâmetros técnicos a serem observados quando do projeto, construção, instalação e adaptação de edicações e espaços urbanos. Neste sentido, dispõe: Art. 10. A concepção e a implantação de projetos arquitetônicos e urbanísticos devem atender aos princípios do desenho universal, tendo como referência básica as normas técnicas de acessibilidde da ABNT, a legislação especíca e as regras contidas neste Decreto.

Art. 11. A construção, reforma ou ampliação de edicações de uso público ou coletivo, ou a mudança de destinação para estes tipos de edicação, deverão ser executadas de modo que seja ou se tornem acessíveis para pessoa portadora de deciência ou com mobilidade reduzida.

Art. 12. Em qualquer intervenção nas vias e logradouros público, o Poder Público e as empresas concessionárias responsáveis pela execução das obras e dos serviços garantirão o livre trânsito e a circulação de forma segura das pessoas em geral, especialmente das pessoas portadoras de deciência ou

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com mobilidade reduzida, durante e após a sua execução, de acordo com o previsto em normas técnicas de acessibilidade da ABNT, na legislação especica e neste Decreto.

Mais adiante, rearma a responsabilidade administrativa do Município, na aplicação das regras técnicas em nível local, de modo a garantir a compatibilidade com a legislação urbanística. Nesse sentido, dispõe o art. 13 da referida norma regulamentar: Art. 13. Orientam-se, no que couber, pelas regras previstas nas normas técnicas brasileiras de acessibilidade, na legislação especíca, observado o disposto na Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, e neste Decreto:

I - os Planos Diretores Municipais e Planos Diretores de Transporte e Trânsito elaborados ou atualizados a partir da publicação deste Decreto.

II - o Código de Obras, Código de Posturas, a Lei de Uso e Ocupação do Solo e a Lei do Sistema Viário.

III - os estudos prévios de impacto de vizinhança.

IV - as atividades de scalização e a imposição de sanções, incluindo a vigilância sanitária e ambiental; e V - a previsão orçamentária e os mecanismos tributários e nanceiros utilizados em caráter compensatório ou de incentivo. §1° Para concessão de alvará de funcionamento ou sua renovação para qualquer atividade, devem ser observadas e certicadas as regras de acessibilidade previstas neste Decreto e nas normas técnicas de acessibilidade da ABNT. §2° Para emissão de carta de "habite-se" ou habitação equivalente e para sua renovação, quando esta tiver sido emitida anteriormente às exigências de acessibilidade contidas na legislação especíca, devem ser observadas e certicadas as regras de acessibilidade previstas neste Decreto e nas normas técnicas de acessibilidade da ABNT.

A legislação urbanística de Macapá, guardando consonância com as diretrizes do art. 13, inciso I e II, do Decreto 5.296/2004, também consagra a acessibilidade como direito dos que vivem nesta cidade, conforme os dispositivos legais expressos no Plano Diretor (art. 34, inciso III), na Lei Complementar n° 026/2004 (art. 74, §1°). É fundamental a eliminação das barreiras arquitetônicas na cidade, como corolário da dignidade da pessoa humana e em respeito ao princípio da igualdade. Tal justicativa por si só, invocaria a intervenção do judiciário para obrigar o Município de Macapá a garantir a determinação legal de manter o passeio público e os demais logradouros de Macapá. Também o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da sua Recomendação CNJ 027/2009, instruiu os Tribunais de Justiça em todo pais que 232

removessem as barreiras físicas, arquitetônicas, de comunicação e atitudinais de modo a promover o amplo e irrestrito acesso de pessoas com deciência às suas dependências. O mesmo entendimento, foi reconhecido na Resolução CNMP 81/2012, alterada em 26.06.2013 para que a acessibilidade viesse a ser reconhecido como direito humano fundamental.

Não resta dúvida que, é obrigação constitucional e legal do Município de Macapá planejar os usos e ocupação, zelar pela conservação, segurança e acessibilidade das calçadas e logradouros públicos, além de scalizar os particulares das suas obrigações de edicar segundo a legislação municipal vigente.

III - JUSTIFICATIVAS DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Prescreve o CPC a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional nal, no art. 273. No caso, verica-se a perfeita aplicabilidade da norma em epígrafe, fazendo-se a medida antecipatória justa e necessária na espécie. Primeiramente, constatase a verossimilhança das alegações trazidas aos autos, sendo certa a obrigação de planejamento urbano e da omissão do Município, em razão da inexistência do Plano de Qualicação do Espaço Urbano (art. 33, c/c art. 185, do Plano diretor) e de padrões urbnísticos para a construção, reforma e ocupação de passeios, praças e lograrouros públicos, que venham a garantir o direito dos pedestres e do meio ambiente articial equilibrado.

Restou também inequivocamente provado pelos documentos trazidos aos autos, muito embora trate-se de fato notório, que as calçadas e demais logradouros vem sendo sistematicamente ocupados, sem qualquer controle efetivo do Município. Apesar de ser fato que se protrai no tempo, a demora no provimento jurisdicional nal terá o condão de causar danos irreparáveis para a sociedade, principalmente com a construção de novas obras e instalação de novos empreendimentos sobre passeio público.

O fumus boni iuris restou caracterizado no fato de ser o planejamento urbano um dever do Município, devendo ele, para tanto, valer-se de política urbana participativa e democrática, a m de planejar, zelar e scalizar a ocupação dos espaços coletivos, máxime quando inseridos no patrimônio público (bem de uso comum do povo).

O direito difuso ao uso das calçadas e logradouros públicos, garantindo-se a fruição coletiva desses bens de uso comum do povo, aproveita a todos, não havendo, por outro lado, nenhuma norma que proteja o direito de nada fazer em prol da coletividade. O direito não tutela o fumus mala iuris.

Já o perículum in mora restou congurado na necessidade de se freiar a desordem urbana, impedindo-se imediatamente que novos empreendimentos, equipamentos e ocupações seja feita irregularmente sobre o passeio e logradouros público com graves prejuízos à existência de uma cidade para as gerações presentes e futuras. A omissão do Município de Macapá acarreta prejuído diário ao pedestre e, principalmente a pessoa com 233

deciência, afrontando o direito de locomoção e a própria dignidade da pessoa humana.

A notoriedade do caos urbano permite que, saindo às ruas ou pelos meios de comunicação, tome-se conhecimento do descumprimento das obrigações urbanística do Município de Macapá, exigindo-se a intereferência do Judiciário para estancar a perda de direitos dai resultante.

A espera pelo provimento nal pode acarretar sérios danos à cidade e ao direito dos pedestres, notadamente dos com mobilidade reduzida, garantidos pela Constituição Federal e demais normas ambientais e urbanística. É importante destacar que a jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de ação civil pública contra a Fazenda Pública, sobretudo quando se trata da implementação de políticas públicas.

Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Ação civil pública. Obrigação de fazer. Implementação de políticas públicas.

Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência, Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso congure violação do príncipio da separação de poderes. 2. Agravo regimental não provido (STF. Al 708667/SP, Min. Dias Toffoli; j. 28.02.2012.

Publicado 10.04.2012)

IV - DOS PEDIDOS Em corolário a todo o exposto, resta ao Ministério Público do Estado do Amapá, pedir a concessão da ANTECIPAÇÃO DE TUTELA com ordem LIMINAR INITIO LITIS e INAUDITA ALTERA PARTES, fundada na legislação processual civil pátria, e nas demais normas regulamentadoras da matéria, para o m de impor-se ao requerido MUNICÍPIO DE MACAPÁ, na pessoa do seu Prefeito e/ou do Procurador Geral do Município, inviabilizado o êxito de todas as soluções administrativas, desde logo as seguintes obrigações: I. OBRIGAÇÃO DE FAZER ao MUNICÍPIO DE MACAPÁ, consubstanciada no dever de: a) elaborar e executar, em no prazo máximo de seis meses, o Plano de Qualicação do Espaço Urbano, nos termos do art. 2° e 33 do Plano Diretor do Município de Macapá. b) noticar todos os proprietários de imóveis a reparar as calçadas segundo as determinações da Norma NBR 9050/2004, no prazo de 01 (um) ano, sob pena de fazê-lo a Prefeitura, cobrando do responsável a quantia despendida, acrescida de 20% ao mês até o limite da 100%, sem prejuízo de outras penalidades, como o Código de Postura da cidade de Macapá; 234

c) denegar os instrumentos de controle das atividades edilicias do Código de Obras e Edicações do Município de Macapá, aos seus requerentes, procedendo à devida scalização na execução com negativa do alvará de habitação ou ocupação, caso não esteja previsto nos projetos os itens de respeito à Norma NBR 9050 da ABNT sejam eles: 1) Informação e Análise de Uso do Solo; 2)Alvará de Demolição; 3) Termo de Comunicação; 4) Alvará de Autorização; 5) Licenciamento; 6) Alvará de Construção; 7) Revalidação de Alvará de Construção; 8) Certidão de Conclusão de Obra; 9) Certidão de Inicio de Obra; 10) Certidão de Demarcação e de Limites e Confrontações; 11) Certidão de Remembramento; 12) Certidão de Desmembramento; 13) Certidão de Remanejamento; 14) Certidão de Regularidade da Obra ou Edicação; d) proceder com o rebaixamento das calçadas, ou determinar aos proprietários de imóveis quer públicos ou ocupados pela administração pública a qualquer titulo, quer particular, seguindo as Normas Técnicas ABNT NBR9050/2004 que dispõe sobre acessibilidade, como determinado pelo Código de Posturas do Município de Macapá; e) proceder com o alinhamento do meio o dos passeios públicos das vias, colocando assim m aos desníveis das calçadas, com a nalidade de oferecer adequada acessibilidade para pessoas com necessidades especiais, dentre eles os portadores de deciência e idosos; f) proceder ao levantamento orçamentário, e fazer a dotação orçamentária no próximo exercício scal, para as obras de alinhamento de meio o e calçadas, e todas demais adequações às normas de acessibilidade previstas na Norma ABNT NBR9050/2004 das vias da Capital para o caso do orçamento atual não conter dotação suciente; g) scalizar e impor multas com base no Código de Postura do Município de Macapá, quando do não cumprimento da edicação, pelos particulares donos de imóveis, do calçamento segundo as especicações estabelecidas pela Norma ABNT NBR 9050/2004; h) instalar ou providenciar, a bem das pessoas com deciência, nas vias públicas, dentre outras: 1) botoeiras de semáforo para pedestres; 2) Sinais sonoros nos semáforos para orientar decientes visuais; 3) Piso tátil com sinalização de alerta e direcional para decientes visuais; 4) Placas e indicações visuais para decientes auditivos; 5) Alarmes visuais para decientes auditivos; 6) Rampas de acesso; 7) Estacionamento destinado para decientes, bem como mais rigor na scalização nas vagas existentes; i) reposicionar equipamentos públicos existentes ao longo das vias, respeitando a acessibilidade segundo as instruções da Norma NBR 9050/2004, e ociar as concessionárias de serviço público e particulares que também o façam, aplicando, em caso de descumprimento, as penas legais e administrativas cabíveis. Sendo os equipamentos públicos: 1) Postes telefônicos e postes elétricos; 2) Telefones públicos; 3) Caixas postais; 4) Postes de sinalização de trânsito; 5) Hidrantes; 6) Parquímetros; 7) 235

Lixeiras; 8) Bancas de revista, trailers de lanche e outros; 9) Bicicletários, etc; j) scalizar, penalizar e remover a ocupação indevida por particulares e ambulantes nas calçadas e vias públicas da cidade, de pelo menos 5 (cinco) logradouros por ano, a se iniciar pela área central da cidade, irradiando-se, posteriormente, para os demais bairros, a critério deste r. Juizo; k) xar, observadas as disposições da Lei de Uso do Solo e o plano urbanístico da cidade, os espaços onde será permitido o comércio ambulante, e elaborar o plano e estratégias de localização e quantitativo desses prossionais, nos termos do art. 110 do Plano Diretor.

II. A intimação da liminar antecipatória da tutela pedida e citação do requeridos nas pessoas de seus representantes legais para que possam, caso queiram, responder aos termos desta no prazo legal, sob cominações pertinentes, advertindo-se de que, não sendo contestada a ação, carão sujeitos aos efeitos da revelia; III. A procedência dos pedidos deduzidos nesta inicial, após regular tramitação processual, transformando-se em denitiva a decisão antecipada liminarmente; IV. Fixação de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao dia em caso do descumprimento da decisão antecipatória de tutela (art. 84 da Lei n° 8.078/90); V.Cominação de astreintes, nos mesmos valores da multa diária para assegurar o cumprimento da decisão nal; VI. A realização da intimação pessoal do autor dos atos e termos processuais, na forma do art. 236, § 2°, do Código de Processo Civil no endereço do rodapé ao nal desta, mediante entrega dos autos (art. 41, IV, da Lei n° 8.625/1993); VII. Requer ainda a produção de todas as provas admitidas em direito, notadamente documental, depoimento pessoal dos réus, sob pena de conssão, oitiva de testemunhas que oportunamente serão arroladas, realização de perícias e inspeções.

VIII. Pugna-se pela realização de inspeção judicial para constatar os graves problemas nas vias públicas, a critério desse r. Juízo, inclusive quanto aos locais a serem inspecionados, nos termos do art. 440 e seguintes do Código de Processo Civil.

IX. A dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, a teor do disposto no art. 18 da Lei 7.347/85.

Dá-se á causa, para efeitos meramente scais, o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

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Macapá-AP, 06 de novembro de 2013.

MARCELO MOREIRA DOS SANTOS PAULO CELSO RAMOS DOS SANTOS Promotor de Justiça Promotor de Justiça

ANEXOS 1. Cópia do Ofício n°. 003/10-CMMAU/GAB/PMM, contendo a Recomendação n°. 001 /2010- CMMAU; 2. Inquérito Civil Público (ICP) n°. 055/2012-PRODEMAC - Tombo n°. 155/2012 (volume único); 3. Autos de Investigação Preliminar (AIP) n°. 387/2008-PRODEMAC (volume único e como apenso o Autos de Investigação Preliminar (AIP) n°. 329/2008-PRODEMAC); 4. Inquérito Civil Público (ICP) n°. 609/2012-PRODEMAC - Tombo n°. 300/2012 (04 volumes e como apensos os Autos de Investigação Preliminar (AIP) n°. 762/2007PRODEMAC e n°. 698/2009- PRODEMAC); 5. Ficha de Atendimento (FA) n°. 024/2010-PRODEMAC (volume único e como apenso a Ficha de Atendimento (FA) n°. 059/2010-PRODEMAC); 6. Inquérito Civil Público (ICP) n°. 039/2012-PRODEMAC - Tombo n°. 582/2012 (volume único); 7. Noticia de Fato (NF) n°. 028/2013-PRODEMAC - Tombo n°. 104/2013 (volume único); 8. Procedimento Preparatório (PP) n°. 173/2012-PRODEMAC - Tombo n°. 324/2012 (volume único); 9. Procedimento Preparatório (PP) n°. 172/2012-PRODEMAC - Tombo n°, 323/2012 (volume único); 10. Procedimento Preparatório (PP) n°. 167/2012-PRODEMAC - Tombo n°. 279/2012 (volume único); 11. Procedimento Preparatório (PP) n°. 175/2012-PRODEMAC - Tombo n°. 326/2012 (volume único); 12. Procedimento Preparatório (PP) n°. 047/2013-PRODEMAC - Tombo n°. 341/2013 (volume único); 13. Procedimento Preparatório (PP) n°. 792/2013-PRODEMAC - Tombo n°. 388/2013 (volume único); 14. Procedimento Preparatório (PP) n°, 040/2013-PRODEMAC - Tombo n°. 384/2013 (volume único); 15. Inquérito Civil Público (ICP) n°. 053/2012-PRODEMAC - Tombo n° 295/2012 (volume único); 16. Inquérito Civil Público (ICP) n°. 342/2013-PRODEMAC - Tombo n°. 298/2013 (volume único); 17. Inquérito Civil Público (ICP) n°. 054/2012-PRODEMAC - Tombo n°. 617/2012 (volume único).

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Concurso Melhor Arrazoado 2014 2º Lugar Ricardo José Ferreira

Peça: Ação de Revisão de Alimentos

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Ação de Revisão de Alimentos Processo n°: 0041259-31.2011.8.03.0001 Requerente: Khaleby Pinto Teixeira Batista Requerido: Bruno Milton de Oliveira Batista Recebido em: 25 de setembro de 2014

M. Juiz de Direito:

KHALEBY PINTO TEIXEIRA BATISTA, representado por sua genetriz, SARAH REGINA PINTO TEIXEIRA, qualicadas na inicial, ajuizou a presente AÇÃO DE REVISÃO DE ALIMENTOS em face de seu pai BRUNO MILTON DE OLIVEIRA BATISTA. A inicial veio instruída com o instrumento de procuração (F. 008), cópia de comprovante de residência (F. 009), cópia de documento de identicação da RL do Autor (F. 010), cópia da carteira de identidade do Autor (F. 011), cópia de declaração de vínculo empregatício (F. 012), cópias de receituários médicos (F. 013/015 e 017/025) e cópia de certidão de nascimento (F.016).

A Magistrada, através do Despacho de F. 026 concedeu o benefício da gratuidade processual.

A através da Decisão de F. 027, a M. Juíza determinou a intimação do Autor para emendar a inicial.

A parte Autora promoveu a emenda a inicial por meio da petição de F. 028, acompanhada dos documentos de F. 029/034.

Despacho de F. 035 encaminhando os autos a Vara de Origem.

O Magistrado através da Decisão reservou apreciação do pedido de antecipação de tutela após abertura do contraditório e designou audiência de conciliação, instrução e julgamento do feito (F. 036).

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Manifestação Ministerial (F. 037).

A certidão de F. 039 informa que a parte Autora foi devidamente intimada da designação de audiência.

Através da certidão de F. 040/041 registra que o Requerido não foi localizado para ns de citação / intimação.

O Autor através da petição de F. 042/043 conrmou o endereço da petição inicial, bem como, o local que o Requerido poderia ser localizado para ns de citação / intimação.

A Magistrada através do Despacho de F. 044 determinou a expedição de novo mandado de intimação do Requerido.

A Certidão contida no sistema Tucujuris registra que o Requerido apesar das várias diligências realizadas por Ocial de Justiça, não fora localizado para ns de citação / intimação.

A Audiência de conciliação designada para o dia 26 de Abril de 2012 restou infrutífera em face de não localização do Requerido, sendo designada nova data. Na oportunidade a RL do Autor registrou que o Requerido vem se furtando de sua obrigação alimentar e continua residindo no mesmo endereço declinado na inicia, razão pela qual foi determinada a citação por hora certa (F. 045).

A Certidão contida no sistema Tucujuris registra que o Requerido apesar das várias diligências realizadas por Ocial de Justiça, não fora localizado para ns de citação / intimação.

A audiência designada para o dia 12 de Setembro de 2012 restou infrutífera (F. 047), considerando que o Requerido não foi devidamente citado/intimado. Na oportunidade a Advogada do Autor registrou que o Requerido vem se ocultando deliberadamente para não ser localizado pela Justiça, razão pela qual requereu a suspensão do feito até a localização do mesmo e a juntada de extratos de consultas processuais e de páginas da rede social as quais ilustravam que o mesmo transita livremente, possuía alto poder aquisitivo e mantinha estreita relação com o Poder Judiciário do Estado do Amapá (F. 048/071).

O Autor através da petição de F. 072 informou novo endereço do Requerido.

O Magistrado, por meio da Decisão de F. 073, deferiu o pedido de Tutela Antecipada e determinou a designação de nova audiência.

A Audiência designada para o dia 12 de Novembro de 2012 restou infrutífera, considerando que o Requerido novamente não fora localizado.

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A audiência designada para o dia 30 de Janeiro de 2013 restou infrutífera, ocasião em que a Advogada requereu a suspensão do feito para ns de indicação de novo endereço do Requerido, sendo deferido o prazo de 30 (trinta) dias.

A Juíza de Direito, por meio do Despacho de F. 078, datado de 10 de Abril de 2013, determinou a intimação da parte Autora para impulsionar o feito, no prazo de 48 horas, sob pena de arquivamento.

O Autor através da petição de F. 079 informou novos endereços do Requerido, para ns de citação / intimação.

O Juiz de Direito através da Decisão de F. 080, declarou o impedimento / suspeição para atuar no processo, determinando a remessa ao substituto.

O Magistrado, por meio do Despacho de F. 083, determinou a renovação do mandado para ns de citação / intimação do Requerido.

O Autor através da petição de F. 084, requereu que o mandado expedido para ns de citação / intimação do Requerido, fosse cumprido por ocasião da realização da audiência junto ao Juizado Especial Central, onde o mesmo participaria da assentada.

A Audiência designada para o dia 05 de Dezembro de 2013 restou infrutífera, tendo em vista o Requerido não fora localizado, conforme certidão do Ocial de Justiça (F. 087).

Na audiência designada para o dia 23 de Abril de 2014, restou infrutífera, ocasião em que a Advogada do Autor registrou que em virtude da não localização do Requerido durante quase três anos, pois o mesmo, apesar de residir na cidade, deliberadamente se oculta para não ser citado, requereu a citação via Edital, a nomeação de Curador de Ausentes, designação de audiência de instrução e julgamento e extração de cópia do processo e envio a PICC, com a nalidade do mesmo seja denunciado por abandono material e intelectual, sendo deferidos os pedidos.

Citação via Edital (F. 089).

A Curadoria de Ausentes apresentou contestação aos termos da ação, pugnando por produção de provas (F. 090).

Audiência de Conciliação e Instrução (F. 091/092). O Autor apresentou alegações nais raticando o pedido da inicial.

O Requerido, por meio da curadoria de ausentes, apresentou alegações nais (F. 093).

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Nesta data vieram-me os autos, com a nalidade de tecer manifestação sobre a ação de revisão de alimentos.

SUCINTO RELATÓRIO! MANIFESTO-ME: Nenhuma preliminar de mérito há a ser analisada. Presentes estão os pressupostos processuais (art. 267, inc. IV, do CPC) e as condições da ação (arts. 3° e 267, Inciso VI, do CPC), pelo que possível se faz adentrar no mérito da demanda.

A intervenção Ministerial se faz necessária em razão do disposto no art. 82, incs. I e III, do CPC. Relativamente ao meritum causae (questão de fundo), merece procedência a demanda, devendo ser julgada antecipadamente (art. 330, inc. II, do CPC). Isto, porque o demandado, apesar de regularmente citado, manteve-se inerte, operando-se à revelia e seu efeito, a conssão quanto à matéria de fato (art. 319, do CPC).

O vínculo de parentesco restou provado através da inclusa certidão de nascimento do demandante, comprovando, destarte a legitimatio ad causam do Demandante. Nenhum óbice se apresenta à procedência da demanda. O pedido encontra amparo legal nos Artigos 1.694 e seguintes do CCB. DA REGULAR CITAÇÃO:

Inicialmente registro a regularidade da tramitação do feito, considerando que o Autor de todas as maneiras informou ao Judiciário o local onde o Requerido poderia ser encontrado para ns de citação / intimação, não obtendo qualquer êxito na sua empreitada.

Por sua vez o Requerido, deliberadamente utilizou de todos os meios para não ser localizado pela Justiça para ns de recebimento da citação ou intimação pessoal, apesar de frequentar vários locais públicos e divulgar através da rede social, o mesmo nunca era encontrado por Ocial de Justiça, conforme restou devidamente demonstrado nos autos.

A regra sobre citação no processo civil brasileiro é de que deva ser feita pessoalmente ao réu, na conformidade do Artigo 226 do CPC. Não sendo possível proceder-se à citação na pessoa do réu, a lei autoriza outras formas de fazer chegar a ele a notícia de que pode comparecer ao processo para se defender. Estabelece, então, duas formas de citação cta: a citação com hora certa (Artigos. 227 a 229 do CPC) e a citação por edital (Artigos 231 a 233 do CPC).

Forma excepcional de chamamento que é a citação com hora certa deve ser realizada depois de tentada a vacatio in faciem, devendo para tanto ser observados os requisitos que a lei exige para que se proceda àquela forma de citação.

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a) O primeiro requisito é que o réu seja procurado em sua residência ou domicílio, na locução do art. 227 do CPC. Isto quer signicar que a procura não poderá ser feita em outro local que não o da residência ou domicílio do citando, vale dizer, não poderá ser feita no local de trabalho (loja, escritório, etc.)

Isto porque se trata de citação ad domum (de domus, us, que signica casa, domicílio, morada, residência), no conceito da doutrina brasileira, modalidade existente entre nós desde as Ordenações Filipinas (Livro III, Título I, n. 9), repetida no Regulamento n. 737, de 1850 (art. 46), nos Códigos Estaduais (e. g., São Paulo, art. 192; Minas Gerais, art.

102; Bahia, art. 84; Rio Grande do Sul, art. 291; Rio de Janeiro, art. 1.109; Distrito Federal, art. 69; Pernambuco, art. 182; Espírito Santo, art. 34) e no CPC de 1939, na redação de seu art. 171, da qual a do atual art. 227 é praticamente cópia.

Sobre a invalidade da procura em local diverso do de domicílio ou residência do citando, é oportuno mencionar o ensinamento de JORGE AMERICANO que, conquanto expendido à luz do CPC de 1939, é plenamente válido no direito vigente, tendo em vista a congruência quase que total entre os artigos 171 e 227, dos CPCs de 1939 e 1973, respectivamente: 'Não vale para a hora certa a procura do citando no escritório, emprego ou loja, porque o Código emprega a expressão família, indicativa da residência'. b) O segundo requisito é de que o meirinho procure o citando por três vezes, pois o Código se apartou do sistema anterior, onde a exigência era a de que a procura se desse no mesmo dia, sem especicar o número de vezes. Estas três vezes, no entanto, podem também ser empreendidas no mesmo dia, mesmo à luz do sistema atual. O importante é que o Ocial de Justiça procure o réu por três vezes em seu domicílio.

No caso de as procuras forem empreendidas no mesmo dia, o Ocial deverá certicar os horários em que esteve na residência do citando. Pode ocorrer que os horários tenham sido 10h, 13h e 16h, mas que sejam insucientes para o preenchimento do requisito aqui examinado. Isso porque o réu pode ser trabalhador e, naqueles horários comerciais, estar em pleno exercício de sua prossão no local de trabalho, por óbvio.

Logo, o Ocial não poderia mesmo encontrá-lo em casa. Assim, a exigência aqui analisada deve ser combinada com outra: a da suspeita de que o réu se oculta para evitar a citação: 'O simples fato de haver procurado, em horas diferentes, o citando, não basta, mesmo porque, na casa, ou nas cercanias, pode alguém ter-lhe dito quando chegaria o citando. O próprio conceito de 'horas diferentes' é ligado à suspeita. Se o Ocial procura o citando cada hora, desde oito horas da manhã, por exemplo, até às seis horas da tarde (dez vezes!), é provável que não o encontre se o citando tinha de almoçar fora e ir trabalhar ou está longe da casa'.

Do mesmo modo, o Ocial deverá procurar o citando em horários nos quais provavelmente deva ser encontrado, pois de nada vale procurá-lo quando sabidamente se acha fora, trabalhando.

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O espaço de tempo que deve mediar uma procura e outra não deve ser demasiadamente longo, pois isto desvirtuaria todo o sentido nalístico da norma do CPC autorizadora da citação com hora certa. Ao propósito, assim se manifesta a doutrina: 'É de inferir-se, no entanto, que as procuras não ocorram com distância temporal muito acentuada, como aconteceria quando' o Ocial de Justiça procurasse o réu quinze dias após a primeira vez e vinte dias após a segunda. Nessa matéria, há de imperar o bom senso, uma vez que a casuística é imensa e em jogo está um dos atos da maior importância para a própria constituição da relação jurídico-processual como actus trium personarum'. c) Coloca-se, agora, a terceira circunstância exigida pela lei para que se proceda à citação com hora certa: a suspeita de ocultação. 'O Ocial de Justiça deverá, em certidão circunstanciada, declinar em que constituiu a sua suspeita de que o réu se ocultara para evitar a citação. Os fatos, que inspiram ao Ocial a suspeita de ocultação do citando, se passam em uma sequência lógica, descrita corretamente no texto' . No mesmo sentido é a lição de JOSÉ FERNANDO DA SILVA LOPES, para quem o Ocial de Justiça deve 'recolher elementos objetivos que permitam a suspeita de ocultação' Só estará presente este terceiro requisito da citação com hora certa, se houver fundada suspeita de ocultação, o que se comprova pela certidão pormenorizada do Ocial de Justiça.

Requisito não menos importante, ainda, conquanto situado já fora do âmbito do ato de citação, é a expedição regular, pelo Escrivão, da carta de hora certa (art. 229 do CPC), sem o que a citação é nula e não se aperfeiçoa. No procedimento sumaríssimo, deverá constar da carta o dia, hora e local onde deve realizar-se a audiência de instrução e julgamento, a m de que o réu possa comparecer. Se isto não ocorrer, estar-se-á desrespeitando o art. 278 do CPC, que descreve deva ser o réu citado, para a audiência de instrução e julgamento. Se a carta de hora certa é complemento do ato citatório que, por presunção, não teria chegado ao conhecimento do réu citado ctamente, deve dela constar, necessariamente, a nalidade daquela citação, sob pena de absoluta inecácia e inoperatividade do art. 229 do CPC. No presente feito fora observado o procedimento correto para ns de citação.

DA NOMEAÇÃO DO CURADOR: O art. 9°, II, do CPC, diz que quando o réu citado ctamente, isto é, por edital ou com hora certa, se tornar revel, o Juiz dar-lhe-á curador especial que o defenda, bem como o réu preso, ainda que tenha advogado constituído nos autos. É o chamado curador de ausentes, entendido o termo 'ausente' em seu sentido estritamente processual, vale dizer, o revel que foi citado ctamente, e não o ausente de direito material (art. 5°, IV, do CC). Estes últimos são considerados ex lege como absolutamente incapazes, reclamando a intervenção do MP quando houver interesse

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deles no processo civil (art. 82, I, do CPC).

Esse curador especial exerce múnus público de defender o réu, sendo de seu dever apresentar contestação, bem como qualquer outra defesa direta ou indireta no processo civil (exceções de direito material: prescrição, decadência, compensação, non adimpleti contractus, etc.; exceções processuais: incompetência, suspeição, etc.), requerer e produzir provas, acompanhar as audiências, etc. É opinião dominante que o curador especial de ausentes é substituto processual do réu revel citado com hora certa ou por edital (art. 6° do CPC) 14 .

Se não deduzir defesa em favor do réu revel ou preso, estará sujeito a sanções administrativas (se funcionário público), bem como responsabilizado civilmente por má gestão processual. Daí a razão de o prazo que o curador especial tem para contestar ser considerado como impróprio, porque, de qualquer modo, a contestação nos processos em que ocia é obrigatória.

Sendo substituto processual, poderá praticar qualquer ato no processo, em nome próprio, na defesa do direito alheio, desde que não importe em comprometimento ou disponibilidade do direito material do réu revel substituido. Não pode, pois, confessar, transigir, reconhecer juridicamente o pedido, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, etc.

A legitimimação extraordinária do art. 9°, Il, c/c. o art. 6°, ambos do CPC, é limitada à defesa do ausente. Não é lícito ao curador especial, portanto, exercer o direito de ação, vedada a propositura de reconvenção ou de ação declaratória incidental, bem como embargos de terceiro e ação rescisória.

Não é obrigado a recorrer. Pode renunciar ao recurso e desistir do já interposto.

Pode, igualmente, desistir de produzir prova por ele já requerida.

Isto porque todos estes atos processuais são de mero exercício dos poderes processuais que tem o curador especial. Segue-se daí que essa atividade não implica renúncia ao direito material do substituído.

Casos há, no entanto, que exigem do curador especial, para que se efetive realmente a defesa do ausente, a tomada de medidas que, de ordinário, a ele não seriam cometidas, como, por exemplo, se dá com os embargos do devedor. Nada obstante tenham eles natureza jurídica mista de ação e defesa, na verdade se constituem como o único meio de defesa, à disposição do devedor, no processo de execução.

Esta foi a razão por que o egrégio 1° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, em incidentes de uniformização de jurisprudência, decidiu não ser necessária a atribuição de valor à causa nos embargos, nem exigível o preparo prévio.

Neste caso especíco dos embargos à execução, conquanto não haja tecnicamente 247

revelia no processo de execução, se o devedor tiver sido citado ctamente e deixado de atender ao chamamento, poderá o curador especial exercer a sua defesa por meio dos embargos do devedor. Este posicionamento está, praticamente, pacicado tanto em doutrina como em sede jurisprudencial.

A função de defender direitos e interesses privados do réu é típica de advogado.

Nos estados onde há defensor público ou advogado de ocio, funcionários públicos com a atribuição especíca de defender a parte no processo, a eles deve ser cometida a função de curador especial do art. 9°, II, do CPC. Evidentemente, essa função é atípica do MP, pois não é da atribuição do parquet a defesa de interesses privados, mas sim a defesa dos interesses públicos no processo civil (art. 82, III, do CPC).

Como a função não é típica do MP, somente quando houver cargos de representante judicial de ausentes (Curador de Ausentes) é que a função do art. 9°, II, do CPC deve ser por ele exercida. Nos demais casos, o múnus deve ser atribuído a advogado, particular ou público (defensor público, advogado de ocio, etc.).

A incidência do princípio constitucional da isonomia no Direito Processual Civil é voltada não para uma igualdade apenas formal, legal, onde o Juiz caria equidistante das partes, deixando que o processo corresse ao bel-prazer dos litigantes. O que se objetiva do processo civil, quando se fala em igualdade das partes, é uma igualdade de fato, efetiva.

A igualdade puramente jurídica seria facilmente alcançável no desenvolvimento da relação jurídico processual, com a adoção de normas legais estáticas. E isto não é o que o Direito deseja do processo civil.

Como adverte o Prof. FRITZ BAUR, com as normas legais se consegue apenas a igualdade jurídica, mas não a de fato, que é o escopo maior do Direito Processual Civil. E, escrevendo sobre a ecácia do processo civil na Alemanha, o Prof. WOLFGANG GRUNSKY mencionou a tendência do Direito naquele país, que se envereda no sentido de proporcionar uma igualdade efetiva, real, às partes litigantes, abandonando, por assim dizer, o conceito estático e falso, a um só tempo, da igualdade apenas jurídica das partes no processo.

Esta é a razão pela qual o Direito brasileiro, adiantando-se relativamente a outros ordenamentos de países desenvolvidos, adota expressamente o princípio da igualdade real no processo civil, quando, entre outros exemplos, garante ao réu revel, citado por edital ou com hora certa, a nomeação de curador especial que o defenda (art. 9°, II, do CPC).

Mas não é, ainda, a simples nomeação de curador especial o reexo do avanço brasileiro, mas sim, as consequências daí advindas, estas sim espelhando a adoção do 248

princípio da igualdade real do qual vimos falando. A principal delas é a não-vericação dos efeitos da revelia, descritos no art. 319 do CPC, justamente porque não tem o curador especial o ônus da impugnação especicada (art. 302 e parágrafo único do CPC).

Estas conclusões conciliam-se com a incidência do princípio da bilateralidade da audiência, que, no caso do revel citado ctamente, toma as dimensões do princípio do contraditório. A diferença existente entre um e outro, que alguns ainda não perceberam, decorre do fato de, pelo princípio do contraditório, ser absolutamente necessária a manifestação do réu em sua defesa, pois contraditório pressupõe armação de um e negação de outro. Ao revés, pelo princípio da bilateralidade da audiência, consequência reexa do princípio do contraditório no processo civil, basta que seja levado à parte contrária a notícia de que em face dela foi deduzida pretensão em juízo, e, também, lhe seja dada oportunidade de manifestar-se quanto ao pedido do autor.

Consequintemente, no processo penal temos a incidência do princípio do contraditório em toda a sua pureza, pois é obrigatória dedução de defesa em favor do réu, ainda que revel (art. 261 do CPP), pois a falta de defesa acarreta nulidade absoluta do processo (Enunciado n. 523 da Súmula da jurisprudência predominante no STF).

Como no mais das vezes, o processo civil tutela direitos disponíveis, não há falarse em princípio do contraditório, mas sim em princípio da bilateralidade da audiência, pois o réu pode reconhecer juridicamente o pedido, transigir, tornar-se revel, pagar dívida prescrita, etc.

No entanto, exceção a esta regra ocorre quando o réu, citado por edital ou com hora certa, torna-se revel, devendo ser defendido por curador especial. Aqui não mais se fala em bilateralidade da audiência, mas sim em contraditório real, ou, como diz CALMON DE PASSOS, efetividade do contraditório, mediante a participação do curador especial.

Esta é a razão por que a contestação do curador especial é necessária no processo, não ocorrendo, para ele, preclusão. O prazo dado normalmente ao réu para contestar não se aplica ao curador especial, pois seu prazo é impróprio. Logo, não se pode desentranhar contestação intempestiva do curador especial.

A missão especíca do curador especial é a de contestar a ação, que, na verdade, se revela em função coativa, dado que a sua atribuição decorre de um múnus público, que é o de assegurar a efetiva defesa do revel citado com hora certa ou por edital, em benefício da paz social que o processo visa a assegurar.

Revelia é, segundo o Direito positivo vigente, ausência de contestação. Não se confunde com os efeitos da revelia, tratados no art. 319 do CPC, dos quais o mais signicativo é a presunção, relativa, de que os fatos articulados pelo autor na inicial são verdadeiros.

249

A revelia é condição para que intervenha no processo o curador especial (art. 9°, II, do CPC). Nesses casos, o que não se vericam, entretanto, são os efeitos decorrentes da revelia.

Com a contestação, ainda que genérica, do curador especial, os fatos tornaram-se controvertidos, incumbindo ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito, como se tivesse havido impugnação especicada.

O autor deverá, portanto, fazer a prova dos fatos constitutivos de seu direito. Do contrário, de nada adiantariam as regras dos artigos 9°, II, e 302, parágrafo único, do CPC. Se o Juiz, nada obstante reconhecer que o curador especial pode contestar genericamente, dispensar a prova porque não houve impugnação especicada, estaria negando vigência àqueles dois dispositivos legais, e, contrariamente ao Direito, dando operatividade ao art 319 do CPC, de aplicação interditada quando se tratar de revelia em virtude de citação cta.

Saliente-se que não há falar-se em inversão do ônus da prova, quando há intervenção do curador especial. O que acontece é simplesmente as coisas carem como se tivesse havido impugnação especicada, incidindo normalmente a regra geral sobre a distribuição do ônus da prova. Vale dizer, ao autor incumbe a prova dos fatos constitutivos de seu direito (art. 333, I, do CPC). A revelia é como se não houvesse.

O Requerido foi devidamente representado processualmente através do Curador de Ausentes, não existindo, portanto, qualquer infração ao princípio do contraditório.

DAS PROVAS: Nos termos do artigo 1630 do Código Civil, os lhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Aos pais impõe-se o dever de assistir, criar e educar os lhos menores (artigo 229 da Constituição Federal de 1988, 1ª parte e artigo 1634, inciso I, do Código Civil). Bem de se ver, portanto, que a relação paterno-lial “viceja uma obrigação alimentar irrestrita, quando cuida de dar sustento, educação, lazer e formação aos descendentes, enquanto sob o pálio do pátrio poder. ” (MADALENO, Rolf, Direito de Família: aspectos polêmicos, pg. 50/51, 2 edições, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999) Os alimentos devem ser arbitrados em consonância com o binômio necessidade/possibilidade, a que se refere o artigo 1694 do Código Cível, em seu §1°: “Os alimentos devem ser xados na proporção das necessidades do reclamante e dos RECURSOS da pessoa obrigada. ” Já no que concerne ao ônus probatório da necessidade do reclamante e da possibilidade do reclamado, cumpre registrar que, consoante ensina Yussef Said Cahali, em seu clássico Dos Alimentos (3ª. ed., pg. 841/843), “em princípio é àquele que os 250

reclama que compete provar a existência do fato em que se funda a ação; entretanto, não se lhe pode impor a obrigação de provar, de uma maneira rigorosa, que ele está em necessidade - basta que ele dê, sobre sua situação, explicações de natureza a justicar a demanda, salvo à defesa demonstrar que o autor possui RECURSOS sucientes para a sua manutenção.” Ressalta, outrossim, que “a impossibilidade do alimentante, como fato impeditivo da pretensão do alimentando, deve ser provado pelo réu, como objeção que é.”

Analisando detidamente as provas encartadas no caderno processual, tenho que a presente ação deve ser julgada procedente, para que a pensão alimentícia arbitrada em favor do Autor seja majorada.

Neste momento processual, depois de ultimada a instrução probatória, me convenço de que a capacidade nanceira do requerido lhe permite, efetivamente, arcar com pensão alimentícia em favor de seu lho nos mesmos moldes em que pedido na inicial, ou seja, em valor correspondente a um salário mínimo e meio mensais.

A Advogada Fernanda Dal Sasso de Resende, em brilhante trabalho sobre a “ Teoria da aparência na defesa dos interesses do alimentado”, registra que: A obrigação de pagar alimentos é imputada aos genitores do menor por força do disposto no artigo 1.703 do Código Civil: “para a manutenção dos lhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos”, corroborado pelo artigo 227 da Magna Carta. Trata-se de vínculo obrigacional irrefutável que transcende à força legal para adentrar na esfera moral de responsabilidade do genitor para com a prole.

De fato, poucas são as matérias controvertidas suscitadas quanto ao dever alimentar, contudo, a mensuração da prestação pecuniária abrange grande parte das teses e divergências doutrinárias no campo do direito das famílias.

Isso porque a xação do gravame encontra-se adstrita à célebre equação do binômio necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante, oriunda da inteligência extraída do artigo 1.694, § 1°, do Código Civil, que consagra o princípio da proporcionalidade.

O que ordinariamente se verica nos autos de um processo de alimentos ou revisional é o estabelecimento de verdadeiro embate probatório composto pelo alimentado, em busca de uma pensão suciente, e o alimentante, visando a xação de valor que não lhe prejudique o orçamento.

Cabe ao Juiz analisar os documentos probatórios amealhados nos autos para chegar a um denominador comum que, muitas das vezes, trata-se de decisão que desagrada a gregos e troianos.

Não obstante esta diculdade, grande problema que se apresenta ao Judiciário de 251

forma crescente é a ausência de prova inequívoca do valor percebido mensalmente pelo devedor da obrigação alimentar, o que ocorre nos casos de trabalhadores autônomos, empresários e aqueles não registrados.

Tese bastante relevante que se apresenta para elucidação da questão é a Teoria da Aparência, difundida pela mais moderna doutrina e que vem ganhando notoriedade com o seu reconhecimento pelas instâncias superiores.

Nos casos em que o devedor se valer da inexistência de vínculo empregatício na CTPS, da condição de prossional autônomo ou empresário, sem comprovar judicialmente a renda que aufere para se eximir de suas obrigações, mas ostentar condição nanceira diversa e superior à por ele declarada, haverá para o credor a possibilidade de suscitar esta teoria.

Justica-se, por esta razão, a utilização da Teoria da Aparência para xar e, posteriormente, alterar a pensão alimentícia, argumentando que a condição social demonstrada pelo alimentante e os bens que ele possui indicam a renda de fato por ele auferida.

Nas palavras de Rolf Madaleno (MADALENO, Rolf, Direito de Família: aspectos polêmicos. Cit, p. 87.): “(...) estipulados em juízo com a útil escora na conhecida teoria da aparência, sempre quando o alimentante, sendo empresário, prossional liberal ou autônomo e, até mesmo, quando se apresente supostamente desempregado, mas, entretanto, ele circula ostentando riqueza incompatível com sua alegada carestia”.

Os Tribunais de Justiça pátrios vêm demonstrando evidente simpatia pela tese em testilha, recomendando sua utilização em caso de diculdade para averiguar a capacidade contributiva do devedor ou ainda quando existir um desajuste entre a capacidade comprovada e o que se ostenta socialmente.

Nesse sentido, seguem exemplos de julgados: Apelação Cível 1.0024.04.3881127/003; Des. ALVIM SOARES; julgado em 26/02/2008; 121118920108070003 DF 001211189.2010.807.0003, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Data de Julgamento: 23/02/2011, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 03/03/2011, DJ-e Pág. 200; APELAÇÃO CÍVEL N° 30.410/5 - Rel. Des. Francisco Figueiredo.

Constituir uma nova família, como é sabido, implica numa série de gastos imprescindíveis para a manutenção de um novo núcleo familiar pelo devedor que, para tanto, tinha pleno conhecimento das despesas com moradia, lhos, entre outros.

Assim, a criação de nova família por aquele que deveria primordialmente prover o sustento dos que dele dependem, indica um aumento em sua condição nanceira, pois não o faria se fosse reversa. Esta alteração da proporcionalidade, decorrente da possibilidade de quem presta, justica a xação do quantum alimentar de modo a manter 252

o equilíbrio entre todos os descendentes.

Neste trilhar preconizam os ilustres professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (FARIAS, Cristiano Chaves de. e ROSENVALD, Nelson. “Direito das Famílias”. Rio de Janeiro: Editora Lumes Juris, 2008. p. 660): A constituição de uma nova entidade familiar pelo alimentante, inclusive com o nascimento de outros lhos, pode servir para a revisão do valor alimentar, a depender do caso concreto, até mesmo para manter a igualdade entre os lhos, impedindo que um deles esteja privado do sustento.

Comunga deste entendimento Maria Berenice Dias (Manual de direito das famílias, 4ª ed. rev., atual. e ampl. 3. tir., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 516): “(...) inclusive, mais servem a evidenciar a capacidade econômica do alimentante, pois só constituiu família ou tem lhos quem tem condições para tal”.

O que vericamos é que a evolução dos tempos reetida na sociedade brasileira trouxe como escopo precípuo da família a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano.

Traduzindo este conceito à obrigação alimentar, temos que a pensão alimentícia deve proporcionar uma vida digna ao alimentando e ao alimentado de maneira igualitária, ainda que tenha o Magistrado de se pautar na aparência ostentada por aquele que não comprova faticamente sua condição nanceira ou a apresente em total dissonância com a vida social que possui.

Assim, não pode o Judiciário desprezar os sinais de riqueza do alimentante, quando estes forem nitidamente comprovados pelos documentos juntados demonstrando o modo de viver, bem como por outros aspectos de sua vida cotidiana para traçar um panorama sobre a capacidade contributiva dele e xar o percentual pleiteado.

A teoria da aparência tem força argumentativa tanto na ação de alimentos quanto na ação revisional, o que é bastante comum naquelas situações em que não foi possível constatar os ganhos do alimentante à época da xação de alimentos, mas com o decorrer dos anos este evoluiu nanceiramente, ostentando riqueza superior à que possuía na época da ação de alimentos. É perfeitamente possível ao credor se valer da teoria da aparência para requerer a revisão do quantum inicialmente estabelecido, sendo posição bastante nova no nosso ordenamento jurídico, mas válida e passível de cogitação, inclusive, por parte do alimentante quando a condição nanceira do alimentado indicar diminuição da necessidade de alimentos.

Segundo Maria Berenice Dias (Manual de direito das famílias, 4ª ed. rev., atual. e ampl. 3. tir., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007), nos casos em que se conhece o desatendimento ao princípio da proporcionalidade, ainda que o credor se abstenha de 253

comprovar sua renda, mais ela se evidencie pelos demais meios de certa, torna-se cabível a revisão do quanto alimentar sem esbarrar na coisa julgada: “Assim, é cabível revisar os alimentos para reequilibrar o trinômio proporcionalidade-necessidade-possibilidade, quando não foi possível averiguar, de forma precisa, por ocasião da xação, as reais possibilidades do alimentante ou as verdadeiras necessidades do alimentado. (...) Desimporta que tenham sido xados por acordo ou judicialmente. Flagrada a desproporção, possível a revisão. Não pode o alimentante beneciar-se da própria torpeza, ao ter induzido em erro o credor ou o juiz. Deixando de informar corretamente seus ganhos, ensejou equívoco que urge ser corrigido”.

Em que pese nosso esforço em busca de jurisprudência que versasse sobre a aplicação da teoria da aparência em revisional de alimentos, não logramos êxito em encontrar acórdão sustentando esta tese, até a presente data, bastante difundida nas ações de alimentos.

Conjunto probatório Não deve a parte que suscitar a teoria da aparência, ter qualquer receio quanto à utilização de fotograas e demais indícios de sinais de riqueza, ainda que necessite a parte se utilizar de sites de relacionamento para tanto.

Ressaltamos a importância deste veículo para comprovação de riqueza, pois, atualmente, é o maior meio de comunicação social em que as pessoas relatam detalhes pessoais e, principalmente, conquistas como carros e viagens, ostentações estas que possuem grande valor para corroborar a tese.

Vale, igualmente, requerer ao juízo a expedição de ofícios ao INSS, DETRAN e Receita Federal com o escopo de amealhar provas da renda do devedor.

Outra possibilidade que, embora seja dicilmente concedida quando do ajuizamento da ação de alimentos ou revisional, pode ser requerida é a quebra de sigilo bancário.

Trata-se de entendimento sustentado por Maria Berenice Dias (Manual de direito das famílias, 4a ed. rev., atual. e ampl. 3. tir., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.482.): “Quando o alimentante é prossional liberal, autônomo ou empresário, enorme é a diculdade de descobrir seus ganhos. Por isso, é possível a quebra do sigilo bancário, para saber de sua movimentação nanceira. Também pode o juiz solicitar à Receita Federal cópia da declaração de renda de quem tem o ônus de pagar alimentos. ” Nesse sentido, já se manifestou a ilustre autora em um de seus julgados: “Alimentos - Quebra do sigilo bancário. Para descobrir-se os ganhos do devedor 254

visando a xação dos alimentos de forma a atender o critério da proporcionalidade, justica-se a quebra do seu sigilo bancário, não congurando afronta ao seu direito de privacidade. Por maioria, deram provimento, vencido o relator. ” (TJRS, 7ª C. Cív., AI 70012864310, rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 16.11.2005).

Desembargadora rebate manifestações contrárias sustentando a inexistência de ofensa os princípios da privacidade e da intimidade do alimentante, em razão do sopeso de garantias constitucionais ao direito à vida e à dignidade do alimentando.

Ressaltamos, porém, a gravidade da medida que deve ser utilizada como última opção, na ausência de provas, para evitar o indeferimento precoce do requerimento.

Concluímos, portanto, que a teoria da aparência se rma, no cenário em que o sujeito devedor se apresenta à sociedade, como indício de sua situação nanceira, autorizando-se presumir sua capacidade em prestar alimentos de acordo com os sinais econômicos exteriorizados.

Consideramos a difusão desta teoria e sua utilização pelos advogados, com grande aceitação pelos julgadores, um grande avanço no direito das famílias que, diferentemente de outros ramos do direito, deve se focar cada vez mais no mundo social para extrair novas lições e pautar julgamentos, a m de garantir uma relação mais justa entre pais e lhos e uma vida mais digna ao menor que depende da boa vontade dos seus genitores para ter acesso aos aspectos básicos da vida social e um desenvolvimento sadio.

Nos termos do disposto no art. 13, § 2°, da Lei n° 5478/68 (Lei de Alimentos), e torrencial jurisprudência, os alimentos xados na sentença deverão retroagir à data da citação.

A obrigação alimentar visa a assegurar in natura a satisfação das necessidades do lho sob poder familiar (Constituição da República, Artigo 229), obrigação essa de ambos os genitores, devendo ser xada pelo juiz em observância às condições nanceiras dos pais, na proporção de seus ganhos.

Yussef Said Cahali arma:

Os alimentos devem ser xados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada; é a regra do art. 1694, §1° do Código Civil de 2002 (art.

400 do CC revogado), e que se encontra na generalidade das legislações. Tal como pressupostos da necessidade e da possibilidade, a regra da proporção é maleável e circunstancial, esquivando-se o Código, acertadamente, em estabelecer-lhe os respectivos percentuais, pois a nal se resolve em juízo de fato ou valorativo o julgado que xa a pensão. (...)

Assim, na determinação do quantum, há de se ter em conta as condições sociais 255

da pessoa que tem direito aos alimentos, a sua idade, saúde e outras circunstâncias particulares de tempo e de lugar, que inuem na própria medida; tratando-se de descendente, as aptidões, preparação e escolha de uma prossão, atendendo-se ainda que a obrigação de sustentar a prole compete a ambos os genitores; (...) (Dos Alimentos, 5. edição, RT, p. 516/517).

Cediço que a necessidade da menor é presumida, por não se encontrar a alimentada em idade produtiva, sendo dependente economicamente de seus pais.

Esta necessidade, embora presumida, deve ser dimensionada segundo o padrão de vida levado pelos pais, a faixa etária da criança e levando-se em consideração os custos tradicionalmente vericáveis diante do contexto familiar delineado nos autos.

Os alimentos devem servir à subsistência e ao sustento dos lhos, e, caso extrapolem visivelmente as necessidades declaradas da prole, admitem redução, para que não lastreiem o enriquecimento sem causa.

A mãe do Autor não trouxe aos autos quaisquer provas de gastos extraordinários mensais da criança, depreendendo-se que a família não goza de vida luxuosa.

De outro lado, não há como se negar que a criança necessita de boa alimentação, vestuário, material escolar e lazer, e essa responsabilidade deve ser distribuída proporcionalmente aos pais.

Embora entenda que o critério mais justo para a denição da obrigação alimentar seja a xação sobre percentual dos rendimentos do alimentante, deve-se registrar que em muitos casos a situação empregatícia formalmente apresentada não corresponde aos ganhos reais auferidos pelo empregado.

Em certas ocasiões, torna-se extremamente difícil ao julgador delimitar com exatidão os rendimentos do alimentante, seja porque o genitor é autônomo e possui salário variável, seja por existirem indícios de que o pai possui outras fontes de renda além das apresentadas na carteira de trabalho.

Diante da mencionada diculdade de averiguação da real capacidade do alimentante, a Teoria da Aparência tem ganhado notória importância, autorizando o magistrado a levar em consideração, para o arbitramento dos alimentos, quaisquer elementos que indiquem situação econômica confortável, como sinais exteriores de riqueza, reputação no mercado de trabalho e, até mesmo, valores e presentes voluntariamente destinados aos lhos.

A respeito, as lições de Rolf Madaleno, no artigo "A Disregard nos Alimentos", disponível no site ocial do autor: “Já no exemplo do prossional autônomo ou liberal, tem auxiliado a teoria da 256

aparência, quando os sinais exteriores de riqueza contrastam com a alegação de rentabilidade acanhada. Deve o decisor considerar neste caso, sempre que for quanticar a obrigação alimentícia, não apenas os recursos que o devedor diz perceber mensalmente como comerciante, autônomo ou prossional liberal, senão também, os bens que integram seu patrimônio e a sua padronagem social, tudo interagindo com a sua reputação no mercado de trabalho, a infra-estrutura posta à sua disposição, a qualicação e o seu prestígio, como fatores que isolada ou conjuntamente, têm incontestável inuência para a probatória presunção de sua abastança”.

Sendo pai, deve, no mínimo, assumir o pagamento da pensão, como forma de colaboração na educação e cuidado do adolescente.

No caso sub examine, não se pode negar que o lho do Requerida conta, hoje, com apenas 12 anos de idade (F. 011), sendo presumíveis, portanto, as suas despesas com moradia, alimentação, saúde, vestuário, etc.

A genitora do autor vem, desde o seu nascimento, assumindo o sustento do lho, juntamente como seus familiares sem nenhuma ajuda do Requerido, e esta condição é inaceitável (F. 092).

Entretanto, à vista dos documentos trazidos aos autos, penso que o valor de um salário mínimo e meio se mostra razoável, em observância às despesas do réu e à sua renda aparente, passível de ser extraída da documentação acostada aos autos, devendo ser ressaltado que, se esta situação vier a ser modicada, poderá qualquer das partes ingressar com pedido revisional, para majoração ou redução do encargo.

De outra sorte, não se pode perder de vista que, na xação do quantum da obrigação alimentícia, deve ser observada a capacidade nanceira do alimentante. A esse respeito, colhe-se o seguinte entendimento doutrinário: Especicamente em relação aos alimentos devidos aos descendentes, trago à colação a lição de MARIA BERENICE DIAS: “A uniformidade de tratamento conferida pela lei ao instituto dos alimentos não afastou a distinção já consolidada na jurisprudência, de quanticá-los segundo a natureza do vínculo obrigacional. Aos descendentes, a pensão deve ser xada de forma proporcional aos rendimentos do alimentante. Chega-se a denir o lho como 'sócio do pai', pois tem ele direito de manter o mesmo padrão de vida ostentado pelo genitor.

Portanto, em se tratando de alimentos devidos em razão do poder familiar, o balizador para a sua xação, mais que a necessidade do lho, é a possibilidade do pai: quanto mais ganha este, mais paga àquele. (...)” (Manual de Direito das Famílias, 8ª ed., Revista dos Tribunais, p. 551).

Cristalinamente vericamos que os documentos anexados aos autos, obtidos através da rede social, demonstram “que o padrão de vida do Requerido é condizente com o padrão de quem possui bons rendimentos por mês “ (F. 058/071).

Nos casos em que é difícil a comprovação da renda do alimentante, como no 257

presente, em que o mesmo possui negócio próprio, a jurisprudência tem admitido a aplicação da teoria da aparência, aliada a outros elementos probatórios, senão vejamos: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS. BINÔMIO POSSIBILIDADE E NECESSIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REDEFINIÇÃO DO QUANTUM FIXADO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. I. A concessão de alimentos deve guardar relação com a capacidade econômica do alimentante e, ao mesmo tempo, atender às necessidades do alimentando, respeitando-se a diretriz da proporcionalidade. II. Nas demandas desta natureza, aliado a outros elementos probatórios, admissível a vericação do padrão de riqueza exteriorizado pelas partes, quando não há prova da real capacidade econômica dos prossionais autônomos, aplicável, então, a teoria da aparência. Em havendo indícios de que o Alimentante possui poderio econômico razoável, a quantia a título de alimentos a sua lha adolescente, não pode ser módica, por não atender as suas necessidades básicas. III. Nos termos dos artigos 1.566, IV, e 1.703, ambos do Código Civil, é também obrigação da genitora contribuir para a mantença de seus lhos, dentro do possível, pois é dever dos pais somar esforços para suprir as necessidades básicas de seu lho. ” (Apelação Cível 1.0433.11.013866-9/0, Des. (a) Washington Ferreira, 7ª CÂMARA CÍVEL, Julgamento em 20/11/2012, publicação da súmula em 23/11/2012).

“EMENTA: FAMÍLIA - ALIMENTOS –FIXAÇÃO- OBEDIÊNCIA AO BINÔMIO NECESSIDADE/DISPONIBILIDADE ENTRE ALIMENTANDO E ALIMENTANTE - TEORIA DA APARÊNCIA. - Por se tratar de alimentos, não se deve afastar a cautela na sua xação, tomando por base os elementos e circunstâncias que se apresentem em obediência ao princípio maior contido no binômio necessidade/disponibilidade, respectivamente entre alimentando e alimentante. -A Teoria da Aparência determina que o cenário fático em que se apresenta a parte perante a sociedade, constitui indício de sua situação econômica; sendo, portanto, de grande valia, na xação do 'quantum' alimentar. ” (Apelação Cível 1.0261.10.006525-7/001, Des. (a) Geraldo Augusto, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/05/2011, publicação da súmula em 27/05/2011).

No mais os autos demonstram que o Requerido goza de boa situação nanceira, sendo empresário no ramo de jornalismo social, e que possui sua empresa empregados e veículos para o seu trabalho e para o seu transporte individual, cujo valor de compra foi de R$95.800,00 (noventa e cinco mil e oitocentos reais) - (F. 023), não sendo crível que sobreviva apenas com parcos valores Logo, entendo que, em face ao pleito alimentar em exame que binômio necessidade/possibilidade demonstra ser possível xar os alimentos como pedido na inicial de revisional, para contribuir com as reais necessidades de seu lho menor.

Os nossos Tribunais já decidiram: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.06.052079-8/001 - COMARCA DE

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BELO HORIZONTE -APELANTE (S): T.R.S. REPRESENTADO (A) (S) P/ MÃE B.K.S. -APELADO (A) (S): W.S.S. - RELATOR: EXMA. SRA. DES. ANA PAULA CAIXETA. - O parágrafo V, do artigo 1.694, do Código Civil de 2002, estabelece que os alimentos devem ser xados na proporção das necessidades da reclamante e dos recursos da pessoa obrigada a prestá-los, cando ao prudente critério do Juiz arbitrar o valor da pensão alimentícia, atendidas as circunstâncias do caso concreto. - Diante da diculdade de aferir a real capacidade do alimentante, o Julgador está autorizado, ao xar a verba alimentar, a considerar elementos que indiquem a situação econômica do provedor, como sinais exteriores de poderio econômico. - Diante do óbito do alimentando, é devida a substituição processual por sua sucessora, ainda que o débito pretérito de alimentos perca seu caráter alimentar, passando a ser considerado dívida de valor, de cunho indenizatório. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0433.08.252883-0/001 - COMARCA DE MONTES CLAROS APELANTE (S): T.F.M. - APELADO (A) (S): E.M.O.

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Concurso Melhor Arrazoado 2014 3º Lugar: Neuza Rodrigues Barbosa Leite

Peça: Alegações Finais

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262

N° do processo: 0000766-56.2009.8.03.0009 PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE OIAPOQUE Parte Autora: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ Parte Ré: EZEQUIEL DIAS DA SILVA Tipo de ato: Ato do Ministério Público

ALEGAÇÕES FINAIS I – RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, por sua Promotora de Justiça ao nal assinado, no uso de suas atribuições que lhes são conferidas pela Constituição Federal e pela Lei, vem, perante V. Exa, com fundamento no art. 403 § 3°, do Código de Processo Penal, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos: Consta do exame da inicial acusatória (s. 02/03), que o réu EZEQUIEL DIAS DA SILVA foi denunciado em razão de, no ano de 2009, ter constrangido a vítima JOELMA GOMES DA COSTA, à época com 10 anos de idade, a praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal, mediante grave ameaça exercida presumidamente.

A denúncia foi recebida por despacho exarado à . 77.

A . 43, consta a resposta do acusado.

Vieram aos autos a comunicação de prisão do réu (. 62).

Durante a instrução criminal, formam ouvidas as testemunhas: Carmem Lúcia Guedes Saldanha, Conselheira Tutelar deste município à época dos fatos, Ana Arlete Marinho da Silva, dona da Pousada onde vítima e acusado se hospedaram, e mediante Carta Precatória foram ouvidas a vítima JOELMA GOMES DA COSTA (. 124-125), e seus genitores DELZILENE GOMES e DAMIÃO SODRÉ DA COSTA (. 125-128).

Foi decretada a revelia do acusado, por não ser encontrado no endereço fornecido nos autos.

Vieram os autos ao Ministério Público para o oferecimento de alegações nais.

Em apertada síntese, é o que importa relatar.

II- PRELIMININARES 263

Antes de adentrar no mérito, deve-se esclarecer que não obstante a vítima e o acusado residirem no Município de Breu Branco, local em que teve início a prática do delito ora processado, o feito tramita nesta Comarca, pelo fato de ambos terem, no dia 21 de abril de 2009, se dirigido ao Departamento de Polícia Federal neste município a m de obterem informações acerca de emissão de passaporte e/ou autorização para se deslocarem legalmente à cidade de Saint George, Guiana Francesa, no intuito de divulgarem o trabalho da Banda "Chama do Forró", dos quais eram proprietários.

Nessa ocasião, foi vericado pelo Delegado de Polícia Federal que a vítima possuía apenas 12 (doze) anos de idade, e se intitulava “esposa” do acusado, sendo conrmado, após pesquisas, que o documento de identidade de JOELMA, dando conta que esta possuía 15 (quinze) anos, possivelmente seria falso, bem como foi apurado que constava mandado de prisão em desfavor do acusado pela prática de crime contra o patrimônio.

Por essas razões, vítima e acusado foram encaminhados ao CIOSP/OIAPOQUE para lavratura da peça agrancial pela suposta prática de crime de estupro em continuidade delitiva, à época dos fatos, previsto no art. 213 c/c art. 224, “a”, c/c art. 71, todos do Código Penal Brasileiro, todavia, o crime iniciou-se no município de Breu Branco-PA, onde ambos se conhecerem e iniciaram o relacionamento afetivo.

Pois bem. Após esses esclarecimentos, passo à análise do mérito.

III – MÉRITO A pretensão acusatória não merece prosperar, pelas razões que avante serão demonstradas: Inicialmente, deve-se registrar que, para obter-se a condenação, é imprescindível a presença, concomitantemente, da autoria e da materialidade.

Quanto à materialidade, apesar de os Laudos de Exame Pericial de Conjunção Carnal e Ato Libidinoso não terem sido confeccionados, ante a recusa da vítima em submeter-se à sua realização, consoante Certidão de f. 35-verso, resta comprovada, pois os autos trazem carga positiva uníssona no tocante às relações sexuais que a vítima manteve com o acusado, conforme as declarações de todas as testemunhas ouvidas nos autos, inclusive a da própria vítima e de seus genitores.

No tocante à autoria delitiva, resta indene de dúvidas, visto que os próprios genitores da vítima admitiram terem entregado a vítima Joelma Gomes para o acusado, no afã de ser cantora na Banda de Forró, da qual o acusado era proprietário.

Ressalte-se que, não somente o acusado cometeu delito, mas também os pais da vítima, que a despeito de não serem réus nesse processo, foram totalmente negligentes, ao entregaram Joelma, que atualmente se encontra com 17 (dezessete) anos, consoante 264

Certidão de Nascimento de f. 95, mas que à época em que foi entregue por eles ao acusado, possuía apenas 10 (dez) anos de idade, e foi exposta à namoro e prática sexual precocemente, quando ainda nem menstruava.

Conforme restou apurado, a vítima conheceu o acusado no interior do Pará, cidade em que residem até hoje, quando vendia salgados em uma parada de ónibus, local por onde o acusado diariamente passava, e ao saber que o sonho de JOELMA era ser cantora, passou a convidá-la para assistir aos ensaios da banda, e posteriormente, a fazer parte da banda como dançarina e depois cantora, tudo isso autorizado pelos genitores da vítima, conforme Relatório do Conselho Tutelar de f. 41/42, e Termo de Declarações da vítima e seus genitores de f. 124/128.

A partir daí, quando JOELMA completou 11 anos de idade, passou a residir com o acusado, como se “esposa” fosse mantendo relações sexuais com ele, bem como viajando para diversos municípios do interior do Pará a m de fazer shows e divulgar o trabalho da Banda, com a vendagem de CD, ou seja, da mesma forma que agiam quando foram presos, no ano de 2009, nesse município, quando esta possuía 12 anos de idade.

Ainda que se pense que a entrega de Joelma foi para que esta realizasse seu sonho de ser cantora, e que trabalhasse e tivesse seu sustento próprio, deve-se refutar, eis que o trabalho infantil é proibido pela Constituição Federal de 1988, pois a guarda e responsabilidade pela manutenção dos lhos menores cabe aos pais e não a terceiros.

Por outro lado, condenar o acusado pelo crime de estupro mediante violência presumida também não é a forma mais acertada de apaziguar esse conito entre a norma e o caso concreto, sobretudo quando a própria vítima, de apenas 12 (doze) anos de idade, possuía maturidade até anormal para sua idade, conforme relatou a Conselheira Tutelar, Carmem Lúcia, que acolheu a menor em sua residência nos meses em que o acusado cou preso nesta Comarca, que em seu depoimento à f. 113, relatou: “(...) que em uma conversa que manteve com Joelma pode perceber que muito embora de pouca idade, a mesma apresentava muita maturidade; Que Joelma disse à depoente que tudo que fazia era com o consentimento de seus responsáveis, porém não armou estar expressamente autorizada por seus pais a integrar a dita banda; que JOELMA deixou claro para a depoente que seu pai tinha conhecimento do relacionamento íntimo ente ela e EZEQUIEL; Que JOELMA asseverou para a depoente QUE IRIA LUTAR POR EZEQUIEL: Que embora com 12 anos. JOELMA. sicamente apresentava mais idade, tendo “CORPO DE MULHER”; (...)”

Essas declarações se encontram em total conformidade com as declarações da vítima e de seus genitores, que foram ouvidos perante o Juízo da Comarca de Breu Branco-PA, sendo relatado por JOELMA, que: “(...) Que conheceu o acusado quando trabalhava vendendo lanche no posto

265

Pirineus localizado nesta cidade; que sabia que o acusado era dono da banda de forró, conhecida por chama forró, que tinha o sonho de ser cantora e informou a seu pai que o acusado se encontrava na cidade em determinado mês de 2008; que seu pai procurou o acusado para acertar detalhes da forma de como ela passaria a trabalhar na banda; que a mãe da vítima logo de início não aceitou, mas depois de alguns meses passou a permitir, inclusive autorizando ela a trabalhar e depois até mesmo morar com o acusado; QUE DEPOIS DA AUTORIZAÇÃO DE SEUS PAIS PASSOU A VIAJAR COM O ACUSADO FAZENDO SHOWS COM A BANDA; QUE O ACUSADO LHE TRATAVA COM SUA ESPOSA FOSSE: QUE O ACUSADO TENTOU REGULARIZAR A SITUAÇÃO DOS DOIS EM UM CARTÓRIO; que o acusado lhe pagava R$ 150,00 por semana; que começou ater relações sexuais com o acusado; QUE NUNCA FOI FORÇADA; QUE NÃO FOI VÍTIMA DE TROCA ENTRE O ACUSADO E SEUS PAIS; QUE O ACUSADO LHE TRATA COM CANTORA DA BANDA E SUA MULHER; (...)” (f. 124)

Assim, diante da confrontação de todas as oitivas produzidas nos autos, vericase que a vítima, apesar de ser uma criança quando iniciou a namorar com o acusado, não foi forçada a manter relações sexuais com ele, prova disso é que na Comarca de Breu Branco, o Conselho Tutelar efetuou diversas diligências na tentativa de afastar a menor da convivência do acusado, tanto que após um ano de namoro com o réu, a vítima foi submetida a exame pericial de ato libidinoso e conjunção carnal, tendo sido atestado que a vítima ainda era virgem, conforme Relatório do Conselho Tutelar de f. 41, ou seja, a vítima já estava namorando com o acusado, e este não havia mantido relações sexuais com ela, denotando que a criança não foi submetida a violência real ou presumida, no sentido que, apesar de seu consentimento não ser válido, em razão de ter apenas 12 (doze) anos de idade e, em por esta razão, não possuir o desenvolvimento psicológico completo, as relações sexuais foram mantidas a partir do momento em que já conviviam como “marido e mulher”.

Além da vítima não se comportar como criança, não obstante ter apenas com 10 (dez) anos de idade, convenceu seus pais a participar dos ensaios e dos shows da referida Banda, da qual, posteriormente passou a ser a proprietária juntamente com acusado, prova disso são as fotos carreadas aos autos, em que demonstra que a vítima, sem qualquer constrangimento, pousava com roupas mínimas para as capas dos CD's e material de divulgação da banda. É obvio que a conduta dos genitores de JOELMA, bem como do acusado é absolutamente reprovável do ponto de vista legal, tanto que existem normas penais para punir, com severidade, todas as condutas perpetradas pelos atores da saga da adolescente, mas do ponto de vista social, em que nos interiores da Amazônia, é comum os adolescentes constituírem família antes de alcançarem a maioridade civil, não sendo reprováveis tais condutas por essas comunidades, sobretudo porque diversas famílias são constituídas nesses moldes, devendo-se na análise do caso concreto levar-se em conta o chamado multiculturalismo, que é a forma de conciliar o reconhecimento e o respeito à 266

diversidade cultural presente em toda sociedade, prevalente no território brasileiro.

Logo, não há como se aplicar da mesma forma a norma penal para comunidades sociais diferentes, é o chamado “direito a diferença”, faceta da igualdade material, defendida por Daniel Sarmento (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 3ª ed, 2012, Editora Fórum).

A vítima, apesar de manter relações sexuais em tão tenra idade, e ser exposta a ambientes que jamais poderia frequentar, desacompanhada de seus pais, não manifestou qualquer trauma ou sequela psicológica, próprias das vítimas de violência e exploração sexual, ao contrário, em todos os momentos em que foi ouvida, sempre demonstrou maturidade (não comum em sua idade), bem como o desejo de manter-se “casada” com o acusado, tanto que por diversas vezes relatou que “iria lutar para car com EZEQUIEL”, prova disso é que ao chegarem nessa Comarca procuraram os órgãos ociais a m de desempenhar suas atividades, denotando que não desejavam viver na clandestinidade.

Ademais, tanto a vítima quanto o acusado relataram que procuraram o Cartório Civil de Breu Branco para regularizem sua condição, mas em virtude da menoridade de JOELMA, não foi possível a regularização da “união estável”.

Nesse sentido, o próprio Código Civil em seu art. 1520, elenca que “Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez” (grifo nosso). Isso denota a importância dada à formação da família, alicerce da sociedade, prevista na Constituição Federal de 1988.

Porém, para além das discussões acerca da constitucionalidade ou não da revogação trazida pela Lei 11.106/2005, o fato é que à luz da Constituição federal e da imperativa necessidade de proteção à família ali prevista, para parte da doutrina, art.

1.520 do Código Civil permanece vigente em sua totalidade, permanecendo válida a hipótese de extinção da punibilidade ali prevista, ainda que revogados os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal.

No caso em questão, em face do direito a família e à sua proteção previstos em sede constitucional nada mais lógico do que, em determinadas situações, afastar o peso da punição penal estatal daquele que cometeu um crime sexual, se a posteriori a própria vítima como ele pretendeu casar-se.

Em seu art. 226 a Lei Maior declara a família como pedra angular da sociedade e como objeto especial de proteção do estado, elegendo o casamento, civil ou religioso, como instituição base para sua formação. Logo, se a Constituição arma que a família deve vista e protegida dentro de um contexto social, sendo reconhecida como imprescindível à própria existência da sociedade, seria possível até mesmo questionar-se acerca da constitucionalidade ou não da revogação dos incisos penais em comento. Ou seja, tratando-se de hipóteses de exclusão do jus puniendi estatal ligadas a proteção da 267

entidade familiar, sua revogação poderia ser considerada até mesmo inconstitucional.

Ressalte-se que durante a oitiva da menor, o Ministério Público da Comarca de Breu Branco teve a preocupação de perguntar se os seus genitores receberam algum retorno nanceiro por permitirem o seu envolvimento com o acusado, tendo JOELMA respondido negativamente, da mesma forma que respondeu que o acusado jamais a ofereceu para que outros homens zessem sexo com ela, e que na opinião dela “ele jamais permitiria” (f. 125), o que comprova que o réu não explorava sexualmente a vítima, uma vez que a tratava como esposa, consoantes suas declarações constantes no termo de interrogatório de f. 14/15.

Nesse sentido, os tribunais superiores têm considerado a palavra da vítima como alicerce para esse tipo de delito, o que nesse caso, ao que nos parece não houve o estupro, constrangimento ilegal ou violência presumida, pelas fotos encartadas às . 44/49, percebe-se que JOELMA tinha postura já bem desenvolvida para sua idade, já se comportava como mulher expondo sua sensualidade sem qualquer constrangimento.

A respeito do tema, nossos tribunais têm rmado o seguinte entendimento: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE ESTUPRO - VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE (ART.213 C/C ART.224 DO CP) - PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA RELATIVA -CONJUNÇÃO CARNAL CONSENTIDA CASAL DE NAMORADOS - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO. 1) O fundamento da violência presumida, prevista no revogado art. 224, "a", do Código Penal, é a inocência, a falta de conhecimento do adolescente em relação aos fatos sexuais. Tal presunção, contudo, deve ser relativizada quando a vítima, embora menor de quatorze anos, demonstre ter maturidade e conhecimento sucientes para se autodeterminar no campo da sexualidade e para consentir sobre a realização do ato sexual. 2) Para a conguração do delito em questão por presunção de violência em razão da idade da vítima (menor de 14 anos), faz-se mister a demonstração de que o agente tenha praticado a conjunção carnal se aproveitando da inocência e ingenuidade da ofendida nas questões de cunho sexual. 3) In casu, a vítima foi espontaneamente à residência do apelado, onde, inclusive, estavam presentes os pais deste, para a prática do ato sexual, demonstrando ter plena consciência dos seus atos, sem aparentar ter sofrido qualquer tipo de constrangimento. 4) Relativizar, em determinadas situações, a presunção de violência, não representa ofensa ao texto legal, ao contrário, confere ao julgador a oportunidade de analisar o caso concreto e decidir, não de maneira estanque, mas em sintonia com a realidade em que está inserido, permitindolhe conjugar adequadamente os fatos e a norma, levando em consideração as transformações sociais. Recurso ministerial não provido. 1 -Processo: Apelação Criminal 1.0153.08.081174-5/001, Relator (a): Des.(a) Walter Luiz, Data de Julgamento: 05/08/2014, Data da publicação da súmula: 14/08/2014.

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO - PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA -

268

VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS - CARÁTER RELATIVO - CONSENTIMENTO DA OFENDIDA -AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ABSOLVIÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. - A presunção de violência prevista no artigo 224, 'a', do Código Penal é relativa, admitindo prova em contrário. - Inexistentes evidências, que não a tenra idade da vítima, que comprovem ter o agente a coagido, de alguma forma, a com ele manter relações sexuais, imperiosa a manutenção da sentença absolutória. Processo: Apelação Criminal 1.0120.08.005531-8/001, Relator (a): Des. (a) Judimar Biber, Data de Julgamento: 22/11/2011, Data da publicação da súmula: 03/02/2012.

E ainda, julgado de nosso Égregio Tribunal de Justiça do Amapá: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE ESTUPRO. PALAVRA DA VÍTIMA. DEPOIMENTOS CONTRADITÓRIOS. DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INCONSISTENTES. ABSOLVIÇAO. 1) A palavra da vítima para ter valor necessita ser livre de contradições e deve estar em harmonia com outras provas. 2) Impõe-se a manutenção da absolvição do réu se nos autos inexistem elementos probatórios capazes de sustentar um decreto condenatório, pois diante da apreciação das circunstâncias dos fatos pelo Juízo sentenciante a dúvida que gerou propiciou a aplicação do princípioin dubio pro reo. 3) Apelação Criminal desprovida. (TJ-AP - APL: 200219220078030001 AP, Relator: Desembargador DÔGLAS EVANGELISTA RAMOS, Data de Julgamento: 21/08/2012, CÂMARA ÚNICA, Data de Publicação: no DJ E N.° 157 de Sexta, 24 de Agosto de 2012)

Apesar de o tema ser polêmico e existir a presunção de violência, esse caso é totalmente diverso de outros em trâmite nessa Comarca, em que as vítimas além de serem abusadas sexualmente, são ameaçadas a suportar a reiteração de atos sexuais totalmente contra as suas vontades, o que gera revolta, trauma e transtornos psicológicos para as inocentes vítimas e seus familiares, já nesse caso, a vítima, que hoje conta com 17 (dezessete) anos, não relatou ou demonstrou qualquer trauma advindo de seu envolvimento com o acusado, com quem na última audiência realizada no ano de 2010, ainda convivia com ele, a quem se referia como esposo.

Vale ressaltar que o caso em comento foi praticado no ano de 2009, antes da vigência da Lei n° 12.015/09, não sendo demais lembrar que a antiga redação do Código possibilitava uma dupla interpretação da norma prevista no art. 224, “a”, do CP. A primeira que, a presunção de violência era absoluta, sendo irrelevante prova do possível consentimento da vítima; e a segunda, que se tratava de presunção relativa, que devia ser afastada diante da prova do assentimento da suposta ofendida.

Nesse sentido, tornou-se então conhecida - e polêmica - decisão do Supremo Tribunal Federal, relatada pelo Ministro Marco Aurélio, em 1996, deliberando que aquela presunção de violência não se sustentava quando houvesse evidências de que a vítima tivesse, por vontade livre de vícios, admitido a prática da conjunção carnal. O sentido da decisão era, enm, de que a violência ou grave ameaça que não fosse real era presumida apenas relativamente, isto é, que se cuidava de presunção que admite prova em contrário 269

(juris tantum), sendo, portanto relativa, não absoluta. Tal decisão do STF, tomada nos autos do HC n° 73662-9/MG, porém, operava o chamado controle difuso de constitucionalidade, aplicando-se ao caso do processo em julgamento, mas não se estendendo aos demais.

Assim, sob a égide da antiga redação dada ao art. 213 c/c art.224, “a”, do Código Penal, é possível a absolvição do acusado, eis que a violência presumida de fato não ocorreu, uma vez que a vítima assentiu em manter relações sexuais com acusado, conforme amplamente demonstrado alhures.

Diferente entendimento, no entanto, advém do imperativo constante no art. 217A do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei n° 12.015/09, em que a presunção de violência não admite prova em contrário, sendo, portanto, “juris et de jure”.

Mas, até mesmo nesse caso, não é demais trazer à baila, que em decisão proferida no ano de 2012, a 7ª Câmara do TJRS, que em caso ocorrido no Rio Grande do Sul e idêntico ao apurado nos autos, aquela Corte conrmou a absolvição do réu acusado de praticar estupro de vulnerável, contra uma adolescente de 12 anos de idade, abrindo caminho para a discussão acerca da tipicidade do fato descrito pelo art. 217-A do Código Penal, com a redação que lhe deu a Lei n° 12.015/09.

Segundo a argumentação desenvolvida no acórdão, relatado pela Desembargadora Naele Ochoa Piazzeta, conrmando sentença que já absolvera o réu, a vulnerabilidade não deve ser entendida como um critério absoluto, mas precisa ser medida de acordo com as circunstâncias de cada caso. Na hipótese em questão, as informações consideradas pela relatora são, no sentido de que o fato foi praticado sem violência, que havia plena concordância da suposta vítima, tratando-se, ela, ademais, de pessoa já versada em contatos sexuais, apesar da pouca idade. Vejamos: APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RELAÇÃO DE NAMORO ENTRE VÍTIMA E RÉU. RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. Os elementos de con-vicção constantes dos autos demonstram que a vítima (com 12 anos de idade) e o denunciado (com 22 anos de idade) mantiveram relacionamento amoroso e sexual por determinado período. Tal conduta, em tese, subsume-se ao disposto no art. 217-A do Código Penal. No entanto, a vulnerabilidade da vítima não pode ser entendida de forma absoluta simplesmente pelo critério... (ACR 70044569705 RS, Relator (a): Naele Ochoa Piazzeta, Julgamento: 20/10/2011, Órgão Julgador: Sétima Câmara Criminal, Publicação: Diário da Justiça do dia 31/10/2011)

Nesse sentido, considerando que o crime ora apurado foi praticado sob a vigência dos artigos 213 c/c art. 224, "a", todos do Código Penal Brasileiro, e que havia a possibilidade da relativização da presunção de violência prevista na alínea "a", do citado artigo, e pelo princípio da irretroatividade da lei penal no tempo a lei nova não poderá retroagir 270

para prejudicar o réu, já que em regra aplica-se a lei penal vigente ao tempo da prática do fato criminoso, e de acordo com o princípio do tempus regit actum, a absolvição do acusado é a medida mais acertada.

III – CONCLUSÃO Frente ao exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ requer a ABSOLVIÇÃO do réu EZEQUIEL DIAS DA SILVA, com fulcro no art. 386, VI, do Código de Processo Penal Brasileiro.

OIAPOQUE, 23/09/2014

Neuza Rodrigues Barbosa Promotora de Justiça

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Melhor Arrazoado CONCURSO Edição 2015

Vencedores 1º Lugar – Horácio Luís Bezerra Coutinho 2º Lugar – Anderson Batista de Souza 3º Lugar – Gisa Veiga Chaves

Banca Examinadora Fernando Luís França Márcio Augusto Alves Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá

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EDITAL 1 — A PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA, O CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL e a ASSOCIAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ fazem saber que se acham abertas as inscrições para o concurso "MELHOR ARRAZOADO", edição 2015, facultado aos Membros do Ministério Público do Estado do Amapá de Primeira Instância.

2 — Considerar-se-á inscrito o candidato que, até 06 de novembro de 2015, encaminhar à Diretoria do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional, o trabalho que tenha sido efetivamente apresentado e autuado em qualquer fase do processo, em Primeira Instância, de natureza criminal, civil ou eleitoral, bem como em processo administrativo, conforme o edital de regulamento. Os candidatos somente poderão concorrer com os trabalhos efetuados no período de: 06 de novembro de 2014 a 06 de novembro de 2015.

3 — Serão concedidos os seguintes prêmios: 3.1)1° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Rio de Janeiro/Macapá, fornecida pela PGJ/MP-AP. 3.2) 2° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Salvador/Macapá, fornecida pela AMPAP. 3.3) 3° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Fortaleza/Macapá, fornecida pela PGJ/MP-AP. 4 — As normas do concurso serão aquelas constantes do respectivo Regulamento, publicadas no Diário Ocial Eletrônico do Ministério Público do Amapá, edição n° 172, de 03 de outubro de 2013.

Quaisquer outras informações a respeito poderão ser obtidas junto ao Diretor do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional — CEAF/MP-AP. Macapá, 30 de Setembro, de 2015.

ROBERTO DA SILVA ALVARES Procurador Geral de Justiça NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Procurador de Justiça/ Diretor do CEAF JOSÉ CANTUÁRIA BARRETO Promotor de Justiça/ Presidente da AMPAP

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PORTARIA N° 001/2016—CEAF/MPEA, de 24 de fevereiro de 2016 O DIRETOR DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, no uso de suas atribuições legais,

RESOLVE:

PUBLICAR o resultado do concurso "MELHOR ARRAZOADO", edição 2015, analisado pelos Procuradores de Justiça-examinadores, Fernando Luís França, Márcio Augusto Alves e Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá.

1°LUGAR —Promotor de Justiça Horácio Luís Bezerra Coutinho.

2°LUGAR —Promotor de Justiça Anderson Batista de Souza.

3°LUGAR —Promotor de Justiça Gisa Veiga Chaves.

Publique-se, Registre-se e Intime-se.

NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Procurador de Justiça Diretor do CEAF/MPEA

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Concurso Melhor Arrazoado 2015 1º Lugar: Horácio Luís Bezerra Coutinho

Peça: Ação de Improbidade Administrativa

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____VARA CÍVEL E DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SANTANA/AP.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, por seu Promotor de Justiça que esta subscreve, com fundamento nos autos do Procedimento Preparatório de Inquérito Civil nº 0000847-05.2015.9.04.0002, e no uso de suas atribuições conferidas pelos arts. 127, caput e 129, III da Constituição Federal, no art. 97, I da Constituição Estadual, no art. 273, I do Código de Processo Civil e nas Leis nº. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, Lei nº 9.717 de 27 de novembro de 1998 e na Lei n° 8.429, de 02 de junho de 1992, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, promover a presente AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, com pedidos de tutela antecipada "inaudita altera pars",

em face de ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES, brasileiro, Prefeito Municipal de Santana, portador do RG nº 298934-SSP, inscrito no CPF sob o nº 635.500.322-34, residente e domiciliado à Rua D-28, nº 420-A, bairro Vila Amazonas, nesta cidade de Santana/AP, e

ROGER CEZAR DE MELO MIRANDA, brasileiro, casado, ex-Secretário Municipal de Fazenda, portador do RG nº 209.833-PTC/AP e do CPF nº 580.814.372-15, residente e domiciliado na Av. Júlio Cardoso, nº 4.418, Bairro Fonte Nova - Santana-AP; pelos fundamentos de fato e de direito a seguir articulados: 1 - PRELIMINARMENTE: DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS INTERESSES METAINDIVIDUAIS LESADOS: A Constituição Federal confere ao Ministério Público a tarefa institucional de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos por ela assegurados (art. 129, inciso II), bem como a tutela dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Dentre as funções essenciais à realização da justiça, a atuação scalizadora do Ministério Público, exercida mediante instrumentos diversos, destinada à tutela do patrimônio público e social, visa preservar a integridade material, moral e legal da 281

Administração Pública.

Assim, impõe-se como dever institucional do Ministério Público buscar a via jurisdicional para a defesa dos interesses metaindividuais, entre os quais se encontra indubitavelmente a defesa do erário público.

Visa a ação em comendo a proteção de interesse coletivo dos servidores públicos municipais, sujeitos a regime próprio de previdência social, nos moldes do art. 40 da Constituição Federal.

O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se a pensamento consentâneo com o processo democrático, forneceu interessante julgado: “(...) A promulgação da Constituição Federal de 1988 alargou o campo de atuação do Parquet, legitimando-o a promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos e coletivos (ratio essendi do art. 129, III, CF/88). 9.

Consectariamente, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. 10. O inciso IV do art. 1.º da Lei n.º 7.347/85 legitima o Ministério Público à propositura da ação civil pública em defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, abarcando nessa previsão o resguardo do patrimônio público, máxime diante do comando do art. 129, inciso III, da Carta Maior, que prevê a ação civil pública, agora de forma categórica, como instrumento de proteção do patrimônio público e social (Precedentes: REsp n.º 686.993/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 25/05/2006; REsp n.º 815.332/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU de 08/05/2006; e REsp n.º 631.408/GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 30/05/2005). 11.

Ademais, o nomem juris é indiferente nessas hipóteses de improbidade em que se segue o inter procedimental da Lei 8429/92, aduzindo-se à ação civil pública, tão-somente pela natureza difusa que eclipsa a tutela do patrimônio público”. (Processo EDcl no REsp 895530 / PR, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2006/0229652-0, Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122), Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 14/04/2009, Data da Publicação/Fonte, DJe 06/05/2009).

“a guarda do patrimônio público, da moralidade e da legalidade administrativas traz para o Ministério Público o indeclinável dever de contemplar a Constituição como lei, a lei por excelência, o código do povo e do país. Dela se deverá retirar o máximo rendimento, concebendo-a sob a égide do social, aproveitando suas normas de ecácia plena e interpretando sistematicamente seu conteúdo programático. Permitimo-nos armar, com a devida vênia pela irreverência, que, no combate à improbidade administrativa, o contexto da constituição é o “guru” do Ministério Público”.

Enm, neste diapasão, não há como afastar o Ministério Público da legitimidade para o ajuizamento de ação de Improbidade Administrativa que busca, a um só passo, condenar os requeridos nas penalidades da Lei 8.429/1992.

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II – DOS FATOS

A Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Cidadania da Comarca de Santana instaurou o Procedimento Preparatório de Inquérito Civil nº 0000847-05.2015.9.04.0002, anexo, em decorrência da remessa dos autos da Representação Administrativa formulada pela Auditoria-Fiscal da Receita Federal do Brasil, após a realização de auditoria direta no Regime Próprio de Previdência Social-RPPS do Município de Santana-AP, destinada a vericar o cumprimento dos critérios e exigências para constituição, organização e funcionamento dos Regimes Próprio de Previdência Social, estabelecido pelo art. 40 da Constituição Federal, pela lei nº 9 - 717, de 27.11.1998, e pelos atos normativos regulamentares correlatos.

A auditoria ocorreu no período de 05/2012 a 09/2014, o encerramento se deu com a entrega da Noticação de Auditoria-scal nº 0178/2014, e do Relatório de Auditoria Direta Especíca e anexos. Desse modo, restou constatado que, em alguns meses constantes da auditoria, houve desconto da remuneração dos servidores públicos ativos da Prefeitura Municipal para contribuições do Regime Próprio de Previdência Social do Município, no entanto os valores não foram efetivamente repassados à unidade gestora do RPPS, no caso o Instituto de Previdência do Município de Santana-SANPREV, além de que também não houve repasse/pagamento das cotas previdenciárias patronais.

Enfatiza-se que pelos documentos juntados aos autos, a Prefeitura Municipal de Santana/AP, empregadora e el depositária, não recolheu para o SANPREV as rubricas das competências de julho/2013 (R$ 204.275,31) e dezembro/2013-13º salário (R$ 202.762,53), junho/2014 (R$ 229.212,22), agosto/2014 (R$ 228.860,62) e setembro/2014 (R$ 228.684,72), e sua projeção administrativa, através da Secretaria Municipal de SaúdeSEMSA, nas competências, de dezembro/2013 (R$81.907,65), e de janeiro/2014 a setembro/2014 (R$ 784.031,97), perfazendo o montante de R$ 1.959.735,02 (hum milhão, novecentos e cinquenta e nove mil, setecentos e trinta e cinco reais, e dois centavos), conforme a tabela s. 13/16, referentes aos descontos efetuados dos salários dos servidores públicos do Município de Santana/AP, congurando, simultaneamente, ato de improbidade administrativa, haja vista que causou prejuízo ao ente público SANPREV e atentou contra os princípios da Administração Pública (artigos 10 e 11 da Lei nº8.429/92) e crime de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A do CPB).

O modus operandi pode ser assim resumido:

Como se verá, a despeito de o regime próprio de previdência de Santana haver sido instituído em 2005, através da Lei Municipal nº 728/2005-PMS, os fatos da presente actio ativeram-se apenas ao período de 05/2012 a 09/2014. Contudo, só foram constatadas irregularidades nas competências atinentes a Prefeitura Municipal de Santana, como já evidenciado, após inspeção realizada in loco pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil (Representação Administrativa de s. 05/12).

Assim, o requerido ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES, atual Prefeito do 283

Município de Santana – Gestão 2013/2016, na qualidade de ordenador de despesas, é o principal responsável por todas as irregularidades aqui abordadas. Inclusive, pela livre e ilegal movimentação dos recursos do famigerado Órgão Previdenciário. Por conseguinte, restou demonstrado, que os atos ilegais que adiante serão elencados, na sua totalidade, foram cometidos durante a sua administração e sob suas ordens. Desse modo, inequívoca inobservância da lei, o que, coadjuvado pelo agrante dolo ou no mínimo culpa do ora Administrador, implica a sua responsabilização nos termos da Lei nº 8.429/92.

De igual modo, deve gurar no polo passivo da presente demanda o requerido ROGER CEZAR DE MELO MIRANDA, porquanto agiu com dolo ou no mínimo culpa e em conluio com ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES. O primeiro, como Secretário Municipal da Fazenda, tinha pleno conhecimento do não repasse das contribuições previdenciárias do Município, apesar de descontada dos salários dos servidores municipais e era, o então, responsável pelo efetivo pagamento/ transferências. Portanto, era seu dever glosar qualquer movimentação das Contas do Município de Santana fazendo assim valer os ditames da Lei Federal nº 9.717/98, contudo preferiu anuir às ilegalidades, quando deveria velar pelo correto desconto das parcelas devidas e empenhadas em favor do Fundo Previdenciário e pelos respectivos repasses, mas não o fez, mantendo-se totalmente omisso frente à entidade previdenciária.

Isto só vem a demonstrar que os requeridos procederam com dolo, infringindo seu dever de agir e concorrendo diretamente para as irregularidades narradas nessa peça vestibular, sendo que no mínimo teriam agido com culpa, haja vista que sabiam que era obrigação da Prefeitura Municipal de Santana de efetuar o repasse mensal para o SANPREV dos descontos previdenciários efetuados nos salários dos servidores municipais. Desse modo, devem também fazer parte do presente rol de requeridos.

Ademais, ressalta-se que são práticas reiteradas das administrações do Município de Santana/AP, se esquivar das obrigações previdenciárias que lhe são cometidas incidindo, repetitivamente, no procedimento de não repassar as contribuições previdenciárias.

No ensejo, vislumbra-se que além da inadimplência das contribuições que lhe são afetas, no caso, as patronais, os requeridos ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES e ROGER CEZAR DE MELO MIRANDA apropriaram-se também de parte das contribuições dos servidores municipais de Santana/AP, que estavam sob sua guarda. Não por acaso, o ente scalizador ressaltou que tal procedimento já rendeu no passado Representação Administrativa de mesmo objeto, correspondente à gestões passadas, encaminhada ao Ministério Público Estadual.

Excelência, tal situação, caracteriza contumácia, e clama por resposta energética e diligente. É perfeitamente entendível que o Município, em determinado momento e em face da conjuntura econômica, não possua recursos sucientes para arcar com a parte (patronal) que lhe toca na manutenção de seu sistema previdenciário; porém, como entender a apropriação de valores que não lhe pertence, que estão apenas sobre sua 284

guarda (contribuição previdenciária dos servidores). Não há, portanto, argumentação plausível para justicar o não repasse das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos servidores municipais, pois essas não pertencem ao Município de Santana/AP, mas sim ao SANPREV.

A propósito, mesmo que os requeridos aleguem diculdade econômica/nanceira para justicar o não repasse ao SANPREV dos valores previdenciários descon-tados dos servidores públicos municipais, tal alegativa não poderá ser aceita, haja vista que como já dito, tais valores não pertenciam ao Município, mas sim inicialmente aos servidores e deveriam ter sido repassados ao SANPREV (órgão responsável pela administração do fundo previdenciário municipal), pois apenas estavam sob a guarda do Município, sendo que o Município de Santana/AP também não pode alegar diculdade econômica, eis que fez escolhas de pagamentos de despesas, tais como realizar uma contratação emergencial inadequada de serviços de publicidade (s. 180/209 e 212), no importe de R$ 479.470,90, pelo período de 06 meses, no ano de 2013, além de despesas com a realização de carnavais (s. 213/217), nos anos de 2013 (R$ 650.000,00) e 2014 (R$ 1.250.000,00), que somadas importam em R$ 2.379.470,90, valores esses que eram superiores aos valores descontados dos servidores e não repassados para o SANPREV (R$ 1.959.735,02), no período de 01/2013 a 09/2014, bem como não são mais importantes do que o efetivo repasse para o SANPREV dos valores previdenciários descontados dos servidores públicos municipais, sendo que ao contrário dessas despesas supéruas e não prescindíveis, o repasse das contribuições previdenciárias dos servidores para o SANPREV é uma obrigação legal.

A ausência de repasse das contribuições previdenciárias fragiliza o sistema de previdência municipal, atingindo sobejamente o seu equilíbrio nanceiro e atuarial, causando enorme prejuízo ao ente previdenciário (SANPREV). A título de ilustração, como bem destacou o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, existem, em curso, seis Acordos de Parcelamento e Conssão de Débitos Previdenciários, cópias em anexo, rmados no período 29 de agosto a 09 de setembro de 2013, entre o Município de SantanaSANPREV englobando, inclusive, débitos sob a rubrica segurados, devidamente registrados na Secretaria de Políticas de Providência Social, com números 01955; 01965; 01958; 01973; 02028 e 02029. O montante devido e atualizado à data de celebração dos referidos acordos, alcança a cifra de R$ 43.642.250,85, sendo que nenhum destes acordos está adimplido, inclusive o Município de Santana/AP, sob a gestão do requerido Robson chegou a efetuar um parcelamento do débito previdenciário, mas não pagou sequer a primeira parcela, o que demonstra um total descaso em honrar o pagamento dos débitos previdenciários, prejudicando os servidores municipais e o órgão previdenciário (SANPREV).

Assim, demonstrando total insensibilidade no trato com o patrimônio dos servidores públicos, o atual gestor do Município, primeiro requerido ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES informou que: “(...) Que quanto aos valores previdenciários descontados dos servidores da Prefeitura

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Municipal de Santana e da Secretaria Municipal de Saúde e não repassados para o Órgão Previdenciário-SANPREV, ocorridos na gestão atual, o declarante informa que realmente existem alguns meses em que não foi repassado os valores descontados dos servidores para a Sanprev, conforme consta na representação administrativa do INSS, (...) Que foi feito um acordo de pagamento do débito previdenciário, mas esse não foi honrado (...) (s. 131/132);

Diante disso, depreende-se que os requeridos agiram com dolo, pois efetivamente lesaram a autarquia previdenciária (SANPREV) e, consequentemente, os servidores públicos municipais, visto que desde a criação do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos de Santana/AP, em 2005, o Município de Santana/AP locupleta-se de parte do dinheiro arrecadado junto aos servidores, além de que quase sempre não efetua o repasse da parte patronal que lhe toca, sendo que os requeridos também não agiram de modo diferente, no comando da PMS.

Eis os fatos.

IV - DOS DIREITOS

O Regime Previdenciário Próprio e o Fundo Previdenciário do Município de Santana são regidos pelas Leis n.º 752/2006-PMS e 728/2005-PMS, acostadas às s. 139167.

O art. 14 da Lei nº 752/2006-PMS estabelece que a contribuição mensal do Município ao Fundo Previdenciário corresponde à alíquota de 11% sobre a totalidade da remuneração de contribuição dos servidores efetivos ativos. Insta salientar que o Município é obrigado a repassar ao SANPREV esta contribuição, consoante a redação do § 5º art. 14 da referida Lei Municipal, vejamos: Art. 14: As contribuições previdenciárias dos Poderes Municipais e suas autarquias, bem como a contribuição previdenciária dos segurados ativos, previstas nos incisos I e II do art. 13 desta Lei, serão de 11% (onze por cento), incidentes sobre a totalidade da remuneração de contribuição. §5: A responsabilidade pelo desconto, recolhimento e repasse das contribuições previstas nos incisos I, II e III do art. 13, será do dirigente máximo do poder ou autarquia que efetuar o pagamento da remuneração, subsidio ou benefício e deverá ocorrer em até 5 (cinco) dias úteis, contados da data do crédito correspondente.

Ademais, destaca-se que o recolhimento, o repasse e o pagamento da contribuição do Município (incluindo tanto os valores da cota patronal, quanto os valores da cota dos servidores), devem ser efetuados mensal e integralmente em favor do SANPREV até o quinto dia subsequente ao mês da competência que se referirem.

No entanto, verica-se que o Município de Santana (gestão 2012-2016), sob a direção do requerido ROBSON SANTANA ROCHA FEIRES, contando com a 286

contribuição do seu então secretário de fazenda Roger Miranda, no período de 01/2013 a 09/2014, não atribuiu a devida observância a tais dispositivos legais, ao deixar de pagar/repassar ao SANPREV a importância de R$ 1.959.735,02 (hum milhão, novecentos e cinquenta e nove mil, setecentos e trinta e cinco reais, e dois centavos), referente aos descontos previdenciários efetuados dos servidores municipais, conforme consta na Representação Administrativa de s. 05/12 e nas planilhas de s. 13/16, sem contar o fato de que não repassou, nesse período, grande parte da contribuição previdenciária patronal devida (R$ 5.849.173, 88-cinco milhões, oitocentos e quarenta e nove mil, cento e setenta e três reais, e oitenta e três centavos, referente às contribuições de setembro/2013, outubro/2013, novembro/2013, dezembro/2013, 13º/13 e de janeiro/2014 a setembro/2014, tanto da contribuição da PMS, quanto da contribuição da Secretaria Municipal de Saúde-SEMSA), que estava também obrigado, pela legislação previdenciária, cujo valor é até mais elevado do que o correspondente à contribuição previdenciária não repassada ao SANPREV, que fora descontada dos servidores municipais, perfazendo um montante de não repasse da quantia de R$7.808.908,85 (sete milhões, oitocentos e oito mil, novecentos e oito reais, e oitenta e cinco centavos), correspondente ao somatório dos não repasses das contribuições previdenciárias dos servidores municipais e das contribuições patronais, isso desconsiderando-se ainda os valores não repassados e que foram parcelados, mas sem que tivesse ocorrido sequer um único pagamento do parcelamento do débito.

3.1 - DOS ATOS ATENTATÓRIOS À PROBIDADE ADMINISTRATIVA:

Nesse ínterim, cumpre enfatizar que a responsabilização dos requeridos encontra fundamentação em mandamento legal inserto no art. 14, § 5º, da Lei Municipal nº 728, de 07 de dezembro de 2005. Raticada pelo art. 1º, da Lei Municipal nº, 752, de 19 de dezembro de 2006, senão: Art. 14 - As contribuições previdenciárias dos Poderes Municipais e suas Autarquias, bem como a contribuição previdenciária dos segurados ativos, previstas nos incisos I e II do art.13 desta lei, serão de 11% (onze por cento), incidentes sobre a totalidade da remuneração de contribuição(...) omissis §5º- A responsabilidade pelo desconto, recolhimento e repasse das contribuições previstas nos incisos I, II e III do art. 13, será do dirigente máximo do poder ou autarquia que efetuar o pagamento da remuneração, subsídio ou benefício e deverá ocorrer em até 5 (cinco) dias úteis, contados da data do crédito correspondente.

A legislação infraconstitucional disciplinou nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92, os atos que conguram as hipóteses de improbidade administrativa, dividindo-os em três modalidades: a) os que importam enriquecimento ilícito; b) os que causam prejuízo ao erário e c) os que atentam contra os princípios da administração pública (Lei nº 8.429/92), abrangendo todas as pessoas denominadas agentes públicos, quer integrantes da administração direta, indireta e fundacional, ainda que no exercício da função em caráter transitório ou sem remuneração, aplicando-se, portanto, aos agentes ou ex-agentes políti287

cos, detentores de mandato eletivo.

De igual modo, é atingido pelas disposições da Lei de Improbidade Administrativa àquele que induza ou concorra com a prática do ato de improbidade ou dele se benecie sob qualquer forma direta ou indireta.

In casu, os fatos demonstrados constituem expressamente atos de improbidade administrativa que importaram em: 1 - prejuízo de R$ 1.959.735,02 (hum milhão, novecentos e cinquenta e nove mil, setecentos e trinta e cinco reais, e dois centavos), aos cofres do SANPREV (tipicação art. 10, caput, e incisos X e XI da Lei 8429/92), correspondente ao não repasse das contribuições previdenciárias dos servidores municipais, no período de 01/2013 a 09/2014; 2 - atentado contra os princípios da Administração Pública, pela violação, sobretudo, dos deveres de legalidade, honestidade e lealdade às instituições (tipicação art. 11, caput, e inciso I da Lei 8429/92);

Assim, os requeridos ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES e ROGER CEZAR DE MELO MIRANDA violaram os ditames na Lei de Improbidade Administrativa, senão vejamos detalhadamente:

Nesse ínterim, a não realização do repasse e do devido pagamento das contribuições previdenciárias ao Fundo Previdenciário Municipal pelos requeridos ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES e ROGER CEZAR DE MELO MIRANDA caracterizam atos de improbidade administrativa, posto que infringiram a Lei n.º 8.429/92, incidindo no “caput” do artigo 10 e seu incisos X e XI, além da violação dos princípios da administração pública, preconizados no art. 11, inciso I, do mesmo diploma, senão vejamos: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou inuir de qualquer forma para a sua aplicação irregular (grifo nosso).

Depreende-se da redação do artigo acima que constitui ato de improbidade administrativa o dano ao erário (SANPREV) decorrente da aplicação irregular de verbas públicas, sem contar que tal fato também causa prejuízo ao erário do Município de Santana, na medida em que o Município de Santana terá que repassar posteriormente ao SANPREV os valores descontados dos servidores e não repassados ao SANPREV, bem como efetuar os pagamentos das contribuições patronais devidas ao SANPREV, com juros e correção monetária, o que causará prejuízo ainda maior ao Município de Santana.

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No presente caso, verica-se que não houve o repasse e o pagamento das contribuições previdenciárias, sendo o dinheiro arrecadado gasto, potencialmente, em outra atividade, o que caracterizaria a aplicação irregular.

Ora, na situação em análise, verica-se que o não repasse das contribuições previdenciárias pelos acusados promoveu consequente prejuízo ao erário (SANPREV), uma vez que tal omissão lesou a entidade previdenciária e consequentemente, está ocasionando prejuízo à entidade previdenciária, além de também causar prejuízo aos servidores municipais, que futuramente serão remunerados pelo SANPREV, quando se aposentarem (isso se o órgão previdenciário não for à falência em decorrência do não recebimento dos repasses previdenciários, como hoje está acontecendo).

Ocorreu, também, na presente hipótese, a incidência do artigo 11, caput da Lei n.

8.429/92, segundo o qual: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

Conforme foi visto acima, a Lei nº 728/2005 obriga o Município a efetuar mensalmente o pagamento de determinada contribuição previdenciária ao SANPREV.

Assim sendo, o não pagamento pelo Município dos valores devidos ao SANPREV resulta na violação do princípio da legalidade, em razão do descumprimento da referida Lei Municipal, assim como pode caracterizar a conduta tipicada no inciso II do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Com efeito, da simples leitura dos fatos articulados nesta peça exordial, comprovados pelos documentos que acompanham o procedimento administrativo, são sucientes para explicitar a violação do princípio da moralidade, impessoalidade e legalidade administrativas.

Isto porque a probidade administrativa, considerada uma forma de moralidade administrativa, consiste no dever de servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades deles decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. (Marcelo Caetano, apud José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 571).

Por determinação expressa da Carta Magna, todo servidor público está obrigado a obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eciência. (CF/88, art. 37, "caput").

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Temos então que os agentes públicos devem seguir rigorosamente os mandamentos constitucionais e infraconstitucionais. Vericados desvios, há de se buscar as responsabilidades, nas diversas searas.

Com efeito, o doutrinador José Afonso da Silva, em seu Curso de Direito Constitucional Positivo, 15ª edição, Malheiros, São Paulo, pág. 646, citando Marcello Caetano, destaca que: “A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”.

(GN)

Assim, a probidade na Administração Pública é um dever, isto é: retidão de conduta, honradez, lealdade, integridade, virtude e honestidade deixam de ser apenas qualidade do homem probo, mas se constituem em mandamentos norteadores da atuação de todo e qualquer agente público.

In casu, constitui expressamente ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, o não repasse das contribuições previdenciárias ao SANPREV, atentando contra os princípios da Administração Pública, pela violação, sobretudo, dos deveres de legalidade, honestidade e lealdade às instituições.

Como observado, não foram atendidos os deveres de honestidade e lealdade e, por consequência, desacatado o dever de probidade. Em outras palavras, foi desrespeitada a tão conclamada moralidade administrativa, que é, nas palavras de Maurice Hauriou, um “dever de boa administração”, concretizada na atuação voltada aos valores éticos, destinados ao satisfatório exercício da função pública.

Segundo essa linha de raciocínio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que para se constatar a violação ao princípio da moralidade “não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho. à ética das instituições”.

(Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo, Atlas, p.119).

Com efeito, da simples leitura dos fatos articulados nesta peça exordial, comprovados pelos documentos que acompanham o processo administrativo disciplinar, é suciente para explicitar a violação do princípio da moralidade e legalidade.

No mais, transcreve-se o entendimento majoritário do STJ: EMENDA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA DE MÉRITO (ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. INAPLICABILIDADE DA LEI 1.070/50. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

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SÚMULA N.º 07/STJ. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART.129, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PARTE RÉ. ARTS. 18 E 19 DA LEI Nº 7.347/85. ISENÇÃO. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO DOART. 535, II, DO CPC. JULGAMENTO EXTRA E ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 535, E INCISOS DO CPC. (...) Ação civil pública ajui-zada por Ministério Público Estadual em face de ex-Prefeito, por ato de improbidade administrativa causador de lesão ao erário e atentatório aos princípios da Administração Pública, praticado no exercício de mandato eletivo, no período de 1993 a 1996, consubstanciado na indevida retenção e ausência de repasse a instituto de previdência e assistência municipal de valores relativos a empréstimos simples, contraídos por servidores públicos municipais e seus equiparados, descontados em folha de pagamento, além da utilização das mencionadas cifras para m diverso daquele instituído por lei complementar municipal. 6. In casu, o Tribunal local, com ampla e irrestrita apreciação probatória, revisitando os fatos que nortearam o ato praticado pelo agente público, entendeu que a conduta amoldava-se àquelas descritas no art. 10 da Lei 8.429/92, e, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, incluiu na sentença condenatória as demais sanções previstas no inciso II, do art. 12, da Lei 8429/92, consoante se infere do voto condutor do acórdão hostilizado (. 909/925): (...) 7. Deveras, in casu, a aferição acerca da prática de atos de improbidade, para ns de imposição das penalidades previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, à luz do conjunto fático-probatório carreado aos autos, consoante se infere de excerto do voto condutor do acórdão hostilizado, impede o exame do recurso especial, neste particular, ante a incidência da Súmula 07/STJ. 8. (...) 16. A hipótese sub examine não revela julgamento extra petita, mormente porque o Juiz Singular, a despeito de mencionar na fundamentação da sentença que o ato praticado pelo agente público ensejaria, em tese, dano moral aos munícipes, ao Instituto de Previdência e aos seus contribuintes assistidos, julgou procedente o pedido, nos limites xados na inicial da ação civil pública, para condenar o requerido pela prática de ato de improbidade embasado na "violação ao princípio da legalidade, previsto no art. 11 da Lei 8429/92, face ao abuso de poder e desvio de nalidade, deixando de efetuar o repasse devido ao Instituto de Previdência e assistência contraídos pelos servidores públicos municipais e seus equiparados, descontados em folha e retidos indevidamente, bem como pela utilização dos referidos valores para m diverso do previsto em lei(...)", consoante se infere da sentença à . 700 ".

(Processo EDcl no REsp 895530 / PR, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2006/0229652-0, Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122), Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 14/04/2009, Data da Publicação/Fonte, DJe 06/05/2009).

Desta feita, percebe-se que a atitude dos requeridos é ilegal e contumaz, com a intenção desenfreada de lesar os cofres públicos, das mais variadas formas, com o objetivo de atender interesses privados.

Vislumbra-se, portanto, que os requeridos deram causa ao desvio de R$ 1.959.735,02 (hum milhão, novecentos e cinquenta e nove mil, setecentos e trinta e cinco reais, e dois centavos), correspondente ao não repasse ao SANPREV, dos descontos 291

previdenciários efetuados nos salários dos servidores públicos municipais de Santana/AP, no período de 01/2013 a setembro/2014 (competências já mencionadas alhures).

Excelência, no caso em análise, deui mais do que evidente a responsabilização dos requeridos pelos atos de improbidade administrativa que lhe são imputados.

V – AFASTAMENTO LIMINAR DO CARGO

Os atos de improbidade administrativa praticados pelos requeridos ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES (Prefeito Municipal de Santana) e ROGER CEZAR DE MELO MIRANDA (ex- Secretario Municipal de Finanças e atualmente, Conselheiro do CONFIS da Companhia Docas de Santana-empresa pública municipal) estão sobejamente demonstrados nos autos, restando constatado que o ora Prefeito Municipal e o ex-Secretário de Finanças se arvoram da condição de seus cargos para a prática de atos que geram prejuízos ao ente público (SANPREV) e reexamente aos servidores públicos municipais.

Para tanto, o requerido ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES contou com a participação decisiva do requerido ROGER CEZAR DE MELO MIRANDA mencionado nesta inicial, já que cada um ao seu modo, conforme já delimitado em outras passagens, concorreu para a situação periclitante do SANPREV. E, dessa forma, anuíram às irregularidades aqui ventiladas.

Consoante à inspeção da Auditoria do Ministério da Previdência Social, foi vericado que em face do não repasse das contribuições previdenciárias por parte do ente federativo (PMS), houve nas competências de julho e agosto de 2014, desencaixe nanceiro da ordem de R$200.000,00, da aplicação do SANPREV, no Fundo de Investimento do Banco do Brasil Previdenciário, referenciado em “IDKA 2” Títulos Públicos, com objetivo de cobrir gastos com a manutenção dos benefícios de aposentadoria e pensão, o que demonstra que a gestão do requerido Robson está causando prejuízos ao ente público SANPREV.

No entanto, o requerido acima mencionado, apesar de todas as ilegalidades e imoralidades cometidas, ainda exerce o mandato municipal. Isto só faz perpetuar os seus abusos e desmandos frente à Prefeitura de Santana.

Registra-se ainda, que embora não conste da Representação Administrativa feita pelo servidor do INSS, a qual se ateve ao período de 05/2012 a 09/2014, o próprio requerido Robson Santana Rocha Freires quando de sua oitiva na Promotoria de Justiça ainda mencionou que o Município de Santana/AP, nesse ano de 2015, não está efetuando o repasse descontado dos servidores municipais para o SANPREV, bem como também não está efetuando o recolhimento da contribuição previdenciária patronal para o SANPREV(s. 131/132), o que demonstra que o prejuízo ao erário só tende a aumentar, na gestão do requerido Robson, caso ele permaneça no cargo.

292

Com efeito, além do fato trazido nessa exordial, apura-se na Promotoria de Justiça do Patrimônio Público da Comarca de Santana/AP a sua responsabilidade em diversos outros procedimentos preparatórios/inquéritos civis. Procedimentos estes que apontam para os mais diversos tipos de ilícitos, envolvendo de irregularidades em licitações a não repasse de consignados, além de aplicação indevida de verba indenizatória, este quando era Vereador, conforme relação: Autos nº 0000396-25.2014.9.04.0002 - Procedimento Preparatório de Inquérito Civil - Possíveis irregularidades na dispensa de licitação envolvendo contratação direta de empresa de publicidade para o Município de Santana/AP. Autos nº 0001543-41.2015.9.04.0002 - Procedimento Preparatório de Inquérito Civil - Possíveis irregularidades em licitação para a contratação de empresa para o fornecimento de gêneros alimentícios para as escolas municipais de Santana/AP; Autos nº 0001166-70.2015.9.04.0002 - Procedimento Preparatório de Inquérito Civil – Possíveis irregularidades em licitação para a contratação de empresa para o fornecimento de material didático para as escolas municipais de Santana/AP. Autos nº 0000001-85.9.2004.9.04.0002 - Procedimento Preparatório de Inquérito Civil- Representação do Banco Fibra em face de Robson Santana Rocha Freires, Roger Cezar Miranda, Izabel Souza da Silva, Luiz Baia, Agnaldo Freire, José da Silva Monteiro, Marta Onilia e o ex-prefeito José Antônio Nogueira de Souza, quanto ao não repasse às instituições nanceiras dos valores atinentes aos empréstimos consignados dos servidores públicos municipais.

Autos nº 0001093-98.9.2015.9.04.0002 - Procedimento Administrativo Irregularidades na prestação de contas das verbas indenizatórias do requerido Robson Santana Rocha Freires quando ocupava o cargo de Vereador do Município de Santana (inclusive já foi ofertada a ação civil por improbidade administrativa, que gerou o nº00100308-85.2015.8.03.0002, ajuizada também contra o ora requerido Roger Cezar de Melo Miranda, em trâmite na 2ª Vara Cível da Comarca de Santana/AP).

Isto só vem a demonstrar que na administração do requerido ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES as irregularidades não ocorrem de forma eventual, acidental, por desleixo ou fruto de uma inexperiência administrativa. Ao contrário, são feitas de forma sistemática e organizada, visando prejudicar/vilipendiar o patrimônio público, seja em benefício próprio ou de terceiro.

Portanto, sem o afastamento liminar dos requeridos ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES e ROGER CEZAR DE MELO MIRANDA torna-se difícil, para não dizer impraticável, que o município de Santana promova a sua regularização perante o RPPS e, além disso, continuará a não cumprir os acordos rmados perante a Previdência 293

Social, onerando em demasia os cofres públicos. O que via de consequência obsta qualquer tentativa de dar a devida destinação dos valores descontados das contas dos servidores à título da previdência social, além da destinação do repasse patronal.

É crucial que o Município de Santana/AP regularize-se perante o Regime Geral de Previdência Social, visto que os valores que não estão sendo repassados podem muito bem terem servidos para custear outras irregularidades no Município ou simplesmente para o enriquecimento pessoal dos requeridos ou de terceiros.

É temerário, portanto, aguardar a instrução processual sem os seus afastamentos.

Principalmente quando, entre as provas a serem colhidas em Juízo, envolve a oitiva de servidores municipais. A sua simples permanência no exercício da função pública já representa, por si só, fator de intimidação dessas testemunhas que trabalham no mesmo ambiente e estão hierarquicamente subordinadas ao ora requerido. Do contrário, é permitir que se inviabilize, até mesmo pelo temor reverencial, a elucidação e comprovação dos fatos.

Segundo o magistério de Carlos Frederico Brito Santos, não haveria necessidade de se demonstrar o comportamento ativo dos requeridos. Basta apontar que sua permanência represente riscos à instrução processual: Por sua vez, podemos armar que a medida de afastamento provisório do agente se faz necessária à instrução processual não apenas quando o indiciado ou acionado estiver efetivamente (em regra) conspirando contra a apuração dos fatos, o que pode ocorrer de diversas maneiras, como o descumprimento (ou o retardamento injusticado) de requisições, a ocultação ou destruição da prova documental, a chantagem e a ameaça às testemunhas ou aos membros da comissão processante, etc., bem como, por exceção, naqueles casos concretos em quer a sua simples permanência no exercício da função pública já represente, por si só, fator de intimidação das testemunhas que trabalham no mesmo ambiente e estejam hierarquicamente inferiorizados em relação ao indiciado ou acionado, como acontece nos quartéis, bem como quando as testemunhas ou declarantes puderem ser demissíveis ad nutum pelo agente público indiciado ou acionado. É que a necessidade da instrução processual tem espectro amplo, não sendo necessário, em determinadas circunstâncias, que se prove qualquer pressão por parte do agente para o m de seu afastamento provisório, existindo situações peculiares em que o constrangimento às testemunhas, por exemplo, independe de qualquer atividade do superior hierárquico – realidade que não pode ser olvidada pelos aplicadores da medida, sob pena de inviabilizar, até pelo temor reverencial, a revelação da verdade dos fatos¹” . (grifou-se)

Portanto, vê-se como agrante a natureza cautelar do referido afastamento, já que busca assegurar o resultado útil do processo. Daí decorre o “periculum in mora”, já que sua permanência no cargo impõe grave risco à instrução processual. Já o “fumus boni juris”, ou seja, a plausibilidade do direito invocado, restou caracterizado através das razões de ¹ SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade Administrativa, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2002, 1ª ed., p. 160.

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direito já expendidas e pelos documentos presentes no incluso procedimento preparatório de inquérito civil, comprovando a ilegalidade aqui guerreada.

Dessa feita, tal pedido está em perfeita consonância ao disposto no artigo 20, parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa. Reza o mencionado dispositivo: Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se zer necessária à instrução processual.

Pelos motivos expostos até aqui, infere-se como imperiosa a medida de afastamento liminar dos requeridos ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES e ROGER CEZAR DE MELO MIRANDA dos seus cargos públicos. Pois somente dessa forma restará assegurada a livre instrução do feito e, consequentemente, a punição dos atos de improbidade cometidos.

Acerca dos elementos necessários para a decretação dessa medida (parágrafo único, do artigo 20), esclarecem Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves: “O parágrafo único, a seu turno, prevê medida tipicamente cautelar, cuja inspiração, ao que parece, remonta ao CPP (art. 312). Por intermédio do afastamento provisório do agente, busca o legislador fornecer ao juiz um importantíssimo instrumento com vistas à busca da verdade real, garantindo a verossimilhança da instrução processual de modo a evitar que a dolosa atuação do agente, ameaçando testemunhas, destruindo documentos, dicultando a realização de perícias etc., deturpe ou diculte a produção dos elementos necessários à formação do convencimento judicial. Busca-se, enm, propiciar um clima de franco e irrestrito acesso ao material probatório, afastando possíveis óbices que a continuidade do agente no exercício do cargo, emprego, função ou mandato eletivo poderia proporcionar”.²

No mais, acrescentam os ilustres doutrinadores: “[...] embora não possa o afastamento provisório arrimar-se em “meras conjecturas”, não tem sentido exigir a prova cabal, exauriente, de que o agente, mantido no exercício da função, acarretará prejuízo ao descobrimento da verdade. Indícios já serão sucientes à decretação da medida, o que nada inrma o seu caráter excepcional. Como sinteticamente exposto por Galeno Lacerda,' se o dano ainda não ocorreu, não se requer prova exaustiva do risco. Basta a probabilidade séria e razoável, para justicar a medida'. Segundo pensamos, a análise judicial quanto à presença de 'probabilidade séria e razoável' de risco para a instrução processual passa, necessariamente, pelas denominadas 'regras de experiência comum' ('máximas de experiência'), 'subministradas pela observação do que ordinariamente acontece' (art. 335 do CPC).

² Op. cit., p. 942.

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Este, a nosso ver, o único caminho possível ao ingresso de presunções no campo de análise do 'periculum in mora'”³.

No mesmo sentido já decidiu os Tribunais Superiores: DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, nos termos do voto.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LIMINAR CONCEDIDA EM PRIMEIRO GRAU PARA AFASTAMENTO DE AGENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. PRENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 20, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N° 8.429/92. POSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. Devidamente comprovados o periculum in mora e o fumus boni juris, é possível, excepcionalmente, o afastamento de agente público de suas funções, de modo a resguardar a instrução processual, nos termos do artigo 20, parágrafo único da Lei n° 84.92/92. Isto porque no caso concreto a prova é eminentemente testemunhal e o agravante (acusado) é superior hierárquico das testemunhas.

DECISÃO: ACORDAM os integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de agravo de instrumento e, negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CAUTELAR - LIMINAR DEFERIDA - POLICIAL CIVIL - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO "FUMUS BONI IURIS" E "PERICULLUM IN MORA" - ART. 20 DA LEI 8.429/92 - AFASTAMENTO DO AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO, SEM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO, PARA GARANTIR O BOM ANDAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO ¬ AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AFASTAMENTO DO AGENTE DO CARGO - POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 20, § ÚNICO DA LEI Nº 8429/1992- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE O AFASTAMENTO DO AGENTE PERDURE ATÉ O FINAL DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA DA AÇÃO PRINCIPAL. O dispositivo legal prevê o afastamento do agente público de suas funções com o objetivo de garantir o bom andamento da instrução processual na apuração dos atos de improbidade administrativa DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores da Quinta Câmara Cível deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, por unanimidade de votos

³ Op. cit., p. 943/944.

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em negar provimento ao Agravo de Instrumento. EMENTA: 1) DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. AFASTAMENTO DE VEREADOR DA FUNÇÃO PÚBLICA. ART. 20, § ÚNICO DA LEI 8.429/92. MEDIDA CAUTELAR. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI JURIS. ÓBICE À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. a) Os documentos que instruem os autos fornecem fortes, senão inquestionáveis, indícios de que o Agravante, Vereador de Londrina reeleito, participou e se beneciou indevidamente do esquema de venda de projetos de lei. b) O afastamento do parlamentar de sua função pública, previsto no parágrafo único do artigo 20 da Lei nº 8.429/92, por ser medida cautelar, exige tão-somente a constatação do "periculum in mora" e do "fumus boni juris". c) No caso dos autos, é facilmente presumível que a permanência do Agravante em seu cargo de Vereador possa implicar em óbice à regular instrução processual, dada a natureza de sua função, a possibilidade de manipular documentos e constranger funcionários que lhe são subordinados. d) Ademais, o "modus operandi" para a obtenção de vantagens indevidas na constância de cargo de tamanha importância e a repercussão social e política do ato ímprobo cuja prática é imputada ao Agravante munem o julgador de argumentos sucientes para, cautelarmente, afastá-lo de seu cargo. 2) AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (TJPR – 5ª C. Cível – Al 509985-4 – Londrina – Rel. Leonel Cunha – Unânime – J. 18.08.2009).

Convém, ademais, registrar que o requerido ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES à frente da Prefeitura de Santana está sendo investigado por vários atos passíveis de improbidade administrativa na Prefeitura de Santana. Assim, a sua permanência à frente da Prefeitura representa um sério risco para o erário municipal e para a população que paga seus impostos, mas não recebe o devido atendimento dos serviços públicos, em decorrência das várias irregularidades que estão acontecendo na atual gestão municipal.

É certo que o requerido ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES tem o direito subjetivo de exercer o seu mandato para o qual foi eleito, mas desde que o faça dentro do previsto em lei. Como o requerido, desde o seu primeiro ano de governo, só comete irregularidades e desvios de recursos, não tem mais legitimidade para permanecer à frente da Prefeitura. Assim, para garantia do patrimônio público municipal urge seja ele afastado do cargo provisoriamente, salvaguardando-se o bem comum.

O E. STJ determinou o afastamento de agente público fundando a sua decisão também na falta de legitimação do governante que só tem o direito subjetivo de permanecer no cargo para governar de forma honesta.

Neste sentido decidiu o STJ: DECISÃO: Vistos, etc.

1. O Ministério Público do Estado do Paraná propôs diversas ações civis públicas de ressarcimento de dano ao patrimônio público e de imposição de sanções por ato de improbidade administrativa c/c nulidade de atos em desfavor de Paulo Homero da

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Costa Nanni, Prefeito Municipal de Jaguariaíva/PR, e outros, requerendo, liminarmente, o afastamento do Prefeito, o bloqueio de contas e a indisponibilidade de bens dos réus, alegando a ocorrência de irregularidades na realização de licitações, tais como, contratações diretas ou simplesmente simulação do procedimento para dar aspecto de legalidade aos desvios de dinheiro público.

O MM. Juiz de Direito da Comarca Cível de Jaguariaíva deferiu, nas ações civis públicas, o pedido de afastamento do Prefeito do exercício do cargo, tendo este interposto os respectivos agravos de instrumento perante o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná requerendo sua recondução ao cargo. Em alguns casos, o agravo foi deferido pelo Desembargador Relator, em outros, foi indeferido, pelo que foi impetrado mandado de segurança no mesmo Tribunal, que concedeu a ordem para manter o alcaide na administração municipal. (...)

Passo ao exame do mérito.

A suspensão de liminar é medida excepcional e sua análise restringe-se à vericação da lesão aos bens jurídicos tutelados pela norma de regência, quais sejam, a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas.

Visualiza-se, no caso, risco de grave lesão à ordem pública, consubstanciada na manutenção no cargo de agente político sob investigação por atos de improbidade administrativa, na qual há veementes indícios de esquema de fraudes em licitações, apropriação de bens e desvio de verbas públicas. Além disso, o afastamento do agente de suas funções objetiva garantir o bom andamento da instrução processual na apuração das irregularidades apontadas.

Conforme salientou o ilustre representante do Ministério Público Federal, “a existência de indícios concretos de malversação do patrimônio público distancia a presunção de legitimidade do mandatário para o exercício do cargo público, comprometendo o voto de conança dado nas urnas". Bem ressaltou que "em casos como nos autos, o interesse público em afastar o agente ímprobo deve estar acima do interesse particular do mandatário em permanecer no cargo, especialmente quando este utiliza-se do mandato para criar obstáculos ao devido processo legal e as investigações dos órgãos públicos" (. 449).

3. Posto isso, dero o pedido, a m de suspender a decisões proferidas na Suspensão de Liminar n. 390.609-6, nos Mandados de Segurança n. 386.690-8 e 406.533-6 e nos Agravos de Instrumento n. 389.766-9, 393.009-8 e 394.922-0, em curso perante o Tribunal de Justiça do Paraná, até o julgamento denitivo das respectivas ações civis públicas. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

Publique-se. Intimem-se. Brasília, 11 de julho de 2007. Ministro BARROS MONTEIRO Presidente. Destacado SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 467 - PR (2007/0084255-8) REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ REQUERIDO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ INTERES.: MUNICÍPIO DE JAGUARIAÍVA INTERES.: PAULO HOMERO DA COSTA NANNI E OUTROS

Corrobora-se da mesma conclusão, para justicar o afastamento do também requerido ROGER CEZAR DE MELO MIRANDA, ex-Secretário Municipal de Finanças que atualmente ocupa o cargo de Presidente Conselheiro do CONFIS da empresa pública Municipal Companhia Docas de Santana, visto que quando do exercício do cargo de Secretário Municipal de Fazenda, agiu em conluio com o primeiro requerido Robson, 298

sendo que foi nomeado para exercer o atual cargo de Conselheiro do CONFIS da CDSA, por obra e graça do primeiro requerido Robson.

Assim sendo, requer-se seja deferida, em sede liminar, a medida cautelar de afastamento dos requeridos ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES e ROGER CEZAR DE MELO MIRANDA de seus cargos até o nal da instrução probatória do presente feito, sem qualquer prejuízo de seu subsídio ou remuneração, tudo nos termos do artigo 20, parágrafo único, da Lei n.º 8.429/92.

VI – DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS - fumus boni juris e o periculum in mora

Estabelece o §3º do artigo 461 do Código de Processo Civil que “sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justicado receio de inecácia do provimento nal, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justicação prévia, citado o réu”.

Para Vicente Greco, o fumus bonis juris está calcado em um “juízo de probabilidade” quanto ao resultado favorável da ação principal. Já o periculum in mora, na lição do renomado jurista, consiste “no estado de perigo no qual se encontra o pedido principal, a possibilidade ou certeza de que a atuação normal do direito chegaria tarde”. É o “perigo da demora” na verdadeira acepção do brocardo latino (Filho (cit. Filho, Marino Pazzaglini e outros, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público, 2ª Edição, Atlas).

Fábio Medina Osório com um entendimento mais exível da abrangência do periculum in mora, acolhido pelas normas processuais pátrias, entende que este requisito “emerge, via de regra, dos próprios termos da inicial, da gravidade dos fatos, do montante, em tese dos prejuízos causados ao erário” (IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Observações sobre a Lei nº 8.429/92 – 2ª Edição Ampliada e Atualizada).

Os fatos apurados na fase preparatória para o ajuizamento da ação, promovida por este órgão do parquet, não deixam dúvidas quanto à lesão causada ao erário, fruto da atitude inconsequente, criminosa e imoral dos acionados.

A indisponibilidade de bens signica a impossibilidade de alienação dos mesmos, visando garantir a execução da sentença de mérito que condenar os acionados ao ressarcimento de danos provocados ao patrimônio público, dentre outras sanções cabíveis.

No caso, restou apurado que os requeridos promoveram o desconto da remuneração dos servidores públicos ativos da Prefeitura Municipal para contribuições do Regime Próprio de Previdência Social do Município, no entanto os valores não foram efetivamente repassados à unidade gestora do RPPS, no caso o SANPREV. Ao largo disso tudo, ca a instituição municipal (SANPREV) à deriva, o que pode ocasionar prejuízo a 299

toda a estrutura previdenciária do órgão público.

Vale citar, que em anterior representação administrativa feita pela Previdência Social, cou constatado que a dívida do Município para com o SANPREV pode chegar, segundo estimativas, à cifra de milhares de reais. Assim, continuando como está, restará prejudicado e adiado, sine die, o futuro dos servidores públicos municipais.

In casu, presentes os requisitos jurídicas necessárias à manifestação preventiva do Juiz: o fumus bonis juris e o periculum in mora.

A aparência do bom direito deui de forma intuitiva, mercê da incidência dos princípios constitucionais e da agrante ilegalidade do ato, consoante iterativas decisões de nossos tribunais e a forma arbitrária como os requeridos atuaram em prejuízo da entidade pública municipal (SANPREV).

Tem-se presente, pois, o fumus boni jures, consistente na probabilidade (leia-se: certeza) de que, espontaneamente, os requeridos não restituirão à entidade gestora do Regime Próprio de Previdência Social-RPPS do Município de Santana/AP os valores atinentes aos descontos realizados e não repassados ao SANPREV dos servidores públicos municipais, no importe de R$ 1.959.735,02 (hum milhão, novecentos e cinquenta e nove mil, setecentos e trinta e cinco reais, e dois centavos).

Resta, portanto, sobejamente apurado nos autos do Procedimento Preparatório que os requeridos lesaram o Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Santana-SANPREV.

Outrossim, patente nos autos o periculum in mora, visto que o não repasse referem-se aos valores concernentes as competências dos anos de 2013, 2014, sendo que até a presente data não devolveram ou restituíram os valores objeto da presente ação, pelo contrário a cada dia deixam de recolher outros valores previdenciários para o SANPREV. Nesta seara, o "periculum in mora", por sua vez, resulta do prejuízo que advém para a entidade municipal SANPREV, aos servidores públicos municipais e sociedade em geral, a hipótese de aguardar o desdobramento da longa tramitação da demanda, que importaram no desfazimento por parte dos requeridos de R$ 1.959.735,02 (hum milhão, novecentos e cinquenta e nove mil, setecentos e trinta e cinco reais, e dois centavos), pois não houve transferência regular para o RPPS do SANPREV dos valores recolhidos/descontados dos servidores públicos municipais (isso sem contar o não pagamento das contribuições patronais). Assim, pode-se inferir, sem sombras de dúvida que os requeridos deram destino turvo ao montante supracitado para enriquecerem-se ilicitamente ou terceiros ou causar prejuízo ao ente público, dessa forma, imperioso se faz a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos.

O perigo da demora, portanto, nesta ação de improbidade administrativa, emerge dos próprios termos da inicial, da gravidade dos fatos, do montante, em tese, dos prejuízos causados ao erário. A indisponibilidade patrimonial é medida obrigatória, pois 300

traduz consequência do processamento da ação, forte no art. 37, § 4º, da Constituição Federal” (OSÓRIO, Fábio. Improbidade administrativa. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1998. p. 241).

Assim, presentes os pressupostos cautelares que apontam para a concessão da liminar initio litis e culminam na INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS REQUERIDOS, com a prolação de sentença de procedência da demanda.

Excelência ressalta-se que essa medida, não exige a prévia indicação dos bens, visto que a hipótese de provimento acautelatório previstas na Lei n.º 8.429/92, da indisponibilidade (art. 7º), a constrição recai, de regra, sobre todo o patrimônio do atingido, e o proprietário mantém a posse de seus bens.

Dessa maneira, a indisponibilidade recairá sobre tantos bens do patrimônio dos réus quantos forem necessários para o integral ressarcimento do dano causado.

Desnecessária, portanto, a prova de que o réu esteja dilapidando o seu patrimônio. A lei não faz essa exigência.

Se há indícios aparentes, que possam expressar uma transgressão, o interesse público recomenda a sua averiguação.

No mesmo sentido inclinou-se a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. ART. 7º DA LEI 8.429/1992.

1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal no Estado do Maranhão contra a ora recorrida e outros, em virtude de suposta improbidade administrativa em operações envolvendo recursos do Fundef e do Pnae.

2. A indisponibilidade dos bens é medida de cautela que visa a assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário (fumus boni iuris). (...).4. Recurso Especial provido. (REsp. n.º 1115452/MA, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 06.04.2010) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DILAPIDAÇÃO DOS BENS. RECEIO DO JULGADOR. SÚMULA 7/STJ. INVIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL E DA CAUTELAR VINCULADA. I - Para se aferir se presentes ou não as condições que permitiram a decretação da indisponibilidade de bens do requerente, inevitável seria o revolvimento do panorama probatório, o que é vedado a teor da Súmula 7 do Tribunal Superior.

301

II - A indisponibilidade dos bens não é indicada somente para os casos de existirem sinais de dilapidação dos bens que seriam usados para pagamento de futura indenização, mas também nas hipóteses em que o julgador, a seu critério, avaliando as circunstâncias e os elementos constantes dos autos, demonstra receio a que os bens sejam desviados dicultando eventual ressarcimento.

III - Neste panorama, para avaliar o baldrame em que foi esteiada a convicção do julgador pelo "receio" em desfavor da integridade de futura indenização, faz-se impositivo revolver os elementos utilizados para atingir o convencimento demonstrado, o que é insusceptível no âmbito do recurso especial, inviabilizando a cautelar vinculada a tal recurso.

IV - A indisponibilidade recairá sobre tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento do dano resultante do enriquecimento ilícito, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade.

Também por este viés faz-se de rigor o exame do conjunto probatório para aquilatar tal incidência. Precedente: REsp nº 401.536/MG, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 06/02/2006, p. 198.

V - Agravo regimental improvido. (AgRg na MC 11139-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 14.03.2006 – grifo nosso) EMENTA: ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DANO AO ERÁRIO DESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO - EMISSÃO DE CHEQUE DA CÂMARA LEGISLATIVA À EMPRESA INEXISTENTE - MEDIDAS LIMINARES PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS. 1 - O provimento cautelar para indisponibilidade de bens, de que trata o 7º da Lei de Improbidade Administrativa, exige fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução do ato ímprobo, em especial nas condutas que causem dano material ao Erário.

2 - Comprovados fatos que, em tese, são tipicados como atos de improbidade e de autoria calçada em fortes indícios, em avançada apuração, pode-se estabelecer um juízo de probabilidade que autoriza certas providências acautelatórias.

3 - Demonstrado e até apurado o quantitativo de dano ao erário, oriundos dos atos de improbidade, há em favor do autor das providências, o MP, fumus boni iuris.

4. Embora eventual, é provável a dilapidação patrimonial dos envolvidos nos fatos em apuração, restando evidenciada a circunstância do periculum in mora. (...) - Recurso especial conhecido e provido em parte. (REsp. n.º 1.134.638-MT, 2ª Turma, Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, j. 27.10.2009).

Justica-se a medida liminar pleiteada pela presença conjugada dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, resultantes da evidente violação da Lei e pelo ônus ilegal suportado pelo erário público e pela previdência dos servidores públicos municipais, posto que o aguardo de provimento jurisdicional denitivo, certamente, contribuirá para a piora de tão lastimosa situação.

VII – DOS PEDIDOS

302

Ante ao exposto, requer a Vossa Excelência se digne receber e determinar a autuação da presente inicial, e, ao nal, seja a Ação de Improbidade Administrativa, com pedido de tutela antecipada "inaudita altera pars", julgada procedente com a concessão, em sede liminar, das seguintes medidas cautelares:

1 – afastamento dos requeridos ROBSON SANTANA ROCHA FREIRES e ROGER CEZAR DE MELO MIRANDA respectivamente dos cargos de Prefeito Municipal de Santana/AP e Conselheiro do CONFIS da Companhia Docas de Santana, até o nal da instrução probatória deste feito, sem qualquer prejuízo de seu subsídio, tudo nos termos do artigo 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92;

2 - decretação da indisponibilidade de bens, sem a oitiva das partes contrárias e justicativa prévia, no sentido de promover a indisponibilidade dos bens dos requeridos até o montante de R$ 1.959.735,02 (hum milhão, novecentos e cinquenta e nove mil, setecentos e trinta e cinco reais, e dois centavos), e como consequência: 2.1) Seja realizada a indisponibilidade on-line dos montantes especicados para os requeridos, via sistema do Banco Central de penhora on-line – BACEN-JUD; 2.2) Que seja realizada a indisponibilidade dos veículos automotores dos requeridos, no montante especicado, via sistema RENA-JUD; 2.3) Sejam ociados aos Cartórios de Registro de Imóveis dos Municípios de Santana-AP e de Macapá-AP, para que informem da existência de bens em nome dos réus e, em caso positivo, averbem, imediatamente e no mesmo ato, a ordem judicial, gravando os imóveis encontrados.

2.4) requer seja ociado à Receita Federal a m de que forneça cópia da última DECLARAÇÃO DE BENS E RENDIMENTOS dos acionados, a m de que, nos limites do permissivo legal, sejam alcançados pela medida acautelatória, posto que há demonstrado receio a que os bens sejam desviados dicultando eventual ressarcimento até o desdobramento da longa tramitação da demanda.

3 – Após, sejam noticados os requeridos, para oferecerem manifestação por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias previsto no art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92;

4 – Após, que seja recebida a inicial, e sejam os requeridos citados para responderem aos termos da exordial, sob pena de ocorrerem os efeitos da revelia, principalmente a conssão, nos termos dos arts. 219, 319 usque 322 e 325, todos do Código de Processo Civil, utilizando-se da prerrogativa estampada no § 2º, do art. 172 do citado diploma processual;

5 – No mérito que seja julgada totalmente procedente a presente ação, para condenar os requeridos solidariamente nas sanções dos incisos II e III, do art. 12 da Lei 8.429/92, quais sejam: 303

a) ao ressarcimento do dano no valor de R$ 1.959.735,02 (hum milhão, novecentos e cinquenta e nove mil, setecentos e trinta e cinco reais, e dois centavos), com correção monetária e juros, correspondente ao não repasse ao SANPREV, dos descontos previdenciários efetuados nos salários dos servidores públicos municipais de Santana/AP, no período de 01/2013 a setembro/2014; b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; c) perda da função pública; se ao tempo da apreciação da demanda estiverem, porventura, no exercício de cargo, emprego ou função pública; d) suspensão dos direitos políticos por um período de cinco a oito anos; e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano, que será destinado ao FDD – Fundo de Defesa dos Direitos Difusos a que se reportam a Lei 7.347/85, Dec. 1.306/94 e Lei 9.008/95; f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos scais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

5.1) - Caso não seja aceita a tese de prejuízo ao erário, sejam os acusados, alternativamente, condenados, também no que couber, nas medidas sancionatórias previstas no art. 12, III do mesmo diploma legal – diante da inconteste violação dos princípios da administração pública, em especial o da legalidade;

6 – Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidas em direito, principalmente a juntada de documentos, depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, laudos periciais e outros elementos que se zerem necessários; especialmente pela juntada do procedimento preparatório de inquérito civil nº0000847-05.2015.9.04.0002, que acompanha a peça exordial.

7 – Requer a dispensa de pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do disposto no art. 18 da Lei n.º 7.347/85 e no art. 87 da Lei n.º 8.078/90, esclarecendo, desde já, que o Ministério Público não faz “jus” a honorários advocatícios.

8 – Requer, também, sejam condenados os réus no ônus da sucumbência.

9 – Por último, requer que Vossa Excelência determine que seja encaminhada cópia desta ação, com os respectivos documentos que a instruem ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado, para adoção das providências a que se referem à Constituição Estadual e a Lei Orgânica do TCE-AP.

Para efeitos legais, atribui-se a causa o valor de R$ 1.959.735,02 (hum milhão, novecentos e cinquenta e nove mil, setecentos e trinta e cinco reais, e dois centavos).

Nestes termos, pede deferimento.

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Santana/AP, 18 de dezembro de 2015.

Horácio Luís Bezerra Coutinho Promotor de Justiça

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Concurso Melhor Arrazoado 2015 2º Lugar: Anderson Batista de Souza

Peça: Ação Civil Pública

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EXCELENTISSIMO SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA CIVEL DA COMARCA DE MACAPÁ – ESTADO DO AMAPÁ

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SISTEMA PRISIONAL. AUSÊNCIA DE CASA DO ALBERGADO. OBRIGAÇÃO LEGAL DO ART.203 DA LEP E ART.5º DO PACTO DE SAN JOSE DA COSTA RICA. JUSTIFICAÇÃO MATERIAL NA PROIBIÇÃO DE VULNERAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SEGURANÇA PÚBLICA, DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE AO CIDADÃO, E DO DIREITO À REINSERÇÃO SOCIAL DO APENADO. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO NA CRIAÇÃO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. INAPLICABILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL. COMPROVAÇÃO DE GASTOS NÃO ESSENCIAIS PELO GOVERNO. VIABILIDADE DO PEDIDO EM PRECEDENTES SEMELHANTES DO STF E STJ. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, através de seu Promotor de Justiça, com atribuições perante as Varas de Execuções Penais e Medidas Alternativas, com fundamento no art. 129, III, da Constituição Federal e artigos 67 e 68, II, "a", da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) e demais dispositivos legais pertinentes, vem a presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com pedido de ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

em face do ESTADO DO AMAPÁ, pessoa jurídica de direito público interno, representado por sua Procuradoria Geral do Estado, com sede na Avenida Antônio Coelho de Carvalho, s/nº, Macapá, Amapá, em razão dos seguintes fatos e fundamentos jurídicos: I – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O atual texto constitucional reconheceu ao Ministério Público a indispensável competência para defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses 309

sociais e individuais indisponíveis, nos termos do artigo 127¹ da Constituição Federal de 1988.

Com o intuito de dar cumprimento à norma constitucional, também foi conferida ao Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos².

Compete ao Parquet à defesa dos direitos fundamentais, como o direito à vida, à segurança e de não se submeter o indivíduo a tratamento desumano e degradante, dentre outros.

Diante da omissão do Estado no total descumprimento dos dispositivos previstos na Lei de Execução Penal em relação à criação da Casa do Albergado, bem como pelo esforço empreendido pelo Ministério Público na busca de uma solução extrajudicial é que se faz presente o interesse na propositura da presente ação civil pública de modo a tutelar o direito fundamental à segurança pública do cidadão e do princípio da dignidade da pessoa humana dos sentenciados (reeducandos ou condenados) inseridos no Sistema Prisional.

II – DOS FATOS

A comarca de Macapá conta hoje com 1.418 (um mil quatrocentos e dezoito) reeducandos³, cumprindo pena privativa de liberdade no regime aberto, segundo dados informados pela Vara de Execuções Penais (.141 do Inquérito Civil).

O estabelecimento prisional destinado ao cumprimento da pena privativa de liberdade, em regime aberto e da pena restritiva de direitos de limitação de m de semana é a Casa do Albergado, consoante o disposto no art.93 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, também conhecida por Lei de Execução Penal (LEP).

O município de Macapá e capital do Estado do Amapá não possui Casa do Albergado. A consequência necessária com a ausência do estabelecimento prisional é obrigar o Poder Judiciário, por intermédio da Vara de Execuções Penais, a deferir aos apenados nesta condição, a prisão domiciliar, condicionando-os a se recolherem em suas casas durante à noite e nos nais de semana, sem qualquer espécie de scalização.

¹ Constituição Federal, art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. ² Constituição Federal, art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (...). Ver também Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública. ³ Dado atualizado no dia 18 de novembro de 2014

310

Com a falta de Casa do Albergado os condenados são colocados no regime aberto-domiciliar fora das hipóteses legais do art.117 da Lei de Execuções Penais, que somente admite o recolhimento do beneciário quando se tratar de condenado maior de 70 (setenta) anos; condenado acometido de doença grave; condenado com lho menor ou deciente físico ou mental e condenada gestante.

O Ministério Público do Estado do Amapá desde o ano de 2011, data da instauração do Inquérito Civil nº 001/2011, trabalha para que o Estado do Amapá adote providências para criação da Casa do Albergado. Tal armação é conrmada com os seguintes documentos, colacionadas aos autos do Inquérito Civil: 01) Ofício nº 0167/2011-GAB/IAPEN, de 21 de fevereiro de 2011, do Diretor-Presidente-Iapen Nixon Kenedy Monteiro, direcionado ao Secretário de Estado da Justiça e Segurança Pública Marcos Roberto Marques da Silva, no qual diz que “não dispomos de uma estrutura física para o funcionamento da Casa do Albergado (CALBE), apesar de prevista na estrutura organizacional do Instituto de Administração Penitenciária do Amapá/IAPEN-AP (Lei n. 0609/2001 e Lei n.

0692/2002). Fato este que obriga o Estado-Juiz a colocar o apenado em liberdade (aberto-domiciliar). Outrossim, o controle dos apenados do regime aberto domiciliar, ocorre de forma deciente em razão da pouca oferta de funcionários e de uma precária estrutura da CALBE, que não dispõe de veículos e equipamentos para bom funcionamento de suas atividades”. (.19 do Inquérito Civil); 02) Ata da Reunião referente à segurança do IAPEN, realizada no dia 29 de agosto de 2011, com a presença das Promotoras de Justiça Fábia Regina da Rocha Martins e Neuza Rodrigues Barbosa, o Diretor-Presidente do IAPEN Nixon Kenedy Monteiro e o Secretário de Estado da Justiça e Segurança Pública Marcos Roberto Marques da Silva. Na oportunidade foi questionado sobre à Casa do Albergado, tendo o Diretor-Presidente do IAPEN, respondido que “já foi inserido no PPA a previsão de recursos para a Construção da Casa do Albergado”. (s.22/23 do Inquérito Civil); 03) Ofício nº 0891/2011-GAB/IAPEN, de 30 de agosto de 2011, do Diretor Presidente - Iapen Nixon Kenedy Monteiro, direcionado à Promotora de Justiça Neuza Rodrigues Barbosa, no qual diz: “Relativo à existência da Casa do Albergado, informamos que de fato este Instituto Prisional não possui a dependência destinada a presos do regime aberto. Contudo, o estabelecimento penal em referência foi proposto no Plano Plurianual do Estado (PPA), para ser edicado no exercício 2012/2013”. (.24 do Inquérito Civil); 04) Ofício nº 118/2013-VEP, de 16 de julho de 2013, da Juíza de Direito Lívia Simone Oliveira de Freitas Cardoso, direcionado ao Promotor de Justiça José Cantuária Barreto, contendo mídia digital com o relatório de processos do regime aberto 311

que tramitam na Vara de Execuções Penais, onde informa que a VEP conta com 1372 (um mil trezentos e setenta e dois) processos cadastrados no regime aberto. (s.142/143 do Inquérito Civil); 05) Ofício nº 084/2014-VEP, de 18 de novembro de 2014, da Juíza de Direito Fabiana da Silva Oliveira, direcionado ao Promotor de Justiça Anderson Batista de Souza, onde informa que a VEP conta com 1418 (um mil quatrocentos e dezoito) processos cadastrados no regime aberto. (.141 do Inquérito Civil).

Dentre as informações trazidas com os documentos citados acima é possível ressaltar as seguintes conclusões.

Primeiro. Não existe o estabelecimento prisional denominado Casa do Albergado na Comarca de Macapá.

Segundo. A criação da Casa do Albergado não foi proposta no Plano Plurianual do Estado (PPA), para ser edicado no exercício 2012/2015.

Terceiro. O número de reeducandos no cumprimento do regime aberto é crescente, eis que no ano de 2013 eram 1372 e no ano de 2014 já são 1418.

Quarto. Não há atualmente qualquer planejamento governamental no sentido de enfrentar a problemática.

III – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

A demonstração do fato prescinde da produção de qualquer prova⁴, eis que a inexistência da Casa do Albergado é de conhecimento notório e público na Comarca de Macapá, portanto ganha expressão os argumentos jurídicos para sustentar a pretensão.

Com o propósito de tornar evidente a necessidade de acolhimento dos pedidos formulados pelo Ministério Público, apresentaremos de forma metodológica, duas ordens de argumentos, classicados quanto à: (i) justicação formal e material da obrigação; e, (ii) aplicação administrativa e jurisprudencial.

O primeiro conjunto de argumentos (justicação formal e material da obrigação) busca revelar formalmente a obrigação jurídica na criação da Casa do Albergado e substancialmente a justicação na criação do estabelecimento prisional, voltado ao atendimento do interesse da sociedade por um lado e do reeducando por outro.

O segundo conjunto de argumentos tem a pretensão de revelar a posição proces-

⁴ Cf. art.334, inciso I do Código de Processo Civil: Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I – notórios.

312

sual assumida pela defesa (Procuradoria do Estado) e pela autoridade judicial (Tribunais Superiores), por intermédio da jurisprudência dos tribunais superiores, de modo a favorecer a contextualização na solução do problema.

1 ARGUMENTOS DE JUSTIFICAÇÃO FORMAL E MATERIAL

Neste tópico veremos onde se encontra formalmente a obrigação jurídica na criação da Casa do Albergado e materialmente como se justica tal pretensão.

1.1 Da obrigação jurídica – justicação formal

Compete aos Estados realizar a construção de estabelecimentos penais destinados a ressocializar os indivíduos condenados por sentença condenatória penal, por conta da reserva de competência administrativa prevista no art. 25, § 1º, da Constituição Federal⁵.

A Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, também conhecida por Lei de Execução Penal (LEP), estabelece um modelo vinculante ao sistema penitenciário, prevendo a criação de estabelecimentos prisionais destinados ao condenado, submetido à medida de segurança, preso provisório e ao egresso.

São estabelecimentos prisionais, nos termos do art.82 da LEP:

a) a penitenciária, destinado ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado;

b) a colônia agrícola, industrial ou similar, destinado ao cumprimento da pena em regime semiaberto;

c) o centro de observação, local de realização dos exames gerais e o criminológico;

d) hospital de custódia e tratamento psiquiátrico destinado aos inimputáveis e semiimputáveis;

e) cadeia pública, destinado ao recolhimento de presos provisórios; e, a

f) casa do albergado.

A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto e da pena restritiva de direito, na espécie limitação de m de semana⁶.

A Lei de Execução Penal dispõe, quanto ao destino, local de instalação e oferta de serviços da Casa do Albergado:

⁵ Constituição Federal, art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. ⁶ Ver: Código Penal, art. 48 - A limitação de m de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

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Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de m de semana.

Art. 94. O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Art. 95. Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras.

Parágrafo único. O estabelecimento terá instalações para os serviços de scalização e orientação dos condenados.

A obrigação na criação da Casa do Albergado decorre do disposto no art.203 da LEP, verbis: Art. 203. No prazo de 6 (seis) meses, a contar da publicação desta Lei, serão editadas as normas complementares ou regulamentares, necessárias à ecácia dos dispositivos não auto-aplicáveis. § 1º Dentro do mesmo prazo deverão as Unidades Federativas, em convênio com o Ministério da Justiça, projetar a adaptação, construção e equipamento de estabelecimentos e serviços penais previstos nesta Lei. § 2º Também, no mesmo prazo, deverá ser providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas de albergados. § 3º O prazo a que se refere o caput deste artigo poderá ser ampliado, por ato do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, mediante justicada solicitação, instruída com os projetos de reforma ou de construção de estabelecimentos. § 4º O descumprimento injusticado dos deveres estabelecidos para as Unidades Federativas implicará na suspensão de qualquer ajuda nanceira a elas destinada pela União, para atender às despesas de execução das penas e medidas de segurança.

Duas considerações sobre a obrigação legal na criação da Casa do Albergado são relevantes.

Primeiro. A Lei de Execuções Penais estabeleceu um prazo de 6 (seis) meses, a contar da publicação da lei, ocorrida no ano de 1984, para que os Estados, providenciassem adaptação, construção, aquisição ou desapropriação de prédio para criação de estabelecimentos penais, dentre os quais se inclui a Casa do Albergado.

Infelizmente, mesmo com a criação do Estado do Amapá no ano de 1988 nenhum governo que sucedeu adotou tal providência.

Segundo. Não foi exclusivamente a denição de um prazo legal para criação da Casa do Albergado, a lei também se referiu à sanção decorrente desta omissão, consistente na suspensão de qualquer ajuda nanceira da União, para atender às despesas de execução das penas e medidas de segurança. Atualmente diversas Secretarias de Estado, dentre elas o da Educação, Saúde e Segurança Pública recebem repasses nanceiros da União com destino determinado às despesas oriundas do Sistema 314

Prisional, que poderão ser interrompidas diante da omissão governamental.

É incontroverso que a Lei de Execução Penal, formalmente estabelece a obrigação na criação de estabelecimentos prisionais, dentre os quais a Casa do Albergado, seja por meio de aquisição ou desapropriação.

Ainda no aspecto formal, registre-se que a nalidade de readaptação social dos condenados é também direito humano garantido e previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) no que dispõe o seu art.5º⁷.

1.2 Direito a segurança pública como direito fundamental – justicação material

Vejamos agora um reforço argumentativo na perspectiva substancial com elementos fáticos e jurídicos quanto à necessidade de criação da Casa do Albergado.

A criação da Casa do Albergado se justica no interesse do cidadão/sociedade pelos seguintes fundamentos jurídicos:

a) proibição de vulneração do direito fundamental à segurança pública; b) proibição da proteção deciente.

Vejamos separadamente cada uma destas violações praticadas pelo Estado do Amapá, com o seu ato omissivo.

O direito à segurança pública é um direito fundamental considerado pela ordem constitucional.

A Constituição Federal em seu art. 5º, caput, assegura que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade [...]” (grifo nosso).

O art. 6º da Constituição Federal arma: “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (grifo nosso).

No ensinamento de José Afonso da Silva⁸, a palavra “segurança”, na teoria jurídica, assume o sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que a qualica. Desta forma, pode-se falar em “segurança jurídica”, como garantia de estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos,

⁷ Ver: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm ⁸ SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, nº 122, abr./jul. 1998. p.657.

315

“segurança social”, como previsão de meios que garantam aos indivíduos e suas famílias condições sociais dignas, tendo a Constituição brasileira de 1988, nesta hipótese, preferido à expressão “seguridade social”, “segurança nacional”, como condições básicas de defesa do Estado e “segurança pública”, entendida como manutenção da ordem pública interna.

Interessa na presente demanda este último conceito, já que o art. 144, da Constituição Federal dispõe tratar-se de um dever do Estado, verbis: "a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos [...]".

O Estado moderno se justica como meio para dar segurança ao homem, garantindo a vida, liberdade e propriedade, diante de agressões partidas de seus semelhantes.

A noção de segurança, sob a inspiração do princípio democrático, estende seu âmbito de proteção também à segurança dos direitos fundamentais. A democracia pressupõe segurança, pois a insegurança pode levar a soluções contrárias ao ideal democrático e até mesmo à sua falência, fragilizando o próprio Estado e suas instituições.

Ao operar uma mudança no foco do Estado em direção ao indivíduo, como resultado da adoção da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (Constituição Federal, art.1°, inciso III), a concepção de segurança expande-se, tornando-a mais complexa e abrangente e dotando-a de múltiplas dimensões.

A Constituição Federal albergou o valor segurança como valor supremo e fundamento condicionante da atuação e legitimador do modelo de Estado democrático de direito por ela adotado. Incluiu, a segurança entre os direitos fundamentais, fazendo com que seja visto como uma espécie de cláusula geral, submetendo o Estado ao dever de concretização e realização do direito fundamental a segurança em suas diversas dimensões⁹.

Considerar que o direito à segurança pública é um direito fundamental impõe situá-lo no âmbito da dogmática da teoria dos direitos fundamentais, com todos os efeitos decorrentes.

Partindo do pressuposto já assinalado de que o direito à segurança pública é um direito fundamental, podemos agora apresentar os seguintes questionamentos:

⁹ BUONAMICI, Sergio Claro. Direito fundamental social à segurança pública. Revista de Estudos Jurídicos UNESP. v.15, n.21 (2011). Franca: São Paulo.

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a) Quais as possíveis consequências fáticas na inobservância da garantia do direito fundamental à segurança pública?

b) Quais são as violações normativas observadas, com a conduta omissiva do Estado?

O questionamento proposto, de uma forma singular, apresenta uma relação de causa e efeito. A causa é a inexistência de Casa do Albergado e os efeitos são vericáveis no plano fático (ser) e jurídico (dever-ser).

É consequência aferível faticamente, diante da inexistência de Casa do Albergado e da concessão ilegal pelo Poder Judiciário da prisão domiciliar:

i) sentimento da certeza da impunidade no criminoso e no cidadão; ii) descrença da sociedade na segurança pública; iii) desestímulo da persecução penal pelos órgãos da justiça; iv) reincidência decorrente do sentimento de impunidade; v) falta de scalização efetiva ou impossibilidade de scalização no cumprimento da condição de permanecer o reeducando, em seu domicílio nos horários determinados pelo Juiz de Direito.

Segundo Bruno Amaral Machado¹⁰, impunidade é do ponto de vista estritamente jurídico “denida como a não aplicação de uma pena a um determinado crime”. Do ponto de vista subjetivo, a impunidade consiste na sensação compartilhada entre os membros de uma sociedade no sentido de que a punição de infratores é rara ou insuciente.

A falta de um estabelecimento prisional, tal como a Casa do Albergado representa deixar de aplicar a pena, pois a Lei de Execução Penal não admite a prisão domiciliar no cumprimento do regime aberto, senão para os casos excepcionais previstos no art.117¹¹.

O raciocínio dos Tribunais Superiores assenta-se na premissa de que inexistindo estabelecimento prisional adequado, deve o reeducando ser inserido em regime mais vantajoso. A vantagem obtida pelo detento é o de obtenção de plena liberdade, sem qualquer espécie ou tipo de scalização.

Tais observações equivalem ao conceito jurídico e ao sentimento subjetivo da impunidade.

¹⁰ MACHADO, Bruno Amaral. Duas leituras sobre a construção jurídica da impunidade. Revista de informação legislativa, Brasília: Senado Federal, v.43, n.171 jul./set.2006. ¹¹ Ver a Lei de Execução Penal: Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneciário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III condenada com lho menor ou deciente físico ou mental; IV - condenada gestante.

317

A impunidade sentida atribui descrença da sociedade na segurança pública, como um todo, no que inclui não o Estado em sí, mas também ao Poder Judiciário, Ministério Público, Polícias etc.

O efeito danoso é revertido na persecução penal pelos órgãos da justiça, visto o desestímulo no empenho de recursos humanos e nanceiros para lograr a obtenção de uma efetividade do decreto condenatório, fadado na progressão do regime ou na inserção inicial do regime aberto, a certeza na falta de imposição da pena.

O efeito mais danoso sentido segue pela constatação inequívoca do aumento da violência e da reincidência criminal, atribuído ao sentimento de impunidade incutido no criminoso, sabedor da falta de scalização efetiva pelo Estado nas condições de sua pena.

São consequências (efeitos) aferíveis juridicamente: i) vulneração do direito fundamental à segurança pública e da proibição da proteção deciente; ii) violação ao direito à progressão ao regime adequado, reinserção social e do princípio da dignidade da pessoa humana;

Como reconhecido pela dogmática jurídica (teoria dos direitos fundamentais), o direito à segurança pública apresenta-se com uma dupla visão (função), o de defesa e o de prestação.

Sem o aprofundamento do tema, importa dar relevo a função de prestação, no que comporta o direito de proteção.

O direito a prestações, consubstanciado no direito de proteção, pode ser conceituado como o dever imposto ao Estado no sentido de proporcionar proteção ao titular do direito fundamental, diante da atuação de terceiros. Há uma correspondência necessária entre a garantia constitucional do que resulta o direito e as medidas positivas do Estado destinadas a proteger o exercício dos direitos fundamentais¹².

A problemática encontrada na doutrina é a determinação do objeto dos deveres de proteção por parte do Estado, visto que abrangem um conjunto de possibilidades e múltiplos modos de realização, que pode se dar por meio de normas penais, de normas procedimentais, de atos administrativos e legislativos e até mesmo por uma atuação concreta dos poderes públicos.

O legislador fez uma opção de política criminal àqueles que cumprem pena no regime aberto, qual seja, a inserção em estabelecimento penal denominado Casa do

¹² ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: CEC, 1993. p.430-454 e CANOTILHO, José Joaquim Gomes.

Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p.409.

318

Albergado.

A nalidade desta opção política pautou-se em três nalidades (ns da pena): garantir o cumprimento da pena xada na sentença condenatória, evitar a reincidência penal e promover a ressocialização do condenado¹³.

Na perspectiva do cidadão, o Estado, por seu ato omissivo, ao deixar de dar cumprimento a pena privativa de liberdade imposta, acaba por promover um ambiente favorável à reincidência penal, já que não conduz ações concretas para ressocialização.

Sob este aspecto, o Estado deixa assegurar o direito fundamental de segurança pública ao cidadão, ao colocá-lo sob a ameaça real de novos delitos contra sua vida, patrimônio, etc. A omissão conduz a vulneração de um direito fundamental pelo qual se impõe o dever de assegurar pela ordem constitucional.

Desta ilação é possível concluir que ao Estado é vedado, pois não permitido, deixar de prestar a proteção ao direito fundamental reconhecido constitucionalmente ou prestá-lo de forma insuciente. Daí decorre o que a doutrina designa de princípio da proibição da proteção insuciente.

O Professor Ingo Sarlet¹⁴, nos ensina que "a violação da proibição de insuciência, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção".

O Estado do Amapá ao não fazer funcionar o estabelecimento penal denominado Casa do Albergado viola o princípio da proibição de proteção insuciente, pois permite o aumento na escalada da criminalidade pela ocorrência da reincidência penal pelos condenados que se encontram no regime aberto de cumprimento de pena, vulnerando com tal proceder, o direito fundamental do cidadão à segurança pública.

Na perspectiva do reeducando também é vericado a violação ao direito à progressão ao regime adequado e a reinserção social.

O reeducando que é inserido no regime aberto, ou que provém da progressão de regime, tem o direito subjetivo de ser inserido no regime xado na sentença ou acórdão penal condenatório.

¹³ “A pena representaria (a) retribuição do injusto realizado, mediante compensação ou expiação da culpabilidade, (b) prevenção especial positiva mediante correção do autor pela ação pedagógica da execução penal, além de prevenção especial negativa como segurança social pela neutralização do autor e, nalmente, (c) prevenção geral negativa através da intimidação de criminosos potenciais pela ameaça penal e prevenção geral positiva como manutenção/reforço na ordem jurídica” in SANTOS. Juarez Cirino. Direito penal: parte geral. 4. ed. rev. e atual. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p.428-429. ¹⁴ SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuciência. Revista da Ajuris, ano XXXII, nº 98, junho/2005, p. 132.

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A execução penal não possui exclusivamente a nalidade de efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, também cumpre o papel de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, segundo dicção do art.1º da Lei de Execuções Penais.

A nalidade descrita normativamente é uma opção de política criminal que conduz o dever do Estado em garantir os meios para a ressocialização do condenado.

Trata-se de um direito de ressocialização, ou de retorná-lo ao convívio social, cujo instrumento para viabilizá-lo é a Casa de Albergado para àqueles que se encontram no regime aberto de cumprimento de pena.

2. ARGUMENTOS DE APLICAÇÃO: ADMINISTRATIVO E JURISDICIONAL

Na discussão sobre o tema da política criminal o legislador caminhou ao referenciar um modelo de execução da pena aos condenados no regime aberto e de pena restritiva de direito, na espécie limitação de nal de semana, com a adoção da Casa do Albergado.

Há de se ressaltar que a política pública de enfrentamento da reincidência e da reinserção social já foi plenamente delineada pelo Poder Legislativo, não resta espaços de opções políticas para denição da conveniência da decisão a ser adotada.

A decisão política-administrativa esperada como resultado da pretensão formulada é pela criação da Casa do Albergado.

Partindo desta assertiva é possível problematizar três questões que serão invariavelmente enfrentadas nas teses jurídicas (contestação e razões recursais) que serão apresentadas pelo Estado do Amapá. Vejamos:

a) o ato político-administrativo de criação da Casa do Albergado é discricionário ou vinculado? b) há violação do princípio da separação dos poderes, de decisão do Poder Judiciário que determine a criação da Casa do Albergado? c) há vulneração do princípio da reserva do possível, com a criação da Casa do Albergado?

É assente na doutrina que o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, no aspecto de sua legalidade (norma jurídica – legal ou constitucional), é possível em qualquer tipo de ato (discricionário ou vinculado). Não se admitindo a análise da conveniência e oportunidade dos atos administrativos discricionários¹⁵.

¹⁵ Ver: JUSTEN FILHO. Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 745-746; CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.119-120.

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Conquanto na moderna ciência do direito administrativo (doutrina) e na jurisprudência o dogma da não sindicabilidade do ato administrativo discricionário sofra temperamentos, por força de outros institutos, tais como o princípio da proteção legítima (corolário do princípio da boa-fé), teoria dos motivos determinantes, princípio da proibição da proteção insuciente. No caso em apreço (criação da Casa do Albergado) a decisão política-administrativa não se classica nesta ordem (ato administrativo discricionário), mas como ato administrativo vinculado.

A razão é simples. O ato discricionário defere ao agente o poder de valorar os fatores constitutivos do motivo e do objeto, apreciando a conveniência e a oportunidade da conduta. Contrariamente, o ato vinculado é aquele em que o agente administrativo está ligado à lei (sentido amplo) por um elo de vinculação, seus atos não podem refugir aos parâmetros por ela traçados. O motivo e o objeto do ato já constituirão elementos que o legislador quis expressar¹⁶.

Para concretizar um modelo de segurança pública que atendesse a pretensão punitiva do Estado, fez-se por intermédio do Poder Legislativo da União, publicar a Lei de Execuções Penais (lei de caráter nacional), denindo uma estrutura de estabelecimentos e serviços, que contempla dentre muitas obrigações denidas à própria União e em especial aos Estados, a criação da Casa do Albergado.

A concretização do princípio fundamental da segurança pública e da proibição da proteção insuciente deu-se no plano político (nível abstrato) com o estabelecimento de uma política pública, sem margens de aferição da discricionariedade em sua implementação.

Argumenta-se neste ponto, como reforço do argumento: A criação de estabelecimentos prisionais, tais como os presídios e a Casa do Albergado, denidos pela Lei de Execução Penal e corolário de princípios outros constitucionais são de aplicação FACULTATIVA e DISCRICIONÁRIA pelo Poder Executivo Estadual? Poderia um Governador de Estado contradizer preceitos constitucionais e legais para concluir que não haverá estabelecimento prisional em seu Estado?

A resposta aos questionamentos apontam para soluções jurídicas de fácil e inabalável sustentação, bem como por soluções de ordem lógica do sistema, no que não se pode cogitar, somente admissível sob o nível do absurdo, fazer acreditar de que se trata de ato discricionário.

Como denição assente na dogmática administrativa, o ato vinculado faz com que o agente administrativo vincule-se à lei, não pondendo afastar-se dos parâmetros por ela traçados. A Lei de Execução Penal não deniu alternativas ao administrador para a

¹⁶ Cf. CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.119.

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concretização das políticas públicas de enfrentamento da questão penitenciária, já as conformou detalhadamente.

A natureza jurídica de ato vinculado se notabiliza, com o prazo de 06 (seis) meses para criação da Casa do Albergado, prevista no art.203, § 1º da LEP. O dispositivo em questão afasta a discricionariedade (fazer ou não), bem como a oportunidade (quando fazer) do ato administrativo.

Em resposta ao segundo questionamento acima apontado, quanto a possível violação do princípio da separação dos poderes, de decisão do Poder Judiciário que determine a criação da Casa do Albergado, esta não se mostra presente, pois o controle jurisdicional que determina a criação do estabelecimento prisional o faz dentro da estrita legalidade (controle de legalidade do ato vinculado), já que há disposição expressa na Lei de Execução Penal, bem como implicitamente nos princípios fundamentais da segurança pública e da proibição da proteção insuciente que autorizam o Poder Judiciário a adotar tal postura, sem qualquer violação do princípio da separação dos poderes. Trata-se em verdade, de dar efetividade de um comando político do Poder Legislativo nacional.

Por m, saber se há vulneração do princípio da reserva do possível, com a criação da Casa do Albergado, resta possível em passagem com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, que assentou sobre: i) necessidade de demonstração objetiva e certa da diculdade nanceira enfrentada; ii) não vulneração de deveres estatais de prestações constitucionais e legais ou de violação da vedação da proteção insuciente¹⁷.

In casu, o Estado do Amapá não dispõe de argumentos contundentes quanto à falta de recursos nanceiros para garantir à segurança pública dos seus cidadãos na criação da Casa do Albergado, tendo em vista a notoriedade de decisões políticas no investimento desproporcional em áreas não essenciais à população.

O maior exemplo que reete a solução equivocada do gestor público na solução

¹⁷ RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010). – MANUTENÇÃO DE REDE DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEVER ESTATAL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL. CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796). A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. A TEORIA DA RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES (OU DA LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. 6º, 196 E 197). A QUESTÃO DAS“ESCOLHAS TRÁGICAS. A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA

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de seus deveres constitucionais e legais e a autorização de investimento para o setor privado e sem retorno aos cofres públicos do montante de R$ 4,12 milhões para a realização do Carnaval 2015, conforme amplamente divulgado no próprio sítio do governo do Estado¹⁸ (documento anexo), ou da sanção de lei que reajusta os subsídios do Governador, Vice-Governador, e dos Secretários e diretores de autarquias estaduais, com impacto nanceiro de R$ 4,5 milhões ao ano aos cofres públicos, conforme noticiado na imprensa¹⁹ (s. 289/295 do Inquérito Civil).

Noutro argumento, por toda a exposição de justicação formal e material acima exposta, o Estado do Amapá descumpre com deveres de prestação constitucional e legal, além de violação da vedação da proteção insuciente, o que afasta categoricamente a aplicação do princípio da reserva do possível para solução da presente demanda.

O Poder Judiciário registra precedentes no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de implementação de políticas públicas delineadas na Lei e na Constituição Federal, como o caso em apreço.

Dentre os diversos precedentes, destaca-se um do STJ que está diretamente relacionado ao tema do sistema penitenciário brasileiro. Vejamos a ementa abaixo: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS RELACIONADO A INÚMERAS IRREGULARIDADES ESTRUTURAIS E SANITÁRIAS EM CADEIA PÚBLICA. Constatando-se inúmeras irregularidades em cadeia pública superlotação, celas sem condições mínimas de salubridade para a permanência de presos, notadamente em razão de defeitos estruturais, de ausência de ventilação, de iluminação e de instalações sanitárias adequadas, desrespeito à integridade física e moral dos detentos, havendo, inclusive, relato de que as visitas íntimas seriam realizadas dentro das próprias celas e em grupos, e que existiriam detentas acomodadas improvisadamente –, a alegação de ausência de previsão orçamentária não impede que seja julgada procedente ação civil pública que, entre outras medidas, objetive obrigar o Estado a adotar providências administrativas e respectiva previsão orçamentária para reformar a referida cadeia pública ou construir nova unidade, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-nanceira da pessoa estatal. De fato, evidencia-se, na hipótese em análise, clara situação de violação à garantia

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO). DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220). EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF - ARE: 745745 MG, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 02/12/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014) ¹⁸ http://agencia.ap.gov.br/noticia/40353 ¹⁹ http://g1.globo.com/ap/amapa/noticia/2015/01/diario-publica-aumento-de-salario-do-governador-do-amapa-e-deseu-vice.html

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constitucional de respeito da integridade física e moral do preso (art. 5º, XLIX, da CF) e aos princípios da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial. Nessas circunstâncias – em que o exercício da discricionariedade administrativa pelo não desenvolvimento de determinadas políticas públicas acarreta grave vulneração a direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição –, a intervenção do Poder Judiciário se justica como forma de implementar, concreta e ecientemente, os valores que o constituinte elegeu como “supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social”, como apregoa o preâmbulo da CF. Há, inclusive, precedentes do STF (RE-AgR 795.749, Segunda Turma, DJe 20/5/2014; e ARE-AgR 639.337, Segunda Turma, DJe 15/9/2011) e do STJ (AgRg no REsp 1.107.511-RS, Segunda Turma, DJe 6/12/2013) endossando a possibilidade de excepcional controle judicial de políticas públicas. Além disso, não há, na intervenção em análise, ofensa ao princípio da separação dos poderes. Isso porque a concretização dos direitos sociais não pode car condicionada à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa.

Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente importantes. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-nanceira da pessoa estatal. Ademais, também não há como falar em ofensa aos arts. 4º, 6º e 60 da Lei 4.320/1964 (que preveem a necessidade de previsão orçamentária para a realização das obras em apreço), na medida em que a ação civil pública analisada objetiva obrigar o Estado a realizar previsão orçamentária das obras solicitadas, não desconsiderando, portanto, a necessidade de previsão orçamentária das obras. Além do mais, tem-se visto, recorrentemente, a invocação da teoria da reserva do possível, importada do Direito alemão, como escudo para o Estado se escusar do cumprimento de suas obrigações prioritárias. Não se pode deixar de reconhecer que as limitações orçamentárias são um entrave para a efetivação dos direitos sociais. No entanto, é preciso ter em mente que o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada. Na verdade, o direito alemão construiu essa teoria no sentido de que o indivíduo só pode requerer do Estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja, na qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruição. Informa a doutrina especializada que, de acordo com a jurisprudência da Corte Constitucional alemã, os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Ocorre que não se podem importar preceitos do direito comparado sem atentar para Estado brasileiro. Na Alemanha, os cidadãos já dispõem de um mínimo de prestações materiais capazes de assegurar existência digna. Por esse motivo, o indivíduo não pode exigir do Estado prestações supéruas, pois isso escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Todavia, situação

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completamente diversa é a que se observa nos países periféricos, como é o caso do Brasil, país no qual ainda não foram asseguradas, para a maioria dos cidadãos, condições mínimas para uma vida digna. Nesse caso, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem razão, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado brasileiro. É por isso que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto a um outro princípio, conhecido como princípio do mínimo existencial. Desse modo, somente depois de atingido esse mínimo existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais outros projetos se deve investir. Ou seja, não se nega que haja ausência de recursos sucientes para atender a todas as atribuições que a Constituição e a Lei impuseram ao estado. Todavia, se não se pode cumprir tudo, deve-se, ao menos, garantir aos cidadãos um mínimo de direitos que são essenciais a uma vida digna, entre os quais, sem a menor dúvida, podemos incluir um padrão mínimo de dignidade às pessoas encarceradas em estabelecimentos prisionais. Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-nanceira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político. (Informativo nº 543, de 13 de agosto de 2014. REsp 1.389.952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014).

IV – DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Por tudo o que foi exposto, já é possível perceber que a situação ora narrada demanda providências jurisdicionais imediatas, sob pena de perpetuar uma omissão injusticada do Estado do Amapá, na criação da Casa do Albergado.

O pedido de antecipação de tutela visa obter provimento jurisdicional de caráter mandamental, consubstanciado na determinação direcionada ao Governador do Estado do Amapá, para que proceda com a inclusão na proposta do Projeto de Lei do Plano Plurianual de 2016-2019, bem como, da Lei de Diretrizes Orçamentária anual de 2016 e Lei Orçamentária anual de 2016, a criação da Casa do Albergado.

Os argumentos que sustentam o pedido são os seguintes.

Nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil, poderá ser concedida a antecipação da tutela se presentes os seguintes pressupostos: se houver prova inequívoca, se a alegação for verossímil e se existir fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso em tela, todos estes requisitos estão presentes. A prova inequívoca consubstancia-se no conjunto do que foi demonstrado anteriormente, no que concerne a ausência de Casa do Albergado no município de Macapá, Estado do Amapá, mesmo com a determinação expressa da Lei de Execução Penal e dos fundamentos substanciais que reforçam a conclusão em sua criação.

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Por seu turno, o fundado receio de dano irreparável pode ser constatado, pela iminência na elaboração pelo Poder Executivo Estadual (Governador do Estado) e encaminhamento ao Poder Legislativo (Assembleia Legislativa) do Plano Plurianual (PPA, 2016-2019), Lei de Diretrizes Orçamentárias anuais (2016) e da Lei Orçamentária anual (2016).

A Constituição do Estado do Amapá dene os prazos de cada uma das referidas legislações. Partindo da leitura dos § 2º e § 12º, do art.175 é possível xar as seguintes datas: a) Lei Plano Plurianual (2015-2019): apreciação da Assembleia Legislativa até o dia 31.08.2015; b) Lei de Diretrizes Orçamentárias anuais (2016): encaminhado à Assembleia Legislativa até o dia 31.07.2015 e apreciação até 30.09.2015;

c) Lei Orçamentária anual (2016): encaminhado até 31.10.2015 e apreciado até 31.12.215.

A criação da Casa do Albergado implica investimento do Poder Público, o qual deve valer-se das três legislações orçamentárias (PPA, LDO e LOA), de modo a compatibilizar o planejamento administrativo e sua execução material.

Ocorre, que os prazos xados nas referidas legislações são peremptórios e não há instrumentos jurídicos outros senão um provimento jurisdicional de caráter mandamental, que permita a inclusão da pretensão em ver-se criada a Casa do Albergado.

Não é por outra razão, que desde o ano de 2011, o Ministério Público vem trabalhando para fazer incluir no Plano Plurianual a proposta de criação do estabelecimento prisional sem sucesso.

O receio recai sobre o lapso temporal já denido pela Constituição do Estado do Amapá na apresentação pelo Poder Executivo e deliberação pelo Poder Legislativo da proposta de criação da Casa do Albergado, de modo a compatibilizar o planejamento orçamentário com a execução administrativa.

Não há qualquer prejuízo ao Estado do Amapá ou irreversibilidade da decisão, no provimento judicial que determine ao Governador do Estado, a inclusão na proposta do Projeto de Lei do Plano Plurianual de 2016-2019, bem como da Lei de Diretrizes Orçamentária anual de 2016 e Lei Orçamentária anual de 2016, da criação da Casa do Albergado, senão a concretização de obrigação legal vinculada e justicada no asseguramento do direito fundamental à segurança pública.

V – DOS PEDIDOS

Em face do exposto, requer o Ministério Público do Estado do Amapá:

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a) Nos termos do art.2º da Lei nº 8.437/1992, a INTIMAÇÃO do Estado do Amapá para que se manifeste no prazo de 72 (setenta e duas) horas sobre o pedido de antecipação de tutela;

b) Nos termos do art.273 do Código de Processo Civil a concessão do pedido de ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, consubstanciado na determinação de caráter mandamental, direcionada ao Governador do Estado do Amapá, para que proceda, no seu devido tempo, a inclusão na proposta do Projeto de Lei do Plano Plurianual de 2016-2019, e da Lei de Diretrizes Orçamentária anual de 2016 e Lei Orçamentária anual de 2016, a criação da Casa do Albergado;

c) Alternativamente, para ns de apreciação do pedido de antecipação de tutela, requer nos termos do art.125, inciso IV do Código de Processo Civil, a designação imediata de AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, devido à urgência do pedido de antecipação da tutela, visando à obtenção de acordo a ser homologada por este Juízo de Direito e que satisfaça a pretensão reivindicada em sede de liminar;

d) A CITAÇÃO do Estado do Amapá, na pessoa de seu Procurador-Geral (art. 12, inciso I, do CPC), no endereço preambularmente declinado, sendo alertado sobre os efeitos da revelia (arts. 215 e 319 do CPC);

e) A INTIMAÇÃO PESSOAL E EXCLUSIVA do Promotor de Justiça titular da Promotoria de Justiça de Execuções Penais e de Medidas e Penas Alternativas de todos os atos processuais, na forma do que dispõe o art. 236, § 2º, do CPC, e o art. 41, inciso IV, ambos da Lei n.º 8.625/93;

f) A produção, se necessária, de todas as espécies de provas admitidas em direito, além dos elementos informativos constantes no Inquérito Civil nº 001/2011, que segue anexado;

g) A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, com a conrmação do pedido de antecipação de tutela e a condenação do Estado do Amapá, em obrigação de fazer, consistente na criação da Casa do Albergado em prazo razoável, bem como a inclusão de dotação orçamentária em montante suciente para sua manutenção e regular funcionamento;

h) A isenção de custas, emolumentos e outros encargos, conforme art. 18 da Lei n.º 7.347/85, atribuindo à causa, para todos os efeitos, o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Macapá-AP, 27 de março de 2015.

Anderson Batista de Souza Promotor de Justiça 327

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Concurso Melhor Arrazoado 2015 3º Lugar: Gisa Veiga Chaves

Peça: Ação Civil Pública

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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) de Direito da_Vara Cível da Comarca de Santana/AP.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, através de seu representante legal, no uso de suas atribuições, nos termos do art. 5° incisos XVII, XIX, e artigo 127 e ss. da Constituição Federal, nos artigos 1.218 , VII c.c CPC /1939, art. 670 e art.

1.218 e seguintes do Código de Processo Civil e Lei 6015/73, Lei 7.347/85 (Ação Civil Público), 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), e no artigo 282 e seguintes do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência promover a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO COM PEDIDO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO PÚBLICO c/c com pedido de liminar,

em face da ONG GUARDA FLORESTAL DO AMAPÁ-GFAP, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ n° 13.463.082/0001-52, com sede na Rua Salvador Diniz, n° 192, bairro Nova Brasília, no município de Santana/AP, representada judicialmente por DEYVESON CRISTIAN FERREIRA DE OLIVEIRA, brasileiro, solteiro, empreendedor, com Rg n° 168249, inscrito no COM sob o nº 890.820,952-20, residente na Rua Salvador Diniz, n° 192, bairro Nova Brasília, assim como, pode ser localizado na Av. Maria Colares, n° 813, bairro Hospitalidade, no município de Santana/AP, pelos motivos de fato e de direito o seguir expostos e deduzidos.

1 - Preliminarmente - Da legitimidade do Ministério Público

O Ministério Público tem como função institucional a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme preconiza o artigo 127 da Carta Magna.

O artigo 1.218 do Código de Processo Civil trata da dissolução e liquidação das sociedades de direito privado.

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Assim, o artigo 670 do Código de Processo Civil dispõe que: “a sociedade civil com personalidade jurídica, que promover atividade ilícita, ou imoral, será dissolvida por ação direta, mediante denúncia por qualquer um do povo, ou do órgão do ministério público."

A Lei n. 7.347/85, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, reza que: "Art. 1°- Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo."

Art. 5° - A ação principal e cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público..."

Outrossim, dispõe a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, n.8.625/93: "Art. 25 - Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbem ainda ao Ministério Público": (...)

XV - Promover inquérito civil e ação civil pública na forma da lei: a) "para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direito de valor artístico, estético, turístico e paisagístico, e outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;"

Portanto, não resta dúvida alguma sobre a legitimidade ativa do Ministério Público para o exercício da presente ação.

2 - DOS FATOS

No dia 29/05/2014 foi instaurado na Promotoria de Defesa do Património Público, da Cidadania e do Consumidor o procedimento administrativo n° 000070546.2014.8.03.0002 (anexo), com o objetivo de averiguar supostas ilegalidades na constituição, organização e serviços desempenhados pela "ONG" denominada Guarda Florestal do Amapá.

Esclarece-se que a ONG Guarda Florestal do Amapá existe há 4 (quatro) anos, e há 3 (três) anos está exercendo suas atividades no município de Santana.

Segundo o seu Estatuto Social (s. 18/30), foi instituída sem ns lucrativos, sendo pessoa jurídica de direita privado, com duração de tempo indeterminado, tendo por nalidade "trabalhar pela defesa, conservação, preservação, proteção, recuperação e manejo sustentável do meio ambiente, dos recursos naturais, dos bens e valores culturais, objetivando a melhoria da qualidade de vida (...) (f l. 18)".

No decorrer das investigações restou cabalmente comprovado que a GFAP realiza atividades ilegais e serviços estranhos às nalidades contidas no seu Estatuto 332

Social, vez que desempenha, conforme levantamento de vídeos e fotográcos contidos no procedimento, atividades relacionadas à segurança privada, sem autorização e registro exigido perante a Polícia Federal para o exercício da atividade.

O representante legal da GFAP, DEYVESON CRISTIAN FERREIRA DE OLIVEIRA, formalizou diversos contratos de prestação de serviços de Segurança Patrimonial (s. 53/58), para festividades públicas e privadas, utilizando-se dos serviços dos "associados" como seguranças particulares, contrariando as normatizações legais e estatutárias da entidade privada.

Constatou-se também, que a associação é organizada como grupo paramilitar, utilizando-se os associados de uniformes camuados à semelhança do usado pelo Exército Brasileiro, bem como "biba", distintivos, luva e escamas idênticos aos aplicados pela Policia Militar e Exército Brasileiro, sendo que os uniformes são identicados conforme a patente, conforme disciplina o regulamento do uso de uniforme, s. 84/121 dos documentos anexos, assim como há a aplicação de penalidades disciplinares com aplicação de "RD" (anotação) que vão para a cha funcional do "recruta".

Os associados da GFAP são organizados em patentes, sob o comando-geral da gura do "Comandante", cargo ocupado pelo Sr° DEYVESON CRISTIAN FERREIRA DE OLIVEIRA, existindo ainda nos quadros o "Subcomandante", o "Comandante de Operações", bem como Cabo, soldado, e etc, conforme Certidão de Pessoa Jurídica (. 13).

Ressalta-se que os integrantes da GFAP, recebem documento de identicação funcional, com foto, campo para preenchimento do "posto/graduação", à semelhança de documento ocial, pois consta "assinatura do comandante" e o indicativo de "válido em todo o território nacional", conforme cópia às s. 79 dos autos.

Os associados "recrutas", para "integrar" os quadros da GFAP, passam obrigatoriamente por "Curso de Formação", com teste de sobrevivência na selva.

Constatou-se que, nesses testes, os "recrutas" são submetidos à práticas desumanas, com a utilização de varas de madeiras, agressões psicológicas, bem como "muro de assalto", corda para subir, uso de spray e passeio da preguiça, práticas estas, não mais utilizadas no militarismo brasileiro, devido ao risco à integridade física dos participantes.

Evidenciou-se, ao longo da oitiva dos antigos integrantes da guarda orestal (depoimentos em anexos), que alguns integrantes realizam a segurança dos festejos públicos e privados armados com faca, com ciência da diretoria da instituição.

Atualmente, a GFAP está prestando serviço de segurança patrimonial privada ao evento Natal Ecológico da Prefeitura de Santana, que ocorre aos ns de semana e feriados, no período de 07 a 28 de dezembro, conforme declara o Sr. DEYVESON CRISTIAN FERREIRA DE OLIVEIRA, nas declarações de s.

Excelência, a situação relatada é de extrema gravidade, os vídeos integrantes da 333

investigação e levantamento fotográco, bem como os depoimentos e documentos juntados aos autos, comprovam que a atividade desenvolvida pela GFAP é típica de grupo paramilitar com o exercício de segurança privada patrimonial, SEM CADASTRO E AUTORIZAÇÃO do órgão scalizador e regulador desta atividade.

Ademais, pela forma como a associação é organizada, com o uso de patentes, uniforme e equipamentos à semelhança do exército, identicação funcional dos integrantes e, sobretudo, pela nomenclatura da pessoa jurídica: "Guarda Florestal do Amapá”, a entidade privada se faz confundir com entidade pública ocial e órgão de segurança de Estado, então, necessário que o Judiciário promova as medidas necessárias para o cancelamento de tal entidade, visando resguardar os cidadãos e o próprio ordenamento jurídico, visando frear as intenções ilícitas dos seus instituidores.

Sobretudo, constam no relatório da Polícia Militar do Estado do Amapá referente ao carnaval 2014 (. 147), a ocorrência de confusão generalizada entre dezenas de seguranças integrantes da guarda orestal, comprovando que a GFAP executa serviços de segurança privada, sem qualquer tipo de autorização e instrução.

Noutro vislumbre, a entidade privada GFAP está usurpando do ente federativo municipal, a sua competência constitucional, bem como dos termos da Lei n° 332/1997 (cópia anexa), que autorizou a criação da Guarda Municipal no município de Santana.

Portanto, evidencia-se que a associação GFAP é utilizada para execução de atividades de ns ilícitos, para satisfazer integralmente os anseios patrimoniais e pessoais de seus diretores, tanto é, que sua diretoria "contrata"' pessoas não integrantes da associação para executarem atividades laborais, sem que haja o recolhimento dos encargos trabalhista e previdenciários, utilizando-se de ardil e da violência física, sob o manto de pertencerem a “guarda orestal do amapá".

Desse modo, as graves condutas praticadas pela diretoria em nome da entidade GFAP, além de conguraram ilícitos civis e administrativos, conguram ilícito penal, sendo que os documentos já foram encaminhados à promotoria criminal competente.

Ademais, põe em risco a ordem pública, os cidadãos, pois a atividade exercida pela requerida é ilegal e constitui ilícito civil gravíssimo.

2 DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

Segundo os desígnios do legislador constituinte, desde que perlhada causa lícita, é plena a liberdade de associação, independentemente de autorização do Estado, estando vedada qualquer ingerência no seu funcionamento¹.

¹ Artigo 5º incisos XVII e XVIII.

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Todavia, bem adverte Uadi Lammêgo Bulos, "as associações só se justicam para ns lícitos, porque um grupo permanente de homens não deve associar-se com o to de estabelecer agremiações contrárias à ordem jurídica instituída"².

Sob a faceta da soberania estatal, obtempera Antonio Chaves, "todas as entidades, que vivem dentro da esfera de sua organização, devem ser-lhe, necessariamente, subordinadas, ao menos sob certas relações, pois é inadmissível, perante a lógica e perante os fatos, que dentro do Estado exista uma associação que tenha poder jurídico igual ou superior a ele"³.

Por isso, se na gênese da pessoa jurídica encontra-se a livre vontade humana, sua personalidade dependerá de objeto válido e, para funcionar em determinadas circunstâncias, da obtenção de um ato administrativo autorizador. "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei" (artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal).

Segue-se a necessidade de inscrição dos estatutos no azado registro. Reza o artigo 45, caput, do Código Civil: "Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo"⁴.

Evidentemente, essencial impedir a própria constituição da entidade que não poderá depois desempenhar as suas funções.

Daí as prescrições dos artigos 115 e 119, parágrafo único, ambos da Lei Federal n.

6.015, de 1973: "Não poderão ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas, quando o seu objeto ou circunstâncias relevantes indiquem destino ou atividades ilícitos, ou contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes".

"Ocorrendo qualquer dos motivos previstos neste artigo, o ocial do registro, de ofício ou por provocação de qualquer autoridade, sobrestará o processo de registro e suscitará dúvida para o juiz, que a decidirá”.

"Quando o funcionamento da sociedade depender de aprovação da autoridade, sem esta não poderá ser feito o registro".

² Constituição Federal Anotada, pág. 139 ³ Tratado de Direito Civil, Parte Geral, Tomo 1 pág. 795. ⁴ V. também os artigos 1123 a 1125, 1128, 1130, 1131, 1132, 1133, 1134, § 1º, 1135 a 1138, 1140, 1141.

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Porém, falhando este controle preambular, indispensável dissolver a associação mediante ação direta, com a observância do artigo 1.218, inciso VII, do Código de Processo Civil (denúncia de qualquer do povo ou do órgão do Ministério Público).

Como explica Carlos Roberto Gonçalves, ilícita, impossível ou inútil à nalidade da pessoa jurídica, ela poderá ser extinta "por provocação de qualquer do povo ou do Ministério Público (CPC 1939, art. 676, que continua em vigor, juntamente com todo o procedimento para a dissolução e liquidação da sociedade, por força do disposto no art. 1.218 do atual diploma processual)"⁵.

Na visão de Maria Helena Diniz, "... haverá o m da pessoa jurídica por ato judicial... quando a sentença concluir pela impossibilidade de sobrevivência da pessoa jurídica, estabelecendo seu término em razão de suas atividades nocivas, ilícitas ou imorais, mediante denúncia popular ou do órgão do Ministério Público"⁶ .

Com idêntico escólio, os percucientes estudos de Antonio Chaves⁷, de Miguel Maria de Serpa Lopes⁸, de Caio Mário da Silva Pereira⁹, de Sílvio de Salvo Venosa¹⁰, e de Paulo Noder¹¹, dentre outros de nomeada.

Não se pode compactuar que a disciplina da personicação das sociedades seja fraudulentamente aplicada para a obtenção de resultados que ofendem os princípios maiores que informam o Direito, em fraude à lei ou em abuso do direito.

"Diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deve desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando no seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para ns ilícitos e abusivos"¹².

"A personalidade jurídica passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao Juiz penetrar o véu da personalidade para coibir os abusos ou condenar a fraude, através de seu uso¹³.

A orientação pretoriana não destoa: EMENTA: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Pedido de dissolução de sociedade Exploração de atividade ilícita - Hipótese de captação de poupança popular, pelo sistema de administração de consórcio de telefones -Dissolução decretada - Sentença

⁵ Direito Civil Brasileiro, vol, I, pág. 230 ⁶ Código Civil Anotado, pág. 70 ⁷ Tratado de Direito Civil, Parte Geral, Tomo 1, pág. 948. ⁸ Curso dc Direito Civil, vol. I, págs, 325-326. ⁹ Instituições de Direito Civil, vol. I, pág. 302. ¹⁰ Direita Civil, Parte Geral, págs. 275-276 ¹¹ Curso de Direito Civil, vol. 1, pág. 207. ¹² TJSP, Ap. Civil n. 201.018-1, Rel. Des. Barbosa Pereira; Ap. Civil n. 66.059-4, Rel. Des. Debatin Cardoso. ¹³ TJSP, Ag. Instrumento n. 190.367-1, Rel. Des. Munhoz Soares.

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mantida - Recurso não provido"¹⁴.

EMENTA: ”A sociedade civil com personalidade jurídica que promover atividade ilícita será dissolvida por ação direta do povo ou do órgão do Ministério Público..."¹⁵.

Pois bem, na conformidade do apurado no caderno investigatório em anexo, a requerida GUARDA FLORESTAL DO AMAPÁ-GFAP aqui se estabeleceu sob uma falsa capa associativa para, na realidade, manejar a exploração do serviço privado de segurança privada, bem como usurpar as atribuições próprias das polícias ligadas à segurança pública, consistindo suas atividades em verdadeiro grupo com características paramilitares.

Noutras palavras, a diretoria da GFAP administra dinheiro público e privado.

Astuta, age sem a necessidade de prestar as menores garantias pelo uso de manhosa máscara jurídica. Obviamente não tem autorização para funcionamento do Ministério da Justiça ou mesmo da Polícia Federal, muito menos recebeu orientação destes órgãos, pondo em risco o segurança da população, conforme consta do ofício encaminhado a este órgão ministerial pelo departamento da polícia federal no Amapá, s. 133, em total desrespeito à legislação vigente, notadamente a Lei 7.102/83.

E sem o controle externo exercido pelo Ministério da Justiça e Polícia federal o "comando" da GFAP aufere promissores ganhos, ilicitamente, com atividade de segurança privada, porquanto a lantropia e a nalidade social, trio belamente declarada no estatuto social, passam a largo.

2.1 - DA EXPRESSA VIOLÇÃO AO ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL e a Lei Estadual n° 1469/2010:

As polícias militares e o exército são órgãos responsáveis pela segurança pública, que, nos termos do artigo 144 da Constituição Federal, e reforçada pela Constituição Estadual, é exercida para a preservação da ordem pública e segurança das pessoas e do patrimônio, cabendo aos policiais, ainda, a execução de atividades de defesa civil.

A polícia orestal ou guarda orestal consiste no serviço de vigilância e scalização das orestas e das atividades nelas realizadas, como a caça e, complementarmente, a pesca nos rios e outras águas interiores.

Com efeito, a utilização da denominação "guarda orestal" por outra entidade que não a ocial do Estado e que se preste a exercer atividades genuinamente concernentes a essa área da segurança pública, sob e direção de particulares e sem qualquer controle ou ingerência direta do Poder Executivo, resulta numa violação das Consti-

¹⁴ TJSP, Ap. Cível n. 268.025-2, Rel. Des. Guimarães e Souza. ¹⁵ RT 734/307.

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tuições e é considerada ilegal,

De acordo com a Lei N. 1.469, 14 DE ABRIL DE 2010: Art. 2°. O provimento das categorias funcionais de Guarda-Parque e Guarda Florestal dar-se-á por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme o previsto na Lei n.º 0066, de 03 de maio de 1993.

Art. 4°. As funções de Guarda-Parque e Guarda-Florestal poderão ser efetivamente exercidas junto a instituições concessionários e/ou conveniadas que venham a gerir as Florestas Estaduais, Unidades de Conservação Estaduais e demais áreas protegidas existentes no Estado do Amapá. § 1° Estas funções deverão ser exercidas por prossionais devidamente capacitados em cursos especícos com carga horária mínima de 180 horas. § 2° Os Guarda-Parques ou Guardas-Florestais enquadrados no caput deste artigo poderão, excepcionalmente, possuir escolaridade de nível fundamental desde que possuam comprovados conhecimentos da biodiversidade local e suas interações.

ANEXO ÚNICO Denominação da categoria: Guarda-Parque e Guarda-Florestal Descrição sintética das atribuições: Atividades de relativa complexidade, envolvendo atividades relativas à vigilância, patrulhamento e scalização, monitoramento e educação ambiental nos Unidades de Conservação do Estado do Amapá.

Descrição analítica das atribuições: 1. Exercer vigilância nas Unidades de Conservação do Estado do Amapá sob sua guarda, percorrendo sua área, seus limites e entorno ou observando-a do alto de uma torre, para localizar incêndios e descobrir irregularidades, como presença de estranhos, caça e outros práticas danosas; 2. Comunicar a administração sobre ocorrência de incêndios e demais irregularidades, bem como do estado das Unidades de Conservação, utilizando rádio, telefone, relatos periódicos e outros meios, para ensejar a tornada de medidas oportunas: 3. Participar do combate a incêndios, valendo-se de água e produtos químicos, abrindo aceiras e lançando mão de outros meios, para evitar a propagação do sinistro.

4. Auxiliar para desimpedir estradas e outras vias de circulação, removendo árvores e outros obstáculos, para possibilitar o livre trânsito de pessoas e veículos nas unidades de conservação e seu entorna; 5. Conservar as trilhas e estradas internas nas Unidades de Conservação Estaduais em boas condições: 6. Apreender materiais e deter infratores nas Unidades de Conservação Estaduais; 7. Participar em programas de educação ambiental, sendo agente de informações e disseminação da política de preservação adotada no Estado.

8. Orientar o público, acompanhar visitantes e pesquisadores: 9. Conduzir veículos ociais para a realização de suas atividades;

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10. Zelar pela preservação dos bens materiais sob sua responsabilidade direta ou indireto e cuidar para que haja o uso correto dos mesmos, especialmente veículos ociais: 11. Executar outras tarefas semelhantes ou similares às descritas anteriormente.

Forma de recrutamento: Concurso Público ou Contrato Administrativo Temporário.

Logo, as funções de Guarda-Florestal poderão ser efetivamente exercidas junto a instituições concessionárias e/ou conveniadas que venham a gerir as Florestas Estaduais, tendo por forma de forma de recrutamento o Concurso Público ou Contrato Administrativa Temporário.

Não se enquadrando a GFAP nos mandamentos legais, para que se possa autodenominar "GUARDA FLORESTAL DO AMAPÁ", sendo ilícita a inclusão nos estatutos da referida associação, atribuições típicas de um órgão de segurança pública, bastante diferentes das nalidades que a lei autorizou.

2.2 - DA PRÁTICA DE ATIVIDADES ILÍCITAS PELA GFAP - conguração do desvio de nalidade:

A ONG-GFAP congura-se em entidade privada, sem ns lucrativos, que desempenha atividade estranha ao seu estatuto social, pois desempenha atividade de segurança privada em eventos privados e ociais de entes públicos, de acordo com a farta documentação em anexo.

Nota-se que a agindo sob o manto da ilegalidade e para ns privados, a diretoria da GFAP vem formalizando contratos públicos e privados, para que os associados prestem serviços de segurança privada, e, isto evidentemente não pode ser permitido, ante a agrância ilegalidade.

No entendimento deste órgão ministerial, não é possível que haja uma entidade privada que, à semelhança dos órgãos policiais, possa, ainda que em situações determinadas, atuar coercitivamente sobre a esfera de direitos fundamentais dos cidadãos absolutamente à margem do controle do Estado, como se fosse uma atividade econômica qualquer, sem esta peculiaridade.

Rearma-se que são os instrumentos (armas, cassetete, spray de pimenta, etc), que tornam a atividade passível de controle, até porque as armas de fogo e outros produtos são controlados por leis especícas, mas a essência da atividade em si, que constitui exercício privado do poder de polícia.

Isto posto, Excelência, não se admite, contudo, a possibilidade de uma "ONG" exercer prossionalmente atividades parapoliciais sem nenhum controle do Estado.

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2.3 - DA ATIVIDADE CLANDESTINA DE SEGURANÇA PRIVADA E VIOLAÇÃO DA LEI 7.102/83:

As atividades se segurança privada possuem denição legal própria e constam taxativamente dos incisos I e II do art. 10 da Lei 7.102/83.

Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a nalidade de: I – proceder à vigilância patrimonial das instituições nanceiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas; II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga.

Estas atividades, segundo o art. 20, I, do mesmo dispositivo legal, devem ser desempenhadas por empresas mediante autorização do Ministério da Justiça, sob a scalização da Polícia Federal.

Art. 20. Cabe ao Ministério da Justiça, por intermédio do seu órgão competente ou mediante convênio com as Secretarias de Segurança Pública dos Estados e Distrito Federal: I - conceder autorização para o funcionamento: a) das empresas especializadas em serviços de vigilância; c) dos cursos de formação de vigilantes; (grifo nosso)

A própria Lei 7.102/83 dispõe em seu art. 14 que. "São condições essenciais para que as empresas especializadas operem nos Estados (...): I - Autorização de funcionamento concedida conforme o art. 20 desta Lei.

Depreende-se, portanto, que as atividades de segurança privada, ainda que sem utilização da arma de fogo, deve ser objeto de autorização do poder público em todas as formas.

O controle externo da atividade de segurança privada, armada ou não, é imprescindível, pois a segurança privada é atividade complementará segurança pública, e não pode ser desempenhada de maneira aleatória, devendo haver treinamento especializado, investigação quanto a idoneidade e antecedentes criminais dos prestadores, sob pena de servir de fachada para todo tipo de atividade ilícita, ilegal ou abuso no uso da força.

In casu, conforme informa o ofício oriundo do departamento de controle da polícia federal no Amapá, às s. 79, a Guarda Florestal do Amapá não possui autorização para desempenhar atividade de segurança patrimonial privada, agindo na clandestinidade e ilegalidade.

Assim, camuado sob a gura de ONG com nalidades sociais relevantes (defesa 340

e proteção ao meio ambiente), a GFAP nada mais é que empresa privada, visando a realização de serviços de segurança privada clandestina em troca de remuneração, utilizando-se dos associados e de terceiros para a execução dos serviços, sem garantias trabalhistas e demais obrigações. Tanto é que os ex-associados ouvidos na Promotoria de Justiça, armaram que se submeteram ao "regime militar" imposto pelo comandante, objetivando garantir oportunidade de renda, quando da prestação do serviço, mas que não possuem qualquer garantia relacionada ao vínculo trabalhista.

2.4 - DA VIOLAÇÃO DA LEI 12.664/2012 - UTILIZAÇÃO DE UNIFORME E INSÍGNIAS SEMELHANTES AO DAS FORÇAS ARMADAS

A utilização de vestimentas e uniforme à semelhança das instituições e órgãos das forças armadas e serviços auxiliares de segurança pública é expressamente vedado pela Lei.12.664/12.

O Parágrafo 2° do art. 1° da Lei 12.664/12 dispõe: Art. 1º A comercialização de uniformes, distintivos e insígnias utilizados pelas Forças Armadas, pelos órgãos de segurança pública federais e estaduais, inclusive corporações de bombeiros militares, e pelas guardas municipais far-se-á exclusivamente em postos e estabelecimentos credenciados pelo respectivo órgão. § 2º É vedada a utilização pelas empresas de segurança privada de distintivos, insígnias e emblemas que possam ser confundidos com os das instituições e órgãos relacionados no caput deste artigo.

Assim, dessume-se que a comercialização de uniformes, distintivos e insígnias utilizados pelas Forças Armadas, pelos órgãos de segurança pública federais e estaduais e pelas guardas municipais far-se-á exclusivamente em postos e estabelecimentos credenciados pelo respectivo órgão, nos termos da Lei n° 12.664, de 05/06/2012, sendo que mesma Lei n° 12.664/2012 determina que, para a aquisição de uniformes, distintivos e insígnias, o adquirente deve apresentar o documento de identicação funcional e, ainda, necessariamente, apresentar autorização da instituição ou órgão em que exerce suas atividades (art. 2º), que, lógica e presumivelmente, deve ser documentada, escrita;

Desta feita, observa-se que o objetivo da referida lei é coibir o uso indevido de uniformes, distintivos e insígnias dos órgãos de segurança pública por indivíduos que não fazem parte dos respectivos quadros funcionais, uma vez que, nos últimos anos, tornou-se frequente, em todo o país, o emprego, por parte de criminosos, do ardil de travestirem-se de policiais ou identicarem-se falsamente com tais para facilitar o cometimento de crimes, inclusive com falsas “blitzes”, sequestros disfarçados de cumprimento de mandado de prisão, organização de “milícias” e, no presente caso, na criação de falsas entidades, caracterizando grupo paramilitar.

Excelência, tais determinações foram cabalmente descumpridos tanto pelo representante legal da GFAP, como pelos seus colaboradores "associados" e, principal341

mente, pela loja "COMANDOS" que é a responsável pela confecção e comercialização dos uniformes.

Assim, tal ilegalidade e afronta ao Estado de Direito deve ser extirpado da nossa sociedade, por ser de mais salutar justiça.

3 - DA URGÊNCIA- PEDIDO LIMINAR: fumus boni juris e o periculum in mora

Diante do exposto, forçosa ao menos a imediata suspensão do comportamento ilegal.

In casu, presentes os requisitos jurídicas necessárias à manifestação preventiva do Juiz: o fumus banis juris e o periculum in mora.

A aparência do bom direito deui de forma intuitiva, mercê da incidência dos princípios constitucionais e da agrante ilegalidade do ato, consoante iterativas decisões de nossos tribunais e a forma arbitrária como efetivada no caso concreto pela ONG GUARDA FLORESTAL DO AMAPÁ.

Nesse interim, a situação acima descrita não pode continuar, uma vez que a GFAP desatende a nalidade e objeto do seu Estatuto Social, colocando em grave risco todos os cidadãos amapaenses e o Estado brasileiro. Inquestionável a afronta à constituição e à legislação vigente, seja pelo uso da nomenclatura “Guarda Florestal do Amapá", seja pela organização paramilitar com uso de uniforme à semelhança de órgão de segurança, seja pela prática de serviço de segurança privada sem autorização do órgão de controle do Ministério da Justiça, e demais ilegalidades farta e claramente demonstradas nos autos.

O "periculum in mora", por sua vez, resulta do prejuízo que advém para a sociedade em geral, a hipótese de aguardar o desdobramento da longa tramitação da demanda, com a inevitável atuação ilícita da denominada ONG, o que pode ensejar insegurança ao Estado constituído, ante a patente caracterização de paramilitarismo.

A respeito do periculum in mora, ressalta a vista que a continuidade da atuação da ré GUARDA FLORESTAL DO AMAPÁ-GFAP aumentará as situações de manifesta lesão, possíveis e iminentes, com características de irreparabilidade. Notadamente porque a atuação da GFAP como segurança privada clandestina e uniformizada como órgão ocial, está em pleno vigor, pela vigência da prestação de serviço no evento Natal Ecológico, que está ocorrendo agora, no período de 07 a 12 de dezembro.

E mais, a atividade ilícita em questão afronta os princípios morais e legais, bem como afeta à segurança público, razão pela qual faz por merecer pronta prestação jurisdicional liminar, “inaudita altera pars”, a m de se suspender imediatamente as atividades da ONG GUARDA FLORESTAL DO AMAPÁ, sob pena de multa diária no importe a ser estabelecido por Vossa Excelência, tendo em vista que chegou a conheci342

mento desta Promotora de Justiça, conforme termo de declarações do próprio requerido DEYVESON CRISTIAN FERREIRA DE OLIVEIRA (termo de declaração em anexo), que a GFAP realizará a segurança do “NATAL ECOLÓGICO” DE 2014, com início das programações no dia 07/12/2014.

Além disso, a GFAP está oferecendo novos cursos para inclusão de novos “recrutas” nos seus quadros, sem prejuízo de outras sanções, até nal decisão da presente ação civil pública, expedindo-se o competente mandado judicial. É o que ca aqui desde já requerido.

Requer-se mais a expedição de ofício à Municipalidade e às polícias Civil e Militar para que deem cabal cumprimento à ordem judicial.

Assim, presentes os pressupostos necessários que apontam para a concessão da liminar initio litis e culminam na prolação de sentença de procedência da demanda.

4 - DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto e da documentação em anexo, que desta petição faz parte integrante, como se literalmente transcrita, propõe o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESTADO DO AMAPÁ a presente ação civil pública para que: 1. Deferira do provimento LIMINAR, inaudita altera pars, para determinar que requerida GUARDA FLORESTAL DO AMAPÁ – GFAP. 1.1) Suspenda imediatamente a sua atividade, não mais admitindo nenhuma pessoa nos seus quadros sociais, e não mais realizando qualquer tipo de prestação de serviço, inclusive no evento Natal Ecológico, bem como participação em eventos, palestras e ans, tudo sob pena de multa equivalente a R$ 10.000,00 por cada violação identicada; 1.2) Requer, igualmente, que a Vossa Excelência determine que os responsáveis pela administração da GFAP, bem como todos os seus colaboradores abstenham-se IMEDIATAMENTE de utilizar o uniforme da GFAP e qualquer outro uniforme à semelhança dos de uso restrito das policias e das forças armadas brasileiras, sob pena de multa diária no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais); 1.3) Ainda a título de liminar requer que Vossa Excelência que determine a suspenção IMEDIATA da atualização da página na Internet: http:// guardaorestalgfap.blogspot.com.br; 1.4) Requer, também, que seja determinada que o representante legal da GFAP se abstenha IMEDIATAMENTE de exigir, cobrar ou receber qualquer quantia de seus associados, também sob pena de multa de R$ 10.000,00 por cada violação identicada;

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1.5) Requer que Vossa Excelência determine, a BUSCA E APREENSÃO dos livros contábeis, documentação referente a movimentação nanceira, contratos rmados, relação de associados e respectivos balancetes de pagamentos/ou recebimento de valores;

Ao nal, transformadas em denitivas as liminares, postula-se a total procedência da ação para que: 2. Seja decreta a dissolução da sociedade civil, GUARDA FLORESTAL DO AMAPÁ – GFAP (CNPJ 13.463.082/0001-52), declarando-a extinta com a consequente determinação do cancelamento de seu registro junto ao Cartório de Registro da Pessoas Jurídicas e junto ao Cadastro da Municipalidade; 3. Seja realizada a liquidação da sociedade civil; 4. Condenação do requerido DEYVESON CRISTIAN FERREIRA DE OLIVEIRA na obrigação de não fazer, consistente em se abster de explorar a atividade da ONG, sob pena de desobediência e multa correspondente a 10.000,00 (dez mil reais) por infração constatada, a ser recolhida ao fundo de reparação aos direitos difusos lesados, sem prejuízo de outras penalidades.

5. Requer-se mais a citação do requerido para que, querendo, no prazo legal, conteste a presente ação civil pública, sob pena de revelia e conssão, tudo para os termos acima.

6. Sejam os requeridos condenados no pagamento das custas processuais.

7. Protesta-se provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em Direito, especialmente depoimento pessoal, oitiva de testemunhas e perícias.

Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nestes Termos, pede deferimento.

Santana, 18 de dezembro de 2014.

Gisa Veiga Chaves Promotora de Justiça

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Melhor Arrazoado CONCURSO Edição 2016

Vencedores 1º Lugar – Gisa Veiga Chaves 2º Lugar – Horácio Luís Bezerra Coutinho 3º Lugar – Adilson Garcia do Nascimento

Banca Examinadora Márcio Augusto Alves Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá Maria do Socorro Milhomem Monteiro Moro

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EDITAL

1 - A PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, O CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL e a ASSOCIAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ fazem saber que se acham abertas as inscrições para o concurso "MELHOR ARRAZOADO", edição 2016, facultado aos Membros do Ministério Público do Estado do Amapá de Primeira Instância.

2 - Considerar-se-á inscrito o candidato que, até 07 de novembro de 2016, encaminhar à Diretoria do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional, o trabalho que tenha sido efetivamente apresentado e autuado em qualquer fase do processo, em Primeira Instância, de natureza criminal, civil ou eleitoral, bem como em processo administrativo, conforme o edital de regulamento. Os candidatos somente poderão concorrer com os trabalhos efetuados no período de: 04 de novembro de 2015 a 04 de novembro de 2016.

3 - Serão concedidos os seguintes prêmios:

3.1) 1° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Rio de Janeiro/Macapá, fornecida pela PGJ/MP-AP.

3.2) 2° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Salvador/Macapá, fornecida pela AMPAP.

3.3) 3° CLASSIFICADO: passagem aérea no trecho Macapá/Fortaleza/Macapá, fornecida pela PGJ/MP-AP.

4 - As normas do concurso serão aquelas constantes do respectivo Regulamento, publicadas no Diário Ocial Eletrônico do Ministério Público do Amapá, edição n° 172, de 03 de outubro de 2013.

5 - Quaisquer outras informações a respeito poderão ser obtidas junto ao Diretor do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional — CEAF/MP-AP. Macapá, 03 de outubro de 2016.

ROBERTO DA SILVA ÁLVARES Procurador Geral de Justiça NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Procurador de Justiça/Diretor do CEAF JOSÉ CANTUÁRIA BARRETO Promotor de Justiça/Presidente da AMPAP 347

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PORTARIA N° 001/2017 - CEAF/MPEA, de xx de xxxx de 2017.

O DIRETOR DO CENTRO DE ESTUDOS E APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, no uso de suas atribuições legais,

RESOLVE:

PUBLICAR o resultado do concurso "MELHOR ARRAZOADO", edição 2016, analisado pela Procuradora-Geral de Justiça Márcio Augusto Alves e pelas Procuradoras de Justiça Estela Maria Pinheiro do Nascimento Sá e Maria do Socorro Monteiro Milhomem.

1° LUGAR — Promotor de Justiça Gisa Veiga Chaves 2° LUGAR — Promotor de Justiça Horácio Luís Bezzera Coutinho 3° LUGAR — Promotora de Justiça Adilson Garcia do Nascimento

Cumpra-se.

NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO Procurador de Justiça Diretor do CEAF/MPEA

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Concurso Melhor Arrazoado 2016 1º Lugar: Gisa Veiga Chaves

Peça: Ação Civil Pública

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTANA-AP.

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA AUTOS Nº 0010300-35.2015.8.03.0002 / AÇÃO CAUTELAR INOMINADA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, por seus Promotores de Justiça que esta subscrevem, com fundamento nos arts. 127 e 129, III da Constituição Federal, no art. 97, I da Constituição Estadual, no art. 273, I do Código de Processo Civil e nas Leis n.°s 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, artigo 25, inciso IV, alínea “a”, Lei n° 7 .347, de 24 de julho de 1985 e Lei n° 8.080, de 19 de setembro de 1990, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, promover a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER, COM PEDIDO, RESSARCIMENTO POR DANO MORAL COLETIVO, em face da COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DO AMAPÁ-CEA, pessoa jurídica de direito privado, consistente em Sociedade de Economia Mista Estadual, por seu representante legal, que pode ser localizado no prédio sito na Av. Padre Júlio Maria Lombaerd, n° 1900 Macapá - AP CEP: 68.900-030, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

1 - PREFÁCIO:

Em 27/11/2015, o Ministério Público Estadual ajuizou Ação Cautelar Inominada contra a requerida Companhia de Eletricidade do Amapá-AP, que foi autuada no plantão judicial sob n° 0010300-35.2015.8.03.0002, na 2º Vara Cível desta Comarca.

O Meritíssimo Juiz Plantonista concedeu liminarmente decisão nos termos requeridos na cautelar, determinando que a Companhia de Eletricidade do Amapá-CEA se abstivesse de efetuar o corte do fornecimento de energia dos consumidores santanenses referente às faturas dos meses de outubro, novembro e dezembro do corrente ano; que abstivesse, também, de incluir o nome dos consumidores tidos como 353

inadim-plentes pelas faturas dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2015 em qualquer cadastro de proteção ao crédito; e que suspendesse a cobrança das faturas referentes ao consumo dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2015, incorrendo em multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) caso descumpra esta decisão liminar, sem prejuízo de outras medidas que porventura possam ser tomadas.

A requerida foi intimada da referida decisão no dia 30/11/2015, conforme certidão eletrônica registrada no evento n° 24 dos autos da ação cautelar, sendo tempestiva a proposição da presente ação principal, uma vez que dentro do prazo legal.

Desta Forma, com base no artigo 253 do Código de Processo Civil, requer, preliminarmente, digne-se Vossa Excelência de, recebendo a presente, determinar seja a mesma distribuída por dependência a este R. Juízo, para que, após autuada e apensada aos autos citados, seja processada e julgada.

2 - HISTÓRICO DOS FATOS:

Desde o dia 26/11/2015, foram instauradas 65 (sessenta e cinco) notícias de fato (anexas) na Promotoria de Defesa do Consumidor da Comarca de Santana para apurar ilegalidades praticadas pela requerida Companhia de Eletricidade do Amapá-CEA.

Demonstram-se nos autos que nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2015, a Companhia de Eletricidade do Amapá-CEA perpetrou diversas condutas abusivas contra os consumidores de energia elétrica do município de Santana, dentre elas, (1) observou-se que os consumidores receberam duas (ou mais) faturas com vencimento no mesmo mês ou em meses diferentes com curto intervalo entre as mesmas; (2) que a concessionária deixou de emitir cerca de milhares de faturas dos meses de setembro com vencimento em outubro, e corri isso, o consumo foi emitido durante o mês de novembro e dezembro de 2015; (3) alteração unilateral da data de pagamento das faturas sem qualquer comunicação aos consumidores pela requerida; (4) manifesta incidência de cobranças de valores abusivos por parte da demandada, com cobrança em valores desproporcionais ao consumo anteriores dos usuários; (5) corte do fornecimento de energia sem prévia comunicação e/ou de faturas com pagamento programado para o débito em conta, inclusive daquelas com valores já debitados; entre outras ilegalidades identicadas na presente inicial.

Ademais, restou raticado, sobretudo pelas matérias jornalísticas de s. 30-34 e também pela ampla divulgação da mídia local, subministradas às regas da experiência comum, que tais fatos causaram um grande alvoroço e prejuízo aos consumidores, promovendo desespero e angústia aos santanenses, visto que os valores constantes nas cobranças não se compatibilizam com o orçamento mensal de grande parcela atingida.

Ora, o alvoroço apenas ocorreu porque a requerida, como fornecedora de serviço essencial, sem qualquer prévia informação clara e precisa ou justicativa, simplesmente abusou do seu poderio em detrimento de consumidores de boa-fé, que receberam mais de 354

uma fatura no mesmo mês, com valores muito acima das médias de consumo, sem qualquer possibilidade de questionamento e/ou parcelamento, sob o risco de corte no fornecimento de energia e inclusão em órgão de restrição de crédito.

Para ilustrar a temerária situação dos consumidores já relatada na cautelar, temos o caso do usuário Sr. JOSÉ LINDOVAL CARVALHO MARTEL, morador do bairro Nova Brasília, nesse Município, que tem sua unidade consumidora classicada como residencial-bifásico. Segundo as faturas anexas, esse consumidor teve sua conta faturada em relação ao mês de setembro/2015, com vencimento em outubro/2015, no valor de R$ 332,08.

Já a fatura do mês de outubro/2015, com vencimento em novembro/2015, importou em R$ 340,35, com consumo mensal de 894 KWh, com média diária que não ultrapas-sava 29,8 KWh. Todavia, para sua surpresa, ainda em novembro desse ano, ou seja, no mesmo mês de pagamento da fatura anterior, chegou nova fatura, correspondente ao mês de novembro/2015 no valor de R$ 769,50, portanto, em valor mais do que superior ao dobro da média dos consumos anteriores, sem que tenha ocorrido nenhuma mudança anormal no consumo da unidade consumidora, além de que o consumo mensal importou em 1615 KWh, isso porque é referente ao mesmo mês de novembro, que já havia sido objeto, repita-se, da última fatura.

Enfatiza-se que, conforme fotos anexas, foi realizada por esta Promotoria Especializada visita "in locu" na residência do consumidor, Sr. JOSÉ LINDOVAL e entrevista com os familiares, que não relataram alteração na rotina de consumo, tampouco mudança substancial com aquisição de novos aparelhos consumidores de energia.

Também como forma de demonstrar as condutas abusivas e ilegais da CEA e o total desrespeito ao consumidor, temos o exemplo relatado na Notícia de Fato n° 2744/2015, cuja reclamante é a Sra. FRANCISCA DOS SANTOS OLIVEIRA que assim relatou:

“Que é consumidora da Companhia de Eletricidade do Amapá (Unidade Consumidora n° 00066890-7); Que sua conta de consumo do mês de novembro de 2015 foi faturada no valor global R$ 131,16 (cento e trinta e um reais e dezesseis centavos); Que diante disso, no início do mês de dezembro foi ao escritório comercial da CEA em Santana, no sentido de realizar o parcelamento de sua conta de consumo do mês de novembro; Que foi informada pela atendente daquela companhia que a declarante deveria primeiro realizar o parcelamento da diferença de consumo dos anos anteriores, haja vista que a atendente a alegou que no mês de novembro de 2008, a declarante retirou, por conta própria, o contador de sua residência; Que comprou tal residência no ano de 2002; Que arma que sua residência só passou a ter contador da CEA no mês de novembro de 2015; Que a Companhia de Eletricidade do Amapá lhe cobra como forma "recuperação de consumo" o valor total de R$ 2.311,60 (dois mil trezentos e onze reais e sessenta centavos); Que a atendente falou que a CEA chegou a tal valor calculando seu consumo, pela quantidade de aparelhos que tem atualmente em sua residência; Que atualmente possuí em sua residência 02 (dois) ventiladores, 01 (um) liquidicador, 01 (uma) 355

geladeira e em torno de 04 (quatro) lâmpadas de 15 Watts; Que é moradora de um área de ressaca; Que considera tal aferição injusta, haja vista que foi com o passar dos anos que obteve tais aparelhos elétricos e rearma que antes do mês de novembro deste ano sua residência não contava com contador da CEA, vindo a pagar até então o valor da taxa mínima;"

Note-se que a CEA está cobrando da Sra. Francisca, não apenas a fatura do mês de novembro, mas também o consumo "acumulado" referente a 1001 (mil e um) dias anteriores à fatura, que deverão ser pagos sob a ameaça de suspensão no fornecimento do serviço.

Reuniram-se, ainda, nas diversas notícias de fato anexadas, várias faturas com valores que à toda evidência fazem crer que os débitos imputados são exorbitantes e suas cobranças abusivas.

Desta feita, não pode a requerida valer-se da cômoda condição de fornecedora exclusiva de serviço qualicado como essencial para imputar ônus excessivo a consumidor de boa-fé, que sequer tem a possibilidade de escolher o fornecedor de tal serviço essencial, ou exercer individualmente qualquer poder de negociação no que tange às condições e cláusulas contratuais que lhe são impostas.

De igual modo, não pode o fornecedor CEA alterar unilateral e inesperadamente o modo de aferição e cobrança da fatura e/ou a data de vencimento da conta de consumo de energia, gerando ônus imprevisto e excessivo no orçamento e, por conseguinte, levando o consumidor a experimentar incrível desconforto, aborrecimento e desgosto.

Como já ressaltado na ação cautelar inominada, falta à CEA respeitar um dos princípios básicos do Código do Consumidor, que é o direito do consumidor à informação clara e precisa. A população não foi informada e esclarecida satisfatoriamente sobre os motivos que levaram ao aumento desproporcional das contas de energia nos meses de outubro, novembro e dezembro, tampouco da mudança no método de leitura e cobrança; tampouco das alterações das datas dos vencimentos, ou mesmo da cobrança do consumo do mês, no próprio mês de vencimento, o que historicamente não ocorria, sendo que na análise da fatura não se consegue sequer calcular como a CEA conseguiu chegar ao valor do débito dos consumidores.

Não menos certo é que a referida concessionária, mesmo após ter sido provocada por este Órgão, negligência a situação dos inúmeros consumidores.

E para impedir os abusos e ilegalidades praticadas pela CEA e garantir a manutenção da medida liminar concedida na cautelar e, ao nal, a conrmação de mérito, é que se apresenta a presente ação principal.

3 - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS: 356

3.1 - Da Ofensa ao Princípio da MODICIDADE DAS TARIFAS e Regularidade, Continuidade, Eciência, Segurança, Atualidade, Generalidade, Cortesia na Prestação de Serviço Público:

O serviço de fornecimento de energia elétrica é serviço público essencial e deve se pautar pelo princípio da eciência. É o que se denota do disposto nos artigos 21, XII, "b", e 37 da Constituição da República e do artigo 10 da Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eciência e, também, ao seguinte: (...)

Art. 21. Compete à União: (..) XII — explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão(...) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; (...) Lei n. 7.783/89 Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; (...)

Inspirada pelo princípio da eciência, a União optou por explorar os serviços e instalações de energia elétrica através da concessão/permissão, a m de oferecer um serviço público de melhor qualidade e mais barato ao usuário. No Estado do Amapá, como sabido, a concessão foi atribuída à autarquia estadual denominada de Companhia de Eletricidade do Amapá-CEA, ora requerida.

O fornecimento de energia elétrica, enquanto serviço público por força de dispositivo constitucional, deve seguir o dispositivo da norma do art. 175 da Constituição da República: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, scalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

É a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que regulamenta o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal e que indica que toda concessão ou permissão está condicionada à prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários (artigo 6°). A referida lei, no § 1° do artigo 6°, conceitua serviço adequado:

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Art. 6° Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato; § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eciência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e MODICIDADE DAS TARIFAS.

Assim, o serviço público adequado, para todos os efeitos legais, há de se enquadrar no que dispõe o transcrito artigo 6º, "caput" e §1°, destacando-se deste os princípios da continuidade, da regularidade, da eciência, da segurança e da modicidade.

A respeito do tema, explica Roberto Senise Lisboa: "Incluiu-se no rol de serviços as atividades públicas de concessão e permissão, assegurando-se ao consumidor nas contratações (arts. 6º, parágrafo 1º, e 7º da Lei 8987/95): a continuidade (o serviço não pode deixar de ser fornecido), a regularidade (admite-se a existência de intervalos), a eciência, a segurança (protege-se os direitos personalíssimos do usuário), a atualidade das técnicas do fornecimento do serviço, a generalidade (a todos, indistintamente), a cortesia (educação no trato com o consumidor) e a modicidade das tarifas (aplicação do preço justo, isto é, equivalente ao serviço prestado)." (grifos nossos)

Como é bastante evidente, o serviço de fornecimento de energia elétrica no Estado do Amapá não preenche os requisitos de continuidade, regularidade, eciência e segurança. Sem embargo, conquanto tais requisitos não sejam preenchidos, ou seja, conquanto o serviço prestado seja absolutamente inadequado, ainda assim, postula a CEA/AP cobrança abusiva, com aumento relevante nas contas de energia elétrica, notadamente as referentes aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2015, as quais, segundo informou o representante da CEA, trazem um acúmulo indevido de "sobras" de consumo dos doze meses anteriores.

Ou seja, não só presta a CEA/AP um serviço ruim como agora quer cobrar abusivamente pelo serviço, com faturas em valores absolutamente fora dos padrões anteriores, em datas próximas (na maioria dos casos, mais de uma fatura no mesmo mês), sem justicativa ou informação e sem oportunidade de defesa ao usuário, onerando demasiadamente o consumidor de boa-fé. Tal atitude, viola também o princípio da modicidade da tarifa.

No que tange ao dever de cortesia, na hipótese sub examine, com a devida vênia, a CEA foi "mal-educada" e "descortês" no trato com seus consumidores, pois atuou na ilegalidade quando faturou abusivamente os valores das faturas dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2015, enviou-lhes nova fatura no mesmo mês em que eles já haviam recebido e pago outra, sem prestar-lhes os devidos esclarecimentos necessários ou mesmo baseando-se em cobrança abusiva, e, ainda, não prestou-lhes a assistência necessária quando eles compareceram em seus postos de atendimento para reclamar do 358

ocorrido, permitindo que os consumidores experimentassem o dissabor e o desconforto de permanecer em longas e demoradas las, perdendo, para tanto, horas preciosas de trabalho ou mesmo de lazer ou descanso.

3.2 - Da Essencialidade Do Serviço Público De Energia Elétrica e Da Impossibilidade De Sua Suspensão:

Bem se sabe que a prestação dos serviços de energia elétrica é imprescindível, não constituindo exagero armar que sua disponibilidade consubstancia respeito à própria cláusula da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1°, III, da CF/88).

Não por acaso é que a Lei n° 7.783, de 28 de junho de 1989, ao denir os serviços essenciais para efeitos de exercício do direito de greve, estipula logo de saída a disponibilização de energia elétrica como préstimo essencial. Ipsi literis: "Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;"

Outrossim, na condição de concessionária de serviço público, cumpre à demandada dar signicado e alcance à constelação de preceitos inscritos na Constituição Federal e na legislação correlata.

Disso decorre que a suspensão de tal serviço só pode se dar em hipóteses excepcionais, devendo a concessionária de energia elétrica valer-se de meios outros que não a ameaça de corte, posto que privar os consumidores deste serviço de relevância pública signicaria macular a própria dignidade enquanto seres humanos.

O cidadão-consumidor não pode ter suas necessidades mais vitais coisicadas coercitivamente. Cogitar de maneira diversa, anuindo à conduta tomada pela CEA/AP, redundaria em colocar a dignidade humana, subjacente à prestação e serviços de fornecimento de energia, como um objeto a ser manipulado tardiamente em nome dos interesses econômicos da empresa.

EMENTA: "SERVIÇO PÚBLICO - ENERGIA ELÉTRICA – CORTE NO FORNECIMENTO - ILICITUDE - I - E viável, no processo de ação indenizatória, armar-se, incidentemente, a inecácia de conssão da dívida, à mingua de justa causa. II - É defeso à concessionária de energia elétrica interromper o suprimento de força, no escopo de compelir o consumidor ao pagamento de tarifa em atraso. O exercício arbitrário das próprias razões não pode substituir a ação de cobrança. (STJ Ac. 199900645553 - RESP 223778 - RJ – lª T. -Rel. Min, Humberto Gomes de Barros - DJU 13. 03. 2000 - p. 00143)".

EMENTA: "SERVIÇO PÚBLICO - Energia elétrica - Suspensão do fornecimento a usuário inadimplente - Abusividade, pois trata-se de serviço essencial - Ordenamento jurídico pátrio que coloca à disposição da concessio-

359

nária outros meios para a cobrança de seu débito - Voto Vencido. EMENTA DA REDAÇÃO: A utilização de energia elétrica é essencial à vida humana, razão pala qual tem-se como abusivo o corte do fornecimento a usuário inadimplente, pois o ordenamento jurídico coloca à disposição da concessionária do serviço público, outros meios para a cobrança de seu crédito. (TACivSP – 1ª Câm. - Rel. designado Plínio Tadeu do Amaral - j. 29.

05. 2001 - RT - 784/275)"

O fornecimento de bens como a energia faz frente às necessidades mínimas mais fundamentais do ser humano, não podendo a interrupção compulsória do serviço ser utilizada como mecanismo de pressão de recuperação de valores como ocorre in casu, especialmente porque a CEA aufere unilateralmente o consumo de energia elétrica, cando o consumidor em situação de extrema vulnerabilidade, pois não possui condições técnicas de discutir o consumo auferido e cobrado pela empresa, já que esta é ao mesmo tempo a responsável pela medição e interessada direta nos ganhos desta mesma medição.

3.3 - DA VIOLAÇÃO DAS NORMAS DO CDC

3.3.1. - Conguração da Relação de Consumo Entre a Companhia de Eletricidade do Amapá-CEA e Seus Usuários:

O código de Defesa do Consumidor — Lei nº 8078/90 — abrange as relações jurídicas de consumo, sendo estas denidas como as que, de um lado, gura fornecedor de produtos ou serviços (CDC, art. 3º, caput); do outro, o consumidor destes produtos ou serviços como destinatário nal (art. 2°); e entre eles, a relação jurídica de consumo, cujo objeto são os produtos ou serviços mencionados (art. 3°, parágrafos).

A CEA/AP é fornecedora porque oferece, mediante contraprestação, o serviço de energia elétrica e os usuários são consumidores, porque adquirem o serviço como destinatários nais, sendo a parte vulnerável ou hipossuciente, merecedora portanto, do amparo especial do Código de Defesa do Consumidor.

3.3.2 - Da Violação ao Direito de Informação:

O direito à informação, abrigado expressamente pelo art. 5°, XIV, da Constituição Federal, é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência, sendo também corolário do Princípio da Boa-fé Objetiva e do Princípio da Conança, todos abraçados pelo CDC.

Entre os direitos básicos do consumidor, previstos no CDC, inclui-se exatamente a "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especicação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem" (art. 6º, III)

No art. 31, o Código de Defesa do Consumidor explicita o direito à informação, 360

determinando que "a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características".

Assim, o direito à informação se encontra entre os direitos básicos do consumidor, visto que, enquanto parte vulnerável da relação de consumo, o consumidor deve receber a maior quantidade de dados para que bem possa exercer seus direitos.

Quando o fornecedor presta informações falsas ou as omite age em desacordo com todo o sistema sobre o qual foi construído o Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, a CEA nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2015, não satisfaz a exigência de informação precisa e clara sobre o serviço. Tanto é que a requerida, nesse particular, omitiu muitas informações relevantes, inclusive quanto à cobrança dos valores atinentes a recuperação do "acúmulo de consumo", implantação da bandeira tarifária, variação do valor nal da tarifa e cobrança abusiva das contas de energia, além da alteração unilateral das datas de vencimento das faturas, entre outros, promovendo lesão material e moral dos consumidores, que no mais das vezes, realizaram coercitivamente o pagamento das contas de energia, sob pena de interrupção compulsória do serviço.

Certo é que os consumidores foram surpreendidos quando da chegada das faturas referentes aos meses de outubro, novembro e dezembro, com valores muito além das médias de consumo anteriores, sem qualquer informação dos motivos que ensejaram o aumento e/ou ainda a alteração unilateral da data de vencimento da cobrança ou mesmo do sistema de medição, que passou a ser referente ao mesmo mês da emissão da fatura.

Sendo situação que envolve número elevado de "vítimas", não houve qualquer preocupação da CEA em divulgar informação ou esclarecimentos na mídia local ou mesmo nos postos de atendimento e no Call Center, conforme diversos relatos nos autos do procedimento anexo, que demonstram que os usuários mesmo após o atendimento no setor da CEA local, permaneceram sem os esclarecimentos necessários e ecazes para dirimir as inúmeras dúvidas existentes.

Desta feita, não há dúvidas, portanto, de que a Companhia de Eletricidade do Amapá-CEA/AP violou os direitos básicos dos consumidores. A prova da sua conduta ilícita no exercício de suas atividades comerciais é reetida na quantidade de reclamações dos consumidores sobre o referido serviço na sede desta Promotoria Especializada.

3.3.2 - Da Abusividade da Cobrança

Adotando a perspectiva da legislação de proteção ao consumidor, deve-se reconhecer, desde logo, a vulnerabilidade do consumidor (CDC, art., I), tendo em vista sua hipossuciência, marcadamente presente nas espécies de contrato de adesão, caracterizado pela transação instantânea, completa, rápida e impessoal, no qual o 361

consumidor mantém vínculo de dependência com o fornecedor.

Além disso, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, é considerada prática abusiva do fornecedor exigir vantagem manifestamente exagerada do consumidor (art. 39, V e art. 51, IV, pois tal conduta restringe direitos ou obrigações inerentes ao contrato, ameaçando o seu objeto e equilíbrio contratual (art. 51. §1°) e onerando o consumidor (art. 51, §2°). Ora, em assim agindo, o fornecedor realiza prática que acaba impedindo o próprio objeto contratual, o serviço de fornecimento de energia.

Em suma, incide a CEA/AP em duas práticas abusivas: exige do consumidor vantagem manifestamente excessiva, e que ameaça o seu próprio objeto e equilíbrio contratual por onerar em demasia o consumidor; e promove a venda casada, ao associar a venda do serviço de energia ao da religação.

Nesse particular, observa-se na descrição dos fatos, o quanto a requerida está se aproveitando da vulnerabilidade dos consumidores ao impor-lhes a cobrança abusiva das contas de energia dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2015, com a ameaça contínua de corte no fornecimento do produto essencial para a vida humana.

3.4 - DA QUEBRA DE CONFIANÇA. FALTA DE LEITURA DOS MEDIDORES POR MERA LIBERALIDADE DA COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO AMAPÁ:

O representante da CEA, quando apresentou esclarecimentos sobre os fatos perante a signatária, conforme termo de declaração em anexo, tentou justicar a abusividade da cobrança e o aumento exorbitante nas contas dos meses de outubro, novembro e dezembro/2015, entre outros motivos, em razão da "recuperação de consumo" referente aos doze ou mais meses anteriores, os quais teriam sido cobrados pela média e não pelo consumo real.

Armou que "Que em relação às reclamações constantes de consumidores referentes a aumento abusivo dos valores das faturas no mês de novembro, esclarece que são diversos os fatores que provocaram a alteração para maior dos valores das contas de energia; Que primeiramente, grande parte das contas dos meses de setembro e outubro foram faturadas pela média de consumo dos 12 (doze) meses anteriores; Que no mês de novembro, ao contrário, quase a totalidade das contas foram faturadas levando-se em conto o consumo real; Que em alguns casos a diferença entre a média cobrada no mês de outubro é consideravelmente inferior ao consumo real do mês de novembro, podendo haver acúmulo de pequena parte do consumo para o mês de novembro;"

Ocorre que os consumidores, crendo naquilo que deveria ser a prestação de serviços adequado da requerida, conam na honestidade e veracidade dos dados apresentados pela CEA nas faturas mensais, vez que a concessionária possui capacidade técnica para aferir e identicar o consumo mensal, bem como efetuar a cobrança desse consumo através das faturas por ela mesma apresentadas com o valor devido por cada 362

unidade consumidora.

O consumidor não possui ingerência sobre esse processo: medição, cálculo, cobrança de fatura e, portanto, não devem existir surpresas naqueles serviços que são mormente essenciais a vida do consumidor.

Sobre o Princípio da Conança, bem explica Luhmann: a conança reduz a complexidade social na medida em que supera a informação disponível e generaliza as expectativas de comportamento, ao substituir a insuciente informação por uma segurança internamente garantida¹.

Assim, ilegal imputar ônus excessivo ao consumidor ou responsabilidade objetiva sobre fato que não tinha ingerência (a medição, repita-se, é de inteira responsabilidade da CEA) e exigir que agora, sofra as consequências nanceiras da omissão da CEA, que nos últimos 12 (doze) ou mais meses aferiu o consumo por média, tendo que arcar pelos valores de recuperação de consumo.

Ao não efetuar a medição real do consumo do usuário/consumidor, descumpriu a CEA ato normativo da ANEEL.

Opera-se diálogo das fontes no viés da complementariedade entre as normas do CDC e a normativa 414 da ANEEL. As normas se somam e complementam para um microssistema de proteção ao consumidor.

A resolução 414 da ANEEL informa em seu artigo 84 que as distribuidoras de energia elétrica devem realizar leituras mensais com 27 a 33 dias entre cada leitura, para garantir a cobrança adequada ao consumidor.

Art. 84. A distribuidora deve efetuar as leituras em intervalos de aproximadamente 30 (trinta) dias, observados o mínimo de 27 (vinte e sete) e o máximo de 33 (trinta e três) dias, de acordo com o calendário de leitura. § 1º Para o primeiro faturamento da unidade consumidora, ou havendo necessidade de remanejamento de rota ou reprogramação do calendário, as leituras podem ser realizadas, excepcionalmente, em intervalos de no mínimo 15 (quinze) e no máximo 47 (quarenta e sete) dias. § 2º No caso de remanejamento de rota ou reprogramação do calendário, o consumidor deve ser informado, por escrito, com antecedência mínima de um ciclo de faturamento, facultada a inclusão de mensagem na fatura de energia elétrica. § 3° Tratando-se de unidade consumidora sob titularidade de consumidor especial ou livre, o intervalo de leitura deve corresponder ao mês civil. § 4º Para o faturamento nal, no caso de encerramento contratual, a distribuidora deve efetuar a leitura observando os prazos estabelecidos no §4º do art. 70.

¹ LUHMANN, Niklas. La conanza. Santiago de Chile: Instituto de Sociologia, 2005.

363

§ 5º mediante anuência do consumidor, para o faturamento nal a distribuidora pode utilizar a leitura efetuada pelo mesmo ou estimar o consumo e demanda nais utilizando a média aritmética dos valores faturados nos 12 (doze) últimos ciclos de faturamento, observado o disposto no § 1º do art. 89, proporcionando o consumo de acordo com o número de dias decorridos no ciclo até a data de solicitação do encerramento.

Logo, as leituras devem ser periódicas, exatamente para impedir acúmulo de consumo, por desídia da própria CEA em realizar as medições.

In casu, se a CEA não se utilizou dos meios e aparato técnico que possui ou deveria possuir para aferir e cobrar pelo consumo de energia elétrica no mesmo mês do consumo ou no mês posterior, deve arcar com o ônus da falta de cobrança e não imputar ônus excessivo ao consumidor de boa-fé.

Ocorre que desta forma, a CEA/AP torna-se credora do consumidor por valores que ele mesmo desconhece e que podem levá-lo a se tornar insolvente. A CEA/AP que deveria ser parceria contratual torna-se algoz e pode capitalizar-se quando quiser sobre os consumidores, formando uma carteira de crédito que não terá como ser aferida ou revisada pelo consumidor.

3.5 - ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO CONSUMO ACÚMULADO ACIMA DE 03 (TRÊS) CICLIOS DE FATURAMENTO.

Cabe a ANEEL regulamentar a forma como as distribuidoras de energia elétrica devem realizar as cobranças do serviço: Art.113. A distribuidora quando, por motivos de sua responsabilidade, faturar valores incorretos, faturar pela média dos últimos faturamentos sem que haja previsão nesta Resolução ou não apresentar fatura, sem prejuízo das sanções cabíveis, deve observar os seguintes procedimentos: I - faturamento a menor ou ausência de faturamento: providenciar a cobrança do consumidor das quantias não recebidas, limitando-se aos últimos 3 (três) ciclos de faturamento imediatamente anteriores ao ciclo vigente; e II - faturamento a maior: providenciar a devolução ao consumidor até o segundo ciclo de faturamento posterior a constatação, das quantias recebidas indevidamente nos últimos 36 (trinta e seis) ciclos de faturamento imediatamente anteriores a constatação. (grifo nosso). § 1º Na hipótese do inciso I, a distribuidora deve PARCELAR o pagamento em número de parcelas igual ao dobro do período apurado ou, por solicitação do consumidor, em número menor de parcelas, incluindo as parcelas nas faturas de energia elétrica subsequente. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012). (grifo nosso).

Depreende-se portanto, que a CEA/AP não possui autorização para cobrar os valores referente a acúmulo de consumo de mais de 90 dias e deve parcelá-la 364

adequadamente para o consumidor, observando que dívidas antigas não geram possibilidade de corte no fornecimento.

Nos autos, como próprio informando pela CEA, foi cobrado de diversos consumidores, nas faturas de novembro e dezembro, o valor de acúmulo de consumo dos últimos doze meses ou mais, cobrado de uma única vez, sem prévio aviso e sem parcelamento e ainda sob pena de corte no fornecimento na hipótese de não pagamento.

3.6 - DA IMPOSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA COM BASE EM RECUPERAÇÃO DE CONSUMO, VIOLAÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº414/2010-ANNEL:

Observou-se que a pela omissão da demanda em realizar a mediação do consumo mensal, diversos consumidores, após a implementação da aferição por empresa terceirizada, pagaram valores absurdamente maiores do que as contas anteriores, pois incluídos a diferença de consumo entre a média dos últimos doze meses ou mais e o consumo real.

Ocorre que, tem-se testemunhado diuturnamente, inclusive através das diversas notícias de fato anexas, que a CEA/AP vem cobrando e exigindo imediata quitação integral dos débitos por ela arrecadados referentes ao acúmulo de consumo dos últimos doze meses, de maneira excessivamente coercitiva, quando devia tê-lo pelas vias ordinárias, mormente em face do artigo 172, § 2º da Resolução nº 414/2010 - ANEEL. Art. 172, §º da Resolução nº 414/2010- ANEEL: § 2º É vedada a suspenção do fornecimento após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias, contando da data da fatura vencida e não paga, salvo comprovado impedindo da sua execução por determinação judicial ou outro motivo justicável, cando suspensa a contagem pelo período do impedimento.

Mais do que isso, constata-se também que tem havido excessos na conduta da CEA em casos tais, posto que, nada obstante sua inércia em emitir adequadamente as faturas mensais dos consumidores, a entidade cobra pelo acúmulo de consumo de uma vez só, colocando o consumidor em elevadíssima desvantagem (art.51, do CDC).

Urge ainda referir que, uma vez assentada à essencialidade da energia elétrica e sua vinculação direta à concentração do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), verica-se uma vez que não pode aqui a suspensão de energia elétrica ser colocada como forma de coação indireta, a m de obrigar os usuários a pagarem por tarifas abusivas.

Para tais casos, é de se socorrer ás vias ordinárias de cobrança, e.g., mediante composição amigável, cobrança judicial, etc. O que não se admite é que, após longo tempo, cobrando a tarifa mínima ou mesmo cobrando por média de consumo, venha a 365

CEA exigir dos consumidores tais valores retroativos, impondo abusivamente a ultima ratio do corte de energia, como argumentação para a regularização dos débitos dos reclamantes.

É bem de ver ainda na jurisprudência pátria, aliás, já se teve inúmeras oportunidades de armar o entendimento que ora se vem de perlhar: EMENTA: “PROCESSUAL CIVIL.ADMINISTRATIVO. ARESP. AGRAVO. REGIMENTAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELA UNIDADE CONSUMIDORA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.07/STJ. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DÉBITO PRETÉRITO. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL E VALOR INDENIZATÓRIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. Esta Corte possui entendimento pacíco no sentido de que não é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica por dívida pretérita, em face da existência de outros meios legítimos de cobrança de débitos antigos nãopagos. (...) 6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 120.377/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012).

Perceba-se que a dívida após o período de 90 dias não é mais atual, ou seja, não pode ser cobrada administrativamente e nem pode ser objetivo de corte de fornecimento por inadimplemento.

Assim, age ilegal e abusivamente a CEA ao cobrar nas faturas de novembro e dezembro/2015 pelo consumo real do mês somado ao acúmulo de consumo dos últimos doze meses, o que representou aumento desproporcional no valor das faturas.

3.7 - DA RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO INDEVIDAMENTE:

Conforme o artigo 42, parágrafo único, do CDC, o valor cobrado indevidamente do consumidor deve ser restituído em dobro, com juros e correção monetária. Nesse sentido, certamente, antes de se ajuizar este feito, diversos consumidores já pagaram, e alguns, estão pagando os valores cobrados abusivamente pela CEA nos meses de outubro, novembro e dezembro.

Desse modo, além de se impedir a cobrança abusiva é necessário possibilitar aos consumidores a restituição do valor cobrado, em arrepio ao ordenamento pátrio.

De fato, as condutas ilegais praticadas pela requerida se enquadram como prática abusiva no artigo 39, V, do Código de Defesa de Consumidor.

366

Visando coibir tal prática, o art.42, parágrafo único, do CDC determina que a quantia cobrada indevidamente deve ser restituída em dobro, acrescida de juros e correção monetária.

Nesse sentido, cou patente o dever da requerida em refazer o cálculo referente ao período em que imputou acúmulo de consumo pela diferença dos últimos 12 meses ou mais, limitando-se aos últimos 90 (noventa) dias, utilizando, para tanto, as disposições do art. 113 da REN 414/2010 da ANEEL.

Caso se constate que o consumidor pagou ou foi cobrado por valor a mais daquele apurado como acúmulo de consumo superior a 90 (noventa) dias, deve a requerida restituir, em dobro e com juros, a quantia cobrada indevidamente, nos termos da legislação consumerista.

Como se não bastasse, o art. 113, §2º, da REN 414/2010 da ANEEL determina essa mesma obrigação: § 2º Na hipótese do inciso II, a distribuidora deve providenciar a devolução das quantias recebidas indevidamente acrescidas de atualização monetária com base na variação do IGP-M e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês calculados pro rata die, em valor igual o dobro de que foi pago em excesso, salvo hipótese de engano justicável. (Redução dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

3.8 -DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 6º, VIII, prevê, para qualquer ação fundada nas relações de consumo, diversas garantias como a facilitação da defesa, bastando para tanto que haja hipossuciência do consumidor ou a verossimilhança das alegações do autor:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuciente, segundo as regras ordinárias de experiência;

Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia em seu sentido material (tratar desigualmente os desiguais), pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo, tem de ser tratado de forma diferente, a m de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo.

Neste sentido é a doutrina do Professor Nelson Nery Jr.: “ A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuciente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente 367

indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada. A hipossuciência respeita tanto à diculdade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito”. (Código de Processo Civil Comentado, 4ª ed, Saraiva, 1999, p.1806).

Na relação contratual entre a ré e seus consumidores (determinados e indeterminados), estes se encontram em estado de hipossuciência jurídica e fática, visto que estão em situação de extrema desvantagem.

Sobre o momento da inversão do ônus da prova, é por oportuno colacionar a doutrina do Professor Nelson Nery Jr.;

“ O juiz, ao receber os autos para proferir sentença, vericando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o fornecedor faça a prova, pois o momento processual para a produção desta prova já terá sido ultrapassado. Caberá ao fornecedor agir, durante a fase instrutória, no sentido de procurar demostrar a inexistência de alegado direto do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modicativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda. Nada impede que o juiz, na oportunidade de preparação para a fase instrutória (saneamento do processo), vericando a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o fornecedor de que deve desincumbir-se do referido ônus, sob pena de car em situação de desvantagem processual quando do julgamento da causa” (Código de Processo Civil Comentado, 4ª ed., saraiva, 1999).

Diante do exposto, é imperiosa a inversão do ônus da prova, cabendo à parte requerida desconstituir as alegações fáticas e jurídicas consignadas nesta inicial.

4 – DA INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL COLETIVO:

O dano moral coletivo é a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de valores coletivos, atingidos injusticadamente do ponto de vista jurídico.

Essas ações podem tratar de dano ambiental (lesão ao equilíbrio ecológico, à qualidade da vida e a saúde da coletividade), desrespeito aos direitos do consumidor (por exemplo, por publicidade abusiva), danos ao patrimônio histórico e artístico, violação a honra de determinada comunidade (negra, judaica, japonesa, indígena etc.), e até fraude a licitações².

Isso porque “As relações jurídicas caminham para uma massicação, e a lesão aos interesses de massa não pode car sem reparação, sob pena de criar-se litigiosidade contida que levará ao fracasso do direito como forma de prevenir e reparar os conitos sociais”³.

² Sobre o tema, vide: www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106083 ³ REsp 1.057.274, Relatora: Ministra Eliana Calmon

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Mais do que congurado, pois, o dano moral - que independe de prova e decorre do próprio ato violador - diante do sério desconforto experimentado pelos consumidores em razão do descumprimento pela requerida dos deveres de informação e cortesia, além da violação dos princípios e normas conforme exaustivamente exposto.

Patente, portanto, a responsabilidade da CEA pelos danos morais sofridos pelos seus consumidores por conta da deciência na prestação de seus serviços e abusividade e ilegalidade de suas condutas.

É necessário ter ainda em perspectiva que os prejudicados pela conduta em testilha não são apenas aqueles que guram nos presentes autos, postos que nem todos os ofendidos procuram a Promotoria de Justiça, impondo-se concluir que esta lesão é bem mais extensa que o que se pode aqui constatar. Em reforço a isso, diga-se que potencialmente quaisquer consumidores do serviço de energia elétrica são virtuais ofendidos pelas condutas sub examine, donde emerge, também, a natureza coletiva dos danos morais constatados.

De outro tanto, o pleito de compensação pelos danos morais coletivos deriva da compreensão pela necessária repressão a condutas como a dos presentes autos, assumindo assim induvidoso caráter pedagógico.

Diga-se mais, que a natureza deveras especíca do dano moral prescinde da demonstração concreta de dor e sofrimento, bastando demonstrar – como aqui se fez o desrespeito imanente à própria conduta da concessionária de energia elétrica demandada, vez que, insiste em forma de cobrança legalmente vedada.

A este respeito, em hipótese análoga à dos presentes autos, já se teve oportunidade de defender em jurisprudência que a irregularidade no procedimento de corte autoriza a compensação a título de danos morais. In verbis: EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA. FATURA EXORBITANTE. MEDIDA. CAUTELAR. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMO. CORTE. DEFEITO NO MEDIDOR. DANO MORAL. Compete à prestadora de serviço de energia elétrica comprovar que a parte autora efetivamente consumiu o valor astronômico mencionado nas faturas, ou, alternativamente, que ocorreu curto circuito interno e que não havia defeito no relógio-medidor. Isso porque, além de não ser razoável exigir-se do consumidor a diabólica prova do não, trata-se de evidente hipótese que autoriza a inversão do ônus probatório. Não se pode atribuir ao consumidor a pecha de mau pagador ou inadimplente, quando, mesmo antes do vencimento das faturas, foram contestadas as cobranças, lançadas em valor visivelmente discrepante de sua média habitual de consumo. Situação excepcional que não se confunde com aquelas em que o consumidor não quita as faturas por mero capricho ou por ser devedor contumaz, tratando-se de cobrança de dívida inexistente, o que desautoriza o corte de energia elétrica com base artigo_6 da lei nº

369

8.987/1995”. À falta de pré-tarifação legal, a quanticação dos danos morais ca ao prudente arbítrio do Juízo, o qual deve pautar-se pelos princípios gerais da proporcionalidade e razoabilidade, evitando a xação de um valor que, de tão excessivo, torna-se uma premiação ao lesado, causando a ruína patrimonial do agente causador do dano, como, também, não deve xá-lo em patamar que, de tão ínmo, nada repara e não inibe a prática reiterada da atitude abusiva. (TJ/MG; Ap. Cível nº 1.0432.05.007961-0/001. Décimo Quarta Câmera Cível. Rel. Des. Renato Martins Jacob; DJ: 22/08/07).

Deste modo, inegável é a obrigação da ré em reparar os danos morais sofridos pelos consumidores lesados.

Uma vez demonstrado o dano, independentemente da prova de sua materialidade, porque se trata de danos in re ipsa, cuja caracterização brota do próprio fato, devem as vítimas merecer chancela para refazer-se da ofensa moral, adicionando ao seu patrimônio a correspondente indenização.

O fato lesivo é reexo da falha do serviço da requerida, e não de ato praticado pelos usuários. Tal falha é inerente à atividade desempenhada por ela, de sorte que sua ocorrência apenas reforça o dever de reparar.

5 - DA NECESSÁRIA MANUTENÇÃO DA LIIMINAR ATÉ A CONCLUSÃO DA LIDE:

À vista dos argumentos já até aqui levantados, sem maiores esforços, constata-se que a permanência do fumus boni iuris é indiscutível; com base no direito indisponível dos consumidores diante da agrante ilegalidade de que se reveste as condutas da Companhia de Eletricidade do Amapá-CEA, exaustivamente enumeradas.

Dessa forma, a urgência se faz presente e, através de uma cognição sumária, é seguro se concluir pela plausibilidade do direito ameaçado (fumus boni júris) e receio de lesão irreparável em caso de não se adotar uma medida premente (periculum in mora), tudo pelas provas sobejamente discutidas linhas acima.

O periculum in mora resulta da necessidade de evitar os danos a serem suportados pelos consumidores, os quais estão em condição de severa vulnerabilidade, sobremodo ante a ameaça de corte do fornecimento de energia e registro do nome do consumidor em cadastro restritivo de crédito.

Além do mais, não há que se falar em prejuízo para a demandada com a concessão da medida, vez que não se está pleiteando a proibição de faturamento. Muito menos em irreversibilidade, porquanto em caso de revogação da cautelar, o estado anterior se restabelecerá normalmente.

Em decorrência, tem – se que o perigo da demora é manifesto, porquanto deve ser MANTIDA LIMINAR concedida em sede da cautelar, pois na presente espécie equivale a 370

aquiescer ao írrito estado de ilegalidade que se enxerga na conduta da CEA/AP, relegando assim os consumidores amapaenses aos arbítrios da mesma.

6 – DOS PEDIDOS

Ante ao exposto, o Ministério Público requer a Vossa Excelência:

1 - A distribuição por dependência aos autos nº 0010300-35.2015.8.03.0002 (Ação Cautelar Inominada) em trâmite nesta r. Vara Cível;

2 - Que seja MANTIDA in totum a LIMINAR concedida em sede da Ação Cautelar Inominada, e ainda, concedida a tutela, liminarmente, inaudita altera pars, determinado:

2.1 - a religação e/ou restabelecimento imediato do fornecimento de energia elétrica aos consumidores residenciais, comerciais e rurais que sofreram interrupção do serviço em razão do inadimplemento das faturas de outubro, novembro e dezembro/2015;

2.2 - a obrigação da CEA de informar ostensivamente, em linguagem clara e simples, nas faturas de luz dos consumidores, o teor dos pedido cautelares deferidos liminarmente, indicando que se origina de decisão judicial em ação proposta pelo MPE/AP;

3 - Após o recebimento da inicial, requer SEJA PROCEDIDA A CITAÇÃO DA DEMANDA para, querendo, responder a presente ação no prazo legal, sob pena de ocorrerem os efeitos da revelia, principalmente a conssão, nos termos dos arts. 219, 319 usque 322 e 325, todos do Código de Processo Civil, utilizando-se da prerrogativa estampada no § 2º, do art. 172 do citado diploma processual;

4 - Que seja reconhecida a inversão do ônus da prova (art. 6º, inciso VIII, do CDC), tendo em vista que “o Ministério Público, no âmbito do Direito do Consumidor, também faz jus à inversão do ônus da prova” (AgRg no Resp 1241076/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j. Em 04/10/2012, Dje 09/10/2012);

5 - NO MÉRITO, QUE SEJA JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, tornando denitivo o deferimento dos pedidos cautelares e ainda, condenado a requerida:

5.1 - nas obrigações de NÃO FAZER, consistentes: a) na abstenção de efetuar o corte do fornecimento de energia dos consumidores referente às faturas dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2015; b) abstenção de realizar a inclusão dos nomes dos consumidores tidos como 371

inadimplentes pelas faturas dos meses de outubro, novembro e dezembro/2015, em qualquer cadastro de proteção ao crédito; c) Abstenção da cobrança nas faturas referentes ao consumo dos meses de outubro, novembro e dezembro/2015 do consumo acumulado superior há 90 (noventa) dias; d) Abstenção de cobrança em qualquer fatura, mesmo futura, de acúmulo de consumo superior aos últimos 3 ( três) ciclos de faturamento imediatamente anterior ao ciclo vigente; e) Abster-se de efetuar cobrança durante o mesmo mês de vencimento de mais de uma conta (fatura) de serviços de energia elétrica, para a mesma unidade consumidora, salvo pedido formalizado do consumidor; f) Abstenção de praticar qualquer alteração unilateral no vencimento das contas dos consumidores.

5.2 - nas obrigações de FAZER, consistentes: a) que as cobranças referentes a acúmulo de consumo sejam limitadas há 90 (noventa) dias anteriores ao ciclo vigente, e que o valor real devido seja obtido considerando a tarifa vigente na data do consumo, salvo se a tarifa atual for mais benéca ao consumidor; b) que na hipótese do item anterior, o pagamento seja parcelado em número de parcelas igual ao dobro do período apurado ou, por solicitação do consumidor, em número menor de parcelas, incluindo as parcelas nas faturas de energia elétrica subsequente, nos termos da Resolução nº 414 da ANEEL; c) encaminhar a cada consumidor a memória descritiva dos cálculos do valor apurado, referente ao acúmulo de consumo dos últimos doze meses, cobrados nas faturas de outubro, novembro e/ou dezembro de 2015; d) providenciar a DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO referente a cobrança de acúmulo de consumo dos meses que superaram o limite de 90 dias, acrescido dos encargos incidentes no art. 126 da Resolução ANEEL nº 414, de 2010, por valor igual ao dobro do que foi cobrado em excesso, no prazo máximo de três meses da comunicação da decisão judicial; e) oferecer ao consumidor o direito de, na hipótese do item anterior, optar pelo recebimento da restituição em moeda corrente ou em crédito no valor das faturas de consumo de energia elétrica subsequentes; f) a religação e/ou restabelecimento imediato do fornecimento de energia elétrica 372

aos consumidores residenciais, comerciais e rurais que sofreram interrupção do serviço em razão do inadimplemento das faturas de outubro, novembro e dezembro/2015; g) que informe ostensivamente, em linguagem clara e simples, nas faturas de luz dos consumidores que somente o inadimplemento das contas dos últimos 90 dias ou três últimos ciclos de faturamento (salvo as referentes aos meses de outubro, novembro e dezembro que foram suspensas parcialmente) podem ensejar corte no fornecimento do serviço, sem prejuízo da cobrança administrativa ou judicial das demais faturas em aberto, que não ensejarão interrupção de energia, conforme Resolução ANEEL nº 414; h) que informe ostensivamente, em linguagem clara e simples, nas faturas de luz dos consumidores, os direitos básicos dos consumidores do serviço de energia elétrica e as obrigações da concessionária;

6 - A condenação denitiva da Requerida a RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC;

7 - A condenação denitiva da Requerida ao pagamento de indenização a título de DANOS MORAIS COLETIVOS causados aos consumidores de energia elétrica metaindividualmente considerados, para os quais se dá o valor, prima facie, de R$ 1.000.000,00 (Hum milhão de reais), a ser revestido ao Fundo Estadual de Direitos do Consumidor ou outro similar;

7.1 - que seja deferida a admissão dos consumidores lesados por ocasião da liquidação da presente sentença, ocasião em que deverá lhes ser oportunizado demonstrar o terem sido submetidos ao dano moral que efetivamente sofreram, nos termos do art. 97 do CDC;

8 - Que seja estabelecida a CEA multa diária de 1.000,00 (hum mil reais), por cada consumidor lesado pelo descumprimento das determinações constantes dos autos;

9 - Que seja estabelecida multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pelo descumprimento dos demais pedidos dos autos;

10 - Considerando o caráter metaindidual da Ação Civil Pública, requer que seja determinado a Publicação de edital, nos termos do art. 94 do CDC;

11- Requer que as intimações dos atos e termos processuais sejam procedidos de maneira pessoal e com vista dos autos, na forma do disposto no art. 236, § 2º, do Código de processo Civil;

12 - Requer ainda, a dispensa de pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do disposto no art.18 da Lei nº 7.347/85 e no art. 87 da Lei nº 373

8.078/90, esclarecendo, desde já, que o Ministério Público não faz “jus” a honorários advocatícios e a condenação da ré ao pagamento das custas e demais despesas processuais.

Protesta, o autor por todos os meios de prova admitidos em direito, principalmente a juntada de documentos, depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, prova pericial e outros elementos que se zeram necessários; requerendo desde já expresso pronunciamento do Douto Magistrado quanto à aplicação in casu da inversão do ônus probandi, (art. 6º, VIII do CDC) em favor dos consumidores ora representados, tudo para que conrmada a cautelar e julgada procedente a presente, seja a ré condenada nos exatos termos em que ora se peticiona.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) para efeitos estritamente scais.

Nestes termos.

Pede e espera deferimento Santana-AP, 28 de dezembro de 2015.

GISA VEIGA CHAVES Promotora de Justiça

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Concurso Melhor Arrazoado 2016 2º Lugar: Horácio Luís Bezerra Coutinho

Peça: Ação Improbidade Administrativa

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA___VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTANA/AP.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, por seu Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições conferidas pelos arts. 127, caput e 129, III da Constituição Federal, no art. 97, I da Constituição Estadual, no art. 273, I do Código de Processo Civil, na Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, na Lei nº 9.717 de 27 de novembro de 1998, na Lei n° 8.429, de 02 de junho de 1992 e na Lei Complementar Estadual nº 079/2013, e demais legislações atinentes à matéria, vêm à presença de Vossa Excelência, com fundamento no Inquérito Civil nº 0000060-15.2013.8.03.0002-PJDPPCC, em anexo, instaurado pelo Ministério Público do Amapá por intermédio da Promotoria de Justiça do Patrimônio Público da Comarca de Santana, ajuizar a presente AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, COM PEDIDO LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS,

em face de JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA DE SOUZA, servidor público, exprefeito municipal de Santana, então representante dos acionistas da PMS na Companhia Docas de Santana, CPF nº 324.570.492-53, RG nº 28663-SSP/AP, residente e domiciliado na Av. 7 de Setembro, nº 1635, bairro Central, nesta cidade de Santana/AP;

JOSINEY PEREIRA ALVES, ex-superintendente da STTRANS, então representante dos acionistas da STTRANS na Companhia Docas de Santana, CPF nº 658.870.502-68, RG nº 286261-SSP/AP, residente e domiciliado na Rua dos Girassóis, nº 240, bairro Parque das Laranjeiras, em Santana/AP, e

RIANO VALENTE FREIRE, brasileiro, ex-diretor-presidente da Companhia Docas de Santana, CPF nº 414.884.742-49, RG nº 11656-SSP/AP, residente e domiciliado na Av. Clodóvio Coelho, nº 1460, bairro Buritizal, em Macapá/AP, e com endereço prossional na Av. FAB 3047, bairro Santa Rita, em Macapá-AP, com base nos seguintes fatos: 1 - PRELIMINARMENTE:

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1.1 - Da legitimidade do Ministério Público na defesa dos interesses lesados.

A legitimidade ativa ad causam do Ministério Público para a propositura da ação de improbidade administrativa em defesa do patrimônio público e social encontra-se cabalmente sedimentada nos arts. 127, caput, e 129, incisos III e VII, da Magna Carta, c/c art. 17 da Lei Federal nº. 8.429/92.

Por seu turno, dispõe ainda o art. 37, §4º, da Constituição da República que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Resta cristalina, destarte, a legitimidade deste Órgão Ministerial para propor a Ação de Improbidade Administrativa em comento, seja pela clarividência da redação dos múltiplos dispositivos constitucionais e legais que outorgam ao Ministério Público a legitimidade ativa ad causam para este mister, seja porque o direito à probidade administrativa é um direito público subjetivo pertencente à coletividade, vindicável pelo parquet através de atuação judicial e extrajudicial pro populo.

Marino Pazzaglini Filho e demais autores da obra jurídica intitulada “IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público” (Ed. Atlas, 1996), denem, com maestria, a atuação do Ministério Público na preservação e defesa dos princípios constitucionais da Administração Pública, asseverando o seguinte: “a guarda do patrimônio público, da moralidade e da legalidade administrativas traz para o Ministério Público o indeclinável dever de contemplar a Constituição como lei, a lei por excelência, o código do povo e do país. Dela se deverá retirar o máximo rendimento, concebendo-a sob a égide do social, aproveitando suas normas de ecácia plena e interpretando sistematicamente seu conteúdo programático.

Permitimo-nos armar, com a devida vênia pela irreverência, que, no combate à improbidade administrativa, o contexto da constituição é o “guru” do Ministério Público”.

No mesmo sentido, leciona Wallace Paiva Martins Júnior: “o direito à moralidade administrativa é direito público subjetivo, cujo titular é a coletividade indivisivelmente considerada, que pode exigir seu cumprimento da Administração Pública. Para efeito da disciplina interna desta, a moralidade administrativa impõe aos seus agentes a sua observância, aparecendo como um dever inerente ao desempenho de qualquer função ou atividade pública”. (MARTINS JÚNIOR. Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 98).

Acerca do tema, oportuna se faz a transcrição do vaticínio do ilustre Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, quando adverte: “O Ministério Público é a Constituição, a Constituição em ação, nos dizeres de Paulo Bonavides. Vedar-lhe a prerrogativa de levar aos Tribunais a defesa do interesse público é tolher a própria missão constitucional do Parquet”.

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Na mesma ocasião, o douto Ministro relatara o acórdão que xou o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, pondo uma pá de cal sobre a controvérsia acerca da legitimidade ativa ad causam do Ministério Público para a propositura da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, nos seguintes termos: EMENTA: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LEGITIMIDADE. MP. Trata-se de recurso especial em que se questiona a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, bem como a imprescritibilidade do prazo para o ajuizamento de tal ação. A Turma reiterou o entendimento de que o Ministério Público é legítimo para ajuizar ação civil pública por ato de improbidade administrativa e, sendo essa ação de caráter ressarcitório, é imprescritível. Ressalte-se que a distinção entre interesse público primário e secundário não se aplica ao caso. O reconhecimento da legitimação ativa encarta-se no próprio bloco infraconstitucional de atores processuais a quem se delegou a tutela dos valores, princípios e bens ligados ao conceito republicano. Precedentes citados do STF: MS 26.210-DF, DJ 10/10/2008; do STJ: REsp 1.003.179-RO, DJ 18/8/2008; REsp 861.566-GO, DJ 23/4/2008; REsp 764.278-SP, DJ 28/5/2008; REsp 705.715-SP, DJ 14/5/2008, e REsp 730.264-RS. REsp 1.069.723-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 19/2/2009. ”

A remansosa jurisprudência da Corte Superior Federal culminou com a edição da Súmula 329, assim redigida: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público”. Nesse sentido, vejamos: EMENTA: Ação Civil Pública. Atos de improbidade administrativa. Defesa do patrimônio público. Legitimidade do Ministério Público. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública que objetiva a proteção do erário municipal. 2. Sentença ultra e extra petita. Não há se falar em sentença ultra ou extra petita quando ela é proferida nos estritos limites do petitum. 3. Nomeação de menor impúbere para o exercício de cargo comissionado. Caracteriza-se ato de improbidade administrativa a nomeação de lho menor de 18 anos para a função pública, uma vez que ofende os princípios da administração. Apelo conhecido e improvido. Decisão unânime. (TJGO, 2ª CC, AP nº 54530-7/188, rel. Des. Fenelon Teodoro Reis, j. em 21/11/00, DJ de 06/12/00, p. 6).

O objeto da ação em trato é a proteção de interesse coletivo, de natureza indivisível, de que são titulares os cidadãos Santanenses. Em última análise, busca-se a tutela do interesse público primário (Alessi) paulatinamente sufocado pela ferocidade arrecadatória da Administração central (Município), que se confunde com o interesse público secundário.

Patente, portanto, que o Ministério Público é parte legítima para aforar ação de improbidade administrativa em defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, além de ter legitimidade ativa para a promoção de ação de improbidade 379

tendente a punir o agente ímprobo responsável por violações aos princípios estruturais do regime jurídico administrativo, pela lesão ao erário público e enriquecimento à custa dos cofres públicos.

2 - HISTÓRICO DOS FATOS

Segundo apurado nos autos do Inquérito Civil nº 0000060-15.2013.8.03.0002PJDPPCC (anexo), em 28/04/2011, o ex-Prefeito Municipal de Santana, JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA DE SOUZA, então representante dos acionistas da PMS na Companhia Docas de Santana e o ex-Superintendente da STTRANS, JOSINEY PEREIRA ALVES, então representante dos acionistas da STTRANS na Companhia Docas de Santana, destinaram, indevidamente, o lucro líquido da Companhia Docas de Santana (CDSA), resultante do Balanço Patrimonial do ano de 2010, aos acionistas da CDSA, que resultou na transferência do valor de R$ 4.718.971,21 (quatro milhões, setecentos e dezoito mil e novecentos e setenta e um reais, e vinte e um centavos), sendo que R$ 4.671.781,50 (quatro milhões, seiscentos e setenta e um mil e setecentos e oitenta e um reais e cinquenta centavos), equivalente a 99% (noventa e nove por cento) da transferência foi remetido ao município de Santana/AP e R$ 47.189,71 (quarenta e sete mil e cento e oitenta e nove reais, e setenta e um reais), equivalente a 1% (um por cento) da transferência foi remetido à Superintendência de Transportes e Trânsito de Santana/AP-STTRANS.

O modus operandi pode ser assim resumido:

Para cometimento de tais ilícitos, os requeridos valeram-se da justicativa de que seria “legal” a transferência de recursos da empresa pública municipal (CDSA) aos acionistas pessoas jurídicas da empresa pública municipal, no caso o Município de Santana e a Superintendência de Transportes e Trânsito Municipal Santanense (STTRANS).

Para tanto, em Assembleia Geral Ordinária dos Acionistas da Companhia Docas de Santana, realizada em 28/04/2011, foi colocado em discussão a proposta de destinação do lucro líquido, apurado em 31/12/2010, aos acionistas, ou seja, Município de Santana e Superintendência de Transporte e Trânsito de Santana-STTRANS, ante requerimento anterior datado de 27/04/2011, feito pelo requerido JOSÉ ANTONIO NOGUEIRA DE SOUZA, então Prefeito do Município de Santana/AP ao então Diretor-Presidente da CDSA, Sr. José Adeilton Barbosa Leite (s. 599/600).

Entretanto, diante da iminente ilegalidade a ser cometida, o antigo presidente da CDSA- Sr. José Adeilton Barbosa Leite e sua diretoria argumentaram o que a proposta de destinação do lucro líquido da Companhia aos acionistas contrariava o disposto no parágrafo terceiro da cláusula terceira do Convênio de Delegação 009/2002, segundo o qual todas as receitas da autoridade portuária serão destinadas à realização das atividades delegadas, conforme s. 15/16.

Assim, com receio de que a medida proposta pelos representantes dos acionistas 380

viesse a descumprir, a seu juízo, a restrição imposta no convênio, a ex-diretoria adotou posicionamento contrário. Entretanto, o representante dos acionistas (da PMS), JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA DE SOUZA manteve sua posição, quanto à possibilidade de transferência de dividendos/lucros da CDSA para os acionistas, inclusive armando “estar à vontade para assumir os riscos decorrentes dessa decisão”.

Diante do impasse, os membros da ex-diretoria apresentaram pedido de demissão coletiva, que foi aceito pelo, então, prefeito municipal, o requerido José Antônio Nogueira de Souza, representante do município de Santana na Assembleia Geral Ordinária.

Após, a interrupção da assembleia, em virtude da situação acima exposta, o exprefeito JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA DE SOUZA assumiu os riscos decorrentes da decisão (.15) e nomeou novos integrantes, na mesma data (28/04/2011), para os cargos diretivos da Companhia (RIANO VALENTE FREIRE, como Diretor-Presidente da CDSA, Roberto Lucas de Andrade, como Diretor Administrativo e Financeiro e Joel Gilberto Cilião, como Diretor Operacional e, em seguida, já sem oposição da diretoria, a Assembleia Geral Ordinária formada pelos requeridos JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA DE SOUZA e JOSINEY PEREIRA ALVES deliberaram pela destinação do lucro apurado. Parte foi destinada aos empregados e diretores, a título de participação no lucro, e os valores restantes no importe de R$ 4.718.971,21 para os acionistas (na realidade a CDSA é uma empresa pública municipal de capital fechado, sendo constituída apenas pelo Município de Santana/AP, que detém 99% do capital societário e pela Superintendência de Transportes e Trânsito de Santana/AP-STTRANS, que detém apenas 1% do capital societário). Ressalta-se que tal atitude ocorreu sem embargo da Assembleia Geral dos Acionistas, ou seja, nenhum acionista foi contrário a tal transferência e o novo Diretor-Presidente da CDSA, RIANO VALENTE FREIRE não opôs nenhuma ressalva à transferência (na realidade assumiu a Direção da CDSA já com esse compromisso de fazer a transferência do lucro da CDSA para os acionistas).

Ocorre Excelência que não foram apresentadas as demonstrações nanceiras do exercício nem os termos da proposta de plano de aplicação do lucro líquido apurado pela Diretoria. Dessa forma, os elementos que embasaram a transferência, eram insucientes, pois não foram realizados quaisquer cálculos, ou análise para vericar sobre se a destinação do lucro líquido atendia as disposições legais e estatutárias aplicáveis.

Nesse vislumbre, dessume-se que os requeridos JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA DE SOUZA e JOSINEY PEREIRA ALVES ao bel prazer, repartiram e transferiram a cifra milionária, dispondo do erário público, como se fosse de sua propriedade, em violação ao Convênio de Delegação nº 009/2002 e aos princípios administrativos da legalidade, moralidade administrativa e razoabilidade, dando ensejo a propositura da presente ação.

Ressalta-se que o terceiro requerido RIANO VALENTE FREIRE, enquanto Diretor-Presidente da empresa pública municipal (nomeado justamente em razão da 381

recusa do ex-diretor-presidente da CDSA, em autorizar referida transferência, que culminou com seu pedido de demissão, além dos demais integrantes da diretoria), autorizou a transferência das cifras de R$ 4.718.971,21 ao Município de Santana e a STTRANS, conforme transferências ocorridas no dia seguinte à realização da Assembleia Geral Ordinária, no caso no dia 29/04/2011, consoante cheque de nº 853194 de fs. 352 (R$4.671.781,50 e cheque de nº 853195 de fs. 358 (R$47.189,71), assinado por Riano Valente Freire, na qualidade de Diretor-Presidente da CDSA (Observa-se ainda, que na leitura do livro Diário da CDSA, constante às s. 1030, consta as duas transferências realizadas no dia 29/04/2011, para as contas da PMS e para a STTRANS).

Ademais cou cabalmente demonstrado que de forma irresponsável, sem nenhum amparo legal, e em patente violação aos princípios administrativos os requeridos agiram em CONLUIO visando fraudar e ilegalmente transferir os recursos pertencentes à CDSA.

Nesse sentido, já existia um parecer anterior da Assessoria Jurídica da CDSA, datado de 26/04/2011, o qual era contrário à transferência de dividendos da CDSA para os acionistas, com esteio no parágrafo terceiro da cláusula terceira do Convênio de Delegação 009/2002, celebrado entre a UNIÃO, através do M.T. e o MUNICÍPIO DE SANTANA/AP, conforme observamos: “(...) Como se depreende do dispositivo legal supracitado, a companhia constituída na forma de sociedade anônima de capital aberto é que deverá se sujeitar as regras estipuladas pela Lei 6.404/76 que, determina a distribuição obrigatória de parte dos lucros apurados pela empresa no exercício, na foram de dividendos aso seus acionistas.

Lembramos que a CDSA É COMPANHIA FECHADA, não devendo ser aplicado o art. 202, da Lei nº6.404/76.

Não devemos esquecer que a CDSA é uma empresa pública, que presta serviço portuário, nos moldes da Lei nº8.630/93(Lei dos Portos), para atender ao interesse coletivo.

O renomado autor Hely Lopes Meirelles ao conceituar empresa pública dispõe o seguinte: [...] as empresas estatais são instrumento do Estado para a consecução de seus ns, seja para atendimento das necessidades mais imediatas da população (serviços públicos), seja por motivo de segurança nacional ou por relevante interesse coletivo (atividade econômica). A personalidade jurídica de direito privado é apenas a forma adotada para lhe assegurar melhores condições de eciência, mas em tudo e por tudo cam sujeitas aos princípios básicos da Administração indireta do Estado.

Por ser a CDSA uma empresa pública tem personalidade de direito privado, que se regula conforme as privadas, mas não em sua integralidade, devido á presença do Estado/União/Município, podendo ser exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviço, além de não objetivar lucros, apesar de possibilidade da ocorrência de saldos positivos, frutos de boa gestão. Dessa foram, deve-se valorizar o serviço público prestado por tais empresas.

No mesmo sentido é o entendimento do citado autor Hely Lopes Meirelles, [...] Tais empreendimentos, ainda quando voltados à prestação de serviço público, admitem lucro, e devem mesmo produzi-lo, para seu desenvolvimento e atrativo do capital privado. O lucro, porém, não é o objetivo principal da empresa, nem mesmo

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quando explore atividade econômica, pois a atuação do Estado nesta área só se justica quando haja relevante interesse coletivo ou seja imprescindível à segurança nacional (CF, art. 173).

Corroborando a isso, foi estabelecido no Convênio de Delegação nº 009/2002, celebrado entre a União e o Município de Santana, que “todas as receitas da Autoridade Portuária serão destinadas à realização das atividades delegadas” (Cláusula Terceira – Da Forma de Administração e Exploração do Porto).

De acordo com o Convênio “constituirão receitas da Autoridade Portuária, aquelas provenientes do uso da infra-estrutura aquaviária e terrestre, de armazenagem, de contratos operacionais e patrimoniais relativas aos arrendamentos de áreas e instalações, de aluguéis, de projetos associados, de aplicações nanceiras e oriundas de atividades complementares” (Cláusula Terceira – Parágrafo Terceiro).

Assim, as receitas do Porto Organizado, administrado pela CDSA, deveriam ser destinadas ao melhoramento da prestação de seus serviços, a exemplo de: infraestrutura, capacidade de pessoal e modernização de equipamentos, cumprindo o real objetivo: eciência do serviço público portuário, uma vez que, via de regra, as empresas públicas não visam lucros.

Sabemos que o lucro está contido em toda e qualquer receita e toda atividade desempenhada pela CDSA, portanto, deve ser destinado exclusivamente ao Porto | Organizado de Macapá/Santana.

Não há que se falar em distribuição de dividendos aos acionistas (PMS e STTRANS), uma vez que este tem destinação especial, qual seja: a atividade portuária, conforme denido no Convênio de Delegação.

Pensando nisso, e com base na prevalência do interesse da União/Nacional foi estabelecido que ao nal do Convênio os bens “adquiridos durante a vigência deste Convênio para exploração do Porto de Macapá carão afetos ao seu patrimônio e também reverterão à União ao termino deste Convênio, independentemente de indenização”. (Cláusula Quinta – Da Cessão dos Bens).

Podemos extrair da redação acima que os bens da CDSA recebidos para a formação do seu patrimônio e os adquiridos no desempenho de suas atividades pertencerão à União, e por isso são passíveis de scalização anual pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ). É importante esclarecer que a Delegante/União ao se referir a bens incluiu entre outro dinheiro, edicações, equipamentos, veículos, terreno, ferramentas e outros.

Ressalta-se que o descumprimento de quaisquer das cláusulas do referido Convênio pode ser motivo para sua denúncia (Cláusula Oitava – Da Denúncia), senão vejamos: Parágrafo único. Constituem motivos para denúncia deste Convênio a superveniência de ato, fato ou lei que torne inviável a conveniência administrativa devidamente justicada, ou o inadimplemento de quaisquer de suas cláusulas e condições. Grifamos.

Diferente do disposto no Parecer nº 138/2011-PROG/PMS não devemos 383

impor a aplicação da Lei nº 6.404/76 quando foi delegado a CDSA um serviço público. E sendo assim, essa distribuição só seria possível através de norma especíca, a exemplo do que fez a União ao tratar da matéria no Decreto nº 2.673/98, ou com a devida autorização do delegatório/Ministério dos Transportes.

Dessa forma, ao contrário Parecer da PMS as decisões da Assembleia-Geral não poderão ser contrárias ao Convênio mencionado, sob pena de cancelamento do mesmo, conforme Cláusula Oitava.

Diante do exposto, e com base no Convênio de Delegação nº009/2002, entendemos não ser possível a distribuição de dividendos aos acionistas da CDSA. ” (s. 667/671).

Ademais, a ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários), através da Comissão de Processo Administrativo concluiu no Relatório de . 289/300, que a transferência de dividendos da CDSA para os acionistas da CDSA estava irregular, contrariando o Convênio de Delegação nº009/2002, conforme observamos no seguinte parecer: “...

27.3.6. A Companhia Docas de Santana – CDSA, ao distribuir dividendos, sob pretexto de lucros líquidos, à Prefeitura de Santana-AP e à Superintendência de Transportes e Trânsito de Santana – STTRANS, estaria na realidade deixando de aplicar as receitas destinadas à realização da atividade delegada, contrariando dessa forma os dispositivos legais e contratuais mencionados.

28. A Comissão vê circunstâncias agravantes na conduta da empresa autuada, levando-se em conta que: a) Apesar de a CDSA se fundamentar no Parecer Contábil S/N da Contabilidade da CDSA (folhas 35 a 38), no Parecer nº 171/2011-PROG-PMS 9 folhas 41 a 43) e no Parecer nº172/2011-PROG-PMS da Procuradoria-Geral da Prefeitura de Santana(folhas 51 a 55), para distribuir dividendos, a Assessoria Jurídica da CDSA, no Parecer Jurídico nº013/2011(folhas 46 a 50), já havia se manifestado pela ilegalidade da operação, o que, em sendo contrariada, produziu vantagem indevida aos acionistas da CDSA, tipicado no art. 76, inciso III, da Norma aprovada pela Resolução nº987-ANTAQ, de 14 de fevereiro de 2008. b) Apesar de consultar a ANTAQ pelo Ofício 185/2011-PRESID/CDSA (folha 01 do processo 50300.001802/2011-91), de 26 de abril de 2011, e ser orientado a suspender o processo de distribuição de dividendos, a CDSA associada à Prefeitura de Santana continuaram o processo (folha 134 dos autos), deixando de adotar espontaneamente providências e as consequências da infração ou a reparação de seus efeitos, tipicado no art. 76, inciso II, da Norma aprovada pela Resolução nº987-ANTAQ, de 14 de fevereiro de 2008. c) Houve dano ao patrimônio público e ao serviços do Porto Público de Macapá, na transferência irregular de receitas destinadas ao melhoramento da atividade delegada, tipicado no art. 76, inciso VII, da Norma aprovada pela Resolução nº987-ANTAQ, de 14 de fevereiro de 2008.

29. Considerando a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos dela advindas para o serviço público e as circunstâncias agravantes, a Comissão Processante entende que poderá ser aplicada à Companhia Docas de Santana – CDSA a pena de Multa no valor de R$1.055.000,00 (hum milhão e cinquenta e cinco mil

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reais), capituladas no art. 13, incisos V, XXXIV e LIV da Norma aprovada pela Resolução nº858-ANTAQ, de 13 de outubro de 2007(modicada pelas Resoluções nº1390-ANTAQ, de 16 de julho de 2009 e 2192-ANTAQ, de 28 de julho de 2011).

30. Considerando ainda que houve prática de infração de natureza legal e contratual, que sejam os autos levados ao conhecimento das autoridades competentes para adoção das providências cabíveis, conforme dispostos no art. 10 da Norma aprovada pela Resolução nº987-ANTAQ, de 14 de fevereiro de 2008 e no Parágrafo único da Cláusula Oitava do contrato de Delegação nº009/2002, para: 30.1. Restituição do montante de R$ 4.718.971,21 (quatro milhões e setecentos e dezoito mil e novecentos e setenta e um reais e vinte e um centavos) aos cofres da CDSA; 30.2. Responsabilização dos administradores da Companhia Docas de Santana – CDSA; 30.3. Denúncia de descumprimento do Convênio de Delegação 009/2002, celebrado entre a União e o Município de Santana-AP.”

Tal parecer da Comissão Processante foi acompanhado pelo Procurador-Federal da ANTAQ (s. 326/329), e pelo Diretor-Relator da ANTAQ, tendo sido aplicada à CDSA, uma penalidade de multa pecuniária, no importe de R$150.750,00 (cento e cinquenta mil, setecentos e cinquenta reais), conforme s. 332/387.

Não obstante a isso, cabe trazer ainda à baila os termos do julgamento das contas da Companhia Docas de Santana, realizado pelo Tribunal de Contas do Estado do Amapá, correspondente ao processo nº 2769/2012/TCE-AP (s. 2108/2110), vejamos: (...) 6.6. PAGAMENTO DE DIVIDENDOS A SÓCIOS. No exercício em análise a CDSA efetuou pagamento de dividendos aos sócios (Município de Santana STTRANS). Através da Assembleia Geral Ordinária dos Acionistas da CDSA, realizada em 28/04/2011, cou decidido pelo pagamento de dividendos no total de R$ 4.671.781,50; ao Município de Santana e R$ 47.189,71; à STTRANS, cuja ata da Assembleia foi assinada pelos Conselheiros: Isameyre da Cunha Nascimento (presidente CONSAD), José Antônio nogueira de Sousa (Prefeito Municipal, representante do Município) e Josiney Pereira Alves (representantes da STTRANS).

A distribuição de dividendos fundamentou-se no parecer Contábil s/n da Contabilidade da CDSA e nos pareceres nºs. 171/2011-PROG-PMS e 172/2011PROG-PMS ambos da Procuradoria Geral da Prefeitura de Santana, embora a Assessoria Jurídica da própria Companhia tivesse se manifestado em contrário, conforme parecer nº 013/2011 (todos anexos).

Por ser controversa, a matéria gerou inúmeros questionamentos, inclusive denúncia de vereador do Município de Santana junto à ANTAQ, Agência Nacional de Transportes Aquaviários, Vinculada ao Ministério de Transporte, e também ao Ministério Público Do Estado do Amapá, sendo que neste último, até o término dos trabalhos de auditoria na entidade, o processo encontrava-se em trâmite.

Relativos a ANTAQ foram instaurados procedimentos investigatórios que apontam para o descumprimento da Cláusula quarta do convênio de Delegação nº 09/2002, culminando com aplicação de multa pecuniária à CDSA no valor de 150.750,00(cento e cinquenta mil setecentos e cinquenta reais), por descumprimento de norma da referida Agência, aprovada pela Resolução nº 858, modicada pela Resolução nº 1390, artigo 13, incisos:

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IX - Dar ciência à ANTAQ sobre qualquer acordo de sócios ou acionistas e suas alterações, bem assim de qualquer modicação efetuada na composição do controle societário das arrendatárias, no prazo máximo de cinco dias, contados da data em que tomar conhecimento do fato; e, XXVII - aplicar os recursos nanceiros, conforme sua destinação e prazos estabelecidos.

Quanto aos procedimentos contábeis para o pagamento de dividendos, vislumbramos a ocorrência de várias inconsistências, senão vejamos: - Foi registrado o pagamento de dividendos no balanço Patrimonial do exercício de 2010 (proc.01416/2011-TCE/AP) o valor de R$ 1.016.673,93 ao passo que o valor efetivamente pago foi de R$ 4.718.971,50; - o pagamento de dividendos não foi feito com base no lucro líquido do exercício, contrariando o artigo 202 da lei nº 6.404/76. No mérito, e considerando que a CDSA é uma Empresa Pública de capital fechado, que tem como acionista o Município de Santana e a STTRANS, prestadora de serviço público/exploração da atividade econômica, cujo “lucro” deve ser o atendimento das necessidades da coletividade, conforme o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado entende-se que o procedimento adotado não encontra guarita. É certo que outras Companhias de Docas como a do Pará, São Paulo (Santos), Rio e janeiro, Rio Grande do Norte, preveem em seu estatuto a possibilidade de distribuição de dividendos. Todavia, a natureza jurídica das mesmas é a Sociedade de Economia Mista. Com capital aberto conforme dene o artigo 5, Inciso III do decreto 200/67 “in verbis”: “Art.5º Para os desta lei, considera-se: ...

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para exploração de atividade econômica, sob a forma de Sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da administração Indireta. (Redação dada pelo decreto-lei nº 900, de 1969).

Contrariamente, a Empresa Pública possui capital fechado, tendo como sócio o próprio Ente (no caso o Município de Santana) e a STTRANS, conforme dene o artigo 5º, inciso II do decreto 200/67 “in verbis”: Art.5º para os ns desta lei considera-se: ...

II - Empresa Pública- a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com Patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para exploração de atividade econômica administrativa podendo revestir-se por qualquer uma das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 900, de 1969)”

Logo, nesse caso, não há de se falar em distribuição de dividendos, visto que, nessa linha de entendimento, a Empresa Pública, que tem como sócio o próprio ente (no caso o Município de Santana), deve reverter o seu “lucro, em prol das necessidades da coletividade, e ainda, no caso da CDSA, sem deixar de atender ao Convênio de Delegação nº 009/2002. Corroboram ainda com o entendimento, os seguintes fatos: O Procedimento atenta contra o Princípio da Continuidade, considerando que o

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pagamento dos dividendos comprometeu a saúde nanceira da companhia no curto prazo, conforme aponta a prestação de contas referente a 2012, que fechou no prejuízo; - fere o Princípio da Razoabilidade, considerando que o alto valor pago como dividendos contribui para o comprometimento da saúde nanceira da empresa já no exercício de 2012; - Contaria o Princípio da legalidade, considerando que a contabilização e pagamento de dividendos não obedeceu aos ditames da legislação em vigor; - Contaria O princípio da moralidade, posto que ilegal, o procedimento afastou-se da ética, boa-fé e lealdade; - Contraria o princípio da Impessoalidade, visto que o representante do Município, o Prefeito municipal, Sr. José Antônio Nogueira de Sousa participou da Assembleia Geral Ordinária dos acionistas, cuja decisão, obviamente, foi a mais conveniente ao referido gestor. Entendimento reforçado pelo fato de que durante a Assembleia Geral, o então presidente da CDSA, Srº José Adeilton Barbosa Leite, não concordando com a situação, solicitou exoneração do cargo o que foi prontamente aceito pelo Prefeito Municipal, e ainda, tendo em visto que o valor pago à Prefeitura de SANTANA, R$ 4.671.781,50; foi utilizado pelo chefe do Executivo à época, conforme documentos anexos, para saldar dívida previdenciária referente às contribuições dos servidores municipais não recolhidas, caracterizando crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no artigo 168-A. do Código Penal.

- Contraria a Cláusula Terceira, Parágrafo Terceiro e cláusula quarta do convênio de Delegação nº 09/2002, estando passível, inclusive, da perda da delegação de competência.

- Caracteriza descumprimento às normas da ANTAQ aprovadas pela Resolução nº 858, e modicados pela Resolução nº 1390, uma vez que, conforme se depreende dos documentos em anexo, enquanto o Parecer Contábil S/N da Contabilidade da CDSA foi datado em 26/04/2011, a ata que deliberou e aprovou a divisão dos dividendos foi assinada em 28/04/2011 e o repasse realizado no dia seguinte (29/04/2011), ou seja, em um prazo curto espaço de tempo e com total desconhecimento da ANTAQ; Pelas razões expostas, a CDSA deve se abstiver de realizar operações desta natureza, além de ser promovido o ressarcimento dos valores repassados s título de dividendos, aos cofres da mesma.

Desse modo, é inadmissível não se exigir, que as operações nanceiras de transferência de créditos (RECEITAS) de qualquer empresa pública municipal estejam em desacordo com os ditames legais, pois quando se trata de dinheiro público, essa é uma medida racional – também e um imperativo moral, sendo que no presente caso, as medidas adotadas pelos requeridos oneraram ainda mais os cofres da CDSA, em decorrência do rombo perpetrado.

Estes são os fatos.

2 - DO DIREITO

A União, por intermédio do Ministério dos Transportes delegou ao Município de Santana o exercício da administração e exploração do Porto Organizado de Macapá (na realidade o Porto localiza-se em Santana/AP), com a interveniência da Companhia Docas do Pará, através do Convênio de Delegação nº 009/2002.

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A Companhia Docas de Santana foi criada pela Lei Municipal 732, de 2 de janeiro de 2006, para exercer atividades relacionadas à autoridade portuária, nos termos da Lei 8.630/93 (s.26/27).

Cabe enfatizar que a Companhia Docas de Santana é regida pelo Decreto nº 1696/2007 (. 28/36). Caracterizando-se por ser uma empresa pública municipal, vinculada ao Gabinete do Prefeito, constituída inicialmente pelo capital de cem mil reais, dos quais 99% pertencem ao Município de Santana e 1% à Superintendência de Transporte e Trânsito de Santana-STTRANS.

Observa-se que sua nalidade consiste na prestação de relevante serviço público, mas também, exploradora de atividade econômica.

É de se destacar alguns dispositivos dessa Lei Municipal- Lei nº 732/2006 - Docas de Santana: Art. 1° - A Empresa Pública Municipal denominada Companhia Docas de Santana – CDSA inscrita no CNPJ sob o n° 04.756.826/0001-36 com sede a Rua Cláudio Lúcio Monteiro, 1380, Novo Horizonte, Santana/AP e foro na Comarca de Santana, Estado do Amapá, é vinculada ao Gabinete do Prefeito Municipal e tem prazo de duração indeterminado.

Art. 2° - A Companhia Docas de Santana – CDSA, Miguel Pinheiro Borges em harmonia com os Planos e Programas do Governo Federal no Setor Portuário, terá por nalidade realizar e executar atividades relacionadas às de Autoridade Portuária, nos termos da Lei N° 8.630 de 25 de fevereiro de 1993. (...)

Art. 4° - O patrimônio da Companhia Docas de Santana – CDSA Miguel Pinheiro Borges, é constituído de seus próprios bens, daqueles a ela doados e de outros bens que venham a ser adquiridos pela Companhia. § 1° - O Estatuto da Companhia Docas de Santana – CDSA Miguel Pinheiro Borges, disporá sobre as nalidades, o capital, os recursos e a composição da administração e do órgão de scalização da empresa, com suas respectivas atribuições. (...)

Art. 6° - Constituem receitas da Companhia Docas de Santana – CDSA Miguel Pinheiro Borges: I – dotações que lhe forem destinadas no Orçamento da União, do Estado e do Município, bem como em créditos adicionais; II – tarifas de serviços portuários; III – aluguéis e arrendamento de bens e instalações portuárias; IV – rendimentos de aplicações nanceiras; V – transferências decorrentes de convênio com órgãos e entidades de gerenciamento, supervisão, scalização ou fomento as atividades portuárias; VI – legados, donativos, subvenções e outras rendas eventuais; VII – outras receitas.

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Já o ESTATUTO SOCIAL da CDSA expressamente prevê: (...)

Art. 4°. A Companhia Docas de Santana – CDSA tem por objeto a administração e exploração comercial do porto organizado e demais instalações portuárias públicas do Município de Santana no Estado do Amapá.

Parágrafo único. Para a complementação dos serviços nos termos da legislação pertinente, poderão ser desenvolvidas atividades ans, conexas ou acessórias, industriais, comerciais e de prestação de serviços, bem como administrar vias navegáveis interiores, por delegação do Governo Federal, mediante assinatura de convênio.

Art. 6º. O capital social da Companhia Docas de Santana – CDSA é de R$ 100.000,00 (cem mil reais), totalmente integralizado, distribuído entre o Município de Santana e a Superintendência de Transporte e Trânsito de Santana - STTrans, de acordo com a Lei Municipal n.º 732, de 02 de janeiro de 2006, na seguinte forma: I – 99 % (noventa e nove por cento) do Município de Santana; II – 1% (um por cento) da Superintendência de Transporte e Trânsito de Santana – STTrans. § 1°. O capital social da CDSA poderá ser aumentado, nos termos da lei, mediante: I – aporte de recursos do Município de Santana; II – aporte de recursos da Superintendência de Transporte e Trânsito de Santana – STTrans ou participação, a juízo do Município, de outras entidades, mantida a participação mínima de 51% (cinquenta e um por cento) do Município; III – reavaliação do ativo, incorporação de reservas e de lucros. § 2°. Isentam-se da exigência do “caput” deste artigo as atualizações de capital por incorporações de reservas de correção monetária, de competência do Conselho de Administração.

Vale destacar ainda, dispositivos do CONVÊNIO N° 009/2002, rmado entre a União, por intermédio do Ministério dos Transportes, e o Município de Santana – AP, para administração e exploração do Porto. (...)

CLÁUSULA TERCEIRA DA FORMA DE ADMINISTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO DO PORTO O DELEGATÁRIO, exercerá no Porto de Macapá as funções de Autoridade Portuária denidas pela Lei n° 8.630/93, particularmente em seu art. 33, por intermédio da COMPANHIA DOCAS DE SANTANA – CDSA, criada sob a forma de sociedade de propósito especíco, que deverá ter prazo de duração, superior a pelo menos 24 meses de vigência deste Convênio.

Parágrafo Primeiro. Em caráter excepcional e transitório, para evitar a descontinuidade de funcionamento e desatendimento dos usuários, poderá o DELEGATÁRIO por intermédio da CDSA realizar operações portuárias.

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Parágrafo Segundo. Constituirão receitas de Autoridades Portuárias, aquelas provenientes do uso da infra-estrutura aquaviária e terrestre, de armazenagem, de contratos operacionais e patrimoniais relativas aos arrendamentos de área e instalações, de alugueis, de projeto associados, de aplicações nanceiras e oriundas de atividades complementares.

Parágrafo Terceiro. Todas as receitas de Autoridade Portuária serão destinadas à realização das atividades delegadas. (grifou-se) CLÁUSULA QUARTA DAS OBRIGAÇÕES 1. constituem obrigações da DELEGANTE: I – Adotar as medidas necessárias para a transferência da Administração e Exploração do Porto de Macapá ao DELEGATÁRIO. II – Colocar à disposição do DELEGATÁRIO os bens que integram o patrimônio do porto, referidos na cláusula segunda.

III – Na qualidade de acionista controlador, praticar todos os atos necessários para que a CDP execute as seguintes ações: 1. responder por todos os passivos tributários, comerciais, civis, trabalhistas, previdenciários e atuariais, sejam os já contabilizados, sejam aqueles cujos fatos geradores antecedam a data de vigência deste Convênio.

2. Responder pelas obrigações de contenciosos trabalhistas, cujos os fatos geradores antecedam à data de vigência deste Convênio.

Parágrafo Único. No caso de ajuizamento de reclamatórias, após o início da vigência deste Convênio, mas relativas à postulação de direito referentes a períodos anteriores a esta data, a CDP deverá ser denunciada a lide.

2 – Constitui obrigações do DELEGATÁRIO: I – Exercer a presente delegação, obedecendo aos termos da Lei n° 8.630 de 25 de fevereiro de 1993, e legislação aplicada. (GN) II – Na qualidade de acionista controlador, praticar todos os atos necessários para que a CDSA execute as seguintes ações: 1. exercer as funções de autoridade e administradora portuária de que trata este CONVÊNIO, nos termos da CLÁUSULA TERCEIRA; 2. assumir por sucessão trabalhista a partir da data de vigência do presente Convênio, os contratos individuais de trabalho dos empregados da CDP, lotados no Porto de Macapá que optarem pela nova empresa, garantindo-lhes pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, a estabilidade do emprego; 3. assumir o valor das contribuições relativas ao PORTUS, Instituto de Seguridade Social, referente à parcela da patrocinadora, a partir da data de vigência deste Convênio, enquanto vigentes aos contratos individuais de trabalho dos empregados transferidos; 4. assumir os encargos decorrentes de acordos coletivos de trabalho vigentes relativos a período futuro, a contar da data da vigência deste Convênio; 5. pré-qualicar operadores portuários e arrendar áreas e instalações de forma a viabilizar a existência de ambiente concorrencial em base isonômica no porto; 6. promover o arrendamento de áreas e instalações portuárias observando o Plano de Desenvolvimento e Zoneamento – PDZ vigente, aprovado pelo Conselho de Autoridade Portuária – CAP; 7. promover melhoramentos e a modernização do porto; 8. receber, conservar e zelar pela integridade pelos bens patrimoniais do Porto de Macapá; 9. buscar e incentivar, permanentemente, a melhoria da qualidade na prestação de

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serviços, objeto da presente delegação; 10. prestar serviços adequados a operadores e arrendatários e zelar para que estes também o prestem aos usuários do porto sem discriminação e sem incorrer em abuso de poder econômico, atendendo às condições de regularidade, continuidade, eciência, segurança, atualidade, generalidade e cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas; 11. adotar as providências necessárias para assumir a responsabilidade de el depositário de áreas alfandegadas na forma de legislação aplicável à espécie; 12. praticar as tarifas públicas homologadas pelo Conselho de Autoridade Portuária CAP respeitados os parâmetros da ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Aquaviários e as diretrizes tarifárias da DELEGANTE; 13. manter seguro sobre os bens do porto, bem como de responsabilidade civil e de acidentes pessoais; 14. recolher aos cofres públicos todos os tributos e contribuições incidentes ou que venham a incidir sobre bens e atividades objeto da delegação; 15. dar condições e apoio à DELEGANTE, no exercício das atividades de acompanhamento, scalização e controle deste Convênio; 16. devolver, ao nal do prazo da delegação, todos os bens que lhe forem cedidos, em decorrência deste Convênio, observada a mesma formalidade do recebimento destes; 17. elaborar, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da data de assinatura deste Convênio, Plano Estratégico de suas atividades homologado pelo Conselho de Autoridade Portuária – CAP, estabelecendo metas de desempenho operacional e de redução de custos informando à DELEGANTE, que denirá os procedimentos para acompanhamento do cumprimento das mesmas; e 18. responder por quaisquer obrigações cujos fatos geradores ocorram a partir da data de vigência deste Convênio.

CLÁUSULA QUINTA DA CESSÃO DOS BENS A DELEGANTE o DELEGATÁRIO, a CDP e a CDSA indicarão, cada um, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, a partir da data de assinatura deste instrumento, 2 (dois) representantes para compor Comissão Especial visando a inventariança, a entrega e o recebimento dos bens a serem cedidos por força deste Convênio.

Parágrafo Primeiro. O Ministério dos Transportes indicará da DELEGANTE, a CDP indicará seus representantes, o Município de Santana indicará os representantes do DELEGATÁRIO e o da CDSA. Parágrafo Segundo. Até 30 (trinta) dias da data de vigência deste instrumento, a Comissão a que se refere o Caput, concluirá o inventário dos bens que integram o patrimônio do porto delegado, e que serão cedidos ao DELEGATÁRIO. Parágrafo Terceiro. Concluído o inventário, a CDP, devidamente autorizada pela DELEGANTE e o DELEGATÁRIO rmarão Termo de Cessão de Bens, que conterá disposição expressa sobre sua reversão.

Parágrafo Quarto. Os bens adquiridos durante a vigência deste Convênio para exploração do Porto de Macapá carão afetos ao seu patrimônio e também reverterão à União ao término deste Convênio, independentemente de indenização.

Parágrafo Quinto. Os bens inservíveis, em poder do DELEGATÁRIO, serão objeto de baixa e alienação mediante autorização da CDP ou da DELEGANTE, conforme a propriedade, devendo tal produto ser revertido à CDP ou aplicado no porto, se de propriedade da DELEGANTE. (...)

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CLÁUSULA SÉTIMA DA PRESTAÇÃO DE CONTAS A CDSA obriga a encaminhar à DELEGANTE cópias das decisões sobre o julgamento de suas contas anuais, pelo órgão de controle externo do Estado do Amapá.

CLÁUSULA OITAVA DA DENÚNCIA As partes poderão denunciar o presente Convênio, mediante noticação judicial e/ou extrajudicial, com antecedência mínima de 90 (noventa) dias.

Parágrafo único. Constituem motivos para denúncia deste Convênio a superveniência de ato, fato ou lei que torne inviável a conveniência administrativa devidamente justicada, ou o inadimplemento de quaisquer de suas cláusulas e condições.

CLÁUSULA NONA DA EXTINÇÃO Na hipótese de extinção da delegação, não resultará para a DELEGANTE qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos vencidos ou a vencer, assumidos pela CDSA ou pelo DELEGATÁRIO com seus empregados, com terceiros e, inclusive, débitos de natureza scal em todos os níveis de Governo.

Parágrafo único. Excluem-se desta cláusula os contratos a serem celebrados pelo DELEGATÁRIO, cujos prazos de vigência excedam a delegação, desde que a DELEGANTE gure como interveniente dos mesmos. (...)

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA DO PRAZO O prazo de vigência do presente Convênio é de 25 (vinte e cinco) anos, prorrogável na forma da Lei n° 9.277, de 10 de maio de 1996.

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA DA PUBLICAÇÃO As partes farão publicar o extrato do presente CONVÊNIO na Imprensa Ocial da União e da Imprensa Ocial do Estado, conforme o estabelecido no parágrafo único do art. 61 da Lei n° 8.666/93, correndo as despesas à conta do DELEGANTE e do DELEGATÁRIO, respectivamente.

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS São também condições do presente CONVÊNIO: 1. a Autoridade Portuária permanecerá sendo uma função pública não passível de privatização; 2. a CDP e a CDSA terão até 30 (trinta) dias, após a data de vigência deste CONVÊNIO, para comunicar aos órgãos arrecadadores e às arrendatárias que a CDSA passará a ser a responsável pelo recolhimento das taxas, tributos e impostos, transferidos nos termos deste CONVÊNIO, e 3. após as comunicações referidas no item anterior, cópias das mesmas deverão ser remetidas no prazo de 15 (quinze) dias, à DELEGANTE.

Nessa conjectura, conforme preconizado de forma inequívoca no Convênio de Delegação, todas as receitas da Autoridade Portuária serão destinadas à realização das atividades delegadas. Ou seja, este instrumento vincula toda a receita obtida a

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desempenho da atividade delegada, conforme o parágrafo terceiro a cláusula terceira que estabelece “todas as receitas de Autoridade Portuária serão destinadas à realização das atividades delegadas”.

Em consonância com essa disposição, a cláusula sétima do convênio de delegação, estabelece que a Companhia Docas de Santana obrigatoriamente encaminhe à delegante cópias das decisões sobre o julgamento de suas contas anuais, pelo órgão de controle externo do Estado do Amapá.

Sendo assim, por sua natureza pública, aos administradores da Empresa Pública Municipal cabe zelar de interesses alheios. Quer-se dizer com isso que o administrador dever agir buscando a consecução do interesse público, previsto em Lei. Apartando-se dessa regra, opera-se inadmissível negligência com direito e interesses alheios (administrados).

A administração da Companhia Docas de Santana, de acordo com as normas sob comento, deve garantir o equilíbrio nanceiro e atuarial da empresa pública. O patrimônio arrecadado, portanto, deveria ser dirigido para esse desiderato.

Nota-se, entretanto, que o Município de Santana/AP e a ex-Diretoria da Companhia Docas de Santana deram destinação turva ao patrimônio da CDSA, prejudicando, destarte, o equilíbrio nanceiro e atuarial da empresa.

3.1 DOS ATOS ATENTATÓRIOS À PROBIDADE ADMINISTRATIVA

A probidade administrativa, considerada uma forma de moralidade administrativa, consiste no dever de servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades deles decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. (Marcelo Caetano, apud José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 571).

Por determinação expressa da Carta Magna, todo servidor público está obrigado a obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eciência. (CF/88, art. 37, "caput").

Temos então que os agentes públicos devem seguir rigorosamente os mandamentos constitucionais e infraconstitucionais. Vericados desvios, há de se buscar as responsabilidades, nas diversas searas.

Com efeito, a legislação infraconstitucional disciplinou os atos que conguram as hipóteses de improbidade administrativa, dividindo-os em três modalidades: a) os que importam enriquecimento ilícito; b) os que causam prejuízo ao erário e c) os que atentam contra os princípios da administração pública (Lei nº 8.429/92); aplicando-lhes as sanções de suspensão dos direitos políticos, da perda da função pública, da indisponibilidade dos 393

bens e do ressarcimento ao erário (CF/88, art. 37, § 4º).

José Afonso da Silva, em seu Curso de Direito Constitucional Positivo, 15ª edição, Malheiros, São Paulo, pág. 646, citando Marcello Caetano, destaca que: “A probidade administrativa consiste no dever de o 'funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”.

Destarte, a probidade na Administração Pública é um dever, isto é: retidão de conduta, honradez, lealdade, integridade, virtude e honestidade deixam de ser apenas qualidade do homem probo, mas se constituem em mandamentos norteadores da atuação de todo e qualquer agente público.

In casu, constitui expressamente ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, a apropriação e desvio de valores da empresa pública municipalCDSA. De igual modo, congura-se improbidade administrativa, o atentando contra os princípios da Administração Pública, pela violação, sobretudo, dos deveres de legalidade, honestidade e lealdade às instituições.

Os requeridos JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA DE SOUZA, JOSINEY PEREIRA ALVES e RIANO VALENTE FREIRE infringiram a Lei n.º 8.429/92, incidindo no “caput” do artigo 10 e seu inciso VI, X, XI e XII, além da violação dos princípios da administração pública, preconizados no art. 11, inciso I, do mesmo diploma, senão vejamos: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.

1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VI - realizar operação nanceira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuciente ou inidônea; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou inuir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Ora, na situação em análise, verica-se que a apropriação indevida de verba pública pelos acusados ocorreu com o consequente prejuízo ao erário, uma vez que tal 394

enriquecimento se deu com a transferência indevida à PMS e à STTRANS.

Ocorreu, também, na presente hipótese, a incidência do artigo 11, caput da Lei n.

8.429/92, segundo o qual: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando m proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Trata-se de normas de encerramento, nas quais se subsumem quaisquer condutas ímprobas que violem os princípios do Direito Administrativo Brasileiro consubstancia-dos, na modalidade comentada, pelo desrespeito aos deveres de honestidade e lealdade às instituições. Nesse sentido, Marcelo Figueiredo arma: “Para nós, o agente público que atende aos deveres de honestidade e lealdade acata o princípio da moralidade administrativa. É dizer, honestidade e lealdade são conceitos jurídicos complementares ou face da mesma moeda”. (Probidade Administrativa. 4ª ed., São Paulo, Malheiros, p.105).

3.2 - DA INFRAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA INDISPONIBILIDADE DOS RECURSOS PÚBLICOS.

Neste diapasão, os requeridos JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA DE SOUZA, JOSINEY PEREIRA ALVES e RIANO VALENTE FREIRE quando, sem qualquer amparo legal ou análise pormenorizada das demonstrações nanceiras do exercício nem os termos da proposta de plano de aplicação do lucro líquido da CDS, autorizaram, a partir de manobras obscuras, a transferência dos valores integralizados da Companhia, afrontando os Princípios da Legalidade e da Indisponibilidade dos Recursos Públicos.

O princípio da legalidade, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal, condiciona a ecácia dos atos administrativos ao que se encontra determinado em lei, não podendo o administrador desvincular-se das imposições legais, ou seja, tem a administração o dever de aplicar a lei.

Vale trazer à tona os ensinamentos de Professor Celso Antônio Bandeira de Mello acerca de conceito de princípio constitucional, verbis: “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica na ofensa não apenas a um especíco mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão a sua estrutura mestra.”

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Excelência, o então prefeito JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA DE SOUZA, chefe do executivo municipal, então representante da PMS como acionista da CDSA, JOSINEY PEREIRA ALVES, superintendente da STTRANS, então representante dos acionistas da STTRANS na Companhia Docas de Santana, contando com o auxílio do à época DiretorPresidente da CDSA, RIANO VALENTE FREIRE, tinham consciência da deslealdade com que estavam lidando com a coisa pública.

O princípio da indisponibilidade dos recursos públicos é decorrente do princípio da supremacia do interesse público, posto que: “No Estado Democrático os agentes públicos não são donos do patrimônio público, não tem sobre ele poder de disposição, apenas administram, gerem o patrimônio alheio – patrimônio pertencente ao Estado, de maneira que o administrador público não pode, livremente, dispor do patrimônio público. Como os recursos materiais incluem-se no patrimônio público, é evidente que o princípio da indisponibilidade também atinge os bens e recursos pertencentes a Administração Pública, razão pela qual não é correto falar-se em bens públicos de caráter patrimonial são disponíveis” (FIGUEIREDO, LÚCIA VALLE. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 34).

No Brasil, que se pretende um Estado Democrático, também vigora o princípio da indisponibilidade do patrimônio público, razão pela qual DIOGENES GASPARINI observa que: “Não se acham, segundo esse princípio, os bens, direitos interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública (...). O detentor dessa disponibilidade é o Estado.” (GASPARINI, DIÓGENES. Direito Administrativo, 3ª edição, São Paulo: Ed. Saraiva, 1993, p. 13).

Desta forma, Diógenes Gasparini posiciona-se veementemente contra qualquer forma de utilização do erário público de forma arbitrária, armando que o administrador público necessita de uma autorização legal para poder dispor do patrimônio público, não poderá dispor de bens, renunciar direitos ou contrair obrigações em nome do poder público sem que esteja legalmente autorizado para tanto, pois o patrimônio público não lhe pertence. (Op. Cit. p. 13).

Ora, se o administrador público só pode agir quando expressamente autorizado por lei, não bastando que o ato não seja proibido, mas que seja expressamente permitido, a: “... mera existência do vacum legis atua, sempre, como fator de inibição da atividade administrativa, que não pode, em seu processo de desenvolvimento e execução, prescindir da noção de lei.” (RAMOS, J. SAULO. Parecer SR nº 19/86, in Revista de Direito Administrativo nº 166, p.

162).

Destarte, a transação só será lícita caso exista uma lei, expressamente, autorizando o administrador público à prática deste ato, uma vez que a ausência de lei, o vacum legis equivale à vedação de realização do ato, pois a: “ ... supremacia da lei, cuja estrita observância condiciona e limita a própria atividade do poder público, inviabiliza e frustra o poder de transigir, se, para o seu exercício, não existe previsão legal. ” (Op. Cit. p. 167).

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Cumpre destacar, que não constam nos autos no inquérito cível quaisquer relatos dos requeridos, dando conta de que tais irregularidades foram praticadas por motivos alheios à sua vontade ou que não poderiam ser feitos de maneira diversa. Há, pois, a conrmação de que os valores foram repassados ao Município de Santana e à Superintendência de Transporte e Trânsito de Santana sem as demonstrações nanceiras do exercício, assim como os termos da proposta de plano de aplicação do lucro líquido da CDSA para o Município de Santana, que por sua vez, contraria a normatização do convênio n° 009/2002.

O que se observa é a realização de atos ímprobos premeditados, que culminou no desvio dos valores pertencentes aos cofres da Companhia Docas de Santana.

Deste modo, foi ILEGAL a transferência dos valores, visto que afrontou os termos do Convênio de Delegação nº 009/2002. Não pode, pois, em hipótese alguma, o agente público decidir discricionariamente.

Excelência, o ex-Diretor-Presidente do CDSA, RIANO VALENTE FREIRE, ao permitir a disposição dos lucros da CDSA para os acionistas da CDSA, mesmo contrariando o Convênio de Delegação nº009/2002, agiu dolosamente com os demais requeridos, em desrespeito ao Convênio de Delegação nº 009/2002, afrontando o princípio da Legalidade, visto que, a transferência de valores resultou no desfazimento dos dividendos da CDSA, comprometendo a saúde nanceira da referida empresa pública municipal.

Vale destacar, que não constam nos autos quaisquer documentos comprobatórios, dando conta de que a transferência revestia-se de legalidade. O que se observou foi a atitude intencional e premeditada do ex-prefeito Municipal, do exSuperintendente da STTRANS e do ex-diretor-presidente da CDSA, que sem sombras de dúvidas, resultou no desvio e apropriação de milhares de reais, provenientes dos cofres do CDSA.

Nessa seara, vislumbra-se que os bens, direitos, interesses e serviços públicos não devem car à livre disposição dos administradores públicos, a quem apenas cabe curálos, posto que, o detentor dessa disponibilidade não é somente o Estado, mas os cidadãos.

4 – DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS - fumus boni juris e o periculum in mora:

Estabelece o §3º do artigo 461 do Código de Processo Civil que “sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justicado receio de inecácia do provimento nal, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justicação prévia, citado o réu”.

Para Vicente Greco, o fumus bonis juris está calcado em um “juízo de probabilidade” quanto ao resultado favorável da ação principal. Já o periculum in mora, na 397

lição do renomado jurista, consiste “no estado de perigo no qual se encontra o pedido principal, a possibilidade ou certeza de que a atuação normal do direito chegaria tarde”. É o “perigo da demora” na verdadeira acepção do brocardo latino (Filho (cit. Filho, Marino Pazzaglini e outros, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público, 2ª Edição, Atlas).

Os fatos apurados na fase preparatória para o ajuizamento da ação, promovida por este órgão do parquet, não deixam dúvidas quanto à lesão causada ao erário, fruto da atitude improba e imoral dos acionados.

A indisponibilidade de bens signica a impossibilidade de alienação dos mesmos, visando garantir a execução da sentença de mérito que condenar os requeridos ao ressarcimento de danos provocados ao patrimônio público, dentre outras sanções cabíveis.

In casu, presentes os requisitos jurídicas necessárias à manifestação preventiva do Juiz: o fumus bonis juris e o periculum in mora.

A aparência do bom direito deui de forma intuitiva, mercê da incidência dos princípios constitucionais e da agrante ilegalidade do ato, consoante as provas irrefutáveis apresentadas. Resta, portanto, sobejamente apurado nos autos do Inquérito Civil Público que os requeridos utilizaram-se de meios escusos com o objetivo torpe de fraudar os cofres públicos da empresa pública municipal-CDSA e desviarem os valores da entidade através de operações nanceiras desprovidas de amparo legal.

Outrossim, patente nos autos o periculum in mora, visto que o vínculo dos requeridos com a CDSA nalizou em 31/12/2012, e até a presente data não devolveram ou restituíram os valores indevidamente retirados da CDSA. Nesta seara, o "periculum in mora", por sua vez, resulta do prejuízo que advém para sociedade em geral, na hipótese de aguardar o desdobramento da longa tramitação da demanda, que importaram no desfazimento por parte dos requeridos da vultosa cifra de R$ 4.718.971,21 (quatro milhões, setecentos e dezoito mil e novecentos e setenta e um reais, e vinte e um centavos);

Assim, presentes os pressupostos cautelares que apontam para a concessão da liminar initio litis e culminam na INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS REQUERIDOS, com a prolação de sentença de procedência da demanda.

Excelência ressalta-se que essa medida, não exige a prévia indicação dos bens, visto que a hipótese de provimento acautelatório previstas na Lei n.º 8.429/92, da indisponibilidade (art. 7º), a constrição recai, de regra, sobre todo o patrimônio do atingido, e o proprietário mantém a posse de seus bens.

Dessa maneira, a indisponibilidade recairá sobre tantos bens do patrimônio dos réus quantos forem necessários para o integral ressarcimento do dano causado.

Desnecessária, portanto, a prova de que o réu esteja dilapidando o seu patrimônio. A lei 398

não faz essa exigência.

No mesmo sentido inclinou-se a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DOS BENS. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. ART. 7º DA LEI 8.429/1992.

1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal no Estado do Maranhão contra a ora recorrida e outros, em virtude de suposta improbidade administrativa em operações envolvendo recursos do Fundef e do Pnae.

2. A indisponibilidade dos bens é medida de cautela que visa a assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário (fumus boni iuris). (...). 4. Recurso Especial provido. (REsp. n.º 1115452/MA, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 06.04.2010) EMENTA: ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DANO AO ERÁRIO DESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO - EMISSÃO DE CHEQUE DA CÂMARA LEGISLATIVA À EMPRESA INEXISTENTE - MEDIDAS LIMINARES PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS. 1 - O provimento cautelar para indisponibilidade de bens, de que trata o 7º da Lei de Improbidade Administrativa, exige fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução do ato ímprobo, em especial nas condutas que causem dano material ao Erário. 2 - Comprovados fatos que, em tese, são tipicados como atos de improbidade e de autoria calçada em fortes indícios, em avançada apuração, pode-se estabelecer um juízo de probabilidade que autoriza certas providências acautelatórias. 3 Demonstrado e até apurado o quantitativo de dano ao erário, oriundos dos atos de improbidade, há em favor do autor das providências, o MP, fumus boni iuris. 4. Embora eventual, é provável a dilapidação patrimonial dos envolvidos nos fatos em apuração, restando evidenciada a circunstância do periculum in mora. (...) - Recurso especial conhecido e provido em parte.

(REsp. n.º 1.134.638-MT, 2ª Turma, Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, j. 27.10.2009).

5 – DOS PEDIDOS:

Ante ao exposto, requer a Vossa Excelência se digne receber e determinar a autuação da presente inicial, uma vez demonstrada à imputação de atos graves de improbidade administrativa praticados pelos requeridos.

Assim, o Ministério Público, vem, requer a Vossa Excelência que:

1 – determine a concessão da tutela antecipada, sem a oitiva das partes contrárias e justicativa prévia, no sentido de promover a indisponibilidade dos bens dos 399

requeridos até o montante de R$ 4.718.971,21 (quatro milhões e setecentos e dezoito mil e novecentos e setenta e um reais e vinte e um centavos); 1.1) De modo a dar cumprimento à medida pleiteada, requer este órgão ministerial: 1.1.1) Seja realizada a indisponibilidade on-line dos montantes especicados para a requerida, via sistema do Banco Central de penhora on-line – BACEN-JUD; 1.1.2) Que seja realizada a indisponibilidade dos automo-tores dos ,requeridos, no montante especicado, via sistema RENA-JUD; 1.1.3) Sejam ociados aos Cartórios de Registro de Imóveis do Município de Santana-AP e de Macapá-AP, para que informem da existência de bens em nome dos réus e, em caso positivo, averbem, imediatamente e no mesmo ato, a ordem judicial, gravando os imóveis encontrados.

2 – Sejam noticados os requeridos JOSÉ ANTÔNIO NOGUEIRA DE SOUZA, JOSINEY PEREIRA ALVES e RIANO VALENTE FREIRE, para oferecerem manifestação por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias prevista no art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92;

3 – Após, que seja recebida a inicial, e sejam os requeridos citados para responderem aos termos da exordial, sob pena de ocorrerem os efeitos da revelia, principalmente a conssão, nos termos dos arts. 219, 319 usque 322 e 325, todos do Código de Processo Civil, utilizando-se da prerrogativa estampada no § 2º, do art. 172 do citado diploma processual;

4 – No mérito requer que seja julgada totalmente procedente a presente ação, para condenar os requeridos solidariamente nas sanções do inciso II e III, do art. 12 da Lei 8.429/92, quais sejam: 2.1) ao ressarcimento do dano no valor de R$ 4.718.971,21 (quatro milhões e setecentos e dezoito mil e novecentos e setenta e um reais e vinte e um centavos), com correção monetária e juros;

2.2) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

2.3) perda da função pública; se ao tempo da apreciação da demanda estiverem, porventura, no exercício de cargo, emprego ou função pública;

2.4) suspensão dos direitos políticos por um período de cinco a oito anos;

2.5) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;

2.6) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos scais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa 400

jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

5 – Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidas em direito, principalmente a juntada de documentos, depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, laudos periciais e outros elementos que se zerem necessários; especialmente pela juntada de cópia de peças do Inquérito Civil nº 0000060-15.2013.8.03.0002-PJDPPCC, que acompanha a peça exordial.

6 – Requer a dispensa de pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do disposto no art. 18 da Lei n.º 7.347/85 e no art. 87 da Lei n.º 8.078/90, esclarecendo, desde já, que o Ministério Público não faz “jus” a honorários advocatícios.

7 – Requer, também, sejam condenados os réus no ônus da sucumbência.

8 – Por último, requer que Vossa Excelência determine que seja encaminhada cópia desta ação, com os respectivos documentos que a instruem ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado, para adoção das providências a que se referem à Constituição Estadual e a Lei Orgânica do TCE-AP.

Para efeitos legais, atribui-se a causa o valor de R$ 4.718.971,21 (quatro milhões e setecentos e dezoito mil e novecentos e setenta e um reais e vinte e um centavos).

Nestes Termos, Pede deferimento.

Santana/AP, 19 de outubro de 2015.

HORÁCIO LUÍS BEZERRA COUTINHO Promotor de Justiça

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Concurso Melhor Arrazoado 2016 3º Lugar: 3º Adilson Garcia do Nascimento

Peça: Ação de Investigação Judicial Eleitoral

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Mem. Nº0000063/2016- PJMAHU/STN

Em 28 de Outubro de 2016.

De: Adilson Garcia do Nascimento Para: Doutor NICOLAU ELÁDIO BASSALO CRISPINO - Diretor do Centro de Estudo e Aperfeiçoamento - CEAF - Av. Araxá, s/nº, bairro Araxá - Macapá

Assunto: CONCURSO MELHOR ARRAZOADO FORENSE EDIÇÃO 2016

Com os nossos cordiais cumprimentos, servimos-nos do presente para ENCAMINHAR a Vossa Excelência a inclusa ALEGAÇÕES FINAIS em matéria eleitoral (AIJE 368-42/2016) elaborada pelo promotor signatário, para concorrer ao concurso Melhor Arrazoado Forense de 2016.

Respeitosamente,

ADILSON GARCIA DO NASCIMENTO Promotor de Justiça

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO ELEITORAL DA 6a ZONA - COMARCA DE SANTANA-AP

AIJE 368-42.2016.6.03.0006 MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL DA 6º ZONA (AP) INVESTIGADO: ANDERSON RICARDO DE ALMEIDA FEIO CANDIDATO A VEREADOR — ELEIÇÕES MUNICIPAIS DE 2016 ABUSO DE PODER ECONÔMICO E POLÍTICO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL DA 6º ZONA DO ESTADO DO AMAPÁ, por seu Promotor de Justiça, infra-assinado, no cumprimento das atribuições que lhes são conferidas pela Constituição Federal e pela legislação eleitoral vigente, vem oferecer ALEGAÇÕES FINAIS

nos autos da presente AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL, nos seguintes termos: RELATÓRIO:

1. O MP ELEITORAL com assento nesta Zona representou pela investigação eleitoral aduzindo abuso de poder político e econômico, porque o candidato acima nominado, em período eleitoral das eleições municipais de 2016 da Comarca de SantanaAP, demoliu com a ajuda da SEMDURES (Secretaria Municipal de Desenvolvimento Urbano e Resíduos Sólidos) o antigo galpão de madeira do Porto do Açaí, bem de natureza jurídica pública, localizado na área portuária desta cidade.

2. E, às suas expensas e risco, construiu um novo galpão com estrutura metálica e cobertura de telhas de zinco, cujo orçamento cou em R$ 53.512,00.

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3. O MP juntou cópia da Notícia de Fato 0001238-23.2016.9.04.0002, na qual gura o vereador e candidato à reeleição ANDERSON RICARDO DE ALMEIDA FEIO como reclamante, que confessa (s. 19) a contratação, por R$ 18.000,00 da reforma do galpão do Porto do Açaí e que, até aquela data, 19.05.2016, o contratado não havia concluído a obra, deixando os feirantes ao relento.

4. No Termo de Declarações de s. 23, o sr. IRANILSON MACIEL FERREIRA depôs que em 20.12.2015, o vereador ANDERSON RICARDO DE ALMEIDA FEIO contratou a empresa do depoente (IRANILSON MACIEL FERREIRA ME — nome de fantasia Maciel Máximo Empreendimentos) para a fabricação e montagem de um galpão metálico, de 12 x 12 metros, na área portuária de Santana, porém pelo valor de R$ 32.000,00, sem qualquer licitação nem contrato com o vereador ou administração pública; arma que o vereador utilizou-se da SEMDURES para a retirada do antigo telhado do galpão.

5. Juntou croqui da obra, proposta n. 231/2015 no valor de R$ 32.000,00 e novo orçamento de R$ 53.512,00 (s. 25/29). Observamos às s. 27, que no desenho nal da estrutura metálica consta os nomes: SENADOR DAVI e ANDERSON ALMEIDA VEREADOR.

6. O Secretário da SEMDURES, Ancelmo Pereira Brandão, foi oitivado na Promotoria e conrma que sua secretaria apenas ajudou a desmontar o galpão antigo do Porto do Açaí; Que possivelmente a obra foi entregue em JULHO/2016, pouco antes do período eleitoral; Que a construção do novo galpão foi feita pelo vereador ANDERSON, sob a responsabilidade deste; Que quem APARECEU na frente da obra foi o vereador ANDERSON; Que os feirantes, peixeiros, açaizeiros e catraieiros foram beneciados com a obra.

7. Novamente IRANILSON MACIEL FERREIRA compareceu à Promotoria e disse que não concluiu a obra porque o vereador ANDERSON não pagou o restante, no valor aproximado de R$ 16.000,00; Que a obra não tem alvará nem autorização para construir, mas que o vereador ANDERSON bateu no peito e disse que era para fazer sem alvará e licença porque ele era autoridade; Que a obra foi concluída nas vésperas do período eleitoral, no nal de julho/2016; Que os catraieiros, vendedores de açaí, peixeiros e ambulantes e moradores da Ilha de Santana utilizam-se do Porto do Açaí; Que o vereador ANDERSON conrmou em juízo que teve o apoio nanceiro do senador DAVI ALCOLUMBRE para aquela obra.

8. Em contestação (s. 35/56), o investigado: a. Alega a Inépcia da inicial por endereçamento errado, nos termos do art. 319, I e 330, I, do NCPC; b. Confessa que o galpão é imprescindível para os açaizeiros, ambulantes, catraieiros e moradores da Ilha de Santana e Santana; c. Alega que as condutas vedadas aos agentes públicos são nas campanhas eleitorais (45 dias, a contar de 16.08.16) e que a interpretação do autor é

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elástica ao estendê-las ao ano eleitoral ou nos anos anteriores, mas podendo elastecer à fase de desincompatibilização (3 meses antes do pleito), não admitindo a expansão ad innitum; d. Confessa que pactou os serviços em outubro de 2015 e não como consta nos autos, isto é, 20.12.2015 (incrível precisão), visualizando um gap temporal de 3 meses; e. Confessa que rmou contrato verbal de R$ 18.000,00 (3 parcelas de R$ 5.000,00 e 1 de R$ 3.000,00) para a construção do galpão e não R$ 32.000,00 ou R$ 53.512,00; f. imagina conotação política porque no croqui apensado pelo reclamado IRANILSON MACIEL FERREIRA (s. 27) consta teatralmente o nome de dois políticos do DEM, entre eles, o do investigado; g. Arma que a oitiva do secretário ANCELMO e nova oitiva do sr.

IRANILSON é movida por interesse político de prejudicar o investigado; h. Arma que a obra foi concluída em maio/2016 por Rildo Vandré Corres; i. Arma que a contratação da obra tem uma distância de quase um ano a separar as presentes eleições, inexistindo ns eleitoreiros; j. Arma que o Secretário da SEMDURES e Prefeito Municipal em parceria com o investigado também concorreram, em tese, com o abuso e seriam beneciados direta ou indiretamente; k. Finaliza dizendo que não há outra razão senão o claro intuito de realizar o bem comum diante do perigo das precárias condições do galpão; 1. No tópico de direito, sustenta que o requisito de potencialidade do abuso deve ser apreciado em função da seriedade e gravidade da conduta; m. Colacionou arestos (s. 49/50) imprestáveis como paradigmas porque um julgou "INAUGURAÇÃO DE OBRA PÚBLICA" (TSE AgRO 484385-CE) há quase um ano das eleições e "DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE COMBUSTÍVEL DESTINADO À CARREATA" (RE 177-77.2012.6.26.0238/SP); n. O presente caso não se deu no processo eleitoral e não houve comprometimento da normalidade ou legitimidade das eleições que aconteceram quase um ano após a contratação da obra, e nem a afetou a igualdade de condição de disputa; o. Que o MPE não provou de forma cabal a nalidade eleitoral; p. Que nas eleições passadas o investigado colheu 1.183 votos e na eleição presente 1.208 votos, o que evidencia não ter qualquer ganho político em termos de votos.

9. Juntou com a contestação: a. NF 3181 em nome do investigado, datada de 29.04.16, no valor de R$ 2.810,00; b. recibo da mão-de-obra de serviços de montagem do galpão, no valor de R$ 3.500,00, datado de 13.06.16, assinado por Rildo Vandré Correa da Silva; c. NF 048 em nome do investigado, datada de 25.05.16, no valor de R$ 1.280,00; d. NFs 106 e 109 em nome do investigado, datadas de 26 e 27.05.16, nos valores de R$ 122,00 e R$ 672,00, respectivamente; 10. Às s. 76, o MPE juntou cópia integral dos autos 0006478¬04.2016.8.03.002 - reclamação cível no Juizado Especial Cível e Criminal de Santana, movida

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por ANDERSON RICARDO DE ALMEIDA FEIO contra a empresa MACIEL MÁXIMO EMPREENDIMENTOS (Iranilson Maciel Ferreira ME), cujo pedido é a restituição dos valores pagos e gastos com a construção do galpão no Porto do Açaí, além de danos materiais, morais e honorários advocatícios, no total de R$ 29.478,00 (s. 77/130).

11. Audiência de 14.10.2016, s. 131, foi dada ciência ao investigado da juntada da cópia integral da ação retromencionada, que não registrou óbice ao prosseguimento da audiência e nem impugnou os documentos anexos.

12. Oitivas das testemunhas do rol acusatório ANCELMO PEREIRA BRANDÃO (s. 132) e IRANILSON MACIEL FERREIRA (s. 133), ambas gravadas em mídia.

13. Audiência de 21.10.2016, s. 138; 14. Oitivas das testemunhas do rol acusatório JOSÉ ALFREDO BRITO BOTELHO (s. 139) e do rol defensivo IVANILDO DE OLIVEIRA DA SILVA (s. 140), RILDO VANDRÉ CORREA DA SILVA (s. 141), ELIANA BARBOSA AGEMINA (s. 142) e LAURO FREITAS DA SILVA (s. 143) interrogatório do investigado (s. 144), todas gravadas em mídia.

15.Juntada pela Secretaria do Juízo, a pedido do MPE, o relatório de resultado da votação por seção (s. 146/419). É o relatório. Passamos à análise das preliminares e mérito.

1) DAS PRELIMINARES 1.1) DA INÉPCIA DA INICIAL

O investigado alegou a inépcia da inicial, sob o argumento de endereçamento errado à autoridade judiciária.

De fato, na inicial consta o Juiz da 1ª. Zona Eleitoral, Comarca de Amapá. Trata-se de erro material comum na era cibernética, o famoso "control c + control v", que ocorre com muita frequência nas petições e documentos digitados em editoradores eletrônicos, mas que não tem o condão de invalidar a exordial, pois não é preciso muito esforço intelectivo e nem sequer inteligência mediana para se constatar que o Juízo direcionado foi o da 6º Zona, onde efetivamente foi protocolada a inicial, que é a competente para julgar a candidatura do investigado e ações referentes a questões eleitorais decorrentes nas eleições Municipais de Santana.

Se protocolada no Juízo da 1ª Zona Eleitoral, no máximo geraria um conito de competência ex ratione loci, jamais uma inépcia da exordial, porque de acordo com o art.

330, I, do CPC, a petição inicial será considerada inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir; o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão e contiver pedidos incompatíveis entre si (§ 1°, I, II, III e IV).

A petição inicial não padece de nenhum desses vícios, razão porque a preliminar deve ser desconsiderada por ser totalmente insossa e descabida, senão uma mera chacota 409

inadmissível em sede de uma ação que trata de assunto seríssimo, que é a lisura das eleições, onde se busca a defesa dos direitos democráticos e igualdade de oportunidades entre os candidatos.

1.2) DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

Descabe o arrolamento do Secretário da SEMDURES Ancelmo Pereira Brandão e do Prefeito Robson Rocha Santana Freires como litisconsortes passivos necessários porque a Lei Complementar 64/90 só considera inelegíveis os que beneciarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político. Já a Lei 9.504/97 veda as condutas tendentes a afetar a igual de oportunidades dos candidatos (art. 73).

Ora, como se sabe, a pena não passará da pessoa do réu (art. 5°, XLV, CF/88), considerando-se que cada um responde pelos seus atos. Nos autos, não há qualquer indício de que tenha sido o Secretário da SEMDURES ou o Prefeito Municipal os contratantes da obra de reforma do galpão do Porto do Açaí. O sr. ANCELMO sequer é candidato. Já o sr. ROBSON ROCHA, embora candidato à reeleição ao cargo de Prefeito, em momento algum aparece como contratante ou nanciador da obra, ou, ainda, que tentasse tirar proveito com a promoção pessoal.

Já o simples auxilio da SEMDURES para desmontar o telhado do galpão antigo de madeira (s. 23 e 31) não caracteriza qualquer nalidade eleitoreira, mesmo porque foi investigado ANDERSON ALMEIDA quem cou à frente da obra e a contratou, e não o sr.

ANCELMO ou o sr. ROBSON ROCHA.

Toda a promoção pessoal foi feita pelo investigado e é este quem reclama em seu nome contra a empresa MACIEL MÁXIMO EMPREENDIMENTOS (ação no juizado, s.

78 e reclamação na Promotoria, s. 19), O investigado na ação no Juizado Especial ou na sua reclamação na Promotoria não faz qualquer imputação quanto à participação do sr.

ANCELMO ou ROBSON ROCHA na contratação da obra.

Podem eventualmente o sr. Secretário da SEMDURES e/ou o Prefeito Municipal responderem por ato de improbidade ou por responsabilidade por não terem exercido poder de polícia administrativa respectiva contra a execução da obra de forma irregular (que também se aplica ao investigado ANDERSON RICARDO no que couber), tanto é que o Promotor signatário, nos autos da Notícia de Fato 1238-23.2016, determinou a extração de cópia daqueles autos e remessa à PROMOTORIA DE DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E CIDADANIA DA COMARCA DE SANTANA, para as providências que entender necessárias (Despacho, s. 30) contra quem de direito, haja vista a falta de atribuição da PROMOTORIA DO MEIO AMBIENTE, HABITAÇÃO E URBANISMO para causas dessa natureza.

Conforme se observa na contestação do investigado, este alega às s. 44, que atual Prefeito Robson Rocha é "também testemunha e adversário político do investigado. ” Ora, seria um absurdo admitir que o Prefeito praticaria algum ato com nalidade política 410

para beneciar um candidato adversário.

Se for levar à sério os argumentos da contestação (s. 45/46) de que o Secretário da SEMDURES e o Chefe do Poder Executivo devem também gurar no polo passivo, o raciocínio também se empregaria ao Senador DAVI ALCOLUMBRE, cujo nome é ventilado (declaração, s. 32 e testemunhas ouvidas em juízo) e inclusive consta do croqui de s. 27 e 119.

Entretanto, meros comentários, sem qualquer estribo fático que resultem ao menos em sérios indícios, não são sucientes, ao ver do MPE, para sustentar uma acusação.

Diferente, no entanto, é a situação do investigado, contra o qual há provas concretas documentais e testemunhais rmes e seguras, inclusive conssão, de que reformou um bem público de alta relevância para o eleitorado Santanense, com recursos privados, exorbitando de suas atribuições enquanto vereador, durante o período eleitoral, e pratica-mente nas vésperas das eleições, com a nalidade de promoção pessoal para obter vanta-gens nas urnas, sob o manto de uma questionável lantropia espúria.

Aliás, é bom que se alerte ao incauto investigado que a Lei Eleitoral coíbe e pune as lides eleitorais temerárias ou de má-fé: LC 64/90: Art. 25. Constitui crime eleitoral a arguição de inelegibilidade, ou a impugnação de registro de candidato feito por interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, deduzida de forma temerária ou de manifesta má-fé:

Mas se o investigado entender de forma diferente e ousar enfrentar o risco de incidir na seara penal retrotranscrita, é de bom alvitre lembrá-lo que o art. 22¹, da LC 64/90, dá competência a ele enquanto candidato para ofertar representação contra o sr.

ANCELMO PEREIRA BRANDÃO (Secretário da SEMDURES), ROBSON ROCHA SANTANA FREIRES (Prefeito Municipal de Santana) e DAVID SAMUEL ALCOLUMBRE TOBELEM (Senador da República).

Argumentando por argumentar, ainda que houvesse alguma contribuição de terceiros nesse sentido, o TSE entende incabível o litisconsórcio: Ac.-TSE, de 17.3.2015, no AgR-REspe n° 70667; de 2.3.2011, no AgR-AI no

¹ Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder económico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:

411

130734 e, de 19.8.2010, no AI n° 11834: inexigibilidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre o candidato beneciado e os que contribuíram para a realização da conduta abusiva.

Ac.-TSE, de 13.11.2014, no AgR-REspe n° 48915 e, de 23.6.2009, no RO n° 1413: a sanção de inelegibilidade cabe somente ao candidato autor da conduta abusiva.

Enm, não tem o menor cabimento, porque se exige um mínimo de animus eleitoreiro para incluí-los no polo passivo, razão pela qual o MPE não vai embarcar numa aventura processual manifestamente temerária.

2) NO MÉRITO

Melhor sorte não é reservada ao investigado no mérito, conforme passamos a espancar item a item a contestação pueril do investigado.

Frise-se, de antemão, que o investigado é confesso quanto ao fato de que que o galpão é imprescindível para os açaizeiros, ambulantes, catraieiros e moradores da Ilha de Santana e da sede de Santana, e que que rmou contrato verbal de R$ 18.000,00 (3 parcelas de R$ 5.000,00 e 1 de R$ 3.000,00) para a construção do galpão do Porto do Açaí.

Isso é fato incontroverso nos autos e não depende sequer de provas, a teor do que dispõe o art. 374 (não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - armados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV -em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade).

Assim, é prescindível qualquer discussão sobre a autoria da construção do galpão no Porto do Açaí, porque o próprio investigado foi à Promotoria de Justiça e registrou notícia de fato (s. 19) confessando a contratação da obra de reforma do galpão da Feira do Açaí, no valor de R$ 18.000,00, assim como ajuizou ação no Juizado Cível (cópia, s. 77/130), confessando a contratação por esse valor.

Mas a empresa contratada é rme ao sustentar que o contrato foi de R$ 32.000,00, tanto na Promotoria de Justiça (s. 23) como na sua contestação no Juizado Cível (s. 109), tese essa conrmada pela proposta n. 231/2015 no valor de R$ 32.000,00 acostada às s.

28.

Fica evidente nos autos que o valor de R$ 18.000,00 não era suciente para concluir a obra, tanto que o investigado, ao ajuizar ação no Juizado Cível, cobrou da parte ré a importância de R$ 29.478,00 (s. 89), já abatidos R$ 3.000,00 (s. 86), com os quais daria o montante de R$ 32.478,00. Prova disso é que o investigado, além dos R$ 18.000,00 pagos, gastou mais recursos para compra do material restante e mão-de-obra para concluir o galpão, conforme documentos juntados pelo próprio investigado nos autos da ação cível no Juizado (s. 94/99).

Quanto à data da celebração do contrato, diz um velho ditado do povo que 412

"mentira tem perna curta" e o que se vê nos autos é que a sabedoria popular é inconteste, pois nos autos da Ação no Juizado Cível, o investigado confessa (s. 79) que: O RECLAMANTE CELEBROU UM CONTRATO VERBAL DE EMPREITADA COM A RECLAMADA NO DIA 15 DE JANEIRO 2016, ONDE A REQUERIDA SE RESPONSABILIZARIA PELA CONSTRUÇÃO DE UM GALPÃO LOCALIZADO NO PORTO DO AÇAÍ, NA ÁREA PORTUÁRIA DE SANTANA, CUJA ENTREGA OCORRERIA EM 60 (SESSENTA DIAS) [...]

OS PAGAMENTOS FORAM REALIZADOS NOS DIAS 20 DE JANEIRO DE 2016 (ENTRADA), EM 22 DE FEVEREIRO DE 2016 (SEGUNDA PARCELA) E EM 21 DE MARÇO DE 2016 (A TERCEIRA E ÚLTIMA PARCELA) ...

Poder-se-ia alegar ledo engano quanto às datas. Mas o investigado, novamente na sua petição nos autos do Juizado Cível de Santana, repete sonoramente a data de 15 de janeiro de 2016. Vejamos: "Como demonstrado no campo "Dos Fatos", as partes celebram um contrato verbal de empreitada, onde o reclamado assumiu a obrigação/responsabilidade de entregar ao reclamante um galpão inteiramente concluído, sendo a data consensualmente acordada NO DIA 15 DE JANEIRO DE 2016 (celebração do contrato verbal), e a entrega do galpão em 60 dias."

Nesse aspecto em particular, o investigado falta com a verdade nos autos presentâneos desta AIJE, porque no Brasil não há o crime de PERJÚRIO, ao passo que na ação judicial no Juizado Cível caberia a litigância de má-fé, caso alterasse a verdade dos fatos².

O que se depreende dos autos é a tentativa do réu de se desviar do período eleitoral, querendo de forma astuciosa levar esse Juízo a equivoco e falsamente fazer crer que a contratação da obra se deu fora desse período, armando que a contratação se deu em outubro de 2015, tese essa que não tem sustentação em qualquer prova dos autos.

Observe-se que a proposta da empresa é de 20.12.2015 (s. 28), conrmada pelo depoimento do titular (s. 23).

cruz!

O investigado, data venia, debalde foge do período eleitoral como o diabo foge da

Apesar do seu esforço de fazer crer na inverdade de que a obra foi contratada em outubro de 2015, mesmo assim não lhe socorreria, pois de acordo com a Resolução ² CPC: Art. 80, Considera-se litigante de má-fé aquele que: ...

II - alterar a verdade dos fatos

413

23.450/TSE, que instituiu o CALENDÁRIO DAS ELEIÇÕES DE 2016, o período eleitoral se iniciou em 02 de outubro de 2015.

RESOLUÇÃO N° 23.450 Calendário Eleitoral (Eleições de 2016).

O Tribunal Superior Eleitoral, no uso das atribuições que lhe conferem o art.

23, IX, do Código Eleitoral e o art. 105 da Lei n° 9.504, de 30 de setembro de 1997, resolve expedir a seguinte instrução: OUTUBRO DE 2015 2 de outubro —sexta-feira (1 ano antes) 1. Data até a qual todos os partidos políticos que pretendam participar das eleições de 2016 devem ter obtido registro de seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral (Lei n° 9.504/1997, art. 4°).

2. Data até a qual os que pretendam ser candidatos a cargo eletivo nas eleições de 2016 devem ter domicílio eleitoral na circunscrição na qual desejam concorrer (Lei n° 9.504/1997, art. 9°, caput).

Ora, então conforme se vê, o ano eleitoral de 2016 começou no dia 02 de outubro de 2015. Ainda que o investigado tivesse provado que foi em outubro/2015 (o ônus é de quem alega e o investigado não provou) estaria dentro do período, eleitoral corrente. Pelo contrário, as testemunhas arroladas pela defesa e no próprio interrogatório do réu neste Juízo eleitoral (vide mídia), este confessa que o repasse e contrato se deu em janeiro de 2016, se contradizendo de forma atabalhoada.

Excelência, a data da contratação é de somenos importância para o deslinde da presente ação. O que importa mesmo é a data em que a obra foi realizada e concluída, pois somente a plena efetivação no plano fático e real do galpão do Porto do Açaí é que tem o condão de ter efeitos jurídicos e concretos no aspecto eleitoral. Eis a posição do TSE: Ac.-TSE, de 16.12.2014, no REspe n° 68254: o abuso do poder político pode ocorrer mesmo antes do registro de candidatura, competindo à Justiça Eleitoral vericar a conotação eleitoral da conduta.

A testemunha arrolada pela defesa, sr. IVANILDO DE OLIVEIRA DA SILVA, que aparece como a pessoa que doou R$ 18.000,00 para o vereador ANDERSON RICARDO, ora investigado, traz uma circunstância aos autos que aponta para a nalidade eleitoreira do candidato em efetivar a obra somente e praticamente às vésperas das eleições.

Consoante se observa da mídia anexa (s. 145), IVANILDO armou e rearmou em alto e bom som que "DOOU R$ 18.000,00 AO VEREADOR ANDERSON em JANEIRO DE 2015".

Novamente questionado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por este Ínclito Juízo de forma clara, didática e pormenorizada, IVANILDO repetiu que a doação para a obra do 414

Porto do Açaí se deu em JANEIRO DE 2015.

Então, Excelência, qual outra conclusão lógica que podemos dar aos fatos, vez que o investigado FICOU COM O DINHEIRO GUARDADO UM ANO, e somente em JANEIRO DE 2016 é que contratou a obra. Porque não o fez em JANEIRO DE 2015?

Por que esperou um ano?

Ora, indiscutivelmente foi para que a obra fosse concluída nas proximidades da campanha eleitoral, com o intuito de o investigado, veementemente apontado por todas as testemunhas como a pessoa que estava à frente da reforma do galpão daquele importante e movimentadíssimo Porto do Açaí, tirar proveito eminentemente político diante da promoção pessoal enquanto vereador atuante, e, como se viu após, candidato à reeleição.

Buscou com isso, indiscutivelmente, a VISIBILIDADE ELEITORAL ÀS VÉSPERAS DAS ELEIÇÕES, pois como é de sabença comum no meio político, as obras antigas os eleitores se esquecem, o que justica que nos anos pré-eleitorais e eleitorais os candidatos e políticos de todos os poderes intensiquem suas ações realizando obras e políticas públicas sociais para serem lembrados nas urnas.

O réu se complica com os próprios documentos juntados nos autos na sua defesa, tais quais as notas scais das telhas, capotes e outros insumos necessários à nalização do galpão, datadas de 29.04.16, 25 e 26.05.16 (NF 3181 de R$ 2.810,00, s. 58; NF 048, R$ 1,280,00, s, 60; NF 106, R$ 122,00 e NF 109, R$ 672,00, s. 61).

O recibo (R$ 3.500,00, s. 59) da conclusão da mão-de-obra realizada por RILDO VANDRE CORREA DA SILVA é datado de 13 de junho de 2016.

Mas não é só isso. Tem mais.

Nos autos da Ação de Restituição ajuizada pelo investigado que tramitou no Juizado Cível, juntada pelo MPE (s. 76) e dada ciência ao investigado na audiência de 14.10.16 (s. 131), que não manifestou óbice ao prosseguimento do feito e nem impugnou os documentos, o investigado fez prova contra si ao anexar outras notas scais e comprovantes bancários que comprovam a execução da obra já no nal de junho/2016, dia 29. Vejamos a última NF no plano cronológico: 1) NF 4013, de 29.06.2016, no valor de R$ 1.869,00 (vergalhões, telhas galvanizadas onduladas e perl simples), s. 94.

Portanto, a obra não poderia ter sido nalizada sem as telhas, vergalhões e pers.

Assim, impende armar que a obra foi concluída no mínimo em 29.06.2016, ou seja, a apenas 3 dias faltando para o dia 2 de julho de 2016, que de acordo com a Res. 23.450/TSE, é data a partir da qual (3 meses antes das eleições) são vedadas aos agentes públicos as 415

condutas previstas no art. 73 da Lei n° 9.504/1997.

Ocorre, Excelência, que o atrelamento de abuso de poder (art. 22 da LC 64/90) ou condutas vedadas (art. 73 da Lei 9.504/97) ao período exclusivo de campanha eleitoral (iniciado em 16/08/2016, de acordo com a Res. 23.450/TSE³) já é matéria superada pelos Tribunais Eleitorais e doutrina: É preciso registrar que as condutas descritas nos artigos 73 a 77 da Lei das Eleições (genéricas) ocorrem tanto no período eleitoral considerado em seu sentido estrito, isto é, no período ocial em que as campanhas de desenvolvem, como também no ano eleitoral ou nos anos anteriores ao pleito.

O rol das condutas vedadas, portanto, deve ser compreendido como um anteparo de proteção ao equilíbrio do pleito que se coloca sob ameaça por parte do agente público e que foi, digamos, potencializada com o instituto da reeleição. Esta é, portanto, a interpretação teleológica da norma, por perseguir a nalidade protetiva do pleito eleitoral. Este é o cânone interpretativo que tem orientado os juízos e tribunais eleitorais na sua aplicação⁴. [...] 3. Cassação de prefeito e vice. Contratação irregular de servidores. Abuso dos poderes político e econômico. Prática reconhecida pelo TRE. Não limitação ao período vedado do art. 73 da Lei no 9.504/97. Precedentes. [...] A condenação pela prática de abuso não está condicionada à limitação temporal das condutas vedadas descritas no art. 73 da Lei no 9.504/97. (Ac. de 6.3.2008 no AgRgMS no 3.706, rel. Min. Cezar Peluso.)

O vínculo da obra do Porto do Açaí ao candidato à reeleição e ora investigado é personalíssimo, pois o próprio investigado, nos autos da Ação do Juizado Cível reclamou para si danos morais e confessou que: O REQUERENTE É UMA PESSOA PÚBLICA, e para iniciar a construção do galpão teve que destruir o galpão antigo, a demora da entrega no novo galpão por parte da reclamada vez com que pescadores e vendedores de açaí cassem desabrigados, sofrendo com as chuvas, que no período em questão ³ Resolução 23.450/TSE 16 de agosto terça-feira (47 dias antes) 1. Data a partir da qual será permitida a propaganda eleitoral (Lei n° 9.504/1997, art. 36, caput).

2. Data a partir da qual os candidatos, os partidos ou as coligações podem fazer funcionar, das 8 às 22 horas, alto-falantes ou amplificadores de som, nas suas sedes ou em veículos (Lei n° 9.504/1997, art. 39, § 3°).

3. Data a partir da qual os candidatos, os partidos políticos e as coligações poderão realizar comícios e utilizar aparelhagem de sonorização fixa, das 8 às 24 horas, podendo o horário ser prorrogado por mais duas horas quando se tratar de comício de encerramento de campanha (Lei n° 9.504/1997, art. 39, § 4°).

4. Data a partir da qual será permitida a propaganda eleitoral na Internet, vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda paga (Lei n° 9.504/1997, arts. 57-A e 57-C, caput).

5. Data a partir da qual, independentemente do critério de prioridade, os serviços telefônicos, oficiais ou concedidos, farão instalar, nas sedes dos diretórios devidamente registrados, telefones necessários, mediante requerimento do respectivo presidente e pagamento das taxas devidas (Código Eleitoral, art. 256, §1º) 6. Data a partir da qual, até as 22 horas do dia 1° de outubro, poderá haver distribuição de material gráfico, caminhada, carreata, passeata ou carro de som que transite pela cidade divulgando jingles ou mensagens de candidatos, observados os limites e as vedações legais (Lei n° 9.504/1997, art. 39, § 9°). ⁴ Disponível em: <http://www.direitocom.com/lei-das-eleicoes-lei-9-504-comentada/das-condu agentes-publicos-em-campanhaseleitorais-do-artigo-73-ao-78/artigo-73-8>. Acesso em: 23 out. 2016

416

são constantes. TAL FATO CHAMOU A ATENÇÃO DA IMPRENSA, que começou a associar o galpão a imagem do reclamante, gerando matérias, principalmente em programas de rádio, os quais acusava o requerente de ser o responsável pela situação enfrentada pelos pescadores e vendedores de açaí, causando sérios prejuízos de natureza moral ...

Ou seja, houve enorme repercussão na mídia Santanense e, portanto, perante os eleitores, a reforma daquele importante galpão do Porto do Açaí, o que levou o candidato à reeleição (o investigado admite que desde sempre teve essa intenção, s. 44: “Ora, como deixar de imaginar, salvo excepcionais ocasiões, que algum detentor de cargo eletivo não queira buscar a reeleição ...”) a acelerar as obras que caram paradas por sua culpa ao não adimplir o contrato, conforme declarado e contestado pela empresa contratada (MACIEL MÁXIMO EMPREENDIMENTOS), visando evidentemente o término antes das eleições.

Por outro lado, o investigado confessou que pactou os serviços, porém diz que foi em outubro de 2015 e não como consta nos autos, isto é, 20.12.2015, com "incrível precisão", perdendo tempo em fazer novamente gracejos jurídicos, mas se esquecendo de mencionar que a testemunha e dono da empresa contratada para fazer o galpão, sr.

IRANILSON MACIEL FERREIRA, depôs que a contratação se deu em 20.12.2015 (s. 53) e juntou a proposta n. 231/2015 (s. 28), datada de 20 de dezembro de 2015.

Evidente que a data da contratação pode eventualmente não coincidir com a data da proposta, pois o destinatário desta pode demorar para analisá-la, como efetivamente se deu, vez que após a instrução probatória e juntada de novos documentos cou provado que a contratação se deu em janeiro de 2016. Absurdo seria se admitir que a contratação precedesse à data da proposta.

Não há dúvidas, Exa., quanto à caracterização da infração eleitoral, considerando-se que entre as hipóteses de condutas vedadas estão o uso, em benefício de candidato, partido político ou coligação, de bens móveis ou imóveis públicos (ar. 73, I, Lei 9.504/97), com MUITO MAIS RAZÃO É ABUSO REFORMAR UM BEM PÚBLICO em período de eleição, mormente com recursos privados, numa espúria lantropia.

Ademais, o investigado usou máquinas e servidores da Prefeitura de Santana para desmontar o antigo galpão do Porto do Açaí, em uma obra que por ser custeada e idealizada pelo candidato investigado, trata-se de obra privada, com recursos privados (ainda que em um bem público), EXCEDENDO A PRERROGATIVA que o investigado tem como vereador que é do Município de Santana, pois não é função de VEREADOR gerir ou realizar obras spont sua, atribuição essa que é exclusiva do PODER EXECUTIVO, em manifesto USO INDEVIDO, DESVIO E ABUSO DE SUA AUTORIDADE enquanto vereador.

Há no caso, uma verdadeira PROMISCUIDADE ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO com ns eleitoreiros, e não como mero altruísmo alegado risivelmente por parte do candidato ora investigado. Um típico caso de abuso de autoridade política, 417

agindo sob o manto de seu mandato de vereador.

O investigado muito além de usar um bem público, fez uma reforma total, utilizando-se dessa obra (em bem público, repisamos) para promoção pessoal nas vésperas da campanha e dentro do período eleitoral, que se iniciou em 02.10.2015.

Consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior Eleitoral, o abuso do poder político caracteriza-se quando determinado agente público, valendo-se de sua condição funcional e em manifesto desvio de nalidade, compromete a igualdade da disputa eleitoral e a legitimidade do pleito em benefício de sua candidatura ou de terceiros. (AgR-REspe n° 833-02/SP, rel.

Mm. João Otávio de Noronha, julgado em 19.8.2014).

2.1) DA POTENCIALIDADE E GRAVIDADE DA CONDUTA

O investigado na sua peça contestatória, arma que nas eleições passadas colheu 1.183 votos e na eleição presente 1.208 votos, o que evidenciaria não ter qualquer ganho político em termos de votos. Ou seja, se defende dizendo que não houve potencialidade da conduta consistente em construir um galpão no Porto do Açaí, bem público.

Incorre em erro os investigados porque a partir da inclusão do inciso XVI do art.

22 da LC 64/90⁵, deve-se perquirir quanto à gravidade dos fatos e há desnecessidade legal de demonstração da potencialidade: Ac.-TSE, de 13.8.2013, no REspe n° 13068: a partir do acréscimo deste inciso, não cabe mais considerar a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

Destarte, seria irrelevante até mesmo se o investigado não tivesse sido eleito.

Ad argumentandum tentum, somente pelo fato de o investigado ter sido reeleito, com acréscimo de número de votos em relação ao pleito de 2012, ao contrário do que arma o investigado na contestação (s. 52) de que não houve qualquer ganho político em termos de votos, já é uma prova cabal da inuência no eleitorado. Frise-se que a maioria dos candidatos eleitos em 2012 não concorreu ou sequer se reelegeu em 2016, conforme demonstramos na tabela abaixo: Candidato a vereador em Santana-AP FABIO JOSÉ DOS SANTOS JOSIVALDO SANTOS ABRANTE ADELSON BORGES ROCHA

Votos Votos 2012 2016 1.463 1.202 1.073

0 1.467 988

Situação 2016 Não concorreu Reeleito Não reeleito

⁵ Art. 22. [omissis] XVI — para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato a eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

418

ROBSON ROGER CORDEIRO COUTINHO ANDERSON RICARDO DE ALMEIDA FEIO MARIA DO PERPETUO SOCORRO BALIEIRO TEIXEIRA JOSÉ ROBERTO AFONSO PANTOJA RICHARD MADUREIRA DA SILVA RAIMUNDO IVO GIUSTI JAILSON CORREA SIMPLÍCIO RONILSON BARRIGA MARQUES JOSÉ VICENTE DA SILVA MARQUES CLADOMIRO DE MORAES GUEDES

675 1.183 1.024

1.439 1.208 425

Reeleito Reeleito Não reeleito

1.983 1.787 885 1.547 1.221 921 691

0 0 323 1.648 682 821 1251

Não concorreu Não concorreu Não reeleito Reeleito Não reeleito Reeleito Reeleito

Fonte: TSE (2016)

Ou seja, dos 13 candidatos eleitos em 2012, apenas 06 se reelegeram em 2016, salien-tando-se que o investigado ANDERSON RICARDO DE ALMEIDA FEIO teve ganho sim, pelo simples fato de ser reeleito e ainda por cima com mais votos em relação ao pleito anterior.

O total de votos nominais em vereadores das eleições 2016 foi 60.329, que dividido por 238⁶ candidatos, dá uma média de 253,48 votos e o investigado contabilizou 1.208 votos, correspondente a 4,76 vezes maior que a média.

No que tange às urnas de localidades cujos eleitores são usuários e beneciados diretamente ou indiretamente com a reforma do galpão do Porto do Açaí por usarem a via uvial para deslocamento e transporte de seus produtos (Ilha de Santana, Foz do Pirativa, Elesbão, Igarapé do Lago, Anauerapucu e Matão do Piaçacá), assim como eleitores da zona portuária (Escola Afonso Arinos) e zona comercial (Escola Almirante Barroso),

Urnas Ilha de Santana seção 6ª Ilha de Santana seção 72ª Ilha de Santana seção 133ª Ilha de Santana seção 165ª Ilha de Santana seção 187ª Ilha de Santana seção 226ª Área Portuária seção 57ª

Média por Qde Votos candidato vezes Obtidos Total de Subtotal (total de acima da por Eleitores eleitores: média Anderson 238) 2 9 7 3 4 6 2

31 -

2.039 -

⁶ Quantidade de candidatos a vereadores no pleito municipal de Santana em 2016.

Fonte: TRE-AP

419

8,57 -

3,62 -

observa-se que o seção resultado em prol- do investigado é bem - acima da -média 5 Área Portuária 58ª da votação 4 Área Portuária seção 59ª (total de eleitores das seções dividido pelo número de candidatos a vereador).

Vejamos: Área Portuária seção 60ª Área Portuária seção 61ª Área Portuária seção 62ª Área Portuária seção 122ª Área Portuária seção 173ª Área Portuária seção 183ª Foz do Pirativa seção 149ª Escola do Elesbão seção 71ª Escola do Elesbão seção 92ª Escola do Elesbão seção 127ª Escola do Elesbão seção 163ª Escola do Elesbão seção 193ª Escola Igarapé do Lago 78ª Escola Igarapé do Lago 52ª Anauerapucu seção 7ª Anauerapucu seção 130ª Anauerapucu seção 174ª Matão do Piaçacá 118ª Matão do Piaçacá 08ª Almirante Barroso 56ª Almirante Barroso 63ª Almirante Barroso 64ª Almirante Barroso 65ª Almirante Barroso 74ª Almirante Barroso 80ª Almirante Barroso 87ª Almirante Barroso 88ª Almirante Barroso 97ª Almirante Barroso 123ª Almirante Barroso 151ª Almirante Barroso 164ª

2 3 6 1 3 4 21 12 8 13 7 6 20 28 9 10 7 5 33 3 10 1 3 3 4 1 7 4 3 2 5

30 21 46 48 26 38 46

3.486 284 1.897 447 1.072 284 3.594

14,65 1,19 7,97 1,88 4,50 1,19 15,10

2,05 17,60 5,77 25,56 5,77 31,85 3,05

Em que pese a vantagem auferida pelo investigado, amplamente demonstrada pelas estatísticas acima, a jurisprudência dominante do TSE já entendia que era desnecessário que houvesse inuência no pleito, bastando para a cassação do registro ou do diploma apenas a potencialidade (probabilidade) de interferência no resultado das eleições, mas com a recente alteração da minirreforma eleitoral “para a conguração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam" (art. 22, XVI, LC 64/90): Governador. Conduta vedada a agente público e abuso do poder político e econômico. Potencialidade da conduta. Inuência no resultado das eleições. Captação ilícita de sufrágio. É desnecessário que tenha inuência no resultado do Pleito.[...] 9. O abuso do poder política e econômico e a prática de condutas vedadas são dotados de 420

potencialidade para interferir no resultado do pleito. Transferências, realizadas durante o período vedado, sucientes para contaminar o processo eleitoral. Não é necessária a demonstração aritmética dos efeitos do abuso. Precedentes. [...] 14. A probabilidade da normalidade e equilíbrio da disputa é suciente para ensejar a cassação do diploma de quem nessas circunstâncias foi eleito. Precedentes. [...] (Ac. de 3.3.2009 no RCED n° 671, rei. Min. Eros Grau.)

Foi grave a conduta do investigado por causa da notória confusão entre público e privado, ante o uso de cargo de vereador para alavancar sua candidatura, aproveitandose da grave crise econômica que se abateu sobre o Município de Santana (assim como os demais do País), o que o impediu o Poder Executivo Municipal de realizar as necessárias obras de revitalização do Porto do Açaí (vide depoimento da testemunha JOSÉ ALFREDO DOS SANTOS BOTELHO, Secretário Municipal de Infraestrutura e Projetos, s. 139 e mídia s. 145).

Acrescentamos, ainda, que as atribuições do cargo de vereador do investigado não apenas foram exercidas de forma abusiva, mas também contrária ao mandamento constitucional, que incumbe aos vereadores a atribuição de legislar (art. 30, CF/88) e scalizar o Município (art. 31), dentre outras: Conheça as atribuições do Vereador O Vereador é a pessoa eleita pelo povo para cuidar do bem e dos negócios do povo em relação à administração pública, ditando as leis necessárias para esse objetivo, sem, contudo, ter nenhum poder de execução administrativa.

Portanto, não pode prometer, já que não tem poderes para cumprir e/ou realizar obras, resolver problemas da saúde, da educação, do esporte, da cultura, do lazer, do asfalto, do meio ambiente, do trânsito, dos loteamentos e casas populares, etc.

Sua atribuição é auxiliar a administração nesses objetivos, por meio de Indicações e/ou Requerimentos.

Os Vereadores têm quatro funções principais: 1. Função Legislativa: consiste em elaborar as leis que são de competência do Município, discutir e votar os projetos que serão transformados em Leis, buscando organizar a vida da comunidade.

2. Função Fiscalizadora: o Vereador tem o poder e o dever de scalizar a administração, cuidar da aplicação dos recursos, a observância do orçamento. Também scaliza através do pedido de informações.

3. Função de Assessoramento ao Executivo: esta função é aplicada às atividades parlamentares de apoio e de discussão das políticas públicas a serem implantadas por programas governamentais, via plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias e lei orçamentária anual (poder de emendar, participação da sociedade e a realização de audiências públicas).

4. Função Julgadora: a Câmara tem a função de apreciação das contas públicas dos

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administradores e da apuração de infrações político-administrativas por parte do Prefeito e dos Vereadores. Disponível em :http://www.treap.jus.br/imprensa/ noticias-tre-ap/2012/Novembro/conheça-as-atribuicoes-do-vereador>. Acesso em:23 out 2016.

Por m, a atuação do investigado, valendo-se da inuência do cargo de vereador para interferir junto a órgãos municipais e executar diretamente obras em bem público, sem alvará ou projetos devidamente elaborados por prossionais de engenharia e arquitetura e aprovados pelos órgãos competentes, congurou o abuso de poder político, fato grave porque construiu o galpão do Porto do Açaí sem as garantias e seguranças técnicas exigidas, colocando em risco milhares de pessoas que se utilizam daquele prédio público.

O investigado NÃO APRESENTOU NENHUM REQUERIMENTO na Câmara de Vereadores para que o Município de Santana elaborasse projeto e executasse a obra de reforma, ato esse que estaria dentro de suas funções e prerrogativas de vereador, preferindo fazer ele próprio, em agrante abuso de poder político e econômico, imiscuindo-se nas atribuições do poder executivo municipal de Santana.

Esse abuso de poder político, senão usurpação da função de prefeito municipal, está bem congurado pelo depoimento da testemunha IRANILSON MACIEL FERREIRA, na Promotoria de Justiça e conrmado em juízo: Que não foi pedido alvará nem autorização para construir; Que falou isso para o vereador ANDERSON ALMEIDA e ele bateu no peito e disse que era pra fazer sem alvará e licença porque ele era AUTORIDADE [...] (s. 32)

A jurisprudência é mansa, pacíca e iterativa, senão caudalosa, em repudiar esses típicos abusos de poder político: [...] Representação eleitoral. [...] As condutas vedadas (Lei das Eleições, art.

73) constituem-se em espécie do gênero abuso de autoridade. Afastado este, considerados os mesmos fatos, resultam afastadas aquelas. O fato considerado como conduta vedada (Lei das Eleições. Art. 73) pode ser apreciado como conduta vedada (Lei das Eleições, art.73) pode ser apreciado como abuso de poder de autoridade para gerar a inelegibilidade do art. 22 da lei Complementar n° 64/90. O abuso do poder de autoridade é condenável por afetar a legitimidade e normalidade dos pleitos e, também, por violar o princípio da isonomia entre os concorrentes, amplamente assegurado na Constituição da República. [...] (Ac. n° 718, de 24.5.2005, rel. Min. Luis Carlos Madeira.)

Representação. Investigação judicial. Alegação. Abuso do poder político e de autoridade. Atos de campanha em evento ocial. Infração aos arts. 73, I e IV, e 74 da Lei n° 9.504/97. [...] Potencialidade. Desequilíbrio. Resultado do pleito. [...] O abuso do poder apenado pelo art. 22 da Lei das Inelegibilidades se congura quando há a comprovação da efetiva potencialidade do ato

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irregular para inuir no resultado da eleição. (Ac. de 7.12.2006 na Rp n° 929, rel. Min. Cesar Asfor Rocha.) [...] V- Não é fator suciente para descongurar o abuso do poder político de que cuida o art. 22 da LC n° 64/90, o fato de o candidato por ele beneciado não ter sido eleito, pois o que se leva em consideração na caracterização do abuso do poder são suas características e as circunstâncias em que ocorrido. [...] (Ac. de 8.8.2006 no Respe n° 26054, rel. Min. CesarAsfor Rocha.) [...] Conduta vedada. Art. 74 da Lei n° 9.504/97. Congurada. Pedido de voto em tribuna de Câmara Municipal. Publicidade dos atos por TV a cabo.

Infringência ao §1° do art. 37 da Constituição Federal. Desnecessariamente de aferir-se potenciali-dade, não obstante havida. [...] (Ac. Nº25064, de 18.8.2005, Min. Luiz Carlos Ma-deira.)

2.2) DAS CONTUNDENTES PROVAS NOS AUTOS DA RECLAMAÇÃO CÍVEL 6478-04.2016 Nos autos da Reclamação Cível em destaque foi discutida indenização em razão da inexecução total da obra de reconstrução do galpão do Porto do Açaí, contratada pelo investigado, obra essa que também é objeto de fundo da presente ação eleitoral.

As provas testemunhais e documentais dessa ação cível também são contundentes contra o investigado, considerando que todos foram unânimes em apontálo como o responsável pela contratação, assim como foi a pessoa que realizou os pagamentos, ainda que parciais, inadimplemento esse que levou à paralisação da construção em face do exceptio non adimplenti contractus alegado pela empresa construtora. Abaixo transcrevemos a gravação da mídia encartada às s. 107, que tem os depoimentos digitais das partes e testemunhas compromissadas. Vejamos: AUD.08-08-2016 PROC.6478-2016-DEP. da parte autora.mp3 Depoimento da Parte Autora ANDERSON RICARDO DE ALMEIDA FEIO 3:22: ... eu comecei a ser muito batido no rádio, porque era eu que estava responsável pela obra ... fui eu que tinha ido lá, eu sou vereador e eles queriam cobrar de mim aquilo ...

4:08: ...e eu fui e comprei as telhas, dos RS 3.000,00 que eu quei devendo, dos RS 18.000,00 que eu quei devendo 4:48: então eu paguei uma outra empresa, peguei dois funcionários da empresa do irmão dele, que é vizinho dele, e eles montaram lá o galpão e eu nalizei os serviços.

5:08: ...porque nós políticos nós estamos tão desacreditados que tudo cai prá nossas costas...

7:13 (Pergunta do advogado) essa obra, é esse espaço é público?

7:16: mas, o espaço é público ...

7:17: (Pergunta do advogado) tinha as autorizações do Município prá construção? 7:22: não tinha autorização formal...

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Pedimos vênia para V. Exa. observar que essas telhas que o investigado confessou que comprou, está descrita na NF 04013, rio valor de R$ 1.869,00, datada de 29.06.2016 (s. 94). Só depois que pagou outra empresa e nalizou os serviços. Ou seja, dentro do período anterior aos 03 meses da eleição, razão pela qual os depoimentos das testemunhas ANCELMO PEREIRA BRANDÃO (s. 31) e IRANILSON MACIEL FERREIRA são verdadeiros ao dizer que a obra foi entregue em JULHO/2016.

No depoimento acima do investigado também exsurge indubitável o liame político eleitoreiro entre ele e a obra, ao dizer que "porque nós políticos nós estamos tão desacreditados que tudo cai prá nossas costa'', assim como a sua preocupação eleitoreira ao assumir que "eu comecei a ser muito batido no rádio, porque era eu que estava responsável pela obra ... fui eu que tinha ido lá, eu sou vereador e eles queriam cobrar de mim aquilo".

O depoimento do sr. IRANILSON MACIEL FERREIRA naqueles autos também é sincero e rme no sentido de que a obra foi contratada por R$ 32.000,00, e que a data da contratação se deu em 20.12.2015, e não em outubro/2015, segundo a falsa tese do investigado. A testemunha JONAS DOS REIS MACIEL é segura. Conra-se: AUD.08-08-2016 PROC.6478-2016-DEP. da parte reclamada.mp3 Depoimento da Parte Reclamada MACIEL MÁXIMO EMPREENDIMENTOS (Iranilson Maciel Ferreira) 0:24: O contrato foi ajustado em R$ 32.000,00 o valor de mercado.

1:16: Foi pago em dinheiro 3 parcelas de R$ 5.000,00; .... já a parte do telhado não foi nossa empresa que colocou Pergunta do advogado do reclamante: 2:17: Em que local foi realizada essa tratativa, esse contrato verbal, hora data, o sr. Se lembra?

Resposta do sr. Iranilson Maciel Ferreira: 2:24: Esse contrato ele foi verbalmente realizado é no dia 20 de dezembro por volta de 14h30m, na sede da minha empresa localizada na rodovia Duca Serra, na sede da minha empresa...

4:43: Até ele mesmo foi arbitrário, achei ele assim meio arbitrário, invadiu minha empresa, tenho vídeo, tenho as imagens, com uma pessoa a paisana, um policial armado ...

AUD.08-08-2016 PROC.6478-2016-DEP. da Testemunha JONAS DOS.mp3 TESTEMUNHA JONAS DOS REIS MACIEL 0:32: (Pergunta da Juíza) O senhor sabe o valor do contrato?

0:34: R$ 32.000,00

A testemunha JANIO CARVALHO DE OLIVEIRA, arrolada naqueles autos pelo investigado, depôs contra ele, ao dizer que este faz da Câmara de Vereadores de Santana uma extensão dos seus negócios privados, vez que se utiliza daquele recinto público para fazer pagamentos das suas coisas particulares e comprova que foi o investigado quem 424

pagou a contratada: AUD.08-08-2016 PROC.6478-2016-DEP. da Testemunha JANIO CARV. mp3 DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA JANIO CARVALHO DE OLIVEIRA 5:06: (pergunta do advogado) questão de pagamento, o senhor presenciou o vereador pagando quanto?

5:12: duas parcelas de R$ 5.000,00 5:14: (pergunta do advogado) Em espécie?

5:16: em espécie 5:18: (pergunta do advogado) local?

5:21: um na câmara lá e outro próxima da rampa do peixe lá da feira.

5:25: (pergunta do advogado) ah, um pagamento foi feito na Câmara?

5:27: isso!

Melhor sorte não teve o investigado em relação à testemunha JOSÉ CARDOSO DA COSTA, ao revelar que foi em JANEIRO/2016 que o investigado comunicou a ele o início da obra, bem como demonstra a importância daquele bem público para os eleitores de Santana e da Ilha de Santana, ao informar à Juíza daquele Juizado Cível o tumulto e a repercussão decorrente do atraso na execução em face do inadimplemento por parte do investigado em pagar o restante do contrato. E também demonstra que era o vereador investigado quem estava à frente da administração do empreendimento, colhendo os bônus pela sua realização e o ônus pela demora. Eis: AUD.08-08-2016 PROC.6478-2016-DEP. da Testemunha JOSE CARDOS.mp3 DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA JOSÉ CARDOSO DA COSTA 0:41: aí quando foi no mês de janeiro mais ou menos, aí eu conversando com o vereador, ele disse, olha a obra vai sair, acho que daqui com dois dias parece que a gente tá indo levar o material ou o rapaz que vai fazer o serviço lá ... ai realmente quando com dois dias depois ele apareceu lá com esse rapaz aí, que ia fazer parece a obra ...

3:52 .... Porque aqui tem uma clientela que vem da Ilha de Santana aonde o abrigo é aqui para esperar o táxi e esperar o transporte de atravessia de volta ... depois que isso aconteceu aí o tumulto foi grande ...

4:08: eu digo o que eu posso fazer é ir atrás do vereador para ver o que está acontecendo porque cou um descampado total aqui ... essas cubas que cam aqui debaixo caram tudo no vendaval lá, não tinha proteção de nada, era camarão estragando, era pessoas idosas reclamando porque tiraram a proteção que tinha que era essa cobertura e depois não zeram mais ...

Sem qualquer dúvida, ca provada que a conclusão da reconstrução do galpão do Porto do Açaí próxima às eleições não só teve potencialidade (requisito esse dispensável pela legislação eleitoral) para desequilibrar a disputa em prol do investigado, como também se trata de um fato grave a usurpação das funções do executivo por parte de um integrante do poder legislativo municipal, imiscuindo-se em demasia em, atividades alheias às suas atribuições e competência, traduzindo-se em manifesto abuso de poder político e econômico, porque a maioria dos seus adversários no 425

presente pleito eleitoral não dispunham de recursos em tamanho montante dispendido naquela obra e nem poder político para peitar a todos e executar uma obra à revelia das normas técnicas e autorizações legais. O el da balança foi desequilibrado!

3. CONCLUSÃO A grave conduta do investigado atentou contra vários dispositivos legais eleitorais e constitucionais, razão pela qual não pode car impune, porque a impunidade é geratriz de reincidências e maus exemplos na política brasileira. O Código Eleitoral determina a apuração e punição nessas hipóteses: Art. 237. A interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos.

Com efeito, entre as condutas ilícitas praticadas nas campanhas eleitorais e que conduzem à inelegibilidade do candidato por oito anos, de acordo com a Lei da Ficha Limpa — a Lei Complementar 135/2010 —, estão o abuso do poder econômico e o abuso do poder político.

Dene-se como abuso de poder a imposição da vontade de um sobre a de outro, tendo por base o exercício do poder, sem considerar as leis vigentes. O TSE exige, para que que comprovado o abuso de poder, provas concretas e indiscutíveis sobre os fatos denunciados como abusivos, o que está robustamente provado nos autos.

A Lei da Ficha Limpa alterou a Lei de Inelegibilidades (Lei Complementar 64/90) e estabeleceu que, para a infração eleitoral car comprovada, não será mais considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas a gravidade das circunstâncias que a caracterizam. No caso ora vergastado, cou provado o grave abuso de poder e poder econômico, tanto pelo depoimento testemunhal, documental e conssão do investigado. É cediço, Excelência, que o abuso do poder econômico em matéria eleitoral é a utilização excessiva, antes ou durante a campanha eleitoral, de recursos nanceiros ou patrimoniais buscando beneciar candidato, partido ou coligação, afetando, assim, a normalidade e a legitimidade das eleições.

Por uso do poder econômico entende-se o emprego de dinheiro mediante as mais diversas técnicas, que vão desde a ajuda nanceira, pura e simples, a partidos e candidatos, execução de obras eleitoreiras e até a manipulação da opinião pública, da vontade dos eleitores, por meio da propaganda política subliminar, com a aparência de propaganda meramente comercial.

O uso do poder econômico, quando feito por meio dos partidos e com obediência estrita à legislação, é licito. O que o torna ilícito é o seu emprego fora do sistema legal, visando a vantagens eleitorais imediatas, com o fato de intervir no processo eleitoral, 426

denindo os resultados de acordo com determinados interesses, corno efetivamente ocorreu no caso sub examine.

Tem matiz constitucional essa proibição do abuso do poder político e econômico nas eleições ao dispor a CF/88 que devem ser estabelecidos por lei complementar os casos de inelegibilidade e seus prazos, para proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a inuência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

"Ex positis", considerando a robusta prova colacionada nos autos tão somente em face da interferência do poder econômico, desvio e abuso do poder de autoridade e do poder político, requer o Ministério Público Eleitoral que V. Exa. julgue procedente a ação e comine ao investigado a sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição de 02.10.2016 e a cassação do registro do candidato, com espeque no art. 22, inciso XIV, da Lei Complementar n.º 64/90 proibindo-se, consequentemente a diplomação do candidato Santana - AP, 24 de outubro de 2016.

ADILSON GARCIA DO NASCIMENTO Promotor de Justiça Eleitoral

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